rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 217/19
KIO 217/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę SIMPLE
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę SIMPLE
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Warszawie
w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 217/19
U z a s a d n i e n i e
Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie, utrzymanie i
rozwój systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług
Paas.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 238 - 544008.
W dniu 7 lutego 2019 r. wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 10b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego, aby narzędzia i urządzenia
wyko
rzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu
do postępowania o udzielenie zamówienia, tj. sprawnej Platformy Zakupowej
działającej prawidłowo, za pomocą której, do upływu terminu składania ofert możliwe
było skuteczne złożenie oferty przez wszystkie zainteresowane podmioty, co
uniemożliwiło Odwołującemu, bez jego winy, z przyczyn leżących po stronie ww.
p
latformy, skuteczne złożenie przygotowanej oferty w postępowaniu, pomimo, że
Odwołujący dokonał wszelkich obowiązków na nim spoczywających mających na
celu złożenie tej oferty przed upływem terminu składania ofert,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uniewa
żnienia postępowania w sytuacji, gdy brak możliwości skutecznego złożenia
przez Odwołującego oferty z powodów wskazanych w zarzucie nr 1, tj. dokonania
czynności jednorazowej, której nie można powtórzyć, stanowi niemożliwą do
usunięcia wadę postępowania uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wszystkich czynności dokonanych w postępowaniu oraz unieważnienie
samego postępowania. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków: M. K., P. N., A. L., wszyscy na okoliczności przebiegu
składania oferty przez Odwołującego oraz funkcjonowania platformy Marketplanet w dniu
upływu terminu składania ofert. Następnie na posiedzeniu zmodyfikował wniosek
dowodowy wnosząc jedynie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
A. L.
Odwołujący wskazywał, że przed terminem składania ofert, tj. dnia 28 stycznia 2019
r., przed godziną 12:00, przedstawiciele Odwołującego zalogowali się do platformy
Marketplanet i podjęli czynności mające na celu złożenie oferty, zgodnie ze sposobem
funkcjonowania wspomnianej platformy oraz postanowieniami pkt 15 SIWZ - Opis sposobu
przygotowania oferty. Dwukrotnie
wypełniali niezbędne dane (pkt 15.2.3. SIWZ), załączali
wymagane dokumenty i JEDZ w odpowiednich formatach (pkt 15.2.3 i 4 SIWZ) oraz
przesyłali ofertę do Zamawiającego (za pomocą wyboru polecenia „złóż ofertę”
wyświetlającego się na ekranie komputera). Druga próba miała miejsce o godzinie 11:50.
Po drugim uruchomieniu procedury wysyłania oferty (tj. wyborze polecenia „złóż ofertę”),
system platformy Marketplanet wyświetlał na ekranie komputera działanie procesu
wysyłania, który nie zmieniał się aż do upływu terminu składania ofert oraz długo jeszcze
po upływie tego terminu.
Odwołujący podnosił, że zalogowanie się do platformy Marketplanet z innego
komputera, podczas trwającego cały czas procesu wysyłania oferty, umożliwiło uzyskanie
raportu, który informował o statusie jej złożenia. W stopce raportu umieszczona została data
i godzina mające oznaczać czas wygenerowania dokumentu (28.01.2019 r. godz.
11:50:10), który w rzeczywistości podaje godzinę wysłania oferty przez Odwołującego
(wyboru polecenia „złóż ofertę”), a nie uzyskania raportu, który to dokument został uzyskany
o godz. 11:58. Ponadto, w stopce przedmiotowego dokumentu widnieje komunikat:
„Formularz oferty (niezłożonej)”, mimo, że Odwołujący dokonało wszelkich niezbędnych
czynności, które skutkować powinny złożeniem oferty. Co istotne, komputer, z którego
złożono ofertę był na stałe podłączony do sieci internetowej, a strony internetowe były
aktywne przez cały okres wysyłania oferty.
Odwołujący zaznaczał, że w świetle postanowień pkt 15 SIWZ, na czynność złożenia
oferty (a więc na zakres obowiązków wykonawcy, który chce złożyć ofertę w platformie
Marketplanet) składa się: zalogowanie do platformy, wypełnienie niezbędnych danych,
załączenie dokumentów oraz wybór polecenia „złóż ofertę”, co stanowi ostatnią możliwą do
wykonania operację, po której, wskutek działania platformy, oferta powinna zostać
przesłana do Zamawiającego. Wskazywał, że platforma Marketplanet nie umożliwia
użytkownikom, po wypełnieniu niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów,
wy
konania odrębnych czynności zapisania, a następnie złożenia oferty. W tej sytuacji,
dostępna jest jedynie polecenie „złóż ofertę”, z której skorzystał Odwołujący. Innymi słowy,
opcja ta, wymusza wprowadzenie wszystkich wymaganych danych i załączników, a
na
stępnie równocześnie zapisuje i udostępnia całość oferty Zamawiającemu. Zarówno
Odwołujący, jak i każdy inny użytkownik platformy nie mieli zatem możliwości wyłącznie
zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał także, że dopiero wybór polecenia „złóż ofertę” umożliwia
użytkownikowi pobranie raportu, o którym mowa wyżej i który stanowi potwierdzenie, że
użytkownik wypełnił wszystkie niezbędne dane, dodał załączniki i wybrał polecenie „złóż
ofertę”, a więc dokonał wszystkich wymaganych czynności mających na celu jej złożenie.
P
rzyczyną niezłożenia przez Odwołującego, w sposób skuteczny przygotowanej w
postępowaniu oferty było wadliwe działanie platformy Marketplanet - załączony raport
wskazuje bowiem, że przedstawiciele Odwołującego wypełnili wszystkie niezbędne dane i
załączyli konieczne dokumenty, a następnie wysłali ofertę za pomocą tej platformy, która to
oferta, nie d
otarła na czas do Zamawiającego. Ostatnią możliwą do wykonania operacją
było użycie polecenia „złóż ofertę”, którą to przedstawiciele Odwołującego wykonali przed
terminem składania ofert.
