rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 247/19
KIO 247/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 luty 2019 r. przez wykonawcę MedyczniT.pl
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu,
przy udziale wykonawcy Eco-Investment Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 luty 2019 r. przez wykonawcę MedyczniT.pl
Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu,
przy udziale wykonawcy Eco-Investment Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419) i nakazuje
zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu – (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eco – Investment Poland Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych
przez wykonawcę Eco – Investment Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 8
stycznia 2019 r. oraz uzasadnienia tajemnicy w zakresie przedmiotowych wyjaśnień.
2.
Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §5 pkt
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia
26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w
Elblągu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MedyczniT.pl Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu na rzecz
wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 247/19
Uzasadnienie
W dniu 11 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu (dalej „Zamawiający”) ,
naruszenie w postępowaniu pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do
platformy P1 i P2” naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ECO-INVESTMENT POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej jako: „ECO-INVESTMENT”, pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia oferty EC0-1NVESTMENT przez Zamawiającego - mimo, iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust.
1 -3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
3)
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z
2018, poz. 419; dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez ECO-lNVESTMENT oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez ECO-INVESTMENT informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie,
4)
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy ECO-INVESTMENT, pomimo że nie wykazał on braku podstaw
wykluczenia w zakresie naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
5)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) w związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy ECO-INVESTMENT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w
szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, w sytuacji gdy złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS
zostało wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny
oferty ECO-INVESTMENT; (iii)
odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
ECO-INVESTMENT w odpowiedzi na wezwa
nie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2019 r. oraz
uzasadnienia tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie przedmiotowych wyjaśnień; (iv)
odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT; (v) wykluczenie ECO-INV
ESTMENT z postępowania;
ewentualnie, (vi) wezwanie ECO-INVESTMENT do
złożenia w wyznaczonym terminie
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu, a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia wykluczenie wykonawcy ECO-
INVESTMENT z Postępowania;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
polegająca na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem
inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i
P2” (nr projektu: RPWM.03.02.00-28- 0006/17-00), dalej: „Postępowanie".
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty ECO-INVESTMENT, która to
oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty z
następującymi cenami: (i) ECO-INVESTMENT - 170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl -
450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. -
461.250,00 zł brutto.
Kwota
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert wynosi 360.800,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę zarówno ceny pozostałych ofert, stosunek ceny
oferty ECO - INVEV
TMENT do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w
przedmiotowym postępowaniu ofert, stosunek ceny oferty ECO-INVESTMENT do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy dojść do wniosku,
że cena oferty ECO-INVESTMENT znacząco od nich odbiega. Cena tej oferty jest bowiem
niższa:
a)
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 53%;
b)
o 37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
c)
o 62 % niższa od ceny drugiej oferty (tj. oferty Odwołującego),
d)
o 63 % niższa od ceny trzeciej w rankingu oferty - oferty złożonej przez Konsorcjum
firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego fakt, że cena ofert ECO-INVESTMENT jest o ponad 60 % niższa od
cen pozostałych ofert potwierdza, że jest to cena oderwana od warunków rynkowych. To ceny
ofert wskazanych wykonawców, które są do siebie bardzo zbliżone, wyznaczają stawki
rynkowe za tego typu usługi. Zamawiający powinien wziąć tą okoliczność pod uwagę przy
ocenie wyjaśnień ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, czego nie uczynił. Zamawiający
nie wziął pod uwagę, że skoro ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców znajdują się
na tym samym poziomie, to cena oferty ECO - I
NVESTMENT nie jest w rzeczywistości ceną
rynkową i nie pozwoli ona na należyte wykonanie umowy.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty z tak niską ceną rodzi uzasadnione podejrzenia, iż
wykonawca ECO - I
NVESTMENT nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla
pojedynczych elementów oferty - całościowa kwota, którą zamierza/uzyskać z tytułu realizacji
kontraktu jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z uwzględnieniem godziwego zysku) za
realizację zamówienia. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego wykonanie przedmiotu
zamówienia przy tym poziomie zaoferowanych cen nie jest możliwe bez poniesienia straty
przez tego wykonawcę. Cena, za jaką ECO-INVESTMENT zobowiązało się do realizacji
przedmiotu zamówienia jest nierealistyczna i nie pokrywa wszystkich kosztów, jakie będzie
ponosił Wykonawca w toku wykonywania umowy.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp wezwał ECO-INVESTMENT do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że odbiega ona od ceny określonej prze
Zamawiającego o ponad 30 %. W odpowiedzi ECO-INVESTMENT złożył wyjaśnienia, które
nie
zostały w jakiejkolwiek części udostępnione Odwołującemu - należy więc przyjąć, że
zostały one w całości utajnione. Odwołujący nie otrzymał również uzasadnienia zastrzeżenia
przedmiotowych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołujący
przyjmuje, że również wyjaśnienia tajemnicy zostały w całości zastrzeżone przez ECO-
INVESTMENT. Zamawiający nie zdecydował się zaś na odtajnienie żadnego ze wskazanych
dokumentów. Pomimo, iż ECO - INVESTMENT zastrzegł wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak znajomość rynku pozwala Odwołującemu postawić
zarzuty w zakresie rażąco niskiego charakter zaoferowanej przez ECO-INVESTMENT ceny.
Odwołujący wskazał, że w świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Jak
bowiem podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt
XXIII Ga 967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że
oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i
rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on
modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego." Zamawiający,
dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one
realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił
ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak, stanowi bowiem art. 90
ust. 3 ustawy
Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień
potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do
odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT uznając, że wykonawca ten wykazał, iż
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia ECO - INVESTMENT złożone w
odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Za
mawiającego na podstawię art. 90 ust. 1a i 1
Pzp zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotny jest wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt: K|0 2875/13), w którym Izba
ws
kazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem-
jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle
-
w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od
z
amawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu
odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. ”
W ocenie Odwołującego zasadnym jest zatem wnikliwe zbadanie przez Izbę wyjaśnień
złożonych przez ECO-INVESTMENT w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem podnoszonych w dalszej części odwołania wątpliwości.
Wskutek działań Zamawiającego, Odwołujący został bowiem pozbawiony możliwości kontroli
wyjaśnień, wykonawcy ECO - INVESTMENT w sprawie wysokości zaoferowanej ceny i
postawienia w tym zakresie precyzyjnych zarzutów. Zamawiający uznał bowiem, że całość
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień zasługuje na utajnienie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne
badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest
gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić
uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Można
natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organizac
ji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do
sprawy i nie niesie informacji
o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło do bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. ” (wyrok KIO z dnia
8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15).
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez ECO-INVESTMENT nie ma charakteru
rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Odwołujący zwrócił
uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w
szczególności kosztów wynagrodzenia osób, wchodzących w skład zespołu, który będzie
realizował przedmiot zamówienia. Z doświadczenia Odwołującego, który jest specjalistą w
zakresie informatyzacji placówek ochrony zdrowia wynika, że z reguły w firmach doradczych,
gdzie koszty wynagrodzenia osób bezpośrednio biorących udział w realizacji projektu są
podstawowymi kosztami wykonania zamówienia, koszty osobowe ustalane są na poziomie
65% budżetu. Pozostałe koszty, to koszty pośrednie w projekcie - koszty telefonów*
przejazdów, noclegów, materiałów biurowych, amortyzacji sprzętu itp., ponadto udział w
kosztach ogólnych funkcjonowania firmy - lokal, księgowość, utrzymanie biura oraz zakładany
zysk na poziomie 10-15%.
Odwołujący załączył kalkulację kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, ze przeprowadził dwie odrębne symulacje kosztów - dla budżetu
Z
amawiającego i dla budżetu ECO - INVESTMENT. W przypadku załączonej kalkulacji
przyjęto jeszcze bardziej korzystne dla ECO-INVESTMENT i Zamawiającego założenia
zwiększając koszty wynagrodzeń personelu do 80 % kosztów budżetu.
