rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-25
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 181/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2019 r. przez wykonawcę ATM S.A.
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ośrodek Przetwarzania
Informacji
– Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie

przy udziale wykonawcy
Infomex Sp. z o.o. w Żywcu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia
wyjaśnień wraz z dowodami wykonawcy Infomex Sp. z o.o. w Żywcu, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzasadnienia zastrzeżenia
informacji oraz zaniechania
odtajnienia wyjaśnień wraz z dowodami wykonawcy Netia
S.A. w Warszawie,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

2.
w
pozostałym zakresie odwołanie oddala,

3.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obciąża wykonawcę ATM S.A.
w Warszawie i:

3.1.
zalicza na pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ATM S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy ATM S.A. w Warszawie na rzecz zamawiającego
Ośrodka Przetwarzania Informacji – Państwowego Instytutu Badawczego
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako
wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 181/19

Zamawiający Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy
w Warszawie
, ul. Niepodległości 188B, 00 – 608 Warszawa, prowadzi postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Świadczenie
usług
obliczeniowych
z
wykorzystaniem serwerów wykonawcy oraz opieki serwisowej i technicznej”, znak
postępowania: usługa obliczeniowa – 260 – 2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 września 2018 r. pod
numerem 2018/S 184
– 416279, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustali
ła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 22 stycznia 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, od tej czynności
zamawiającego w dniu 1 lutego 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca ATM S.A.,
ul. Grochowska 21A, 04
– 186 Warszawa, zwany dalej jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 1
– 3 Ustawy, poprzez nieprawidłową
ocenę złożonych wyjaśnień wraz z dowodami i zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez INFOMEX i NETIA, pomimo, że wyjaśnienia złożone przez
lNFOMEX i NETIA potwierdzają, że oferty te zawierają cenę rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert INFOMEX i NETIA,
pomimo, że treść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2018
r., poz. 419 ze zm., dalej „UZNK") poprzez prowadzenie postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców INFOMEX i NETIA,
pomimo, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Ustawy, poprzez prowadzenie
Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia ofert
INFOMEX i NETIA,
pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia ofert INFOMEX i NETIA;
5.
art. 8 ust. 1
– 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK,
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień (wraz z dowodami) INFOMEX
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzasadnienia
zastrzeżenia informacji oraz zaniechanie odtajnienia wyjaśnień (wraz z dowodami)
NETIA,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny pomimo, iż
informacje zastrzeżone przez INFOMEX i NETIA nie spełniają przesłanek
niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Infomex Sp. z o.o. w Żywcu, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert i odrzucenia oferty
Infomex Sp. z o.o. w Żywcu oraz oferty Netia S.A w Warszawie,
a
także dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt
postępowania KIO 2516/18, w szczególności: a) uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r. (załącznik nr 5 do odwołania), b) protokołu rozprawy
z dnia 19 grudnia 2018 r. (
załącznik nr 6 do odwołania), c) pism procesowych złożonych
przez
wykonawców Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i Netia S.A w Warszawie (załącznik nr
7 i 8
do odwołania), d) dowodów złożonych przez Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i oferty Netia
S.A w Warszawie (
wnoszę o dołączenie z akt postępowania KIO 2516/18), na okoliczność:
istnienia podstaw do odrzucenia ofert Infomex Sp. z o.o. i oferty Netia S.A, wskazanych
w
treści odwołania oraz braku podstaw do uznania za skuteczne zastrzeżenia wyjaśnień
złożonych przez obu wykonawców, ze względu na ujawnienie w postępowaniu KIO
2516/18
informacji dotyczących kalkulacji ich ceny. A także wniesiono o zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W
uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 6 grudnia 2018 r., odwołujący wniósł
pierwszy środek zaskarżenia, po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 26 listopada 2018 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z przepisami
działania oraz zaniechania, polegające między innymi na zaniechaniu odrzucenia ofert
Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A.,
pomimo, że oferty te zawierały rażąco niskie ceny oraz ich
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący zarzucił
zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień dotyczących cen
złożonych ofert, pomimo wystąpienia przesłanek do wystosowania wezwania.
W wyniku rozpoznania odwołania Krajowa Izba Odwoławcza, w dniu 21 grudnia
2018 r.,
wydała wyrok (sygn. akt: KIO 2516/18), w którym częściowo uwzględniła odwołanie
i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności i badania ofert, w tym wezwanie obu wykonawców, na podstawie art.
90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy,
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym ceny
wskazanej w pozycji serwer z tabeli pkt 1 formularza oferty.
Następnie odwołujący wskazał, że wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji postępowania akt KIO 2516/18, w której wykonawcy wskazywali
sposób kalkulacji cen ofert – z oświadczeń składanych przez wykonawców (w pismach
procesowych oraz podczas rozprawy). W
edług odwołującego wynikają z nich informacje
dotyczące kalkulacji ceny oferty, elementów które zostały wycenione oraz pominiętych
elementów, które mają wpływ na rozpoznanie przedmiotowego odwołania, w zakresie
zarzut
ów rażąco niskiej ceny, sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ oraz zasadności
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
O
dwołujący zaznaczył dalej, że zamawiający oszacował wartość przedmiotu
zamówienia na kwotę 5 788 421,70 zł brutto, a w postępowaniu oferty złożyło trzech
wykonawców:
1)
Infomex Sp. z
o.o. w Żywcu – oferta o wartości 2 134 824,48 zł brutto
(36,88%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc
utrzymania infrastruktury sprzętowej przyjęto wartość 82 304,22 zł, zaś jako cenę
jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym wykonawca wskazał kwotę 166,17 zł;
2)
Netia S.A w Warszawie
– z oferta o wartości 3 382 283,52 zł brutto
(58,43%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc
utr
zymania infrastruktury sprzętowej przyjęto wartość 140 436,48 zł, zaś jako cenę
jednostkową za serwer w ujęciu miesięcznym wykonawca wskazał kwotę 12,30 zł;
3)
odwołujący – oferta o wartości 3 656 937,60 zł brutto (63,18% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia brutto), przy czym za miesiąc utrzymania infrastruktury
sprzętowej przyjęto wartość 117 932,40 zł, zaś jako cenę jednostkową za serwer
w
ujęciu miesięcznym wykonawca ten wskazał kwotę 861,00 zł;
Z powyższego dla odwołującego wynika znaczna rozbieżność pomiędzy ceną
miesięczną za serwer przyjętą przez odwołującego, a ceną miesięczną za serwer przyjętą
przez pozostałych wykonawców. Cena zaoferowana przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o.
jest 5,17
razy niższa od ceny odwołującego, natomiast cena zaoferowana przez wykonawcę
Netia S.A. jest 70
razy niższa od ceny odwołującego.
Dalej
odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr
1 do SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia), jest świadczenie usług obliczeniowych opartych
na serwerach klasy HPC wraz z
usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo
– systemowej oraz opieki technicznej i serwisowej. W ocenie odwołującego zamówienie
składa się z dwóch elementów: komponentu sprzętowego oraz komponentu usługowego.
Następnie odwołujący stwierdził że, w treści OPZ w pkt 2 zamawiający wskazał
minimalne wymagania techniczne dla komponentów sprzętowych, zaś w pkt 3.1 OPZ
z
amawiający określił szczegółowe wymagania techniczne dla komponentu serwerowego
serwera obliczeniowego. W pkt 9 OPZ zama
wiający zaznaczył że wymaga, aby usługi były
świadczone na sprzęcie fabrycznie nowym, natomiast w uwagach (pod pkt 13 OPZ)
z
amawiający zamieścił informację o dopuszczonych rozwiązaniach równoważnych. Ponadto,
zgodnie z odpowiedzią nr 4 z 29 października 2018 r., zamawiający wskazał, że dopuszcza,
aby sprzęt, na którym będzie świadczona usługa nie był fabrycznie nowy, ale jednocześnie
nie może on być wyprodukowany wcześniej niż 12 miesięcy przed podpisaniem umowy
w
wyniku niniejszego postępowania. Natomiast w załączniku nr 3 do SIWZ znajduje się wzór
specyfikacji technicznej operowanej infrastruktury s
przętowo – systemowej, którą zgodnie
z pkt 9.3 SIWZ (str. 6 SIWZ) w
ykonawcy zobowiązani byli wypełnić i złożyć uzupełniając opis
urządzeń, które zostaną wykorzystane.
Podsumowując powyższe odwołujący stwierdził, że istotnym elementem przedmiotu
zamówienia było zapewnienie (wykorzystanie) serwerów obliczeniowych, które musiały
spełniać określone przez zamawiającego wymagania. Serwery te są niezbędne do
świadczenia usług obliczeniowych (sam przedmiot zamówienia brzmi: świadczenie usług
obliczeniowych z
wykorzystaniem serwerów wykonawcy), zaś nieuwzględnienie w ofercie
serwerów uniemożliwia świadczenie usług obliczeniowych zgodnie z przedmiotem
zamówienia, to jest z wykorzystaniem serwerów wykonawcy.
W ocenie odwołującego podział przedmiotu zamówienia na komponent usługowy
oraz sprzętowy znalazł swoje odzwierciedlenie w formularzu ofertowym, w którym
wykonawcy osobno wyceniali komponent usługowy, tj. utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
systemowej, oferując cenę w złotych brutto za miesiąc (kol. 1 formularza ofertowego), oraz
iloczyn ceny za miesiąc i liczby 24 miesięcy (kol. 3 formularza cenowego). Osobno
wykonawcy zobowiązani byli wycenić komponent sprzętowy, tj. serwer, podając cenę
jednostkową w złotych brutto za miesiąc w kolumnie 1, oraz iloczyn ceny jednostkowej,
liczby serwerów (40) i liczby miesięcy (24) w kolumnie 3 formularza oferty. Zaoferowane
ceny powinny zawierać rzeczywiste koszty wykonania zamówienia, powiększone o marżę,
czyli zysk wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że wzór umowy określa sposób obliczenia wynagrodzenia
wykonawcy
– w § 14 ust. 3 lit. b) wzoru umowy znajduje się wzór obliczenia części
wynagrodzenia składającego się na sesje obliczeniowe. Wzór uwzględnia dane związane
z
rzeczywistym zużyciem serwera (zamawiający zapłaci mniejsze wynagrodzenie
w
przypadku mniejszego zużycia serwerów) oraz cenę zapewnienia (wykorzystania)
serwerów, którą wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym w pozycji
serwer. Koszt zapewnienia serwerów jest dla wykonawców stały i musi uwzględniać
rzeczywisty koszt, jaki poniesie wykonawca w
związku z wykorzystaniem serwerów
z
amawiającemu przez cały okres trwania umowy. Natomiast zdaniem odwołującego czym
innym s
ą sesje obliczeniowe, będące składnikiem wynagrodzenia określanego w sposób
związany z poziomem miesięcznej eksploatacji serwerów.
Z
przytoczonych postanowień treści SIWZ, według odwołującego, wynika, że
wykonawcy zobowiązani byli zaoferować serwery o określonych przez zamawiającego
parametrach, na których będą świadczone usługi obliczeniowe oraz wycenić te serwery
w ofercie, w rubryce serwer.
Brak wyceny serwerów stanowi sprzeczność treści ofert wykonawcy Infomex
Sp. z o.o. i wykonawcy Netia S.A.
z treścią SIWZ, i obliguje zamawiającego do odrzucenia
obu ofert,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wykonawcy, którzy składają oferty
w
przetargu prowadzonym w reżimie ustawy, muszą sztywno trzymać się zasad ustalonych
przez zamawiającego w SIWZ. Natomiast zamawiający, mając na uwadze art. 89 ust. 1 pkt
2
ustawy oraz art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy, zobowiązany jest zweryfikować, czy złożone oferty
są zgodne z SIWZ. W przypadku zidentyfikowania niezgodności, które nie kwalifikują się do
poprawy na podstawie art
. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, zamawiający ma obowiązek odrzucić takie
oferty.
Skoro wykonawcy nie wycenili serwerów, tak jak tego wymagał zamawiający, to ich
oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. To samo dotyczy
sytuacji, w których wykonawcy przedstawiają wycenę nierealną, niestanowiącą w istocie
rzeczywistej ceny rynkowej tego elementu, który powinien być wyceniony zgodnie
z
oczekiwaniem zamawiającego. Brak wyceny samych serwerów oznacza niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, zarówno co do samego sposobu przygotowania oferty
(kalkulacji), jak i do oferowanego przedmiotu. Brak wyceny serwerów oznacza również de
facto
brak ich zaoferowania. Zamawiający musi oceniać ofertę na podstawie informacji
posiadanych w chwili otwarcia of
ert (doprecyzowanych na etapie wyjaśnień), z których
wynika, że wykonawcy nie wycenili (a co za tym idzie nie zaoferowali) serwerów, zaś
d
odatkowe wyjaśnienia nie mogą stanowić uzupełnienia oferty, jak w ocenie odwołującego
orzekła Izba w wyroku z 14 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1630/16.
W zakresie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zdaniem odwołującego,
należy zaznaczyć, że cenę oferty bada się nie tylko w odniesieniu do łącznej ceny oferty, ale
także pod kątem cen jednostkowych. Oznacza to, że jeżeli cena jednostkowa jest niższa, niż
rzeczywisty koszt dotyczący wycenionej pozycji, to należy uznać, że oferta podlega
odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaś
serwery są istotną częścią przedmiotu zamówienia, bez której nie jest możliwa realizacja
umowy i wykonawcy zobowiązani byli je wycenić w formularzu oferty w pozycji serwer.
Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdzają wyroki Izby z 7 grudnia 2017 r., sygn. akt
KIO 2473/17 i z 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że zamawiający oczekiwał
wykorzystania serwerów spełniających określone wymagania (w tym wymaganie, aby
serwery były wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy przed zawarciem umowy).
Wykonawca Netia S.A.,
w piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2018 r., stwierdził, że nawet
gdyby wszystkie urządzenia nabyte na potrzebę postępowania nie były w ogóle używane, to
ich wartość po zakończeniu wykonywania umowy i tak byłaby zbliżona do wartości sprzętu
intensywnie eksploatowanego (...) Netia S.A.
nie zakłada