Brak zapewnienia przez Zamawiającego (niezależnie od jego winy) odpowiednich
narzędzi stanowi bez wątpienia naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ogranicza to bowiem
prawo wszystkich zainteresowanych wykonawców do skutecznego złożenia swojej oferty,
na przygotowanie której nierzadko czynią oni istotne nakłady, zarówno finansowe jak i
osobowe. Wspomniane naruszenie, w postaci niezapewnienia odpowie
dnich narzędzi i
urządzeń, o których mowa w art. 10b ustawy Pzp, prowadzące do uniemożliwienia złożenia
oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom, może prowadzić do unieważnienia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu
jest czynnością jednorazową, której nie sposób powtórzyć. Tym samym, brak jest środków
prawnych, które w danym, konkretnym postępowaniu konwalidować mogą pozbawienie
danego wykonawcy możliwości złożenia swojej oferty. Odwołujący zaznaczał, że
przedstawione przez niego stanowisko, znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 14
stycznia 2019 r. sygn. akt 2671/18.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
S&T Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej
„Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 27 lutego 2019
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4
marca 2019 r. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód zawnioskowany przez Odwołującego, tj.
dowód z zeznań świadka Pani A. L.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek
Przy
stępującego o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że kopia pełnomocnictwa z dnia 5
lutego 2019 r. dla Pana W. S.
, załączona do odwołania była wystarczającym dowodem
potwierdzającym umocowanie wskazanej osoby do działania w imieniu i na rzecz
Odwołującego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w zakresie wnoszenia odwołań.
W ocenie składu orzekającego przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące pełnomocnictw znajdą
zastosowanie
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Przepisy te regulują pełnomocnictwo
materialne
, a nie procesowe, nie wskazując jednocześnie jakiejś szczególnej formy dla niego.
W
yjątek stanowi w tym zakresie pełnomocnictwo ogólne, które nie znajduje odniesienia w tym
przypadku
– art. 99 § 2 Kc (vide: wyrok KIO z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1472/09).
W ocenie Izby, wystarczającym potwierdzeniem faktu, że wskazane pełnomocnictwo
zostało udzielone jest kopia tego pełnomocnictwa potwierdzona przez pełnomocnika za
zgodność z oryginałem, co jest ugruntowane w orzecznictwie i praktyce Izby. Przystępujący
zaś nie kwestionował okoliczności, że pełnomocnictwo to nie zostało w ogóle udzielone, czy
też tego, że jego zakres jest niewystarczający, lecz wyłącznie samą formę. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, uwzględniając treść
i zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie, a także mając na uwadze fakt, że zostało
ono potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osobę prawidłowo umocowaną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
I
zba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania zapewnienia odpowiednich narzędzi
wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
oferty, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój
systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług PaaS.
Zgodnie z pkt 15 Opis sposobu przygotowania oferty
Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, dalej „SIWZ”: 15.1 Wymagania podstawowe.
15.1.1
Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
15.1.2
Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIWZ.
15.1.3
Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania
Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia). Oznacza to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status
prawny Wykonawcy(ów) lub pełnomocnictwa (pełnomocnictw) wynika, iż do
reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie kilka osób
dokumenty w
chodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby.
15.1.4
Upoważnienie osób podpisujących ofertę wynikać musi bezpośrednio z
dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie
nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy
(odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć pełnomocnictwo
wystawione przez osoby do tego upoważnione.
15.1.5
Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem
oferty.
15.1.6
Oferta musi być sporządzona w języku polskim i mieć formę elektroniczną.
Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na
język polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
15.2
Forma oferty.
15.2.1
Ofertę wraz z załącznikami (w tym JEDZ) należy przesłać w postaci
elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów
udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę
dokumentu
elektronicznego,
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elek
tronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają
okoliczności, o których mowa powyżej.
15.2.2
Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ i Oferty wraz z
załącznikami przez wykonawcę, jest Platforma zakupowa Zamawiającego.
15.2.3 Wykonawca
składa ofertę uzupełniając przygotowany przez Zamawiającego
formularz
dostępny na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Następnie
Wykonawca, w polu
, Dokumenty”, dodaje załączniki do oferty (za wyjątkiem
formularza JEDZ) przy użyciu przycisku „Dodaj dokument”.
15.2.4
Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca
może korzystać
z
narzędzia ESPD dostępnego pod adresem
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl
lub
innych
dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ
i utworzenie dokumentu elektronicznego, w jednym z formatów określonych w
pkt 15.2.5.
a)
Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu
elektronicznego JEDZ, Wykonawca, którego dany JEDZ dotyczy, podpisuje
ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym
przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacyjne podpis elektroniczny, spełniające
wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie (Ustawa z dnia 5 września
2016 r.
— o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z
2016 r. poz. 1579 ze zm.).
b)
W przypadku podpisywania przez Wykonawcę JEDZ podpisem
zewnętrznym Wykonawca spakuje pliki (podpis + JEDZ) w jedno archiwum
(Zamawiający dopuszcza formaty .zip i .7z) i spakowany plik umieści na
Platformie Zakupowej Zamawiającego.
c)
Wypełnione formularze JEDZ wszystkich Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia winny zostać złożone razem
przez jednego z Wykonawców.
d)
W przypadku składania JEDZ na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Wykonawca złoży formularz JEDZ w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w jednym z formatów
określonych powyżej w formie załącznika do wiadomości przesłanej za
pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego.
15.2.5
Zamawiający dopuszcza następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc,
.docx, . rtf, .odt
2
15.2.6
W przypadku złożenia formularza oferty, załączników lub JEDZ w innej formie
niż określona powyżej lub złożenia załączników lub JEDZ w innym formacie
pliku niż określony w SIWZ Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie złożył
odpowiednio oferty, załączników lub JEDZ.
UWAGA!
Złożenie Oferty, załączników lub JEDZ na nośniku danych (np. CD, pendrive) lub
w wiadomości e-mail jest niedopuszczalne, nie stanowi bowiem jego złożenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 18 lipca 2002 0 świadczeniu usług drogą elektroniczną.
15.2.7
Datą złożenia oferty przez Wykonawcę będzie data złożenia oferty do
Zamawiającego za pośrednictwem Platformy Zakupowej (wyświetlana w polu
„Podsumowanie").
Wpierw p
odkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i
to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne
W
myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190
ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a
nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia i
nicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako
propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności
Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę
udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym
spoczywa c
iężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwenc
jami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec
zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.
W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy
podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu
wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego,
aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z
art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w
nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby
unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że
podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy
Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć
ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady
zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia
postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał
z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy
niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).