Odwołujący wskazał, że załączone kalkulacje kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu
zamówienia dla budżetu Zamawiającego i dla budżetu ECO-INVESTMENT, wykonano przy
przyjęciu następujących założeń:
a)
Zgodnie z ust. 4 pkt 4.1. 5IWZ „Przedmiot zamówienia świadczony będzie na rzecz
Zamawiającego od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2019 r. ”. W związku z
tym, że termin składania ofert upływał 14 grudnia 2018 r., wykonawcy przyjmowali,
że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez średnio 12 miesięcy.
b)
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem osób zdolnych do
wykonania zamówienia, w skład którego wchodzą co najmniej:
Kierownik projektu;
Specj
alista ds. Zamówień Publicznych;
Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji
i eksploatacji;
Specjalista ds. w
sparcia w rozliczaniu projektów;
Inspektor nadzoru;
Inspektor nadz
oru w specjalności elektrycznej;
Inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacyjnej;
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych;
Obsługa prawna.
c)
Średnie miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu wynosi 12.000,00 zł, zaś
średnie miesięczne wynagrodzenie pozostałych członków personelu projektu
specjalistów - specjalistów wymaganych przez Zamawiającego (w tym Obsługi
prawnej) wynosi 10.000,00 zł (są to stawki brutto zawierające również koszty
pracodawcy).
Odwołujący wskazał, że dane te zostały ustalone na podstawie średnich cen rynkowych. Są
to realne stawki wynagrodzeń specjalistów, których zaangażowania w projekt wymaga
Zamawiający. Ze względu na fakt, że jest to projekt wielobranżowy, wymagający specjalistów
z różnych dziedzin dysponujących wymaganym doświadczeniem i potwierdzonymi
kwalifikacjami, nie są to stawki wygórowane. Ustalając wysokość wynagrodzenia Kierownika
projektu i poszczególnych Specjalistów należy wziąć pod uwagę również zakres obowiązków
wymaganyc
h w ramach świadczonych usług - jest on bardzo szeroki i nie pozwala na
jakiekolwiek oszczędności.
Odwołujący wskazał, że wartość całego projektu informatyzacji Wojewódzkiego Szpitala
Zespolon
ego w Elblągu to kwota ok. 18 mln zł, zaś kwota jaką oferuje wykonawca ECO-
INVESTMENT stanowi zaledwie ok. 1% całego budżetu projektu. Regulamin konkursu w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur, z którego projekt uzyskał
dofinansowanie stanowi, że budżet na pokrycie kosztów zapewnienia Inżyniera Kontraktu
wynosi 5% -
co jest realną kwotą gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Z przeprowadzonej przez Odwołującego kalkulacji wynika, że aby zrealizować zamówienie za
cenę zaoferowaną przez ECO-INVESTMENT, biorąc pod uwagę rynkowe wynagrodzenie
członków personelu projektu, Kierownik projektu mógłby pracować maksymalnie 24,5
roboczogodziny, czyli 3 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści maksymalnie po 16,8
roboczogodzin, czyli 2 dni w miesiącu.
Biorąc zaś pod uwagę kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz rynkowe stawki wynagrodzenia członków personelu projektu, Kierownik
projektu mógłby pracować maksymalnie 5 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści
maksymalnie po 3 dni w miesiącu.
Zdaniem O
dwołującego, ze względu na liczbę obowiązków, które zostały wymienione w dziale
III załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), aby w sposób
należyty przygotować i właściwie poprowadzić projekt należy założyć pracochłonność na
poziomie 14 dni w miesiącu w przypadku Kierownika projektu i po 5 dni w miesiącu w
przypadku
poszczególnych
Specjalistów.
Poziom
niezbędnego
zaangażowania
poszczególnych członków zespołu Odwołujący ustalił na podstawie swojego bogatego
doświadczenia przy realizacji tego typu projektów - Odwołujący zrealizował (lub jest w trakcie
realizowania) ok. 20 projektów informatyzacji placówek ochrony zdrowia współfinansowanych
ze środków unijnych w ramach obecnej Perspektywy Finansowej na lata 2014-2020. Istotnym
je
st, że założenie niezbędnego zaangażowania Kierownika projektu i Specjalistów wskazuje
na minima
lną liczbę dni pracy wskazanych obowiązków będzie wykonywana z
wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Odwołującego mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego nie pozwoli na
należyte i terminowe wykonanie przedmiotu Umowy. Istotnym jest, że kompleksowa
informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu i dostosowanie systemu
informatycznego do systemu informacja medycznej do platformy P1 i P2, to obszerny,
skomplikowany i wielobranżowy projekt, którego wartość szacuje się na 18.000.000,00 zł, a
jego realizacja wymaga zaangażowania wielu specjalistów w wymiarze zdecydowanie
wyższym niż wynika z kalkulacji dokonanej na podstawie ceny zaoferowanej przez ECO-
INVESTMENT, a nawet kalkulacji dokonanej przy uwzględnieniu kwoty jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjął, że ECO-INVESTMENT przyjął na potrzeby
kalkulacji ceny p
rawidłową pracochłonność, to stawki za jakie Kierownik projektu i
poszczególni Specjaliści zmuszeni byliby świadczyć swoje usługi są bardzo niskie, rażąco
odbiegają one od stawek rynkowych, co więcej oscylują w granicach płacy minimalnej i
minimalnej stawk
i za godzinę. Ze względu na wysokie wymagania Zamawiającego w zakresie
kompetencji i doświadczenia zespołu projektowego, całkowicie nieracjonalnym wydaje się, że
jego członkowie zdecydowaliby się pracować za stawki zdecydowanie niższe niż rynkowe.
Jest to
kolejny argument, który świadczy o niedoszacowaniu oferty ECO-INVESTMENT.
Ponadto Zamawiający w pkt 5.2. S1WZ (str. 11) wskazał, że „Wykonawca do pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia zobowiązany jest zatrudnić wystarczającą liczbę
wykwalifikowanego
personelu gwarantującego właściwą jakość wykonanych prac." Ze
względu, na zakres obowiązków jakie należy wykonać w toku realizacji umowy (które zostały
wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia), niewątpliwym jest, że
do realizacji
przedmiotu zamówienia niezbędne będzie zatrudnienie dodatkowego personelu,
co przekłada się na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, które prawdopodobnie nie
zostały uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego, aby dana cena mogła zostać uznana za cenę rażąco niską musi ona
odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwalać na utrzymanie
rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), być ceną pozostającą
w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja zamówienia za
taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można
zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia zysku (por. m.in.
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11
sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP
587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008
roku, sygn. akt: KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Lex.
Brak uwzględnienia przez ECO-INVESTMENT w zaoferowanej cenie czynników obiektywnych
-
całości kosztów osobowych, które muszą zostać poniesione, aby realizować przedmiot
zamówienia, stanowi o niedoszacowaniu i zaniżeniu oceny ofertowej. Tym samym, oferta
ECO-
INVESTMENT powinno zostać odrzucona jako zawierającą rażąco niską ceną. W ocenie
Odwołującego cena zaoferowana przez ECO - INVESTMENT nie ma charakteru rynkowego,
jest nieopłacalna i nie pozwala ona na należyte wykonanie umowy. W ocenie Odwołującego
nie sposób wykonać przedmiot zamówienia za cenę wskazaną przez ECO-INVESTMENT,
zatem również same wyjaśnienia nie mogą być rzetelne i wiarygodne. W związku z tym, w
ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia ECO- INVESTMENTS
przyjmując, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
Dalej Odwołujący wskazał, że istotnym jest ponadto, że postępowanie o analogicznym
przedmiocie było już wcześniej prowadzone przez Zamawiającego - zostało ono unieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający nie był w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
W postępowaniu o nr 25/2018 Zamawiający określił nieco odmienne warunki udziału w
postępowaniu - wymagał on bowiem dysponowania zespołem, którego członkowie
legitymowali się np. dłuższym doświadczeniem zawodowym, zamiast Inspektorów nadzoru
inwestorskiego określonych specjalności wymagano Kierowników robót określonych
specjalności.