możliwości wykorzystania
przedmiotowego sprzętu ani na swoje potrzeby wewnętrzne, ani w celu świadczenia usług
innym klientom po zakończeni umowy z zamawiającym. Z powyższego dla odwołującego
wynika, że wykonawca Netia S.A. winien w ofercie (w pozycji serwer) wycenić pełen koszt
serwerów. Bez znaczenia jest przy tym fakt (akcentowany w toku poprzedniego
postępowania odwoławczego przez przystępujących), iż przedmiotem zamówienia jest
świadczenie określane jako usługi obliczeniowe. Niezależnie bowiem od tego, w jaki sposób
świadczenie to zostanie nazwane, nie ulega wątpliwości, że jego istotnym elementem jest
zapewnienie z
amawiającemu konkretnych serwerów, o konkretnych cechach i parametrach,
zdefiniowanych w SIWZ. Tak więc zarówno z uwagi na treść formularza ofertowego, jak i ze
względu na konieczność ujęcia w ramach kalkulacji ceny oferty wszystkich kosztów,
niezbędne było uwzględnienie przez wszystkich wykonawców kosztu serwerów, przy
wykorzystaniu których świadczone będą usługi obliczeniowe.
Zamawiający pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. wezwał wykonawcę Netia S.A. do
udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym ceny wskazanej w pozycji „serwer" tabeli
formularza oferty, wezwano
również do złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia.
Wykonawca zobowiązany był zatem wprost wskazać gdzie i w jakiej wysokości skalkulował
koszt wykorzystania serwera nabycia przez wykonawcę lub np. dzierżawy serwera oraz
przedstawić dowód na tę okoliczność. Wyjaśnienia powinny wskazywać realny koszt oraz
zakładany zysk. Koszt oraz marża powinny pokrywać się z wartościami wskazanymi przez
wykonawcę Netia S.A. w formularzu cenowym. Koszt serwera powinien być niższy niż kwota
wskazana w ofercie w pozycji
serwer, to jest niższy niż 12,30 zł x 24 miesiące = 1 693,83 zł,
ponieważ powinien uwzględniać oprócz kosztu także zysk wykonawcy. W opinii
o
dwołującego nie jest możliwe nabycie serwera za taką kwotę. Cena zaoferowana przez
wykonawcę Netia S.A., w pozycji serwer w formularzu ofertowym, nie pokrywa także pełnych
kosztów eksploatacji serwera, zatem także w tym zakresie ceny oferty jest rażąco niska
(cena zaoferowana w pozycji serwer jest niższa niż rzeczywisty koszt eksploatacji serwera
i
nie jest możliwe osiągnięcie zysku na tej pozycji przez wykonawcę).
Z powyższego dla odwołującego wynika, że cena za serwer zaoferowana przez
wykonawcę Netia S.A. jest ceną nierealną, nie uwzględniającą rzeczywistych kosztów i tym
samym powoduje, że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę. Zaś
z
godnie z wyżej przytoczonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający ma
obowiązek badania, oprócz całościowej ceny oferty, także cen jednostkowych. Cena
jednostkowa za serwer (12,30 zł) jest ceną zaniżoną, nieuwzględniającą rzeczywistych
kosztów wykonawcy.
Z części wyjaśnień wykonawcy Netia S.A., które zamawiający udostępnił
o
dwołującemu, odwołujący wywodzi, że wykonawca złożył wyłącznie ogólnikowe
wyjaśnienia, wymieniając między innymi okoliczności, które mają stanowić obiektywne
czynniki wpływające na wysokość ceny, bez wskazania o jaki poziom czynniki te obniżają
cenę oferty. Ponadto z wyjaśnień tych wynika, że wykonawca nie odpowiedział na wezwanie
z
amawiającego. Zamawiający w treści wezwania wprost określił jakich wyjaśnień oczekuje,
zaś wykonawca Netia S.A. nie odpowiedział na wezwanie i nie wskazał co konkretnie
skalkulowała w pozycji serwer.
Następnie odwołujący podniósł, że wykonawca Infomex Sp. z o.o., w piśmie
procesowym z dnia 19 grudnia 2018 r. ws
kazał, że koszt zakupu serwera ponoszony jest na
samym początku realizacji umowy, a następnie miesięcznie jest ponoszony koszt związany
z
jego działaniem w gotowości na uruchomienie sesji obliczeniowych. Zatem wykonawca ten
wprost wskazał, że ponosi koszt zakupu serwera, a jednocześnie stwierdził, że skalkulował
koszty faktycznej eksploatacji elementów platformy. Wykonawca Infomex Sp. z o.o., podczas
rozprawy,
wprost oświadczył (strona 7 protokołu rozprawy z dnia 19 grudnia 2018 r., KIO
2516/18), że w wierszu „serwer" z tabeli formularza ofertowego wykonawca podał koszty
zużycia serwera do sesji obliczeniowej nie koszt samego serwera. Oznacza to, że
wykonawca Infomex Sp. z o.o.
nie uwzględnił w cenie oferty w pozycji serwer rzeczywistych
kosztów serwera.
Odw
ołujący podkreślił również, że jego zdaniem w zakresie zarzutu określonego
w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
ciężar wykazania, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco
niska, zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy,
spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli
jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, a gdy wykonawca nie jest
uczestnikiem postępowania – ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym.
Dalej odwołujący wskazał, że konstrukcja ofert wykonawcy Infomex Sp. z o.o.
i wykonawcy Netia S.A., w zakresie zaoferowania nierealnej ceny za serwer, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. W opinii odwołującego obaj wykonawcy celowo zaniżyli wartość
ceny jednostkowej za serwer (nie uwzględniając rzeczywistych kosztów serwera), pomimo,
iż w standardowym okresie użytkowania serwera, nie jest możliwa amortyzacja jego zakupu,
biorąc pod uwagę minimalną wartość komponentów składających się na serwer. Zaś, jak już
wcześniej wskazywano, wartości za ceny jednostkowe za serwer są wartościami istotnie
zaniżonymi, nie mogącymi pokryć kosztów serwera, nawet z uwzględnieniem rozłożenia jego
amortyzacji na kilkuletni okres. Obaj wykonawcy mając świadomość, iż wysokość
wynagrodzenia za serwer w ujęciu miesięcznym zależna jest od wartości średniego
miesięcznego zużycia per serwer, a zatem jest wartością zmienną, przerzucili część kosztów
z pozycji dotyczącej ceny jednostkowej za serwer do pozycji w pkt 1 oferty, w której
wykonawcy winni wskazać cenę za utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej.
Natomiast, biorąc pod uwagę to, że zamawiający przyjął w SIWZ, iż jedynym kryterium
oceny jest cena o wadze 100%, z treści ofert obu wykonawców wynika, że celowo zaniżyli
cenę jednostkowa brutto za serwer w ujęciu miesięcznym, wiedząc, iż zamawiający jest
zobligowany do zapłaty stałej wartości co miesiąc, za utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
systemowej, a wynagrodzenie za serwer jest zależne od wartość zużycia serwera.
Zaniżenie cen jednostkowych oznacza także, że obaj wykonawcy nie uwzględnili
wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, odnoszących się do
poszczególnych pozycji formularza ofertowego. Proceder manipulowania przez wykonawcę
Infomex Sp. z o.o.
i wykonawcę Netia S.A. zaoferowanymi cenami jednostkowymi za serwer
stanowi działanie zmierzające do wyrządzenia deliktu w postaci opisanej w art. 15 ust. 2 pkt
1
UZNK, a także deliktu z klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 UZNK.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał na wyrok Izby z 3 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 309/15
i podniósł, że manipulacja ceną jednostkową na potrzeby uzyskania niższej ceny
i wyższej punktacji w jedynym kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów
odwołującego, składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru
przedmiotu zamówienia, jak również interesu zamawiającego w postaci wymuszania na
zamawiającym zakupu utrzymania infrastruktury sprzętowo – systemowej po cenie wyższej,
niż wynikająca z realnych kosztów utrzymania infrastruktury sprzętowo systemowej. Należy
przy tym zauważyć, że nie ma znaczenia, iż w ramach kryterium ceny, nie było wyróżnione
podkryterium ceny za serwer. Sztuczne zaniżenie tej wartości ma ten skutek, że wykonawcy
w
zupełnie inny sposób kalkulują ryzyko oraz koszt pieniądza, ponieważ rzeczywiste koszty
alokują w tym elemencie cenowym, którego zapłata jest pewna. Wykonawcy, którzy postąpili
zgodnie z dyspozycją zamawiającego i wskazali rzeczywiste ceny poszczególnych
świadczeń, są w niewątpliwie gorszej sytuacji, ponieważ muszą skalkulować ryzyko
wynikające z niepewnej wysokości ostatecznie zapłaconego wynagrodzenia za serwer.
W ocenie o
dwołującego powyższe potwierdza, iż złożenie ofert z celowo zaniżoną
ceną jednostkową za serwer stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre
obyczaje kupieckie. Ponadto argumentacja ta, zdaniem od
wołującego, znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Izby: w wyrok z 3 grudnia 2015 r., sygn. akt: KIO 2553/15,
i w wyroku KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 473/17.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Infomex Sp. z o.o.
i wykonawcę Netia S.A. odwołujący wskazał co następuje.
Zamawiający bezpodstawnie odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień
złożonych przez obu wykonawców, w zakresie rażąco niskiej ceny. Jedną z naczelnych
zasad zamówień publicznych jest jawność postępowania, a zastrzeżenie jawności informacji
ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjątek od tej zasady. Dalej
odwołujący przytoczył treść art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. i art. 11 ust. 2 UZNK oraz wyrok Izby
z 18 stycznia 20
18 r. sygn. akt KIO 9/18 oraz podniósł, że podczas jawnej rozprawy, toczącej
się 19 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2516/18), oraz w treści pism procesowych wykonawca
Infomex Sp. z o.o. oraz wykonawca Netia S.A.
ujawnili informacje dotyczące kalkulacji ceny
oferty. Z
atem wyjaśnienia, w zakresie ujawnionym podczas rozprawy, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, ze względu na brak wystąpienia przesłanek dotyczących nieujawniania
zastrzeżonych informacji.
W ocenie odwołującego wykonawca Netia S.A., w piśmie z dnia 19 grudnia 2018 r.
(w
aktach postępowania KIO 2516/18) opisał sposób kalkulacji ceny oferty. Przykładowo, na
stronie 5 pisma procesowego znajduje się stwierdzenie, że różnica w zużyciu energii
elektrycznej pomiędzy tymi dwoma stanami pracy serwerów została oszacowana na
poziomie 10 zł netto per serwer miesięcznie (...). Wykonawca Infomex Sp. z o.o., także
w
piśmie procesowym opisał proces konstruowania kosztorysu projektu.
Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, nie jest dopuszczalne, w myśl
art. 8 ust. 3 ustawy
w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK, całościowe, ogólne zastrzeżenie całości
wyjaśnień obu wykonawców, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż
w
ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawców stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, które
spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę
jawności postępowania. Zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o., w tym także samego
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień.
O
dwołujący wskazał również, że jeżeli wraz z wyjaśnieniami nie zostało złożone
uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi istnienie
przesłanek
umożliwiających
zastrzeżenie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, to zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, zamawiający ma obowiązek uznać
zastrzeżenie za nieskuteczne, co zdaniem odwołującego potwierdza orzeczenie Izby
z 1
września 2017 r., sygn. akt KIO 1632/17, KIO 1662/17.
Następnie odwołujący podniósł, że mając na uwadze orzecznictw Izby, nie można
uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień wyłącznie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryf
ikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie
przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nieudostępnienie odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień uniemożliwia mu
weryfikację poprawności oceny uzasadnienia przez zamawiającego. Dalej wskazano na
wyroki Izby o sygn. akt KIO 1187/18 i sygn. akt KIO 297/12, KIO 300/13.
W dalszej kolejności odwołujący zaznaczył, że nie ma nie ma możliwości weryfikacji,
czy uzasadnienie zastrzeżenia było konkretne i wystarczające. Zamawiający powinien zatem
odtajnić część uzasadnienia zastrzeżenia oraz część samych wyjaśnień w najszerszym
możliwym zakresie (ujawniając wszystkie informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa), zarówno wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o., jak
i
wykonawcę Netia S.A., mając na uwadze, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje
dotyczące sposobu kalkulacji cen ofert zostały ujawnione podczas rozprawy
KIO 2516/18 oraz w pismach procesowych
obu wykonawców. Skuteczność zastrzeżenia
informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, wymaga
wykazania (co Izba
interpretuje jako konieczność złożenia odpowiednich dowodów), a nie
zamieszczenia samych ogólnikowych stwierdzeń, że zachodzą przesłanki określone w art.
11 ust. 2 UZNK.
Uznanie przez z
amawiającego zastrzeżenia za skuteczne pomimo, że nie zostały
spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające skuteczne zastrzeżenie wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, stanowi rażące naruszenie nie tylko
zasady jawności postępowania, tj. art. 8 ust. 1 – 3 ustawy, ale także zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania
w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa procesowego.
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny i zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Infomex
Sp. z o.
o. i wykonawcę Netia S.A., przytoczył ceny zawarte w ofertach złożonych
w
postępowaniu, a następnie wskazał, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług
obliczeniowych z
wykorzystaniem serwerów wykonawcy oraz opieki serwisowej i technicznej.
Zatem za
mawiający kupuje usługę i żaden z elementów postępowania nie obejmuje dostawy
serwerów dla zamawiającego oraz przeniesienia własności lub innego tytułu prawnego do
serwerów na jego rzecz – przez cały okres trwania usługi wykonawca posiada niezmiennie