W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem załącznik nr 6,
zatytułowany „zrzut z ekranu komputera, za pomocą którego złożono ofertę, ukazujący sposób
działania platformy Marketplanet po wysłaniu oferty”. Z załącznika tego wynika, że przy
składaniu oferty korzystano z przeglądarki Edge. Natomiast na rozprawie Odwołujący
przedłożył jako dowód nr 1 wydruk przedstawiający wersję przeglądarki Internet Explorer na
okoliczność, że używany przez niego sprzęt spełniał wymagania określone przez
Zamawiającego, niemniej niepotwierdzający, że z tejże przeglądarki korzystano w chwili
składania ofert. Na pytanie pełnomocnika Zamawiającego, skierowane do świadka, z jakiej
przeglądarki w dniu 28 stycznia logował się świadek, świadek odpowiedział, iż robił to
automatycznie, na początku dostał SIWZ i chyba domyślnie korzystał z przeglądarki Edge. Na
pytanie zaś czy za każdym razem korzystał z tej samej przeglądarki internetowej, świadek
odpowiedział, że tak. Natomiast na pytanie pełnomocnika Przystępującego, czy świadek
sprawdził ustawienia w przeglądarce, świadek odpowiedział, że nie.
Zamawiający przedstawił natomiast na rozprawie m.in. pismo z dnia 8 lutego 2019 r. pt.
oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie usterki Platformy Aukcyjnej
wykorzystywanej przez Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, z której
korzysta również Zamawiający, stwierdzające, że „w związku z zastrzeżeniami dotyczącymi
możliwości składania ofert w postępowaniu WP.25.00276.2018.S.W.JAWO, dokonaliśmy
analizy logów z dnia 28.01.2019. Przeanalizowane logi, nie wskazują na występowanie błędów
uniemożliwiających użycie podpisu elektronicznego, przy składaniu oferty. Firma Simple,
zgłaszająca zastrzeżenia, zapisała swoją ofertę o godzinie 11:50, nie dokonując później
żadnych odnotowanych kroków, dotyczących próby jej złożenia. Jednocześnie o godzinie
11:54, inna z firm biorących udział w postępowania, złożyła prawidłowo podpisaną ofertę. W
naszym logu, oraz na dostarczonym przez wykonawcę Screanie widać, że używana była
przeglądarka Edge, która oficjalnie nie jest wspierana przez dostawcę kontrolki używanej do
podpisu firmy KIR.
Zarejestrowane zostało to w logach systemu: Mozilla/5.0 (Windows NT
10.0; Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/64.O.3282.140
Safari/537.36 Edge/17.17134. Wykonawca
nie kontaktował się z naszym wsparciem.”
Dodatkowo, Zamawiający przedstawił pismo z Marketplanet z dnia 1 marca 2019 r.,
adresowane do Odwołującego, w którym wskazano, że w dniu 28 stycznia 2019 r. Platforma
Zakupowa działała prawidłowo. W tym czasie nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, a w
szczególności błędy, które mogłyby zakłócić proces składania ofert. Następnie Zamawiający
przedłożył pisma z Krajowej Izby Rozliczeniowej, gdzie w piśmie z dnia 10 września 2018 r.
stwierdzono, że Komponenty programistyczne Szafir SDK działają obecnie w
najpopularniejszych przeglądarkach, tj. w Internet Explorer, Google Chrome, Mozilla Firefox,
czy Opera. Dołączenie obsługi przeglądarki Microsoft Edge, z uwagi na mały odsetek klientów
z niej korzystających zostało przez nas zaplanowane w późniejszym terminie. W zakresie
rozwoju tego produktu mamy obecnie przyjęte, że dostosowanie współpracy z przeglądarką
Microsoft Edge nastąpi do dnia 25 lutego 2019 r.
Dalej, w piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Rozliczeniowa podnosi, że W
odpowiedzi do Państwa zapytania i zgodnie z przekazywaną operacyjnie informacją na dzisiaj
Szafir SDK nie obsługuje przeglądarki Microsoft Edge z uwagi na fakt, iż producent
przeglądarki firma Microsoft nie wspiera obsługi rozszerzeń do przeglądarek. Wychodząc
naprzeciw Państwa potrzebą miło mi Pana poinformować iż na początek kwietnia planujemy
udostępnienie nowej wersji Szafir SDK, która będzie zapewniała możliwość składania
podpisów. Niezwłocznie po udostępnieniu nowej wersji Szafir SDK przekażemy do Państwa
informację. Jednocześnie pozwolę sobie zwrócić uwagę, iż według potwierdzonych z firmą
Microsoft Polska informacji firma Microsoft rozważa przebudową przedmiotowej przeglądarki
MS Edge i bierze po uwagę wykorzystanie sinika istniejącego rozwiązania tj. Chromium engine
co w konsekwencji będzie powodowało koniczność analizy i przebudowy naszych rozwiązań
pod to rozwiązanie.
Zamawiający przedłożył również Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace,
gdzie w §4 ust.5 wyszczególniono wymagania techniczne urządzeń informatycznych w celu
korzystania z Marketplanet Oneplace oraz platform powiązanych z Marketplanet OnePlace
pod kątem składania ofert i brania udziału w aukcjach elektronicznych z wykorzystaniem
kwalifikowanego podpisu elektroni
cznego, w tym w lit. b) podano wymogi związane z
przeglądarką, tj. przeglądarka MS Internet Explorer lub Firefox w wersji wpieranej przez
producenta oraz zainstalowana Java w wersji 1.8.0_144 lub nowszej, pozwalające na
przyjmowanie przez użytkownika sesyjnych plików cookie oraz obsługująca szyfrowanie.
Konieczne jest dodanie adresu witryny Platformy Zakupowej do wyjątków (exception site list)
w Javie, co wymaga uprawnień administracyjnych na komputerze.
Zamawiający przedłożył też zestawienie zawierające imię, nazwisko, login, datę
logowania oraz przeglądarkę, z której korzystano potwierdzające, że korzystano nie tylko z
przeglądarki Chrome i Internet Explorer, ale także z Edge. Następnie przedłożono
korespondencję z Biurem Zamówień Publicznych, gdzie wskazano, że wykonawca Simple nie
kontaktował się z Zamawiającym w celu zgłoszenia problemów technicznych przy składaniu
oferty przed upływem terminu składania ofert. Około godziny 12:05 zadzwoniła do mnie
przedstawicielka Simple pytając czy ich oferta jest widoczna w systemie.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą
przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po
stronie
Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z
wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności.