W postępowaniu o nr 25/2018 wpłynęły dwie oferty - jedną z nich złożył ECO-INVESTMENT.
Cena zaoferowana wówczas przez ECO-INVESTMENT za wykonanie przedmiotu
zamówienia wynosiła 478.470,00 zł. czyli była o 307,500,00 zł wyższa niż cena zaoferowana
w aktualnym Postępowaniu. O ile zmniejszenie wymogów co do zespołu, który ma realizować
przedmiot zamówienia może uzasadniać proporcjonalne obniżenie kosztów, o tyle brak jest
podstaw do twierdzenia, że koszty związane ze zmianą wymagań spadły aż o prawie 65%.
Powyższe również potwierdza, że cena oferty ECO-INVESTMENT jest rażąco niska i nie
pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 4 Pzp Zamawiający określa
kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. W przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający przewidział wadium w wysokości 15.537,00 zł. Jeżeli przyjmiemy,
że kwota ta stanowi maksymalną dopuszczalną przez Pzp wysokość wadium, to odpowiada
ona 3 % wartości zamówienia. Z prostego działania matematycznego wynika, że całkowita
wartość zamówienia wynosi wówczas 517.900,00 zł. Pomimo, że całkowita wartość
zamówienia określana na podstawie art. 32-35 Pzp musi odpowiadać kwocie jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to zarówno wysokość wadium, jak i
wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu całkowita wartość zamówienia (w wysokości
517.
904,36 zł) pozwalały przyjąć wykonawcom, że kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będzie zdecydowanie wyższa - kwota ta jest zaś
o prawie połowę niższa.
Niezależnie od powyższych rozważań, które jasno wykazują zasadność odrzucenia oferty
ECO
– INVESTMENT, należy krytycznie ocenić również wspomniany wcześniej fakt utajnienia
przez Zamawiającego (na wniosek Wykonawcy) całości udzielonych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art.
8 ust. 3 PZP, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk). W
celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych
informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w p
oufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
Odnosząc wskazane kategorie informacji do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień
złożonych w Postępowaniu przez ECO-INVESTMENT należy wskazać, że z całą pewnością
nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec
czego bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności całości wyjaśnień, bez ograniczenia do
rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje ECO-INVESTMENT,
bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującą z treścią złożonych wyjaśnień
znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących
oceny złożonych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w
ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno
ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy,
liczby czy inne dane.”
Za nieuzasadni
one należy uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one
zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
jest. bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust.
2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które
spe
łniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust.
3 Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji
zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem
akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli
znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymiotu. Taka
praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną
również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę. W konsekwencji rolą
wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte.
Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba nakazała Zamawiającemu
odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie mogły zostać ujawnione.”
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec
wybrane elementy z wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT - o ile w wyjaśnieniach
tych faktycznie znajdowały się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11.
W ocenie Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości , a w
konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Dalej Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nie tylko wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, ale również jakiegokolwiek
uzasadnienia utajnienia przez ECO-
INVESTMENT informacji dotyczących wyjaśnienia ceny.
W wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1021 /18 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie
wskazała, że „za niedopuszczalną praktykę należy uznać zastrzeganie całego pliku
dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje równej wagi, także nieposiadające cech
tajemnicy przedsiębiorstwa. ” W stanie faktycznym, który był podstawą wydania
przedmiotowego orzeczenia przys
tępujący (analogicznie jak ECO - INVESTMENT) objął
tajemnicą przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia - przy czym Izba uznała je
za niezasługujące na ochronę.
W zakresie z
arzut dot. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z par. 5 ust. 3 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w spra
wie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1126) w
związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2019
r. Zamawi
ający wezwał ECO - INVESTMENT do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczeni
a Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECO-
INVES
TMENT przedłożył Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30
sierpnia 2018 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako:
„Rozporządzenie”) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym Postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r.
Wobec tego złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało
wcześniej niż maksymalne 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z
tym, zaświadczenie to nie jest objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku
podstaw wykluczenia.
Pomimo, że w dniu 25 stycznia 2019 r. Zamawiający wzywał ECO - INVESTMENT do
uzupełnienia części dokumentów, nie wnosił o uzupełnienie zaświadczenia z ZUS
spełniającego wymagania rozporządzenia. W związku z tym przedmiotowy zarzut jest
uzasadniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę wykonawcy ECO
– Investment na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 15
stycznia
do złożenia dokumentów oraz wezwanie z dnia 8 stycznia dotyczące rażąco niskiej
ceny
oraz dokumenty złożone przez wykonawcę Eco – Investment na okoliczność ustalenia
treści złożonych dokumentów; (v) oświadczenie ZUS z dnia 21 listopada 2018 r. na
okoliczność ustalenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Eco – Investment; (vi)
oświadczenie SPZZOP w Kozienicach, CUW w Kętrzynie, SPZOP w Nowym Mieście nad
Pilica na okoliczność wykazania niezbędnego poziomu zaangażowania wymaganych
specjalistów do realizacji zamówienia; (viii) oświadczenie TDZ z dnia 22.02.2019 r.,
oświadczenie Red Code z dnia 22.02.2019 r. na okoliczność wykazania stawek rynkowego
wynagrodzenia dla specjalistów wymaganych przez Zamawiającego do realizacji zamówienia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji
medycznej do platformy P1 i P2”.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2.2.2
Zamawiający określił zakres wymagań co do zespołu wykonawcy realizującego zamówienie.
Zamawiający wymagał:
Kierownik projektu;
Specjalista ds. Zamówień Publicznych;
Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji
i eksploatacji;
Specjalista ds. wsparcia w rozliczaniu projektów;
Inspektor nadzoru;
Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej;
Inspektor nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej;
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych;
Obsługa prawna
W pkt 6.4 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, którego oferta
zostanie oceniona jako n
ajkorzystniejsza na wezwanie Zamawiającego ma złożyć m.in.
zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, z wyszczególnieniem
zakresu obowiązków każdego członka zespołu wykonawcy wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami: (i) ECO-
INVESTMENT -
170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl - 450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum
firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. -
461.250,00 zł brutto.
Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi 360.800,00 zł brutto.
Pismem z dnia
8 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za realizację zamówienia. Pismem z dnia
11 stycznia 2019 r. wykonawca złożył wyjaśnienia zastrzegając ich treść jako dokument
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegł również uzasadnienia
zas
trzeżenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do
złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia. Pismem z dnia 17 stycznia wykonawca Eco
– Investment złożył dokumenty, w
tym zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawione w dniu 30.08.2018 r.
Pismem z dnia 6 lutego 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Eco
– Investment.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.
) brzmi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
w
artość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich w poufności.”
Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
P
odkreślić należy obowiązek zastrzegającego informacje wykonawcy, polegający na
wykazaniu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych.".
Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych
informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny
of
ert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnien
ia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Jak wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa,
w k
onsekwencji czego rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3.
uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że
zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o
zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja pr
awdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w
toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny
wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Eco - Investment. Dokonując analizy powyższych
wyjaśnień Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Podkreślić w tym miejscu należy, że Eco -
Investment
w uzasadnieniu zastrzeżenia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wskazał wyłącznie, iż w treści wyjaśnień zawarł informacje o poziomie wynagrodzenia i
kosztów usług, czyli informacje o charakterze organizacyjnym mające wartość gospodarczą,
zaś ujawnienie tych informacji mogłoby działać na niekorzyść wykonawcy. Wyjaśnił, iż treść
wyjaśnień nie jest dostępna publicznie.