tytuł prawny do infrastruktury sprzętowo – systemowej. Dla zamawiającego istotnym jest, aby
jeden w
ykonawca zapewnił infrastrukturę sprzętową wraz z jej utrzymaniem.
Zamawiający podkreślił, że istotne znaczenie ma cena całkowita oferty, zaoferowana
za realizacj
ę przedmiotu zamówienia. Natomiast podział ceny na dwa elementy miał
wyłącznie służyć obliczeniu ceny za sesję obliczeniową za serwer, zgodnie z formułą liczenia
określoną w § 14 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, który zacytował.
Dalej zamawiający argumentował, że w wyniku wykonania wyroku Izby z 21 grudnia
2018 r. wezwano wykonawcę Infomex Sp. z o.o. i wykonawcę Netia S.A. do złożenia
wyjaśnień dotyczących cen wskazanych w ofertach.
W ocenie zmawiającego wykonawca Infomex Sp. z o.o. złożył obszerne wyjaśnienia,
w których wykazał, że zaoferowana przez niego cena za realizację przedmiotowego
zamówienia została obliczona z uwzględnieniem wszelkich wymagań SIWZ oraz gwarantuje
należyte wykonanie zamówienia przez tego wykonawcę. Infomex Sp. z o.o. udowodnił, że
przeds
tawiona przez niego cena jest realna, zapewniająca zysk przedsiębiorcy oraz
uwzględniająca wszelkie koszty i ryzyka. Wskazano, że przedsiębiorstwo jest wieloletnim
uczestnikiem obrotu
gospodarczego branży IT, zajmuje pozycję umożliwiającą skuteczne
negocjowanie
cen
u
producentów i dystrybutorów sprzętu serwerowego oraz
oprogramowania. Duży wpływ na uzyskanie dobrych cen miały zakupy znacznej liczby
sprzętu i oprogramowania dla potrzeb innych przedsięwzięć, co powoduje, że duża skala
transakcji zakupu sprzętu i oprogramowania pozwoliła, przy zachowaniu atrakcyjnych
warunków cenowych, uruchomić odpowiednią infrastrukturę sprzętowo – systemową,
niezbędną do świadczenia usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Wykonawca
wskazał, że na wysokość ceny mają także wpływ wysokie kompetencje pracowników
i
doświadczenia zebrane przy realizacji podobnego zamówienia dla zamawiającego, które to
zamówienie jest świadczone należycie, zgodnie z umową z dnia 28 grudnia 2017 r.
Doświadczenie zdobyte przy realizacji analogicznego, różniącego się tylko skalą i liczbą
serwerów, zamówienia pozwoliło przyjąć odpowiednie nakłady sił i środków niezbędnych do
realizacji zamówienia. Infomex Sp. z o.o. wskazał szczegółową kalkulację ceny oferty
w
rozbiciu na wszystkie składniki, w tym zysk, co potwierdza, że uwzględnił wszystkie
elementy mające wpływ na cenę, w szczególności: w pozycji utrzymanie infrastruktury
sprzętowo – systemowej uwzględniono koszty pracy, koszt zakupu serwera obliczeniowego,
usługę kolokacji, zasilanie. Wskazano również na nowoczesne rozwiązania poprawiające
wydajność energetyczną całego systemu i backup danych. W pozycji serwer – cena za sesje
obliczeniowe w rozbiciu za jeden serwer wliczono koszty poniesione z tytułu korzystania
przez z
amawiającego z mocy obliczeniowej konsumującej średnio 90% cpu i ramu, według
wzoru z § 14 ust. 3 lit. b) wzoru umowy (czyli koszty eksploatacji serwerów). Wartość
miesięczna jest kwotą za sesje obliczeniowe, czyli za wykorzystanie procesora i pamięci
w podziale na konkretny serwer. Wyliczenia w
ykonawcy zostały dokonane rzetelnie,
z
uwzględnieniem wiedzy o realnym zużyciu energii, zgodnie z aktualnie posiadaną taryfą
energii wynikającą z zawartej umowy.
Według zamawiającego wykonawca Netia S.A. również złożył obszerne wyjaśnienia,
w kt
órych uzasadnił zaproponowaną w ofercie cenę. Należy zaznaczyć, że wykonawca
w
skazał, iż zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia:
zakupu platformy sprzętowej, wdrożenia zaprojektowanego środowiska, usługi opieki
technicz
nej i serwisowej, przygotowanie przestrzeni do kolokacji, zużycia prądu, koszty
pracy.
Wykonawca szeroko przytoczył również obiektywne okoliczności, dzięki którym mógł
zaoferować konkurencyjną cenę: oszczędność metody wykonania, zastosowane rozwiązania
tec
hniczne, uzyskanie od stałego partnera biznesowego korzystnej oferty sprzętu i realizacji
usługi w ramach podwykonawstwa, niskie koszty pracy. Wykonawca wskazał, jakie składniki
kosztowe ujął w obu pozycjach formularza oferty. W ramach pozycji: utrzymanie
infrastruktury sprzętowo – systemowej uwzględnił wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, w tym zakup sprzętu oraz usługi wsparcia i serwisu, a w pozycji: serwer – cena
za sesje obliczeniowe ujął wyłącznie koszty energii elektrycznej pomiędzy stanem, gdy całe
środowisko utrzymywane jest w trybie gotowości, a stanem maksymalnego miesięcznego
zużycia zasobów na poziomie 90%.
Zamawiający uznał, że zarówno wykonawca Netia S.A., jak i Infomex Sp. z o.o.
udowodniły realność cen za usługę będącą przedmiotem niniejszego postępowania.
W
złożonych wyjaśnieniach wykonawcy szczegółowo wskazali, że w kalkulacji uwzględnili
wszystkie składniki kosztotwórcze, niezbędne do realizacji niniejszej usługi, jak również zysk.
Zamawiający podkreślił również, że różnice w cenach zaoferowanych przez
w
ykonawców wynikały z odmiennego ujęcia składników kosztotwórczych w poszczególnych
pozycjach, a
także z odmiennego sposobu wyliczenia amortyzacji zakupionych serwerów.
Infomex Sp. z
o.o. przyjął znacznie dłuższy okres amortyzacji serwerów niż odwołujący
i Netia
S.A., którzy przyjęli 24 – miesięczny okres amortyzacji. Wykonawca Infomex
Sp. z
o.o. zamierza odsprzedać zakupioną na potrzeby realizacji zamówienia infrastrukturę,
realizując zysk na tej transakcji. Dowód: opis przedmiotu zamówienia, SIWZ, wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
– w aktach sprawy.
Następnie zamawiający stwierdził, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. Wypracowanie definicji
rażąco niskiej ceny nastąpiło w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że cena rażąco niska
to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych
zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla wykonawcy nieopłacalne.
Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia, za którą
w
ykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub otrzymania
dodatkowego finansowania.
Zamawiający zbadał wszystkie oferty pod kątem prawidłowości
zaoferowanej ceny i tego, czy w
ykonawca za taką cenę będzie w stanie wykonać przedmiot
zamówienia i czy cena została skalkulowana realnie, tzn. czy obejmuje wszystkie koszty
określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowód: formularze oferty Netia S.A. i ATM S.A.,
Infomex Sp.
z o.o., wyjaśnienia zaoferowanej ceny, ustalenie wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia – w aktach sprawy.
W ocenie zamawiającego również fakt, iż wszystkie zaoferowane ceny były niższe niż
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie dowodzi, że oferty zawierają rażąco niską
cenę. Zamawiający oparł szacowanie wartości przedmiotu zamówienia na ofertach
globalnych koncernów, mających znacznie droższą siłę roboczą, serwery zlokalizowane
w
Niemczech, oferujących usługi o dużo wyższych parametrach niż wymagane w ramach
niniejszego postępowania. Koncerny oferowały również znacznie wyższy poziom wsparcia
serwisowego i czasy reakcji, a także SLA na dużo wyższym poziomie niż oczekiwany przez
z
amawiającego.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, żadna z zaproponowanych
cen w przedmiotowym postępowaniu nie była rażąco niska. Dlatego też zarzut odwołującego
jest niezasadny.
W zakresie
zarzutu, iż treść ofert Netia S.A. i Infomex Sp. z o.o. nie odpowiada treści
SIWZ i oferty te powinny zostać odrzucone, zamawiający stwierdził, co następuje.
P
rzedmiotem zamówienia (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, będącym
załącznikiem nr 1 do SIWZ) jest świadczenie usług obliczeniowych, opartych na serwerach
klasy HPC wraz z usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo –
systemowej, oraz opieki technicznej i serwisowej
. W dokumentacji postępowania wskazano
również minimalne wymagania techniczne dla serwerów, na których ma być świadczona
usługa obliczeniowa. Zamawiający zgadza się z odwołującym w kwestii obowiązku
zaoferowania serwerów o parametrach określonych przez zamawiającego, na których
świadczone będą usługi obliczeniowe oraz ich wyceny, jednak nie można zgodzić się
z
twierdzeniem, że wycena ta miała nastąpić w pozycji „serwer".
Pozycja „serwer" znajduje się w tej części tabeli formularza oferty, która dotyczy sesji
obliczeniowych wykorzystujących zasoby procesora i pamięci, co potwierdza fakt, iż nie
mamy do czynienia z dostawą serwerów, a jedynie z wykorzystywaniem ich mocy
obliczeniowej. Zamawiaj
ący nie zamawiał serwerów tylko usługę. W pozycji „utrzymanie
infrastruktury" wykonawcy Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. skalkulowali nominalne koszty
zakupu serwera obliczeniowego i wdrożenia usługi, co zamawiający uznał za jak najbardziej
prawidłowe.
Pon
adto obaj wykonawcy przedstawili ofertę ze specyfikacją techniczną oferowanej
infrastruktury sprzętowo – systemowej, uwzględniającą wszelkie parametry wymagane przez
z
amawiającego, co dowodzi bezzasadności zarzutu braku zaoferowania serwerów oraz
niezgodno
ści obu ofert z treścią SIWZ. Dodatkowo, przedłożone zamawiającemu wraz
z
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny kalkulacje, w rozbiciu na jej składniki, są kolejnym
potwierdzeniem na słuszność uznania obu ofert za zgodne z SIWZ i braku podstaw
prawnych do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dowód: parametry
techniczne infrastruktury sprzętowo – systemowej Infomex Sp. z o.o., kalkulacja wykonawcy
– w aktach sprawy.
W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego zarzut ten jest niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu prowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert w
ykonawców Infomex Sp. z o. o. i Netia S.A., pomimo
że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zmawiający podniósł jak niżej.
Zakres pojęcia „czyn nieuczciwej konkurencji" zawiera art. 3 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej ustawą), jest to pojęcie, które
obej
muje wiele, często znacznie różniących się od siebie zachowań przedsiębiorców.
W ust.
1 tego przepisu określono kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, które polegają
na działaniu nie tylko sprzecznym z prawem lub z dobrymi obyczajami, ale również
zagrażającym interesowi innego przedsiębiorcy. Nie każde naruszenie określonej normy
prawnej będzie równocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które
podjęte zostało w ramach działalności gospodarczej i którego skutkiem będzie naruszenie
lub zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy. Istotą czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3
ustawy jest uzyskanie dla siebie korzyści kosztem rywala rynkowego.
W przedmiotowym postępowaniu żadna z ofert nie jest obarczona czynem
nieuczciwej konkurencji, a takie twierdzenia o
dwołującego, w świetle opisanych powyżej
faktów, są nieuprawnione i nieudowodnione. Wszyscy wykonawcy zaoferowali ceny realne,
za które będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca Infomex Sp. z. o.o.
obecnie realizuje należycie za porównywalną cenę zamówienie tożsame co dowodzi
realności jego ceny.
Odwołujący zarzucił, że wykonawcy Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. dopuścili się
manipulacji w cenach jednostkowych za serwer i przerzucili część kosztów za serwer do
usługi utrzymania. Takie twierdzenia, w ocenie zamawiającego są zupełnie nieuprawione.
Zamawiający w SIWZ nie wskazał, które elementy kosztotwórcze mają być ujęte
w
poszczególnych pozycjach. Jako jedyne kryterium oceny ofert wskazano 100% ceny
całkowitej za kompleksową usługę. Zatem twierdzenia odwołującego są bezpodstawne
zwłaszcza, że sam odwołujący składając ofertę w postępowaniu na tożsamą usługę
w 2017
r. wskazał jednostkową cenę za serwer na kwotę 1,23 zł. Wówczas nie uważał, że
stanowi to zagrożenie interesów innych przedsiębiorców. W świetle takiego postępowania
odwołującego próba zarzucania innym wykonawcom braku etyki i moralności w prowadzonej
działalności jest nieuzasadniona.
Ponadto w
edług zamawiającego orzecznictwo zaprezentowane przez odwołującego
nie ma z
astosowania do przedmiotowego postępowania, a twierdzenia odwołującego
o
dopuszczeniu się przez pozostałych wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji nie
znajdują poparcia w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania.
W konsekwencji powyższego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek obligujących
zamawiającego do odrzucenia jakiejkolwiek oferty, dlatego też chybiony jest zarzut
odwołującego o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu, iż zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 – 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi elementów ofert
mających wpływ na wysokość ceny wykonawcy Netia S.A. i wykonawcy Infomex Sp. z o.o.,
zamawiający wskazał, że uwzględnił częściowo zarzut odwołującego i odtajnił
w
przeważającej części wyjaśnienia wraz z dowodami, dotyczącymi elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny Netia S.A., zaś Infomex Sp. z o.o. złożył pismo
o
odtajnieniu większości wyjaśnień z dowodami, dotyczącymi elementów mających wpływ na
wysokość ceny.
Zamawiający uwzględnił częściowo zarzuty odwołującego w zakresie odtajnienia
wyjaśnień, mając na uwadze, iż kluczową zasadą postępowania jest jawność
a
nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę należy traktować jako wyjątek.
Zamawiający nie ujawnił jedynie informacji, które spełniały wszystkie przesłanki wymagane
do zasto
sowania wyjątku ograniczającego zasadę jawności postępowania. Za tajemnicę
uznano informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, które posiadają dla
w
ykonawców istotną wartość gospodarczą, nie są powszechnie znane, a wykonawcy podjęli
stosowne działania w celu utrzymania ich poufności.

Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Infomex Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wesołej
19B, 34
– 300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego.
Przystępujący przedłożył swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
W ocenie składu orzekającego należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem Sądu
Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do
skutecznego złożenia środka zaskarżenia. Natomiast, po upływie zawitego terminu na
wniesienie odwołania, nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i podnoszenie
dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści wniesionego środka
ochrony prawnej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania, powinno nastąpić już
w
chwili składania odwołania (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zaś wykonawca, będący profesjonalnym
uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak wskazania
wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione
zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym, wynikającym z przepisów
prawa
– przede wszystkim w interesie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wskazywała, że podnoszenie nowych okoliczności, sformułowanych poza zarzutami
wniesionymi w ustawowym terminie, oznacza również brak możliwości oceny odwołania
w
tym zakresie i podjęcia decyzji o ewentualnym uwzględnieniu jego zarzutów przez
zamawiającego, a także w przypadku innych wykonawców może mieć wpływ na ich decyzje
procesowe co do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym i treści składanych wniosków
i
oświadczeń formalnych.
Przy czym zarówno granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą,
a
także Sąd powszechny w postępowaniu skargowym, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej, zatem zarówno Izba, jak
i
Sąd Okręgowy, są związani podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez
nie granicami zaskarżenia. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego, w toku rozprawy
przed Izbą, okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania,
to ich późniejsze wskazywanie nie może być, na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p., brane przez
Izbę czy Sąd powszechny pod uwagę, choćby odwołujący próbował powiązać nowe zarzuty
z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu.
Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji w której art. 192 ust. 7 p.z.p. stałby się
regulacją iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak najbardziej niejasne
formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej regulacji.
Zatem krytycznie należy odnieść się do uzupełnienia stanowiska procesowego przez
odwołującego, w postaci pisma z 18.02.2019 r., które zostało złożone na posiedzeniu.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak np. KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15,
z 09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16),
jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15, Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29.06.2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09, Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
s
prawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną przez zamawiającego, po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący
i
zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł
zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art. 179 ust. 1 p
.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust.
1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust.
2
p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 179 p.z.p., które warunkują możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący złożył on w postępowaniu ofertę, której treść w jego ocenie
jest zgodna z
treścią SIWZ. Oferta odwołującego została zakwalifikowana na trzecim miejscu
w rankingu of
ert. Na skutek zaniechania podjęcia przez zamawiającego czynności zgodnie
z przepisami ustawy i
odrzucenia ofert znajdujących się na pierwszym i drugim miejscu
rankingu ofert, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym może ponieść szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby
realizując przedmiotowe zamówienie. Zaś uwzględnienie odwołania spowoduje wybór oferty
odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.