Po pierwsze, należy zauważyć, że z informacji pochodzących od Marketplanet wynika,
że w dniu 28 stycznia 2019 r. nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, co potwierdza również
pi
smo adresowane do Odwołującego, a przedłożone jedynie przez Zamawiającego. Jak
słusznie podnosił Przystępujący, jemu oraz drugiemu wykonawcy udało się skutecznie złożyć
oferty. Co więcej, Przystępujący złożył ofertę o godzinie 11:54 (zgodnie z informacją z otwarcia
ofert) poprzez platformę Marketplanet., tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował
złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył że nie miał żadnych trudności z zalogowaniem
się do platformy, załączeniem dokumentów, podpisem, wygenerowaniem raportu,
sporządzeniem wersji roboczej dokumentu na platformie, jak również wysłaniem za jej
pośrednictwem - oferty. Wcześniej zaś, o godzinie 11:15 ofertę złożył inny wykonawca - spółka
Hicron Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zatem fakt złożenia oferty przez dwa różne
podmioty, w podobnym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę przeczy
twierdzeniom, że w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 platforma Marketplanet
działała wadliwie. Co więcej, z zestawienia logów aplikacji wynika, że Odwołujący był aktywny
na platformie w dniu 28 stycznia 2019 r. od godz. 9:13 do godz. 11:55.
Po drugie, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Odwołujący używał
przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w Regulaminie korzystania z Marketplanet
OnePlace i nie obsługuje aplikacji Szafir. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
znajdującymi się w odpowiedzi na odwołanie wykonawca, który chce wziąć udział w
postępowaniu i złożyć ofertę powinien:
1.
Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile
wcześniej go nie posiadał,
2.
Zalogować się,
3.
Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do
formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową
Zamawiającego, do konkretnego postępowania,
4.
Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do
postępowania” lub pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację. Każdy, nawet
nie posiadający konta na OnePlace czy niezalogowany, może przeglądać i pobierać
dokumentację postępowania.
5.
Po kliknięciu „Przystąp do postępowania”, następuje przekierowanie do
formularza oferty,
w którym wykonawca widzi informacje ile czasu pozostało do końca
(terminu składania ofert), dane do w) pełnienia przez wykonawcę: Oferta składana
przez konsorcjum, Czy Wykonawca mieści się w grupie małych i średnich
przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów (elektronicznych), Załączniki JEDZ z
możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców na części, Pozostałe informacje
żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji wraz z cenami, dokumenty z
możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól Wykonawca powinien kliknąć „złóż
ofertę". Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z
oprogramowania oraz sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o
potwierdzenie:
„Potwierdzam, że zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę
złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo anulować.
6.
Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu,
wykonawca otrzyma informację o prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć
„Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się. Po dokonaniu tych czynności oferta została
złożona.
7.
Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie w
formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca
widzi informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również
wygenerować raport dotyczący złożonej oferty, z którego Wykonawca może uzyskać
informację o fakcie złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę.
Skoro Od
wołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien
dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże
regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z §5 ust. 6 regulaminu warunkiem
dokonani
a aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią
regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga
złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było
zro
bić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.
Należy również wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący wykazali, że Platforma Zakupowa pozwala na zapisywanie
oferty, bez jej składania. Platforma Martekplanet umożliwia użytkownikom, po wypełnieniu
niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów, zapisanie oferty. Przystępujący
oświadczył (przedkładając równolegle stosowne wydruki z platformy oraz wydruki raportu), iż
skompletował wszystkie dokumenty niezbędne do złożenia oferty, wypełnił odpowiednie pola
oraz zapisał powyższe (jako dokument roboczy) o godzinie 11:49. Następnie o godzinie 11:54
złożył ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że system nie wymusza, jak twierdził Odwołujący,
wprowadzenia wsz
ystkich danych i załączników, a następnie udostępnienia całości oferty
Zamawiającemu. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że inni wykonawcy nie
mieli możliwości zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu. Dodatkowo Przystępujący
wykazał, że wygenerowanie raportu jest możliwie zarówno na etapie wygenerowania
dokumentu roboczego, jak również na etapie dokumentu finalnego.
Odwołujący podnosił również na rozprawie, że system był obarczony większą liczbą
błędów, na dowód czego przedłożył wydruk z korespondencji mailowej dotyczący zapytania
do przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano jako datę „poniedziałek, 26 listopada
2018”. Odwołujący wskazywał, że dowód ten z jednej strony potwierdza, że Odwołujący był
w stanie funkcjonować w tym systemie, z drugiej strony, że Zamawiający nie zapewnił
odpowiedniego narzędzia, a system posiadał wadę, bowiem pytanie zostało złożone w
styczniu 2019 r., natomiast, zgodnie z przedstawionym wydrukiem, potwierdzenie złożenia
pytania wskazuje na dzień 26 listopada 2018 r., czyli datę, kiedy przedmiotowe postępowanie
nie było jeszcze wszczęte. Izba podziela argumentację Zamawiającego w tym zakresie, że
Zamawiający nie miał wpływu na zarejestrowaną na wydruku datę, bowiem datę może
nadawać system klienta.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów
przedstawio
nych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu
28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że
ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1. o
ddala odwołanie.
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 217/19
U z a s a d n i e n i e
Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, wdrożenie, utrzymanie i
rozwój systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług
Paas.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 238 - 544008.
W dniu 7 lutego 2019 r. wykonawca Simple Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 10b w zw. z art. 10a ust. 1 i 5 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego, aby narzędzia i urządzenia
wyko
rzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu
do postępowania o udzielenie zamówienia, tj. sprawnej Platformy Zakupowej
działającej prawidłowo, za pomocą której, do upływu terminu składania ofert możliwe
było skuteczne złożenie oferty przez wszystkie zainteresowane podmioty, co
uniemożliwiło Odwołującemu, bez jego winy, z przyczyn leżących po stronie ww.
p
latformy, skuteczne złożenie przygotowanej oferty w postępowaniu, pomimo, że
Odwołujący dokonał wszelkich obowiązków na nim spoczywających mających na
celu złożenie tej oferty przed upływem terminu składania ofert,
2.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
uniewa
żnienia postępowania w sytuacji, gdy brak możliwości skutecznego złożenia
przez Odwołującego oferty z powodów wskazanych w zarzucie nr 1, tj. dokonania
czynności jednorazowej, której nie można powtórzyć, stanowi niemożliwą do
usunięcia wadę postępowania uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wszystkich czynności dokonanych w postępowaniu oraz unieważnienie
samego postępowania. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków: M. K., P. N., A. L., wszyscy na okoliczności przebiegu
składania oferty przez Odwołującego oraz funkcjonowania platformy Marketplanet w dniu
upływu terminu składania ofert. Następnie na posiedzeniu zmodyfikował wniosek
dowodowy wnosząc jedynie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
A. L.
Odwołujący wskazywał, że przed terminem składania ofert, tj. dnia 28 stycznia 2019
r., przed godziną 12:00, przedstawiciele Odwołującego zalogowali się do platformy
Marketplanet i podjęli czynności mające na celu złożenie oferty, zgodnie ze sposobem
funkcjonowania wspomnianej platformy oraz postanowieniami pkt 15 SIWZ - Opis sposobu
przygotowania oferty. Dwukrotnie
wypełniali niezbędne dane (pkt 15.2.3. SIWZ), załączali
wymagane dokumenty i JEDZ w odpowiednich formatach (pkt 15.2.3 i 4 SIWZ) oraz
przesyłali ofertę do Zamawiającego (za pomocą wyboru polecenia „złóż ofertę”
wyświetlającego się na ekranie komputera). Druga próba miała miejsce o godzinie 11:50.