W ocenie Izby, wykonawca Eco - Investment
w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał
wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Ustawodawca w przywołanym w/w przepisie
wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że
informacji ta (tj. informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub
inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji
jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość ta może wyrażać się w
sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją
w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie. Samo twierdzenie przez wykonawcę, że określona
informacja ma wartość gospodarczą bez sprecyzowania w czym konkretnie taka wartość
wyraża się, jest w ocenie Izby niewystarczające. Podobnie zresztą jak lakoniczne
stwierdzenie, że ujawnienie informacji może narazić spółkę na szkodę. W ocenie Izby,
w
skazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które
to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę jaką
zaoferował wykonawca, która jest jawna nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby
przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego
zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców
byłaby praktycznie niemożliwa dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z
kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego.
W ocenie Izby umożliwienie wykonawcy zastrzeżenia wyłącznie kosztu wyceny pracy danego
specjalisty byłoby nieuzasadnionym naruszeniem zasady jawności oraz niedozwolonym
ograniczaniem dostępu innym wykonawcom biorącym udziału postępowaniu prawa do analizy
ofert innych wykonawców. Wykonawca Eco - Investment w złożonych wyjaśnieniach nie
zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących
kosztów zatrudnienia czy też informacji handlowych. Zbiorcza wycena kilku elementów
składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym
uznana za informację mającą wartość gospodarczą. Jest to element wyceny zamówienia, który
podlega analizie
i ocenie przez Zamawiającego, jak również przez innych wykonawców pod
względem prawidłowości i realności wyceny. Zastrzeżenie zaś takiej informacji jest wyłącznie,
w ocenie Izby, próbą uniemożliwienia innym wykonawcom kwestionowania poprawności
kalkulacji wykonawcy Eco - Investment, i jako takie jest niedopuszczalne.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż wykonawca
Eco -
Investment wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca Eco - Investment odwołał
się do ogólnych twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż
podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Subiektywne twierdzenie wykonawcy nie poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą
stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wykonawca Eco -
Investment składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego
przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących
zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany
bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych
konkretnie zastrzeżonych informacji. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą
być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma również żadnego uzasadnienia do zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia do zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę Eco – Investment
ceny. Izba nie
odnalazła w treści uzasadnienia informacji, które spełniałaby przesłanki
wskazane w art. 22 ust. 2 uznk. Takich informacji zresztą nie wskazał sam wykonawca Eco –
Investment.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie to
może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w
szczególności co do przyjętej przez wykonawcę Eco – Investment liczby roboczogodzin ściśle
powiązanej z przyjętymi kosztami pracy za godzinę, a tym samym oceny istnienia przesłanki
odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, Izba
stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących
zastrzeganych przez
wykonawcę Eco – Investment jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego
rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie
będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się
z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eco - Investment pomimo
tego, że złożone przez to wykonawcę wyjaśnienia nie dają podstaw do oceny, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
W ocenie Izby ocena, czy wykonawca Eco
– Investment zaoferowało cenę rażąco niską winna
zostać dokonana – co oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami” – w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Eco - Investment
, na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 11 stycznia 2019 r., tj. w
oparciu o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych
dokumentów.
T
ym samym Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Eco – Investment z dnia 11 stycznia 2019 r. rozstrzyganie na
obecnym etapie postepowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Sam Odwołujący taki wniosek zgłosił na
rozprawie, oświadczając, iż przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzut naruszenia art.
8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk wnosi o nierozpatrywanie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako przedwczesnego.
W ocenie Izby, po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny przez wykonawcę Eco – Investment Odwołujący będzie miał pełną wiedzę
do sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26
lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)
(dalej jako: „Rozporządzenie”)w związku z art. 7 ust
1 i 3 Pzp
Izba w całości przychyla się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby jednakże, mając na
uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 ustaw
y Pzp zasadność
podniesionego zarzut pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, a tym samym zarzut
podlegał oddaleniu.
Zgodnie z pkt 6.4
SIWZ Zamawiający wymagał w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp złożenia przez
wykonawcę którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza m.in. zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jak Izba ustaliła, wykonawca Eco – Investment w dniu 15 stycznia 2019 r. został wezwany
przez Zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udzi
ału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECO-INVESTMENT przedłożył
Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2018 r.
Zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14
grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie ma więc żadnych wątpliwości, iż złożone przez ECO-
INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało wcześniej niż maksymalne 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, zaświadczenie to nie jest
objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku podstaw wykluczenia.
Zauważyć jednakże należy, że wykonawca Eco – Investment złożył podczas rozprawy
zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione na dzień 21 listopada
2019 r. Zaświadczenie to spełnia wymagania Rozporządzenia. Nie było również
kwestionowane przez Odwołującego. Uznać tym samym należy, że wykonawca Eco –
Investment złożył dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Zgodzić się należy
z Odwołującym, że Zamawiający dokonując oceny złożonych przez wykonawcę dokumentów
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
nie dostrzegł wady pierwotnie złożonego
przez wykonawcę Eco – Investment zaświadczenia ZUS. Takie uchybienie Zamawiającego
zobowiązywałoby go do wezwania wykonawcy Eco – Investment w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do złożenia poprawnego dokumentu. Z uwagi jednak, że dokument taki został złożony
podczas rozpr
awy, a Izba wydając wyrok bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania, to
wezwanie wykonawcy Eco
– Investment do złożenia zaświadczenia ZUS, które jest w aktach
sprawy i nie było kwestionowane przez Odwołującego, byłoby bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w z w. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z 2018, poz. 419) i nakazuje
zamawiającemu – Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu – (i)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Eco – Investment Poland Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych
przez wykonawcę Eco – Investment Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 8
stycznia 2019 r. oraz uzasadnienia tajemnicy w zakresie przedmiotowych wyjaśnień.
2.
Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §5 pkt
3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia
26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w
Elblągu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MedyczniT.pl Sp.
z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu na rzecz
wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 247/19
Uzasadnienie
W dniu 11 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy MedyczniT.pl Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Elblągu (dalej „Zamawiający”) ,
naruszenie w postępowaniu pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do
platformy P1 i P2” naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ECO-INVESTMENT POLAND spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej jako: „ECO-INVESTMENT”, pomimo, iż cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji
zaniechaniu odrzucenia oferty EC0-1NVESTMENT przez Zamawiającego - mimo, iż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust.
1 -3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę;
3)
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r.; Dz.U. z
2018, poz. 419; dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych przez ECO-lNVESTMENT oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, mimo że zastrzeżone przez ECO-INVESTMENT informacje nie
spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie,
4)
art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy ECO-INVESTMENT, pomimo że nie wykazał on braku podstaw
wykluczenia w zakresie naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;
5)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) w związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania
wykonawcy ECO-INVESTMENT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w
szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego
organu, w sytuacji gdy złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS
zostało wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny
oferty ECO-INVESTMENT; (iii)
odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
ECO-INVESTMENT w odpowiedzi na wezwa
nie Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2019 r. oraz
uzasadnienia tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie przedmiotowych wyjaśnień; (iv)
odrzucenia oferty ECO-INVESTMENT; (v) wykluczenie ECO-INV
ESTMENT z postępowania;
ewentualnie, (vi) wezwanie ECO-INVESTMENT do
złożenia w wyznaczonym terminie
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie
z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub
grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu, a w razie ich nieskutecznego uzupełnienia wykluczenie wykonawcy ECO-
INVESTMENT z Postępowania;
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
polegająca na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem
inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i
P2” (nr projektu: RPWM.03.02.00-28- 0006/17-00), dalej: „Postępowanie".
Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty ECO-INVESTMENT, która to
oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty z
następującymi cenami: (i) ECO-INVESTMENT - 170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl -
450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. -
461.250,00 zł brutto.