Zarzut oznaczony nr 5 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 – 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.),
dalej zwanej jako „z.n.k”, poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wraz z dowodami
wykonawcy Infomex Sp. z o.o. w Żywcu, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny i uzasadnienia zastrzeżenia informacji, oraz zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wraz z dowodami wykonawcy Netia S.A. w Warszawie, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, pomimo, iż informacje zastrzeżone przez obu
wykonawców nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich jako
tajemnicy przedsiębiorstwa – został przez zamawiającego częściowo uwzględniony,
w
konsekwencji czego odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko procesowe i wycofał
rzeczony zarzut. Zatem orzekanie w tym zak
resie stało się bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie,
co
znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
o
fert wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A., dokonana przez zamawiającego.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do trzech osi sporu:


do oceny czy wyjaśnienia sposobu kalkulacji cen ofertowych, złożone na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., przez wykonawców Infomex
Sp. z
o.o. i Netia S.A., potwierdzają prawidłowość kalkulacji ceny ofertowej, w tym czy
zamawiający prawidłowo uznał, że nie została wypełniona hipoteza art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z 90 ust. 3 p.z.p., skutkująca sankcją odrzucenia ofert obu wykonawców
z
powodu rażąco niskiej ceny,


do weryfikacji czy zamawiający winien, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odrzucić
oferty wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A., ponieważ są niezgodne z treścią
SIWZ,


do zbadania
czy nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k i art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k, bowiem w ocenie
odwołującego złożenie ofert przez obu wykonawców stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.

Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie zakres
sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie
doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za
uzasadnione.
Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego, co powoduje, że odwołanie jako nie posiadające uzasadnionych podstaw
należało oddalić.

Na wstępie rozważań skład rozpoznający odwołanie zaznacza, że zgodnie z art.
191
ust. 2 p.z.p. wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania.
Następnie uwypuklić należy, iż skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest obowiązek przedstawiania przez strony
dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne,
zgodnie z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art. 6 k.c.
w
zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych,
a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne.
Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 17 czerwca 2009 r., sygn.
akt IV CSK 71/09, przeds
tawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych
twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej
prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym
i zagwarantowanym przepisami prawa
, przede wszystkim w jej własnym interesie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut postawiony w pkt
1 petitum
odwołania, tj. naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 1
– 3 p.z.p., poprzez nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień wraz z dowodami
i
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Infomex Sp. z o.o. w Żywcu
i Netia S.A. w
Warszawie, pomimo, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferty te zawierają cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, skład orzekający wskazuje, iż zgodnie z art.
90 ust. 3
p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p. zostały przez ustawodawcę
uregulowane
w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwanie do złożenia wyjaśnień,
określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami. A także w art. 90 ust.
1a p.z.p., gdzie ustawoda
wca określił przesłankę ex lege do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., kwantyfikowaną procentową
różnicą pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem
od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, chyba, że
zamawiający uzna, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych i różnica co najmniej
30% pomiędzy ww. wartościami nie wymaga wyjaśnienia.
Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. sankcja odrzucenia jest bezpo
średnio
związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p., a także
obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. – ”obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy” – którego
niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Z
uwagi na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny
przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty.
Jak
wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga
209/18
„Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena
wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p.
”.
Dalej skład orzekający wskazuje, że czynność odrzucenia oferty jest czynnością
powodującą istotne skutki dla wykonawcy, którego czynność ta dotyczy, a także dla
zamawiającego, ponieważ może przesądzić o odmiennym wyniku postępowania. Ocena
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską, zaś
sankcja w postaci odrzucenia oferty
może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego
wystąpienia przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 p.z.p.
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny
i nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii
Europejskiej, pozostawiają rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.
Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
S
koro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga w indywidualnej, ustalonej
sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo określonego procentowego
poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia
z
zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze względu na przedmiot
zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz uwarunkowania danego rynku,
należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu
z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05).
W szczególności orzecznictwo zwraca uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z
wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą
odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa
pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn.
akt XIX Ga 175/10). Skład orzekający powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zamawiający pismem z 10 stycznia 2019 r., wykonując wyrok Izby z 21.12.2018 r.
sygn. akt KIO 2516/18
, wezwał wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. do
złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty.
W
wezwaniu zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia należy złożyć: „w zakresie ceny
oferty, w tym ceny wskazanej w formularzu w pozycji „serwer” tabeli z pkt
1 formularza oferty
”.

1)
W ramach wyjaśnień zmawiający wezwał wykonawców do:
a)
złożenia szczegółowych wyjaśnień wskazujących na okoliczności
i
czynniki, które mają wpływ na zaoferowaną cenę wykonania
zamówienia,
b)
złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty w rozbiciu na jej wszystkie
składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej
ceny, w tym w szczególności co do wybranych okoliczności wskazanych
w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
c) z
amawiający zażądał również złożenia dowodów potwierdzających
wyjaśnienia.
2)
Zamawiający wezwał do wskazania czy w przedłożonej ofercie wykonawcy
uwzględnili wszystkie wymagania postawione w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), w szczególności


czy usługa realizowana będzie na serwerach wyprodukowanych nie
wcześniej niż 12 miesięcy przed zawarciem umowy,


czy usługa zapewnia tryb pracy skanera w układzie wysokiej dostępności,


czy usługa obejmuje opiekę techniczną i serwisową uruchomionego
środowiska.
3)
Zamawiający poprosił również o wskazanie jakie składowe koszty zostały
wliczone do pozycji 1 formularza oferty „utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
serwisowej”, a jakie do pozycji 2 „serwery”.
II.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
wykonawcy złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami:
1)
wykonawca Infomex Sp. z o.o. pismo z 16.01.2019 r.,
2)
wykonawca Netia S.A. pismo z 17.01.2019 r.
W
yjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wraz z załącznikami (w tym dowodami) zostały
objęte przez wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji odwołującego,
jakoby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym:


Infomex Sp. z o.
o. z ceną 2 134 824,48 zł i cenach szczegółowych w formularzu
ofertowym za miesiąc usługi w pozycji 1 w wysokości 82 304,22 zł, w pozycji
2 w
wysokości 166,17 zł,


Netia S.A
z ceną 3 382 283,52 zł i cenach szczegółowych w formularzu ofertowym za
miesiąc usługi w pozycji 1 w wysokości 140 436,48 zł, w pozycji 2 w wysokości
12,30 zł,