Po drugim uruchomieniu procedury wysyłania oferty (tj. wyborze polecenia „złóż ofertę”),
system platformy Marketplanet wyświetlał na ekranie komputera działanie procesu
wysyłania, który nie zmieniał się aż do upływu terminu składania ofert oraz długo jeszcze
po upływie tego terminu.
Odwołujący podnosił, że zalogowanie się do platformy Marketplanet z innego
komputera, podczas trwającego cały czas procesu wysyłania oferty, umożliwiło uzyskanie
raportu, który informował o statusie jej złożenia. W stopce raportu umieszczona została data
i godzina mające oznaczać czas wygenerowania dokumentu (28.01.2019 r. godz.
11:50:10), który w rzeczywistości podaje godzinę wysłania oferty przez Odwołującego
(wyboru polecenia „złóż ofertę”), a nie uzyskania raportu, który to dokument został uzyskany
o godz. 11:58. Ponadto, w stopce przedmiotowego dokumentu widnieje komunikat:
„Formularz oferty (niezłożonej)”, mimo, że Odwołujący dokonało wszelkich niezbędnych
czynności, które skutkować powinny złożeniem oferty. Co istotne, komputer, z którego
złożono ofertę był na stałe podłączony do sieci internetowej, a strony internetowe były
aktywne przez cały okres wysyłania oferty.
Odwołujący zaznaczał, że w świetle postanowień pkt 15 SIWZ, na czynność złożenia
oferty (a więc na zakres obowiązków wykonawcy, który chce złożyć ofertę w platformie
Marketplanet) składa się: zalogowanie do platformy, wypełnienie niezbędnych danych,
załączenie dokumentów oraz wybór polecenia „złóż ofertę”, co stanowi ostatnią możliwą do
wykonania operację, po której, wskutek działania platformy, oferta powinna zostać
przesłana do Zamawiającego. Wskazywał, że platforma Marketplanet nie umożliwia
użytkownikom, po wypełnieniu niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów,
wy
konania odrębnych czynności zapisania, a następnie złożenia oferty. W tej sytuacji,
dostępna jest jedynie polecenie „złóż ofertę”, z której skorzystał Odwołujący. Innymi słowy,
opcja ta, wymusza wprowadzenie wszystkich wymaganych danych i załączników, a
na
stępnie równocześnie zapisuje i udostępnia całość oferty Zamawiającemu. Zarówno
Odwołujący, jak i każdy inny użytkownik platformy nie mieli zatem możliwości wyłącznie
zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu.
Odwołujący podkreślał także, że dopiero wybór polecenia „złóż ofertę” umożliwia
użytkownikowi pobranie raportu, o którym mowa wyżej i który stanowi potwierdzenie, że
użytkownik wypełnił wszystkie niezbędne dane, dodał załączniki i wybrał polecenie „złóż
ofertę”, a więc dokonał wszystkich wymaganych czynności mających na celu jej złożenie.
P
rzyczyną niezłożenia przez Odwołującego, w sposób skuteczny przygotowanej w
postępowaniu oferty było wadliwe działanie platformy Marketplanet - załączony raport
wskazuje bowiem, że przedstawiciele Odwołującego wypełnili wszystkie niezbędne dane i
załączyli konieczne dokumenty, a następnie wysłali ofertę za pomocą tej platformy, która to
oferta, nie d
otarła na czas do Zamawiającego. Ostatnią możliwą do wykonania operacją
było użycie polecenia „złóż ofertę”, którą to przedstawiciele Odwołującego wykonali przed
terminem składania ofert.
Brak zapewnienia przez Zamawiającego (niezależnie od jego winy) odpowiednich
narzędzi stanowi bez wątpienia naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ogranicza to bowiem
prawo wszystkich zainteresowanych wykonawców do skutecznego złożenia swojej oferty,
na przygotowanie której nierzadko czynią oni istotne nakłady, zarówno finansowe jak i
osobowe. Wspomniane naruszenie, w postaci niezapewnienia odpowie
dnich narzędzi i
urządzeń, o których mowa w art. 10b ustawy Pzp, prowadzące do uniemożliwienia złożenia
oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom, może prowadzić do unieważnienia
umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert złożonych w postępowaniu
jest czynnością jednorazową, której nie sposób powtórzyć. Tym samym, brak jest środków
prawnych, które w danym, konkretnym postępowaniu konwalidować mogą pozbawienie
danego wykonawcy możliwości złożenia swojej oferty. Odwołujący zaznaczał, że
przedstawione przez niego stanowisko, znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 14
stycznia 2019 r. sygn. akt 2671/18.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
S&T Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej
„Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 27 lutego 2019
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4
marca 2019 r. Izba
dopuściła i przeprowadziła dowód zawnioskowany przez Odwołującego, tj.
dowód z zeznań świadka Pani A. L.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i oddaliła wniosek
Przy
stępującego o odrzucenie odwołania. Izba uznała, że kopia pełnomocnictwa z dnia 5
lutego 2019 r. dla Pana W. S.
, załączona do odwołania była wystarczającym dowodem
potwierdzającym umocowanie wskazanej osoby do działania w imieniu i na rzecz
Odwołującego w niniejszym postępowaniu, w szczególności w zakresie wnoszenia odwołań.
W ocenie składu orzekającego przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące pełnomocnictw znajdą
zastosowanie
w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Przepisy te regulują pełnomocnictwo
materialne
, a nie procesowe, nie wskazując jednocześnie jakiejś szczególnej formy dla niego.
W
yjątek stanowi w tym zakresie pełnomocnictwo ogólne, które nie znajduje odniesienia w tym
przypadku
– art. 99 § 2 Kc (vide: wyrok KIO z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1472/09).