Kwota
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich
złożonych ofert wynosi 360.800,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę zarówno ceny pozostałych ofert, stosunek ceny
oferty ECO - INVEV
TMENT do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w
przedmiotowym postępowaniu ofert, stosunek ceny oferty ECO-INVESTMENT do kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy dojść do wniosku,
że cena oferty ECO-INVESTMENT znacząco od nich odbiega. Cena tej oferty jest bowiem
niższa:
a)
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert aż o 53%;
b)
o 37% niższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
c)
o 62 % niższa od ceny drugiej oferty (tj. oferty Odwołującego),
d)
o 63 % niższa od ceny trzeciej w rankingu oferty - oferty złożonej przez Konsorcjum
firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego fakt, że cena ofert ECO-INVESTMENT jest o ponad 60 % niższa od
cen pozostałych ofert potwierdza, że jest to cena oderwana od warunków rynkowych. To ceny
ofert wskazanych wykonawców, które są do siebie bardzo zbliżone, wyznaczają stawki
rynkowe za tego typu usługi. Zamawiający powinien wziąć tą okoliczność pod uwagę przy
ocenie wyjaśnień ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, czego nie uczynił. Zamawiający
nie wziął pod uwagę, że skoro ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców znajdują się
na tym samym poziomie, to cena oferty ECO - I
NVESTMENT nie jest w rzeczywistości ceną
rynkową i nie pozwoli ona na należyte wykonanie umowy.
Odwołujący podkreślił, że złożenie oferty z tak niską ceną rodzi uzasadnione podejrzenia, iż
wykonawca ECO - I
NVESTMENT nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia po
zaoferowanej cenie, gdyż nawet będąc w stanie dokonać oszczędności kosztów dla
pojedynczych elementów oferty - całościowa kwota, którą zamierza/uzyskać z tytułu realizacji
kontraktu jest niższa niż realny poziom kosztów (wraz z uwzględnieniem godziwego zysku) za
realizację zamówienia. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego wykonanie przedmiotu
zamówienia przy tym poziomie zaoferowanych cen nie jest możliwe bez poniesienia straty
przez tego wykonawcę. Cena, za jaką ECO-INVESTMENT zobowiązało się do realizacji
przedmiotu zamówienia jest nierealistyczna i nie pokrywa wszystkich kosztów, jakie będzie
ponosił Wykonawca w toku wykonywania umowy.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 stycznia 2019 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp wezwał ECO-INVESTMENT do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że odbiega ona od ceny określonej prze
Zamawiającego o ponad 30 %. W odpowiedzi ECO-INVESTMENT złożył wyjaśnienia, które
nie
zostały w jakiejkolwiek części udostępnione Odwołującemu - należy więc przyjąć, że
zostały one w całości utajnione. Odwołujący nie otrzymał również uzasadnienia zastrzeżenia
przedmiotowych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z tym Odwołujący
przyjmuje, że również wyjaśnienia tajemnicy zostały w całości zastrzeżone przez ECO-
INVESTMENT. Zamawiający nie zdecydował się zaś na odtajnienie żadnego ze wskazanych
dokumentów. Pomimo, iż ECO - INVESTMENT zastrzegł wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak znajomość rynku pozwala Odwołującemu postawić
zarzuty w zakresie rażąco niskiego charakter zaoferowanej przez ECO-INVESTMENT ceny.
Odwołujący wskazał, że w świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Jak
bowiem podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt
XXIII Ga 967/16: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący) mają wykazywać, że
oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i
rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on
modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego." Zamawiający,
dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one
realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił
ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak, stanowi bowiem art. 90
ust. 3 ustawy
Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień
potwierdzających złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje Zamawiającego do
odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT uznając, że wykonawca ten wykazał, iż
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia ECO - INVESTMENT złożone w
odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Za
mawiającego na podstawię art. 90 ust. 1a i 1
Pzp zostały w całości objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotny jest wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. (sygn. akt: K|0 2875/13), w którym Izba
ws
kazała, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać do czynienia niemożliwego, zatem-
jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle
-
w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od
z
amawiającego, który uznał zastrzeżenie, należy oczekiwać wykazania w postępowaniu
odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty. ”
W ocenie Odwołującego zasadnym jest zatem wnikliwe zbadanie przez Izbę wyjaśnień
złożonych przez ECO-INVESTMENT w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwzględnieniem podnoszonych w dalszej części odwołania wątpliwości.
Wskutek działań Zamawiającego, Odwołujący został bowiem pozbawiony możliwości kontroli
wyjaśnień, wykonawcy ECO - INVESTMENT w sprawie wysokości zaoferowanej ceny i
postawienia w tym zakresie precyzyjnych zarzutów. Zamawiający uznał bowiem, że całość
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień zasługuje na utajnienie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne
badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest
gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi
bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący
wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Warto zwrócić
uwagę na wytyczne formułowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Można
natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne
i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach
tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu
wykonawcy, jego znakomitej organizac
ji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu
niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do
sprawy i nie niesie informacji
o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach
ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło do bardziej
konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy
zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. ” (wyrok KIO z dnia
8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15).
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez ECO-INVESTMENT nie ma charakteru
rynkowego, jest nieopłacalna i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Odwołujący zwrócił
uwagę w szczególności na potrzebę uwzględnienia w złożonej ofercie całości kosztów - w
szczególności kosztów wynagrodzenia osób, wchodzących w skład zespołu, który będzie
realizował przedmiot zamówienia. Z doświadczenia Odwołującego, który jest specjalistą w
zakresie informatyzacji placówek ochrony zdrowia wynika, że z reguły w firmach doradczych,
gdzie koszty wynagrodzenia osób bezpośrednio biorących udział w realizacji projektu są
podstawowymi kosztami wykonania zamówienia, koszty osobowe ustalane są na poziomie
65% budżetu. Pozostałe koszty, to koszty pośrednie w projekcie - koszty telefonów*
przejazdów, noclegów, materiałów biurowych, amortyzacji sprzętu itp., ponadto udział w
kosztach ogólnych funkcjonowania firmy - lokal, księgowość, utrzymanie biura oraz zakładany
zysk na poziomie 10-15%.
Odwołujący załączył kalkulację kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, ze przeprowadził dwie odrębne symulacje kosztów - dla budżetu
Z
amawiającego i dla budżetu ECO - INVESTMENT. W przypadku załączonej kalkulacji
przyjęto jeszcze bardziej korzystne dla ECO-INVESTMENT i Zamawiającego założenia
zwiększając koszty wynagrodzeń personelu do 80 % kosztów budżetu.
Odwołujący wskazał, że załączone kalkulacje kosztów osobowych przy realizacji przedmiotu
zamówienia dla budżetu Zamawiającego i dla budżetu ECO-INVESTMENT, wykonano przy
przyjęciu następujących założeń:
a)
Zgodnie z ust. 4 pkt 4.1. 5IWZ „Przedmiot zamówienia świadczony będzie na rzecz
Zamawiającego od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2019 r. ”. W związku z
tym, że termin składania ofert upływał 14 grudnia 2018 r., wykonawcy przyjmowali,
że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez średnio 12 miesięcy.
b)
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował zespołem osób zdolnych do
wykonania zamówienia, w skład którego wchodzą co najmniej:
Kierownik projektu;
Specj
alista ds. Zamówień Publicznych;
Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji
i eksploatacji;
Specjalista ds. w
sparcia w rozliczaniu projektów;
Inspektor nadzoru;
Inspektor nadz
oru w specjalności elektrycznej;
Inspektor nadzoru w
specjalności telekomunikacyjnej;
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych;
Obsługa prawna.
c)
Średnie miesięczne wynagrodzenie kierownika projektu wynosi 12.000,00 zł, zaś
średnie miesięczne wynagrodzenie pozostałych członków personelu projektu
specjalistów - specjalistów wymaganych przez Zamawiającego (w tym Obsługi
prawnej) wynosi 10.000,00 zł (są to stawki brutto zawierające również koszty
pracodawcy).