odwołującego z ceną 3 656 937,60 zł i cenach szczegółowych w formularzu
ofertowym za miesiąc usługi w pozycji 1 w wysokości 117 932,40 zł, w pozycji
2 w
wysokości 861,00 zł,
mogło dać podstawę do przyjęcia, że ceny wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. są
rażąco niskie.
Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych
cenach,
czy porównywanie średniej arytmetycznej cen szczegółowych, nie może stanowić
dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena, odbiegająca od
średniej, jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej
wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców
i
innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią
być dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu. Nie świadczy to natomiast
o
oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej
gospodarki.
Ponadto argumentacja taka posiada bezpośrednie odzwierciedlenie
w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A., gdzie
szeroko wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorców.
Wyżej wskazane okoliczności mają też bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych, ofertowanych przez przedsiębiorców i za chybioną
należy uznać argumentację odwołującego, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny w pozycji
nr 2 formularza ofertowego za sesje obliczeniowe, w ofertach wykonawc
ów Infomex
Sp. z o.o. i
Netia S.A., tylko dlatego, że odwołujący zaoferował cenę wyższą.
Następnie Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego jakoby wykonawcy Infomex
Sp. z o.o. i Netia S.A. nie w
ycenili w swoich ofertach serwerów, które winny być przekazane
zamawiającemu na czas realizacji usługi, pozostało niewykazane. Obaj wykonawcy
uwzględnili w swoich ofertach fakt przekazania serwerów na czas realizacji zamówienia
i wycenili
tą okoliczność w pozycjach nr 1 swoich formularzy ofertowych, gdzie należało
wycenić stały abonament za korzystanie przez zamawiającego ze sprzętu wykonawcy.
Zaś twierdzenia odwołującego, jakoby należało to wycenić w pozycji nr 2 formularza
ofertowego,
dotyczącego ceny zmiennej za sesje obliczeniowe, są błędne. Krajowa Izba
Odwoławcza dokonała weryfikacji tych twierdzeń, przy rozpoznaniu zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum odwołania)
i
stwierdziła, że proces myślowy, który legł u podstaw interpretacji SIWZ przez odwołującego
odbył się ze znacznym przekroczeniem jej literalnej treści, nadto brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia dla przyjęcia postulowanej narracji.
Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego, polegającej na
ocenie złożonych przez wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. wyjaśnień wraz
z
przedłożonymi dowodami, co do prawidłowego wyliczenia ceny ich ofert, w korelacji
z
treścią wezwania do złożenia wyjaśnień, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia
i podnoszonych przez odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują,
że oferty te winny zostać odrzucone.
Dokonana przez
skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawców wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako
takie
nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję nie
znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy.
Przedłożone wyjaśnienia przez wykonawcę
Infomex Sp. z o.o. i wykonawcę Netia S.A. zawierają szczegółowe odpowiedzi na
wątpliwości zamawiającego, zgodnie z treścią wezwania, w tym zaznaczyć należy, że
jednoznacznie i kompletnie
odpowiadają na pytania zamawiającego (vide pkt I ppkt 1 –
3
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Izba
stwierdziła również, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że obaj wykonawcy rzetelnie
skalkulowali ceny
, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania, które zostały
wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość
obo
wiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Należy zaznaczyć, że wyjaśnienia obu wykonawców wraz z dowodami zostały
częściowo odtajnione, jednakże znaczna część ich pozostała skutecznie objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym niemniej warto zauważyć, że celem zakwestionowania prawidłowości
kalkulacji Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A.
odwołujący – któremu wycena szczegółowych
pozycji tabeli cen
formularza ofertowego obu wykonawców była znana – ograniczył się do
blankietowego zakwestionowania ceny jako takiej.
Odwołujący zredukował swoją
argumentację do podnoszenia, że ceny globalne ofert konkurencji i ich składniki cenowe są
rażąco niskie, jednakże bez przybliżenia procesu analitycznego, który go do tego wniosku
doprowadził. W istocie zatem odwołujący, w miejsce wskazania jak w jego ocenie, mając na
uwadze regulacje SIWZ oraz warunki tego konkretnego zamówienia, należało skalkulować
cenę – chociażby na bardzo ogólnym, przybliżonym poziomie – pozostał przy stwierdzeniu,
że ceny konkurencji są w jego ocenie nieudowodnione, nierealne do uzyskania i jako takie
rażąco niskie.
Z drugiej strony, obaj wykonawcy dostarczyli kompleksowe
wyjaśnienia, które
bezpośrednio odnosiły się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu,
a
także do całości przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które mają
bezpośrednie odzwierciedlenie w złożonych dowodach, Izba uznała za wiarygodne
i
wyczerpujące, a w konsekwencji zarzuty odwołującego w tym zakresie nie znalazły
potwierdzenia i nie mogły doprowadzić do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego,
dokonującego oceny tych wyjaśnień, naruszenia prawa. W ocenie Izby zamawiający miał
uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż cena zaoferowana przez wykonawców Infomex
Sp. z o.o. i Netia S.A. nie ma charakteru
rażąco niskiej – zgodnie z wyjaśnieniami,
zawierającymi wszystkie wymagane elementy, które zostały poparte dowodami co do każdej
pozycji składnika ceny.
Należy również zaznaczyć, iż w ocenie Izby słuszne jest stanowisko przystępującego,
iż przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący
ograniczył się do porównania zaoferowanej przez wykonawców ceny do wartości danej
pozycji
zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, zaś brak jest
szczegółowego uzasadnienia powodów, z których wynikałoby, że ceny ofertowe mają
charakter rażąco niskich. Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu
jedynie o subiektywne przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza
orzeka bowiem na podsta
wie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron.
Ponieważ wykonawcy w tym przypadku obszernie wykazali zasadność dokonanej kalkulacji,
a odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego subiektywnego
przekonania o nier
zetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te wiarygodne
kalkulacje zakwestionować.
Izba wskazuje, że podnoszenie takich okoliczności jest istotnie utrudnione
w
odniesieniu do wyjaśnień, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa, co jednak nie powstrzymuje odwołującego od przedstawienia
prawidłowego – przynajmniej w jego ocenie – przybliżonego modelu kalkulacji, jaki należało
zastosować. Takie sformułowanie zarzutu mogłoby jednak w niniejszej sprawie doprowadzić
co n
ajwyżej do większej szczegółowości w zakresie wyjaśnienia różnicy w cenie – a zatem
nie ma zasadniczego znaczenia w
świetle dowodów przedstawionych przez Infomex
Sp. z o.o. i Netia S.A. w tej konkretnej sprawie
. Wyjście poza sferę przekonania i przejście
d
o konkretnych twierdzeń bądź wniosków dowodowych, mogłoby jednak doprowadzić do
szerszego ujawnienia co konkretnie wzbudziło wątpliwości odwołującego i pozwoliłoby na ich
szczegółowe omówienie. Fakt braku tych elementów w odwołaniu przypuszczalnie wtórnie
związany był z wadliwym założeniem odwołującego co w danej pozycji formularza
ofertowego należało skalkulować.
O ile zatem
nie znajduje uzasadnienia obarczenie odwołującego obowiązkiem
konkretyzacji zastrzeżeń w stosunku do utajnionych wyjaśnień, których treść nie jest mu
znana,
o tyle ogólnie należy wskazać, że zarzut nieprawidłowej oceny przez zamawiającego
i naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.,
nie może sprowadzać się do
ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby
odwołujący, chociażby w przybliżeniu, przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia,
które doprowadziły go do podniesienia zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś
w
sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena
ofertowa jest kwestionowana, ma charakter absolutny i
wystarczającym jest samo
zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak gdyby nie była ona wcześniej wyjaśniana.
Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając wyjaśnień wykonawcy już dostarczyli materiał
dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych, a więc sprostali ciężarowi nałożonemu
na nich przez przepisy prawa
– w przypadku uznania tego materiału za wiarygodny nie
sposób jest odnaleźć w ww. regulacjach obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już
dostatecznie wyjaśnionej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut postawiony w
zakresie rażąco niskiej ceny winien, zgodnie z treścią art.
180 ust. 3
p.z.p., wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem
odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy, poprzez
wyraźne wskazanie przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień, wskazujących,
że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub choćby może być,
nieprawidłowa. Zatem, pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do
sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego
zarzutów (tak Izba w wyroku z 30.03.2017 r., sygn. akt KIO 476/17).
Nawet przy formułowaniu elementów, których obaj wykonawcy, w ocenie
odwołującego, nie uwzględnił w cenie, czy je zaniżyli – co nie znalazło potwierdzenia
w
złożonych wyjaśnieniach i dowodach – odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych
rozważań, bez próby konkretyzacji możliwych kosztów, bądź wykazania, ile takie koszty
mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu – pomimo, że odwołujący
do
skonale znał wartość wszystkich szczegółowych składników cenowych, zawartych
w formularzach ofertowych,
które były jawne i wynikały wprost ze złożonych ofert.
Zatem
tak postawione zarzuty nie mogły odnieść pozytywnego skutku i doprowadzić
do przyjęcia zaistnienia po stronie zamawiającego, dokonującego oceny wyjaśnień
naruszenia prawa, ponieważ nawet sam odwołujący nie był w stanie sprecyzować na czym
takie
naruszenie mogłoby polegać. Przy tym należy mieć na uwadze, że przesłanki
odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na
kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta
wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Należy również zaznaczyć, że wykonawca Infomex Sp. z. o.o. obecnie realizuje dla
zamawiającego tożsame zamówienie, za porównywalną cenę, co dodatkowo dowodzi
realności zaoferowanej ceny przez wykonawcę.
W konsekwencji powyższych wywodów Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt
4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. P
ostępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone
prawidłowo, wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter cen
zaoferowanych przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. i wykonawcę Netia S.A., więc
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia obu ofert. Zatem
postawiony w pkt 1 petitum
odwołania zarzut jako bezpodstawny został przez Izbę oddalony.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby zarzut
postawiony w pkt 2 petitum
odwołania – tj. naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Infomex Sp. z o.o. w Żywcu
i
Netia S.A. w Warszawie, ponieważ ich treść nie odpowiada treść SIWZ – posiadał
uzasadnione podstawy i jako taki zarzut ten został przez Izbę oddalony.
Zgodnie z art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że na podstawie art.
89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Na kanwie art. 82 ust. 3 p.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zaś opierając się na definicji oferty, zawartej w art. 66 k.c.
w zw. z art. 14 p.z.p., tj. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Zatem niezgodność oferty w oparciu o art.
89
ust. 1 pkt 2 p.z.p. dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego
w ofercie
z
zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje zgodnie
z postanowieniami dokumentacji po
stępowania. W orzecznictwie przez pojęcie treść oferty
rozumie się deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego, przede wszystkim
co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do
zgodnego z
żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że niezgodność treści oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.
z.p. dotyczy sfery merytorycznej zobowiązania określonego
w
dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę. Wada oferty wypełniająca hipotezę tego przepisu może również polegać na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ –
z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego – a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w dokumentacji postępowania.
Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt
IX Ga 3/17 „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi wówczas, gdy
pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający
twierdzenie, że w wykonawca zaoferował świadczenie inne niż opisane w SIWZ, co stwarza
zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego.” Skład orzekający pogląd ten popiera i przyjmuje za własny.
Ponadto omawiana niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter
zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zatem
dotyczy sytuacji
kiedy zamawiający nie ma możliwości wyjaśnienia treści oferty
i potwierdzenia w
ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust.
1 p.z.p.,
z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty, który wynika ze zdania
drugiego tego przepisu.
Dalej skład orzekający wskazuje, że zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia
oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., wymaga wykazania na czym niezgodność oferty
polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie
jest zgodne i w jaki sposób ta
niezgodność występuje – w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17).
Zatem
punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia, sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać w tym
zakresie należy, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej
udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on zobowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r.
sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt
I C
577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15).
W ocenie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła jak niżej.
W oparciu
o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
– okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obliczeniowych z wykorzystaniem
serwerów wykonawcy oraz opieki serwisowej i technicznej. Opis przedmiotu
zamówienia został określony przez zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ
(pkt
3.1 rozdziału 3 SIWZ postanowienia ogólne).
II.
W załączniku nr 1 zamawiający wskazał, że:
„1. Przedmiot zamówienia:


Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obliczeniowych opartych
na serwerach klasy HPC (ang. High Performance Computing) wraz
z
usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo –
systemowej, oraz opieki technicznej i serwisowej.


Zamówienie dotyczy usług świadczonych na podstawie umowy przez
okres 2
lat, przy płatności miesięcznej za dostarczaną moc obliczeniową
na bazie serwerów obliczeniowych wraz z opieką techniczną i serwisową,
o para
metrach wyszczególnionych w punkcie 3.
2.
Minimalne wymagania techniczne: Komponenty sprzętowe będą musiały
spełnić następujące minimalne wymagania:


Serwery obliczeniowe: 40 sztuk (CPU 2, vCPU 24, RAM mem 256 GiB,
SSD dyski o sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie
1, networking: 2 x 10 Gigabit Ethernet, 2 x 56 Gigabit Infiniband),


Przestrzeń dyskowa współdzielona 60 TB – SSD – Infiniband pomiędzy
serwerami obliczeniowymi a macierzą.
5.
Zamawiający wymaga comiesięcznych zestawień zużycia zasobów
systemowych w podziale na pojedyncze serwery, jak i w postaci
zagregowanej przy uwzględnieniu następujących parametrów zużycia:


Zużycie procesora CPU (miesięczne średnie zużycie procentowe CPU
przy normalizacji względem liczby rdzeni, tak aby wartości per serwer były
od 0% do 100%
– chodzi o zużycie monitorowane na podstawie
konsumpcji prowadzonej przez aplikacje
– %user przy użyciu narzędzia
System Activity Monitor(SAR)),