W ocenie Izby, wystarczającym potwierdzeniem faktu, że wskazane pełnomocnictwo
zostało udzielone jest kopia tego pełnomocnictwa potwierdzona przez pełnomocnika za
zgodność z oryginałem, co jest ugruntowane w orzecznictwie i praktyce Izby. Przystępujący
zaś nie kwestionował okoliczności, że pełnomocnictwo to nie zostało w ogóle udzielone, czy
też tego, że jego zakres jest niewystarczający, lecz wyłącznie samą formę. Wobec
powyższego Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, uwzględniając treść
i zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie, a także mając na uwadze fakt, że zostało
ono potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osobę prawidłowo umocowaną.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
I
zba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania zapewnienia odpowiednich narzędzi
wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie
oferty, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie, utrzymanie i rozwój
systemu ERP wraz z Szyną Integracyjną oraz środowiskiem utrzymaniowym usług PaaS.
Zgodnie z pkt 15 Opis sposobu przygotowania oferty
Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, dalej „SIWZ”: 15.1 Wymagania podstawowe.
15.1.1
Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę.
15.1.2
Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIWZ.
15.1.3
Oferta musi być podpisana przez osoby upoważnione do reprezentowania
Wykonawcy (Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia). Oznacza to, iż jeżeli z dokumentu(ów) określającego(ych) status
prawny Wykonawcy(ów) lub pełnomocnictwa (pełnomocnictw) wynika, iż do
reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie kilka osób
dokumenty w
chodzące w skład oferty muszą być podpisane przez wszystkie te
osoby.
15.1.4
Upoważnienie osób podpisujących ofertę wynikać musi bezpośrednio z
dokumentów dołączonych do oferty. Oznacza to, że jeżeli upoważnienie takie
nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy
(odpisu z właściwego rejestru) to do oferty należy dołączyć pełnomocnictwo
wystawione przez osoby do tego upoważnione.
15.1.5
Wykonawca ponosi wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem
oferty.
15.1.6
Oferta musi być sporządzona w języku polskim i mieć formę elektroniczną.
Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na
język polski, poświadczonym przez Wykonawcę.
15.2
Forma oferty.
15.2.1
Ofertę wraz z załącznikami (w tym JEDZ) należy przesłać w postaci
elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów
udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę
dokumentu
elektronicznego,
podpisanego
kwalifikowanym
podpisem
elek
tronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają
okoliczności, o których mowa powyżej.
15.2.2
Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ i Oferty wraz z
załącznikami przez wykonawcę, jest Platforma zakupowa Zamawiającego.
15.2.3 Wykonawca
składa ofertę uzupełniając przygotowany przez Zamawiającego
formularz
dostępny na Platformie Zakupowej Zamawiającego. Następnie
Wykonawca, w polu
, Dokumenty”, dodaje załączniki do oferty (za wyjątkiem
formularza JEDZ) przy użyciu przycisku „Dodaj dokument”.
15.2.4
Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca
może korzystać
z
narzędzia ESPD dostępnego pod adresem
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl
lub
innych
dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ
i utworzenie dokumentu elektronicznego, w jednym z formatów określonych w
pkt 15.2.5.
a)
Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu
elektronicznego JEDZ, Wykonawca, którego dany JEDZ dotyczy, podpisuje
ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym
przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem
świadczącym usługi certyfikacyjne podpis elektroniczny, spełniające
wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie (Ustawa z dnia 5 września
2016 r.
— o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z
2016 r. poz. 1579 ze zm.).
b)
W przypadku podpisywania przez Wykonawcę JEDZ podpisem
zewnętrznym Wykonawca spakuje pliki (podpis + JEDZ) w jedno archiwum
(Zamawiający dopuszcza formaty .zip i .7z) i spakowany plik umieści na
Platformie Zakupowej Zamawiającego.
c)
Wypełnione formularze JEDZ wszystkich Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia winny zostać złożone razem
przez jednego z Wykonawców.
d)
W przypadku składania JEDZ na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Wykonawca złoży formularz JEDZ w formie elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym w jednym z formatów
określonych powyżej w formie załącznika do wiadomości przesłanej za
pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego.
15.2.5
Zamawiający dopuszcza następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc,
.docx, . rtf, .odt
2
15.2.6
W przypadku złożenia formularza oferty, załączników lub JEDZ w innej formie
niż określona powyżej lub złożenia załączników lub JEDZ w innym formacie
pliku niż określony w SIWZ Zamawiający uzna, iż Wykonawca nie złożył
odpowiednio oferty, załączników lub JEDZ.
UWAGA!
Złożenie Oferty, załączników lub JEDZ na nośniku danych (np. CD, pendrive) lub
w wiadomości e-mail jest niedopuszczalne, nie stanowi bowiem jego złożenia
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 18 lipca 2002 0 świadczeniu usług drogą elektroniczną.
15.2.7
Datą złożenia oferty przez Wykonawcę będzie data złożenia oferty do
Zamawiającego za pośrednictwem Platformy Zakupowej (wyświetlana w polu
„Podsumowanie").
Wpierw p
odkreślenia wymaga, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, a z istoty tego post
ępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i
to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne
W
myśl art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 190
ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r.
(sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a
nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem
obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca
571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO
pozostawia i
nicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia
prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest „stroną ofensywną” i jako
propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności
Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę
udowodnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym
spoczywa c
iężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwenc
jami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 18 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 9/18).
Powyższa argumentacja znajduje również zastosowanie wobec
zarzutu wadliwości działania systemu informatycznego uniemożliwiającego złożenie oferty.
W pierwszej kolejności abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy
podnieść, że Izba podziela pogląd, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu
wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego,
aby zamawiający unieważnił postępowanie. Stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami,
w szczególności składanie ofert oraz JEDZ, odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. W celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, o której mowa wyżej, zgodnie z
art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do
komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich
właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z
produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych
będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do
postępowania.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z przepisu wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w
nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby
unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego
przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z przepisu wynika, że
podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy
Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty.
Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia
informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na
wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto
istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć
ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady
zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia
postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał
z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy
niezależnych. (vide: wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18).
W niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił wraz z odwołaniem załącznik nr 6,
zatytułowany „zrzut z ekranu komputera, za pomocą którego złożono ofertę, ukazujący sposób
działania platformy Marketplanet po wysłaniu oferty”. Z załącznika tego wynika, że przy
składaniu oferty korzystano z przeglądarki Edge. Natomiast na rozprawie Odwołujący
przedłożył jako dowód nr 1 wydruk przedstawiający wersję przeglądarki Internet Explorer na
okoliczność, że używany przez niego sprzęt spełniał wymagania określone przez
Zamawiającego, niemniej niepotwierdzający, że z tejże przeglądarki korzystano w chwili
składania ofert. Na pytanie pełnomocnika Zamawiającego, skierowane do świadka, z jakiej
przeglądarki w dniu 28 stycznia logował się świadek, świadek odpowiedział, iż robił to
automatycznie, na początku dostał SIWZ i chyba domyślnie korzystał z przeglądarki Edge. Na
pytanie zaś czy za każdym razem korzystał z tej samej przeglądarki internetowej, świadek
odpowiedział, że tak. Natomiast na pytanie pełnomocnika Przystępującego, czy świadek
sprawdził ustawienia w przeglądarce, świadek odpowiedział, że nie.
Zamawiający przedstawił natomiast na rozprawie m.in. pismo z dnia 8 lutego 2019 r. pt.
oświadczenie spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. w sprawie usterki Platformy Aukcyjnej
wykorzystywanej przez Biuro Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy, z której
korzysta również Zamawiający, stwierdzające, że „w związku z zastrzeżeniami dotyczącymi
możliwości składania ofert w postępowaniu WP.25.00276.2018.S.W.JAWO, dokonaliśmy
analizy logów z dnia 28.01.2019. Przeanalizowane logi, nie wskazują na występowanie błędów
uniemożliwiających użycie podpisu elektronicznego, przy składaniu oferty. Firma Simple,
zgłaszająca zastrzeżenia, zapisała swoją ofertę o godzinie 11:50, nie dokonując później
żadnych odnotowanych kroków, dotyczących próby jej złożenia. Jednocześnie o godzinie
11:54, inna z firm biorących udział w postępowania, złożyła prawidłowo podpisaną ofertę. W
naszym logu, oraz na dostarczonym przez wykonawcę Screanie widać, że używana była
przeglądarka Edge, która oficjalnie nie jest wspierana przez dostawcę kontrolki używanej do
podpisu firmy KIR.
Zarejestrowane zostało to w logach systemu: Mozilla/5.0 (Windows NT
10.0; Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/64.O.3282.140
Safari/537.36 Edge/17.17134. Wykonawca
nie kontaktował się z naszym wsparciem.”
Dodatkowo, Zamawiający przedstawił pismo z Marketplanet z dnia 1 marca 2019 r.,
adresowane do Odwołującego, w którym wskazano, że w dniu 28 stycznia 2019 r. Platforma
Zakupowa działała prawidłowo. W tym czasie nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, a w
szczególności błędy, które mogłyby zakłócić proces składania ofert. Następnie Zamawiający
przedłożył pisma z Krajowej Izby Rozliczeniowej, gdzie w piśmie z dnia 10 września 2018 r.
stwierdzono, że Komponenty programistyczne Szafir SDK działają obecnie w
najpopularniejszych przeglądarkach, tj. w Internet Explorer, Google Chrome, Mozilla Firefox,
czy Opera. Dołączenie obsługi przeglądarki Microsoft Edge, z uwagi na mały odsetek klientów
z niej korzystających zostało przez nas zaplanowane w późniejszym terminie. W zakresie
rozwoju tego produktu mamy obecnie przyjęte, że dostosowanie współpracy z przeglądarką
Microsoft Edge nastąpi do dnia 25 lutego 2019 r.
Dalej, w piśmie z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Rozliczeniowa podnosi, że W
odpowiedzi do Państwa zapytania i zgodnie z przekazywaną operacyjnie informacją na dzisiaj
Szafir SDK nie obsługuje przeglądarki Microsoft Edge z uwagi na fakt, iż producent
przeglądarki firma Microsoft nie wspiera obsługi rozszerzeń do przeglądarek. Wychodząc
naprzeciw Państwa potrzebą miło mi Pana poinformować iż na początek kwietnia planujemy
udostępnienie nowej wersji Szafir SDK, która będzie zapewniała możliwość składania
podpisów. Niezwłocznie po udostępnieniu nowej wersji Szafir SDK przekażemy do Państwa
informację. Jednocześnie pozwolę sobie zwrócić uwagę, iż według potwierdzonych z firmą
Microsoft Polska informacji firma Microsoft rozważa przebudową przedmiotowej przeglądarki
MS Edge i bierze po uwagę wykorzystanie sinika istniejącego rozwiązania tj. Chromium engine
co w konsekwencji będzie powodowało koniczność analizy i przebudowy naszych rozwiązań
pod to rozwiązanie.
Zamawiający przedłożył również Regulamin korzystania z Marketplanet OnePlace,
gdzie w §4 ust.5 wyszczególniono wymagania techniczne urządzeń informatycznych w celu
korzystania z Marketplanet Oneplace oraz platform powiązanych z Marketplanet OnePlace
pod kątem składania ofert i brania udziału w aukcjach elektronicznych z wykorzystaniem
kwalifikowanego podpisu elektroni
cznego, w tym w lit. b) podano wymogi związane z
przeglądarką, tj. przeglądarka MS Internet Explorer lub Firefox w wersji wpieranej przez
producenta oraz zainstalowana Java w wersji 1.8.0_144 lub nowszej, pozwalające na
przyjmowanie przez użytkownika sesyjnych plików cookie oraz obsługująca szyfrowanie.
Konieczne jest dodanie adresu witryny Platformy Zakupowej do wyjątków (exception site list)
w Javie, co wymaga uprawnień administracyjnych na komputerze.
Zamawiający przedłożył też zestawienie zawierające imię, nazwisko, login, datę
logowania oraz przeglądarkę, z której korzystano potwierdzające, że korzystano nie tylko z
przeglądarki Chrome i Internet Explorer, ale także z Edge. Następnie przedłożono
korespondencję z Biurem Zamówień Publicznych, gdzie wskazano, że wykonawca Simple nie
kontaktował się z Zamawiającym w celu zgłoszenia problemów technicznych przy składaniu
oferty przed upływem terminu składania ofert. Około godziny 12:05 zadzwoniła do mnie
przedstawicielka Simple pytając czy ich oferta jest widoczna w systemie.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał za pomocą
przedstawionych przez siebie dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po
stronie
Zamawiającego, korzystającego z platformy Marketplanet, i nie wynikała np. z
wadliwości podejmowanych przez niego samego czynności.