Odwołujący wskazał, że dane te zostały ustalone na podstawie średnich cen rynkowych. Są
to realne stawki wynagrodzeń specjalistów, których zaangażowania w projekt wymaga
Zamawiający. Ze względu na fakt, że jest to projekt wielobranżowy, wymagający specjalistów
z różnych dziedzin dysponujących wymaganym doświadczeniem i potwierdzonymi
kwalifikacjami, nie są to stawki wygórowane. Ustalając wysokość wynagrodzenia Kierownika
projektu i poszczególnych Specjalistów należy wziąć pod uwagę również zakres obowiązków
wymaganyc
h w ramach świadczonych usług - jest on bardzo szeroki i nie pozwala na
jakiekolwiek oszczędności.
Odwołujący wskazał, że wartość całego projektu informatyzacji Wojewódzkiego Szpitala
Zespolon
ego w Elblągu to kwota ok. 18 mln zł, zaś kwota jaką oferuje wykonawca ECO-
INVESTMENT stanowi zaledwie ok. 1% całego budżetu projektu. Regulamin konkursu w
ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmii i Mazur, z którego projekt uzyskał
dofinansowanie stanowi, że budżet na pokrycie kosztów zapewnienia Inżyniera Kontraktu
wynosi 5% -
co jest realną kwotą gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Z przeprowadzonej przez Odwołującego kalkulacji wynika, że aby zrealizować zamówienie za
cenę zaoferowaną przez ECO-INVESTMENT, biorąc pod uwagę rynkowe wynagrodzenie
członków personelu projektu, Kierownik projektu mógłby pracować maksymalnie 24,5
roboczogodziny, czyli 3 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści maksymalnie po 16,8
roboczogodzin, czyli 2 dni w miesiącu.
Biorąc zaś pod uwagę kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia oraz rynkowe stawki wynagrodzenia członków personelu projektu, Kierownik
projektu mógłby pracować maksymalnie 5 dni w miesiącu, zaś poszczególni Specjaliści
maksymalnie po 3 dni w miesiącu.
Zdaniem O
dwołującego, ze względu na liczbę obowiązków, które zostały wymienione w dziale
III załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako: „OPZ”), aby w sposób
należyty przygotować i właściwie poprowadzić projekt należy założyć pracochłonność na
poziomie 14 dni w miesiącu w przypadku Kierownika projektu i po 5 dni w miesiącu w
przypadku
poszczególnych
Specjalistów.
Poziom
niezbędnego
zaangażowania
poszczególnych członków zespołu Odwołujący ustalił na podstawie swojego bogatego
doświadczenia przy realizacji tego typu projektów - Odwołujący zrealizował (lub jest w trakcie
realizowania) ok. 20 projektów informatyzacji placówek ochrony zdrowia współfinansowanych
ze środków unijnych w ramach obecnej Perspektywy Finansowej na lata 2014-2020. Istotnym
je
st, że założenie niezbędnego zaangażowania Kierownika projektu i Specjalistów wskazuje
na minima
lną liczbę dni pracy wskazanych obowiązków będzie wykonywana z
wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej.
W ocenie Odwołującego mniejsze zaangażowanie zespołu projektowego nie pozwoli na
należyte i terminowe wykonanie przedmiotu Umowy. Istotnym jest, że kompleksowa
informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu i dostosowanie systemu
informatycznego do systemu informacja medycznej do platformy P1 i P2, to obszerny,
skomplikowany i wielobranżowy projekt, którego wartość szacuje się na 18.000.000,00 zł, a
jego realizacja wymaga zaangażowania wielu specjalistów w wymiarze zdecydowanie
wyższym niż wynika z kalkulacji dokonanej na podstawie ceny zaoferowanej przez ECO-
INVESTMENT, a nawet kalkulacji dokonanej przy uwzględnieniu kwoty jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjął, że ECO-INVESTMENT przyjął na potrzeby
kalkulacji ceny p
rawidłową pracochłonność, to stawki za jakie Kierownik projektu i
poszczególni Specjaliści zmuszeni byliby świadczyć swoje usługi są bardzo niskie, rażąco
odbiegają one od stawek rynkowych, co więcej oscylują w granicach płacy minimalnej i
minimalnej stawk
i za godzinę. Ze względu na wysokie wymagania Zamawiającego w zakresie
kompetencji i doświadczenia zespołu projektowego, całkowicie nieracjonalnym wydaje się, że
jego członkowie zdecydowaliby się pracować za stawki zdecydowanie niższe niż rynkowe.
Jest to
kolejny argument, który świadczy o niedoszacowaniu oferty ECO-INVESTMENT.
Ponadto Zamawiający w pkt 5.2. S1WZ (str. 11) wskazał, że „Wykonawca do pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia zobowiązany jest zatrudnić wystarczającą liczbę
wykwalifikowanego
personelu gwarantującego właściwą jakość wykonanych prac." Ze
względu, na zakres obowiązków jakie należy wykonać w toku realizacji umowy (które zostały
wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia), niewątpliwym jest, że
do realizacji
przedmiotu zamówienia niezbędne będzie zatrudnienie dodatkowego personelu,
co przekłada się na konieczność poniesienia dodatkowych kosztów, które prawdopodobnie nie
zostały uwzględnione w cenie oferty.
W ocenie Odwołującego, aby dana cena mogła zostać uznana za cenę rażąco niską musi ona
odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwalać na utrzymanie
rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), być ceną pozostającą
w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji, gdy realizacja zamówienia za
taką cenę nie jest możliwa, ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można
zrealizować danego zamówienia) czy też niedającą możliwości osiągnięcia zysku (por. m.in.
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11
sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP
587/08, 29 maja 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008
roku, sygn. akt: KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Lex.
Brak uwzględnienia przez ECO-INVESTMENT w zaoferowanej cenie czynników obiektywnych
-
całości kosztów osobowych, które muszą zostać poniesione, aby realizować przedmiot
zamówienia, stanowi o niedoszacowaniu i zaniżeniu oceny ofertowej. Tym samym, oferta
ECO-
INVESTMENT powinno zostać odrzucona jako zawierającą rażąco niską ceną. W ocenie
Odwołującego cena zaoferowana przez ECO - INVESTMENT nie ma charakteru rynkowego,
jest nieopłacalna i nie pozwala ona na należyte wykonanie umowy. W ocenie Odwołującego
nie sposób wykonać przedmiot zamówienia za cenę wskazaną przez ECO-INVESTMENT,
zatem również same wyjaśnienia nie mogą być rzetelne i wiarygodne. W związku z tym, w
ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia ECO- INVESTMENTS
przyjmując, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.
Dalej Odwołujący wskazał, że istotnym jest ponadto, że postępowanie o analogicznym
przedmiocie było już wcześniej prowadzone przez Zamawiającego - zostało ono unieważnione
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a Zamawiający nie był w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej
oferty.
W postępowaniu o nr 25/2018 Zamawiający określił nieco odmienne warunki udziału w
postępowaniu - wymagał on bowiem dysponowania zespołem, którego członkowie
legitymowali się np. dłuższym doświadczeniem zawodowym, zamiast Inspektorów nadzoru
inwestorskiego określonych specjalności wymagano Kierowników robót określonych
specjalności.
W postępowaniu o nr 25/2018 wpłynęły dwie oferty - jedną z nich złożył ECO-INVESTMENT.
Cena zaoferowana wówczas przez ECO-INVESTMENT za wykonanie przedmiotu
zamówienia wynosiła 478.470,00 zł. czyli była o 307,500,00 zł wyższa niż cena zaoferowana
w aktualnym Postępowaniu. O ile zmniejszenie wymogów co do zespołu, który ma realizować
przedmiot zamówienia może uzasadniać proporcjonalne obniżenie kosztów, o tyle brak jest
podstaw do twierdzenia, że koszty związane ze zmianą wymagań spadły aż o prawie 65%.