Zużycie pamięci RAM (miesięczne średnie zużycie procentowe RAMu,
dokładniej RES – Physical Memory used) - wartości per serwer były od
0%
do 100%.”
III.
Wykonawca określi cenę w załączniku nr 2 do SIWZ – formularz oferty, za całość
przedmiotu zamówienia opisanego w załączniku nr 1 do SIWZ (pkt 16.1 rozdziału
16 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny).
Zgodnie z formularzem oferty:
1)
w pozycji 1 wykonawcy mieli wycenić „Utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
systemowej”: gdzie należało wskazać cenę w zł brutto za miesiąc, a także
cenę brutto za 24 miesiące (pomnożyć cenę brutto za 1 miesiąc
x 24
miesiące);
2)
w pozycj
i 2 wykonawcy mieli wycenić: „Sesje obliczeniowe wykorzystujące
zasoby procesora i pamięci. Każdy serwer dostarcza jedną sesję
obliczeniową. Wykonawca podaje cenę jednostkową przy założeniu
maksymalnego
miesięcznego
zużycia
zasobów
na
poziomie
90%
(dokładna formuła liczenia w § 14 ust. 3 lit. b) (wzoru umowy – przyp.
Izba
) Serwer”: gdzie należało wskazać cenę w zł brutto za miesiąc, a także
cenę brutto za 40 serwerów za 24 miesiące (pomnożyć cenę brutto za
1
miesiąc x 40 serwerów x 24 miesiące).
IV.
W § 14 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ):
„3. Wynagrodzenie miesięczne będzie składało się z następujących elementów:
a)
Stałego abonamentu za utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej
w
wysokości …
b)
Sesji obliczeniowych wykorzystujących zasoby procesora i pamięci. Każdy
serwer dostarcza jedną sesję obliczeniową. Poziom miesięcznego
wykorzystania
pojedynczej sesji obliczeniowej będzie liczony dla każdego
serwera oddzielnie, na podstawie % wartości jednostkowej zużycia serwera
według formuły: (1/2* server CPUs user average usage per month (0 –100%)
+ 1/2* server RAM average usage per month (0-
100%)), a następnie
miesięczne średnie wartości zużycia per serwer (podane w %) będą
przemnażane przez jednostkowe kwoty wskazane w ofercie Wykonawcy dla
serwerów danego typu. Dokładne opisy atrybutów cpu i ram w pkt 4 OPZ.”

Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
Nie potwierdziło się stanowisko odwołującego jakoby oferty wykonawców Infomex
Sp. z o.o. i
Netia S.A. nie zawierały w cenie ofertowej przekazania zamawiającemu
serwerów obliczeniowych, na których będzie wykonywana usługa, będąca przedmiotem
zamówienia. Postępowanie dowodowe wykazało, że obaj wykonawcy zawarli to w cenie
pozycji 1
formularza ofertowego tj. utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej. Jest to
wskazane w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny obu wykonawców i poparte stosownymi
dowodami (o charakterze poufnym, objętym tajemnicą przedsiębiorstwa), co zostało opisane
przez Izbę w wywodzie dotyczącym zarzutu zawarcia rażąco niskiej ceny w ofertach obu
wykonawców. Natomiast stanowisko odwołującego, obarczonego ciężarem dowodu,
ograniczało się do negowania tej okoliczności i podnoszenia niezgodności ofert z treścią
SIWZ,
bez podjęcia chociażby próby jej wykazania.
Dalej Izba wskazuje, że zarówno wykonawca Infomex Sp. z o.o., jak i wykonawca
Netia S.A.,
obowiązek przekazania i utrzymania serwerów na czas realizacji umowy wycenili
w pozycji 1
formularza ofertowego, zaś w pozycji 2 wykonawcy uwzględnili ceny za sesje
obliczeniowe.
Odwołujący podnosił, że wykonawcy byli zobowiązani do wyceny komponentu
sprzętowego – serwer w pozycji 2 formularza ofertowego, zaś wycena w pozycji 1 powoduje
niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Po pierwsze
w ocenie składu orzekającego niezgodność oferty z treścią SIWZ, jak już
wcześniej wskazano, jest niezgodnością merytoryczną. Odwołujący postawił ofertom
konkurencji zarzut niezgodności formalnej – wyceny w złej pozycji w formularzu ofertowym.
Zatem już samo sformułowanie zarzutu powoduje, że nie mógł on zostać przez Krajową Izbę
Odwoławczą uwzględniony.
Tym niemniej wskazywany przez odwołującego błąd formalny nie potwierdził się.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że wykonawcy Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A.,
prawidłowo wskazali cenę za korzystanie z ich serwerów przez zamawiającego w pozycji
1 formularza ofertowego
pn. „utrzymanie infrastruktury sprzętowo – systemowej”.
Po wtóre dokonując wykładni treści SIWZ, rozpoczynając od wykładni językowej
wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena za korzystanie przez zamawiającego
z
serwerów obliczeniowych wykonawcy ma bezpośrednie odzwierciedlenie w formularzu
ofertowym i jest to wprost pozycja nr 1 pn.
„utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
systemowej”. W pozycji tej wykonawca wycenia, ile miesięcznie (i za 24 miesiące
świadczenia usługi) zamawiający winien mu zapłacić za to, że korzysta ze sprzętu
wykonawcy.
Jest to stały abonament za korzystanie z serwerów przedsiębiorcy, a cena
z pozycji 1 formularza wykonawcy zostanie przeniesiona do
§ 14 ust. 3 lit. a umowy.
W pozycji nr 2 formularza
pn. „sesje obliczeniowe wykorzystujące zasoby procesora
i
pamięci (…)”, zgodnie z jej brzmieniem wykonawcy mieli wycenić cenę wskazaną
w
§ 14 ust. 3 lit. b) wzoru umowy, do której wprost odsyła ta pozycja formularza ofertowego.
Jest to cena za wykorzystanie zasobu procesora
i pamięci serwerów, które liczy się zgodnie
z formułą wskazaną w § 14 ust. 3 lit. b) wzoru (vide pkt IV okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Związane jest to również z miesięcznymi zestawieniami zużycia zasobów
systemowych, w
podziale na pojedyncze serwery, o których mowa w pkt 5 opisu przedmiotu
zamówienia, co do zużycia procesora i zużycia RAM.
Zatem niezrozumiałym pozostało, dlaczego, w ocenie odwołującego, w pozycji nr
2 formularza ofertowego,
wykonawcy winni uwzględnić nie tylko koszty sesji obliczeniowych
(zgodnie z
brzmieniem pozycji), a jeszcze jakieś inne – dodatkowe koszty, czy to za
korzystanie, czy za nabycie
serwerów, jak postulował odwołujący. W szczególności, kiedy
koszty przekazania zamawiającemu sprzętu na okres trwania umowy są wskazane w pozycji
nr 1 infrastruktura. Pozycja nr 2 formularza ofertowego to
wyłącznie koszt zużycia zasobów
serwerów – w postaci procesora oraz pamięci. Nie ma podstaw – w oparciu o treść
dokumentacji postępowania – do wliczania tam jakiegokolwiek innego wynagrodzenia.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, iż istotne znaczenie ma
ce
na całkowita oferty, zaoferowana za realizację przedmiotu zamówienia – o czym świadczy
pkt 17. 1 SIWZ kryteria oceny ofert
– natomiast podział ceny w formularzu ofertowym na dwa
elementy miał służyć obliczeniu ceny za sesję obliczeniową wykonywaną przez serwer oraz
ceny za przekazanie i utrzymanie infrastruktury.
W ocenie
składu orzekającego powyższe potwierdza sama konstrukcja formularza
ofertowego
, która stanowi dokładne odwzorowanie § 14 ust. 3 wzoru umowy. Pozycja nr 1 to
koszt wskazany w
§ 14 ust. 3 lit. a, zaś pozycja nr 2 to § 14 ust. 3 lit. b wzoru umowy.
Przy czym warto nadmienić, że określony przez zamawiającego sposób
przygotowania oferty nie spowodował niejasności czy trudności dla wykonawców, którzy
sporządzali oferty, w tym wypełniali formularze ofertowe. Nie było w tym przedmiocie
wniosków o wyjaśnienie czy doprecyzowanie dokumentacji. Zatem można przyjąć, że
okoliczność ta nie budziła wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące
działalność o zawodowym charakterze, w przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia
treści dokumentacji postępowania przez zadawanie pytań zamawiającemu (vide wyrok Sądu
Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13).
Mając na uwadze powyższe, w ocenie składu orzekającego, budzi poważną
wątpliwość przyjęcie stanowiska odwołującego, powodujące całkowite pominięcie treści
dokumentacji postępowania i postulowanie obowiązku wyceny w pozycji nr 2 formularza
ofertowego kosztu
korzystania z serwerów, w postaci innej niż wskazane tam zużycie
zasobów na sesje obliczeniowe. Stanowisko odwołującego jest bowiem sprzeczne
z brzmieniem SIWZ.
W ramach wykładni funkcjonalnej oświadczenia zamawiającego z formularza
ofertowego,
Izba stwierdziła, że pozycja nr 1 formularza ofertowego dotycząca opłaty za
sprzęt od wykonawcy jest kosztem stałym, a w związku z faktem, że serwery dostarcza się
na początku trwania umowy, poniesienie tego kosztu jest dla wykonawców obligatoryjne. Nie
można więc podzielić argumentacji o przeniesieniu kosztu sprzętu do pozycji nr 2 formularza
o
fertowego, która stanowi koszty zmienne – całkowicie zależne od tego czy zamawiający
będzie ze sprzętu korzystał, w tym jak intensywnie. Zamawiający nie wskazał nigdzie
w dokumentacji
minimalnej ilości sesji obliczeniowych, które wykona, zatem w skrajnym
p
rzypadku wykonawca może nic nie zarobić, a koszt przekazania zamawiającemu swoich
serwerów na czas trwania umowy będzie zobowiązany ponieść.
Odwołujący szeroko rozpisywał się, przy zarzucie rażąco niskiej ceny, że działalność
gospodarcza jest nastawiona na zysk. T
rudno zatem przyjąć narrację, iż odwołujący, będący
profesjonalnym uczestnikiem na rynku usług informatycznych, z niewiadomych przyczyn
postuluje odejście od działalności zarobkowej na rzecz przyjęcia całkowicie oderwanego od
realnej treści zobowiązania ryzyka gospodarczego które – parafrazując stanowisko
odwołującego w tym zakresie, objawiałoby się tym, iż przez dwa lata zamawiający będzie
korzystał z serwerów przedsiębiorcy, a wykonawca w skrajnym przypadku nie otrzyma za to
wynagrodzenia, bo zam
awiający nie będzie na serwerach przeprowadzał sesji
obliczeniowych.
Takie stanowisko jest sprzeczne nie tylko z celem prowadzenia działalności
gospodarczej, ale powoduje niespójność środka zaskarżenia, gdzie w jednym miejscu
(zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny) odwołujący zarzuca konkurencji złożenie ofert,
w
których nie uwzględniono w sposób właściwy zysku, ale już przy zarzucie niezgodności
z
treścią SIWZ, odwołujący odchodzi od zarobkowego charakteru prowadzenia
przedsiębiorstwa i postuluje obliczenie ceny oferty w taki sposób, że istnieje znaczące ryzyko
poniesienia
przez przedsiębiorcę straty, w wyniku całkowicie niezależnych od niego
okoliczności.
Izba wskazuje dalej
, że rzekomy podział na komponenty, podnoszony na potrzeby
postępowania odwoławczego przez odwołującego (który miałby świadczyć o innej treści
formularza ofertowego, niż w nim wskazana) nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji
postępowania. Jak trafnie wskazał przystępujący zamawiający w żadnym miejscu nie
wprowadza takiego podziału jak postulował odwołujący, zaś przedmiotem zamówienia jest
usługa, na którą składa się usługa obliczeniowa i usługa opieki serwisowej oraz technicznej.
Logicznym jest, że świadczenie usługi obliczeniowej wymaga od wykonawców przekazania
zamawiającemu sprzętu, na którym będzie się to odbywało. Zestawienie określonych
wymagań technicznych zamawiającego co do serwerów, na które powoływał się odwołujący,
nie może skutkować zmianą charakteru prawnego umowy – którą zgodnie z SIWZ jest
wyłącznie świadczenie usługi na rzecz zamawiającego na sprzęcie wykonawcy.
Zatem budzi poważne wątpliwości wskazanie przez odwołującego na parametry
techniczne przedmiotu zamówienia i postulat o odejściu od literalnego brzmienia formularza
ofertowego i
doszukiwania się obowiązku wkalkulowania w pozycji nr 2 formularza pn. sesje
obliczeniowe, kosztów „za serwer”. Trudno też nie zaważyć, że odwołujący nie zdecydował
się bliżej określić w odwołaniu czym są „koszty za serwer” o których pisał, jedynie wiadomym
jest, że nie zostały one w ocenie odwołującego ujęte w ofertach konkurencji.
Skład orzekający nie znalazł żadnych podstaw, aby przychylić się do wybiórczej
i subiektywnej
interpretacji treści dokumentacji postępowania, dokonanej przez
odwołującego. Odwołujący skupił się w odwołaniu na wskazywaniu zaistniałych w jego
ocenie naruszeń prawa materialnego, pomijając, że pierwszym i koniecznym elementem dla
rozpoczęcia weryfikacji czy w ogóle doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jest
ustalenie treści SIWZ. W odwołaniu poświęcono wiele uwagi na twierdzenia w zakresie
wadliwej wyceny w
formularzu ofertowym konkurencji odwołującego, co w konsekwencji
również miało stanowić o rażąco niskiej cenie i popełnieniu deliktu nieuczciwej konkurencji,
jednakże umknęło uwadze odwołującego, że wskazywane przez niego zarzuty nie mogą stać
w
sprzeczności z warunkami ustalonymi przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania.
Następnie skład orzekający stwierdził, że odwołujący we wniesionym odwołaniu
wskazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 – 3 p.z.p., ponieważ nie odrzucił ofert jego
konkurencji.
Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje, że w oparciu o zasady ogólne wynikające z art.
7 ust. 1
p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak
również przejrzystości postępowania, stanowisko odwołującego nie mogło się ostać.
Odwołujący postulował odejście od brzmienia treści dokumentacji, dokonując autorskiej
interpretacj
i, która miała nakładać na wykonawców wymogi, nie wynikające z treści SIWZ.
W
łaśnie ze względu na wskazywane przez odwołującego zasady naczelne p.z.p. Izba nie
mogła przychylić się do tak postawionych zarzutów.
Odwołujący podnosił również, iż skoro zamawiający twierdzi, że cenę za korzystanie
z
serwerów wykonawcy należało wskazać w pozycji nr 1 formularza ofertowego, kiedy
odwołujący wyliczył ją w pozycji nr 2, to oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu.
Skład orzekający podzielił w tym zakresie trafne stanowisko zamawiającego, że brak jest
w
dokumentacji postępowania stanowczego zakazu wyceny kosztu za korzystanie z serwera
wykonawcy w pozycji nr
2, zatem nie zachodzi merytoryczna niezgodność oferty.
Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność, ograniczoną zaoferowaniem w ofercie
przedmiotu zgodnego z zakresem zamówienia. Trudno również nie dostrzec, że cena
odwołującego nie była wyjaśniania, w przeciwieństwie do cen wykonawców Infomex
Sp. z o.o. i Netia S.A.
Ponadto,
w przedłożonym stanowisku procesowym z 18.02.2019 r., odwołujący
wskazywał dodatkowe, w jego ocenie, okoliczności powodującego niezgodności ofert
konkurencji, z treścią SIWZ, tym razem co do pozycji nr 2, a nie nr 1, formularzy ofertowych
Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A.
Okoliczności tych nie ma w odwołaniu, zatem w związku z art.
192 ust. 7 p.z.p.
Izba nie może w tym zakresie orzekać.
Jedynie
na marginesie należy zaznaczyć, że odwołujący nie wykazał, aby również
pozycja nr 2
z ofert konkurencji została wyceniona niezgodnie z treścią SIWZ. Argumentacja
odwołującego, opierająca się na wybiórczych, wyrwanych z kontekstu pojedynczych
zdaniach z
części jawnej wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A.,
w
ostateczności nawet nie mogłaby spowodować rozważania czy nie należy zastosować art.
87 ust. 1 p.z.p. i
dopytać wykonawców o zasoby z pozycji nr 2. W żadnym wypadku
natomiast nie
mogłoby to doprowadzić do wniosku, że doszło do naruszenia prawa w postaci
braku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Tym niemniej w ocenie Izby
– która
zweryfikowała całość wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny obu wykonawców, w tym w zakresie
objętym tajemnicą przedsiębiorstwa – obaj wykonawcy jednoznacznie potwierdzili nie tylko
realność ceny, ale też zgodność ofert z treścią SIWZ, zatem nie ma podstaw do wzywania
wykonawców do złożenia dodatkowych wyjaśnień, a stanowisko odwołującego pozostało
w sferze spekulacji strony.
W szczególności nie znalazło odzwierciedlenia w aktach sprawy założenie
odwołującego, jakoby w pozycji nr 2 formularza ofertowego wykonawca Infomex Sp. z o.o.
zawarł wyłącznie koszt energii elektrycznej. Jak w swoich wyjaśnieniach wskazał wykonawca
Infomex Sp. z o.o.
jest to jeden ze składników tej pozycji, w postaci realnego kosztu zużycia
energii. J
uż w części jawnej wyjaśnień – właśnie we wskazywanej przez odwołującego tabeli
ze str. 11
– widać, że koszt sesji obliczeniowych serwerów wykonawcy Infomex Sp. z o.o. to
koszt
: „zasilania [kWh] zużycie energii w wyniku obciążenia 40 szt. serwerów sesjami
obliczeniowymi” i „eksploatacja serwera podczas sesji obliczeniowej – wykorzystanie
procesowa CPU i pamięci RAM serwera”. Zgodnie z tabelą obie ww. pozycje to „zakres do
wyceny” dla kosztu sesji obliczeniowych, serwer. Ponadto prawidłowe obliczenie kosztu
zużycia sprzętu ma również odzwierciedlenie w dowodzie nr 3 z wyjaśnień, gdzie znajduje
się szczegółowa tabela. Potwierdza to jednoznacznie, że wykonawca zawarł w cenie (za
sesje obliczeniowe
serwerów) koszt zasobów wykorzystania procesora i pamięci RAM
serwera, przy realnym koszcie energii i jest to
spójne z całymi wyjaśnieniami.
W odtajnionej części wyjaśnień (pismo z 11.02.2019 r. ZP-MB-2402-260-23/1018), na
str. 10 pkt III ppkt 2 wykonawca
Infomex Sp. z o.o. stwierdził: „wskazujemy składniki, które
zostały wliczone do poszczególnych pozycji formularza oferty (…) w rozbiciu na pozycje
w
formularzu ofertowym: 2. pozycja „serwer” – cena za „sesje obliczeniowe” w rozbiciu na
jeden serwer
– stanowi wynik kosztu poniesionego z tytułu korzystania przez zamawiającego
z jego mocy obliczeniowej (czyli eksploatacji serwerów), wartość miesięczna zatem jest
kwotą za sesje obliczeniowe w podziale na konkretny serwer, czyli wykorzystanie jego
procesora i pamięci”.
W istocie formułkowe kwestionowanie, nawet nie niezgodności merytorycznej, ale
wskazywanie na wadę formalną, ofert wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. przez
odwołującego, nie mogło odnieść pozytywnego skutku, wobec faktu, że obie oferty zawierają
zobowiązanie wykonawców zgodne z zobowiązaniem wynikającym z dokumentacji
postępowania.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego o naruszeniu przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. pozostała
gołosłowna, zmierzała wyłącznie do poprawy sytuacji procesowej strony, nadto jest
sprzeczna z
ustalonym stanem faktycznym sprawy i jako taka nie mogła stanowić podstawy
do stwierdzenia wadliwych czynności czy zaniechań zamawiającego, zatem zarzut nr
2
został przez Izbę oddalony.