Po pierwsze, należy zauważyć, że z informacji pochodzących od Marketplanet wynika,
że w dniu 28 stycznia 2019 r. nie wystąpiły błędy w działaniu systemu, co potwierdza również
pi
smo adresowane do Odwołującego, a przedłożone jedynie przez Zamawiającego. Jak
słusznie podnosił Przystępujący, jemu oraz drugiemu wykonawcy udało się skutecznie złożyć
oferty. Co więcej, Przystępujący złożył ofertę o godzinie 11:54 (zgodnie z informacją z otwarcia
ofert) poprzez platformę Marketplanet., tj. w zbliżonym czasie, w którym Odwołujący próbował
złożyć ofertę. Nadto, Przystępujący oświadczył że nie miał żadnych trudności z zalogowaniem
się do platformy, załączeniem dokumentów, podpisem, wygenerowaniem raportu,
sporządzeniem wersji roboczej dokumentu na platformie, jak również wysłaniem za jej
pośrednictwem - oferty. Wcześniej zaś, o godzinie 11:15 ofertę złożył inny wykonawca - spółka
Hicron Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Zatem fakt złożenia oferty przez dwa różne
podmioty, w podobnym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę przeczy
twierdzeniom, że w dniu 28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 platforma Marketplanet
działała wadliwie. Co więcej, z zestawienia logów aplikacji wynika, że Odwołujący był aktywny
na platformie w dniu 28 stycznia 2019 r. od godz. 9:13 do godz. 11:55.
Po drugie, ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Odwołujący używał
przeglądarki Edge, która nie jest przewidziana w Regulaminie korzystania z Marketplanet
OnePlace i nie obsługuje aplikacji Szafir. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego,
znajdującymi się w odpowiedzi na odwołanie wykonawca, który chce wziąć udział w
postępowaniu i złożyć ofertę powinien:
1.
Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile
wcześniej go nie posiadał,
2.
Zalogować się,
3.
Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do
formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową
Zamawiającego, do konkretnego postępowania,
4.
Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do
postępowania” lub pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację. Każdy, nawet
nie posiadający konta na OnePlace czy niezalogowany, może przeglądać i pobierać
dokumentację postępowania.
5.
Po kliknięciu „Przystąp do postępowania”, następuje przekierowanie do
formularza oferty,
w którym wykonawca widzi informacje ile czasu pozostało do końca
(terminu składania ofert), dane do w) pełnienia przez wykonawcę: Oferta składana
przez konsorcjum, Czy Wykonawca mieści się w grupie małych i średnich
przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów (elektronicznych), Załączniki JEDZ z
możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców na części, Pozostałe informacje
żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji wraz z cenami, dokumenty z
możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól Wykonawca powinien kliknąć „złóż
ofertę". Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez Wykonawcę z
oprogramowania oraz sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o
potwierdzenie:
„Potwierdzam, że zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę
złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo anulować.
6.
Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu,
wykonawca otrzyma informację o prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć
„Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się. Po dokonaniu tych czynności oferta została
złożona.
7.
Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie w
formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca
widzi informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również
wygenerować raport dotyczący złożonej oferty, z którego Wykonawca może uzyskać
informację o fakcie złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę.
Skoro Od
wołujący posiadał konto na platformie i zaakceptował jego regulamin, winien
dla skutecznego i prawidłowego jej użytkowania korzystać jedynie z dopuszczonych tymże
regulaminem przeglądarek. Tym bardziej, że zgodnie z §5 ust. 6 regulaminu warunkiem
dokonani
a aktywacji loginu jest potwierdzenie przez użytkownika, że zapoznał się z treścią
regulaminu oraz że akceptuje jego postanowienia. Dodatkowo, złożenie oferty wymaga
złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu elektronicznego, czego nie można było
zro
bić na poziomie przeglądarki Edge, używanej przez Odwołującego.
Należy również wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zarówno
Zamawiający, jak i Przystępujący wykazali, że Platforma Zakupowa pozwala na zapisywanie
oferty, bez jej składania. Platforma Martekplanet umożliwia użytkownikom, po wypełnieniu
niezbędnych danych oraz załączeniu dokumentów, zapisanie oferty. Przystępujący
oświadczył (przedkładając równolegle stosowne wydruki z platformy oraz wydruki raportu), iż
skompletował wszystkie dokumenty niezbędne do złożenia oferty, wypełnił odpowiednie pola
oraz zapisał powyższe (jako dokument roboczy) o godzinie 11:49. Następnie o godzinie 11:54
złożył ofertę w postępowaniu. Oznacza to, że system nie wymusza, jak twierdził Odwołujący,
wprowadzenia wsz
ystkich danych i załączników, a następnie udostępnienia całości oferty
Zamawiającemu. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że inni wykonawcy nie
mieli możliwości zapisania oferty bez jej złożenia w postępowaniu. Dodatkowo Przystępujący
wykazał, że wygenerowanie raportu jest możliwie zarówno na etapie wygenerowania
dokumentu roboczego, jak również na etapie dokumentu finalnego.
Odwołujący podnosił również na rozprawie, że system był obarczony większą liczbą
błędów, na dowód czego przedłożył wydruk z korespondencji mailowej dotyczący zapytania
do przedmiotowego postępowania, gdzie wskazano jako datę „poniedziałek, 26 listopada
2018”. Odwołujący wskazywał, że dowód ten z jednej strony potwierdza, że Odwołujący był
w stanie funkcjonować w tym systemie, z drugiej strony, że Zamawiający nie zapewnił
odpowiedniego narzędzia, a system posiadał wadę, bowiem pytanie zostało złożone w
styczniu 2019 r., natomiast, zgodnie z przedstawionym wydrukiem, potwierdzenie złożenia
pytania wskazuje na dzień 26 listopada 2018 r., czyli datę, kiedy przedmiotowe postępowanie
nie było jeszcze wszczęte. Izba podziela argumentację Zamawiającego w tym zakresie, że
Zamawiający nie miał wpływu na zarejestrowaną na wydruku datę, bowiem datę może
nadawać system klienta.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że
przyczyny niemożności złożenia przez niego oferty wynikały ze sposobu działania używanej
przez Zamawiającego platformy Marketplanet. W szczególności, w świetle dowodów
przedstawio
nych przez Zamawiającego, nie można stwierdzić, że działanie platformy w dniu
28 stycznia 2019 r. przed godziną 12:00 uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz że
ww. platforma w ogóle działała wadliwie w tym czasie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