Powyższe również potwierdza, że cena oferty ECO-INVESTMENT jest rażąco niska i nie
pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia.
Na marginesie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 45 ust. 4 Pzp Zamawiający określa
kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. W przedmiotowym
Postępowaniu Zamawiający przewidział wadium w wysokości 15.537,00 zł. Jeżeli przyjmiemy,
że kwota ta stanowi maksymalną dopuszczalną przez Pzp wysokość wadium, to odpowiada
ona 3 % wartości zamówienia. Z prostego działania matematycznego wynika, że całkowita
wartość zamówienia wynosi wówczas 517.900,00 zł. Pomimo, że całkowita wartość
zamówienia określana na podstawie art. 32-35 Pzp musi odpowiadać kwocie jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to zarówno wysokość wadium, jak i
wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu całkowita wartość zamówienia (w wysokości
517.
904,36 zł) pozwalały przyjąć wykonawcom, że kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będzie zdecydowanie wyższa - kwota ta jest zaś
o prawie połowę niższa.
Niezależnie od powyższych rozważań, które jasno wykazują zasadność odrzucenia oferty
ECO
– INVESTMENT, należy krytycznie ocenić również wspomniany wcześniej fakt utajnienia
przez Zamawiającego (na wniosek Wykonawcy) całości udzielonych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z art.
8 ust. 3 PZP, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk). W
celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych
informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia
spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji
nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w p
oufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie
trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
Odnosząc wskazane kategorie informacji do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień
złożonych w Postępowaniu przez ECO-INVESTMENT należy wskazać, że z całą pewnością
nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec
czego bezrefleksyjne zastrzeżenie poufności całości wyjaśnień, bez ograniczenia do
rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje ECO-INVESTMENT,
bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującą z treścią złożonych wyjaśnień
znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących
oceny złożonych wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17, Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała, „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w
ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno
ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy,
liczby czy inne dane.”
Za nieuzasadni
one należy uznać zastrzeżenie całości dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one
zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie
jest. bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust.
2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia - które
spe
łniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust.
3 Pzp. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji
zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art 8 ust. 1 Pzp. Nie można zatem
akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli
znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymiotu. Taka
praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną
również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę. W konsekwencji rolą
wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte.
Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba nakazała Zamawiającemu
odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie mogły zostać ujawnione.”
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec
wybrane elementy z wyjaśnień złożonych przez ECO-INVESTMENT - o ile w wyjaśnieniach
tych faktycznie znajdowały się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11.
W ocenie Odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień
jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości , a w
konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.
Dalej Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nie tylko wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez ECO-INVESTMENT, ale również jakiegokolwiek
uzasadnienia utajnienia przez ECO-
INVESTMENT informacji dotyczących wyjaśnienia ceny.
W wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1021 /18 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie
wskazała, że „za niedopuszczalną praktykę należy uznać zastrzeganie całego pliku
dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje równej wagi, także nieposiadające cech
tajemnicy przedsiębiorstwa. ” W stanie faktycznym, który był podstawą wydania
przedmiotowego orzeczenia przys
tępujący (analogicznie jak ECO - INVESTMENT) objął
tajemnicą przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia - przy czym Izba uznała je
za niezasługujące na ochronę.
W zakresie z
arzut dot. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z par. 5 ust. 3 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju w spra
wie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1126) w
związku z art. 7 ust 1 i 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że w dniu 15 stycznia 2019
r. Zamawi
ający wezwał ECO - INVESTMENT do złożenia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczeni
a Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECO-
INVES
TMENT przedłożył Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30
sierpnia 2018 r.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako:
„Rozporządzenie”) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym Postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14 grudnia 2018 r.
Wobec tego złożone przez ECO-INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało
wcześniej niż maksymalne 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z
tym, zaświadczenie to nie jest objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku
podstaw wykluczenia.
Pomimo, że w dniu 25 stycznia 2019 r. Zamawiający wzywał ECO - INVESTMENT do
uzupełnienia części dokumentów, nie wnosił o uzupełnienie zaświadczenia z ZUS
spełniającego wymagania rozporządzenia. W związku z tym przedmiotowy zarzut jest
uzasadniony.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia
przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postępowania
przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iii) ofertę wykonawcy ECO
– Investment na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 15
stycznia
do złożenia dokumentów oraz wezwanie z dnia 8 stycznia dotyczące rażąco niskiej
ceny
oraz dokumenty złożone przez wykonawcę Eco – Investment na okoliczność ustalenia
treści złożonych dokumentów; (v) oświadczenie ZUS z dnia 21 listopada 2018 r. na
okoliczność ustalenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy Eco – Investment; (vi)
oświadczenie SPZZOP w Kozienicach, CUW w Kętrzynie, SPZOP w Nowym Mieście nad
Pilica na okoliczność wykazania niezbędnego poziomu zaangażowania wymaganych
specjalistów do realizacji zamówienia; (viii) oświadczenie TDZ z dnia 22.02.2019 r.,
oświadczenie Red Code z dnia 22.02.2019 r. na okoliczność wykazania stawek rynkowego
wynagrodzenia dla specjalistów wymaganych przez Zamawiającego do realizacji zamówienia.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji
medycznej do platformy P1 i P2”.
W rozdziale V SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. W pkt 5.2.2.2
Zamawiający określił zakres wymagań co do zespołu wykonawcy realizującego zamówienie.
Zamawiający wymagał:
Kierownik projektu;
Specjalista ds. Zamówień Publicznych;
Specjalista ds. aplikacji, baz danych oraz sieci komputerowych w zakresie konfiguracji
i eksploatacji;
Specjalista ds. wsparcia w rozliczaniu projektów;
Inspektor nadzoru;
Inspektor nadzoru w specjalności elektrycznej;
Inspektor nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej;
Inspektor nadzoru w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych;
Obsługa prawna
W pkt 6.4 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, którego oferta
zostanie oceniona jako n
ajkorzystniejsza na wezwanie Zamawiającego ma złożyć m.in.
zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w
sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, z wyszczególnieniem
zakresu obowiązków każdego członka zespołu wykonawcy wymaganego przez
Zamawiającego w SIWZ.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty z następującymi cenami: (i) ECO-
INVESTMENT -
170.970,00 zł brutto; (ii) MedyczniT.pl - 450.180,00 zł brutto; (iii) Konsorcjum
firm: BestProjects M. K. i FXGRAIL sp. z o.o. -
461.250,00 zł brutto.
Zamawiającego przed otwarciem ofert jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 270.600,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert
wynosi 360.800,00 zł brutto.
Pismem z dnia
8 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej za realizację zamówienia. Pismem z dnia
11 stycznia 2019 r. wykonawca złożył wyjaśnienia zastrzegając ich treść jako dokument
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegł również uzasadnienia
zas
trzeżenia wyjaśnień.
Pismem z dnia 15 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Eco – Investment do
złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia. Pismem z dnia 17 stycznia wykonawca Eco
– Investment złożył dokumenty, w
tym zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawione w dniu 30.08.2018 r.
Pismem z dnia 6 lutego 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Eco
– Investment.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne.”, „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie.
”
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.
) brzmi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
w
artość gospodarczą, które w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu
utrzymania ich w poufności.”
Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
P
odkreślić należy obowiązek zastrzegającego informacje wykonawcy, polegający na
wykazaniu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "
Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy
o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą
jawności realizacji zadań publicznych.".
Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych
informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny
of
ert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnien
ia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być
badane z wyjątkową starannością.
Jak wskazano powyżej na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa,
w k
onsekwencji czego rolą zamawiającego w toku badania ofert (w tym przypadku wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3.
uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że
zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, przy czym przesłanka
"posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.
Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o
zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja pr
awdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w
toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny
wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Eco - Investment. Dokonując analizy powyższych
wyjaśnień Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Podkreślić w tym miejscu należy, że Eco -
Investment
w uzasadnieniu zastrzeżenia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
wskazał wyłącznie, iż w treści wyjaśnień zawarł informacje o poziomie wynagrodzenia i
kosztów usług, czyli informacje o charakterze organizacyjnym mające wartość gospodarczą,
zaś ujawnienie tych informacji mogłoby działać na niekorzyść wykonawcy. Wyjaśnił, iż treść
wyjaśnień nie jest dostępna publicznie.
W ocenie Izby, wykonawca Eco - Investment
w sposób lakoniczny i niewystarczający opisał
wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Ustawodawca w przywołanym w/w przepisie
wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że
informacji ta (tj. informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub
inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji
jako poufnej nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość ta może wyrażać się w
sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość
gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją
w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny,
sięgający poza dane postępowanie. Samo twierdzenie przez wykonawcę, że określona
informacja ma wartość gospodarczą bez sprecyzowania w czym konkretnie taka wartość
wyraża się, jest w ocenie Izby niewystarczające. Podobnie zresztą jak lakoniczne
stwierdzenie, że ujawnienie informacji może narazić spółkę na szkodę. W ocenie Izby,
w
skazanie w treści wyjaśnień przewidywanego wynagrodzenia dla danego specjalisty, które
to wynagrodzenia stanowi zasadniczy koszt realizacji zamówienia, a tym samym cenę jaką
zaoferował wykonawca, która jest jawna nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Gdyby
przyjąć, iż tajemnicą przedsiębiorstwa jest wycena pracy danego specjalisty realizującego
zamówienie, to możliwości weryfikacji zasadności przyjętych założeń przez wykonawców
byłaby praktycznie niemożliwa dla zasadniczej części postępowań przetargowych. To zaś z
kolei stałoby w sprzeczności z zasadą jawności postępowania przetargowego.
W ocenie Izby umożliwienie wykonawcy zastrzeżenia wyłącznie kosztu wyceny pracy danego
specjalisty byłoby nieuzasadnionym naruszeniem zasady jawności oraz niedozwolonym
ograniczaniem dostępu innym wykonawcom biorącym udziału postępowaniu prawa do analizy
ofert innych wykonawców. Wykonawca Eco - Investment w złożonych wyjaśnieniach nie
zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących
kosztów zatrudnienia czy też informacji handlowych. Zbiorcza wycena kilku elementów
składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym
uznana za informację mającą wartość gospodarczą. Jest to element wyceny zamówienia, który
podlega analizie
i ocenie przez Zamawiającego, jak również przez innych wykonawców pod
względem prawidłowości i realności wyceny. Zastrzeżenie zaś takiej informacji jest wyłącznie,
w ocenie Izby, próbą uniemożliwienia innym wykonawcom kwestionowania poprawności
kalkulacji wykonawcy Eco - Investment, i jako takie jest niedopuszczalne.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż wykonawca
Eco -
Investment wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca Eco - Investment odwołał
się do ogólnych twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż
podjął jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Subiektywne twierdzenie wykonawcy nie poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą
stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
wykonawca Eco -
Investment składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego
dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego
przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących
zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany
bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych
konkretnie zastrzeżonych informacji. Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą
być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ma również żadnego uzasadnienia do zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia do zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę Eco – Investment
ceny. Izba nie
odnalazła w treści uzasadnienia informacji, które spełniałaby przesłanki
wskazane w art. 22 ust. 2 uznk. Takich informacji zresztą nie wskazał sam wykonawca Eco –
Investment.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie to
może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania Odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go
możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny w
szczególności co do przyjętej przez wykonawcę Eco – Investment liczby roboczogodzin ściśle
powiązanej z przyjętymi kosztami pracy za godzinę, a tym samym oceny istnienia przesłanki
odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, Izba
stanął na stanowisku, że potwierdzenie się zarzutów odwołania dotyczących
zastrzeganych przez
wykonawcę Eco – Investment jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa informacji musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość stawiania tego
rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie
będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się
z ofertą konkurenta mógłby zakwestionować prawidłowość badania i oceny oferty konkurenta,
w szczególności zaniechanie jej odrzucenia z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eco - Investment pomimo
tego, że złożone przez to wykonawcę wyjaśnienia nie dają podstaw do oceny, że oferta ta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp
W ocenie Izby ocena, czy wykonawca Eco
– Investment zaoferowało cenę rażąco niską winna
zostać dokonana – co oczywiste wobec brzmienia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp („dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami” – w oparciu o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
Eco - Investment
, na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 11 stycznia 2019 r., tj. w
oparciu o pełną treść tych wyjaśnień (w tym kalkulacji kosztów), jak i załączonych
dokumentów.
T
ym samym Izba uznała, że wobec nakazania Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Eco – Investment z dnia 11 stycznia 2019 r. rozstrzyganie na
obecnym etapie postepowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp byłoby przedwczesne. Sam Odwołujący taki wniosek zgłosił na
rozprawie, oświadczając, iż przypadku uznania przez Izbę zasadności zarzut naruszenia art.
8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk wnosi o nierozpatrywanie
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jako przedwczesnego.
W ocenie Izby, po odtajnieniu treści złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości
zaoferowanej ceny przez wykonawcę Eco – Investment Odwołujący będzie miał pełną wiedzę
do sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 Pzp
w zw. z §5 pkt. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26
lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)
(dalej jako: „Rozporządzenie”)w związku z art. 7 ust
1 i 3 Pzp
Izba w całości przychyla się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby jednakże, mając na
uwadze przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 2 ustaw
y Pzp zasadność
podniesionego zarzut pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, a tym samym zarzut
podlegał oddaleniu.
Zgodnie z pkt 6.4
SIWZ Zamawiający wymagał w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 ustawy Pzp złożenia przez
wykonawcę którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza m.in. zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat
tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jak Izba ustaliła, wykonawca Eco – Investment w dniu 15 stycznia 2019 r. został wezwany
przez Zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udzi
ału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi
odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu. W dniu 17 stycznia 2019 r. ECO-INVESTMENT przedłożył
Zamawiającemu m.in. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2018 r.
Zgodnie z §5 ust. 3 Rozporządzenie zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych powinno być wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 14
grudnia 2018 r. W ocenie Izby nie ma więc żadnych wątpliwości, iż złożone przez ECO-
INVESTMENT zaświadczenie z ZUS wystawione zostało wcześniej niż maksymalne 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym, zaświadczenie to nie jest
objęte domniemaniem aktualności i nie potwierdza braku podstaw wykluczenia.
Zauważyć jednakże należy, że wykonawca Eco – Investment złożył podczas rozprawy
zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek wystawione na dzień 21 listopada
2019 r. Zaświadczenie to spełnia wymagania Rozporządzenia. Nie było również
kwestionowane przez Odwołującego. Uznać tym samym należy, że wykonawca Eco –
Investment złożył dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia. Zgodzić się należy
z Odwołującym, że Zamawiający dokonując oceny złożonych przez wykonawcę dokumentów
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
nie dostrzegł wady pierwotnie złożonego
przez wykonawcę Eco – Investment zaświadczenia ZUS. Takie uchybienie Zamawiającego
zobowiązywałoby go do wezwania wykonawcy Eco – Investment w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp do złożenia poprawnego dokumentu. Z uwagi jednak, że dokument taki został złożony
podczas rozpr
awy, a Izba wydając wyrok bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania, to
wezwanie wykonawcy Eco
– Investment do złożenia zaświadczenia ZUS, które jest w aktach
sprawy i nie było kwestionowane przez Odwołującego, byłoby bezprzedmiotowe.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