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma
również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 z petitum odwołania, tj. naruszenia art. 7 ust.
1
– 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 p.z.p., podniesionego jako prowadzenie postępowania
w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ze względu na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Infomex Sp. z o.o.
w Żywcu i Netia S.A. w Warszawie, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących
zamawiającego do odrzucenia ofert obu wykonawców.
Zaznaczyć należy, że odwołujący omawiany zarzut oparł na naruszeniu przez
zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. A także art. 7 ust. 3 p.z.p.
o
treści „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy”.
Umknęło przy tym uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na
normę określoną w art. 7 p.z.p. nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za
nadający się do rozpoznania.
Wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych,
uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są
dyrektywami interpretacyjnymi co do szczeg
ółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak
odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego
ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego – tożsamy obowiązek postawienia
prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy również art. 7 p.z.p. oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach faktycznych, a zaistniałym naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej.
Nie można przy tym przyjąć w sposób automatyczny, iż nawet, jeżeli w ocenie
odwołującego zachowanie zamawiającego mogło wystąpić przeciw którejkolwiek z norm
szczególnych p.z.p., to jednocześnie dochodzi do naruszenia naczelnych zasad zamówień
publicznych
. We wniesionym środku ochrony prawnej odwołujący, poza powołaniem się na
naruszenie art. 7 p.z.p., nie zdecydował się na ujawnienie co legło u podstaw, aby zarzut taki
zamawiającemu w ogóle postawić.
Twierdzenia o zaniechaniu odrzucenia przez zamawiającego ofert obu wykonawców
pozostały gołosłownym stanowiskiem strony, które nie zostało przez odwołującego
wykazane. Zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za bezpodstawne i w konsekwencji ich oddalenia
również zarzut nr 4 nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby doszło do
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust.
1 pkt 1 z.n.k,
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Infomex Sp. z o.o. w Żywcu i Netia S.A. w Warszawie, pomimo, że ich
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem zarzut nr 3 z petitum odwołania został
przez Izbę oddalony.
W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 p
.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Należy zwrócić uwagę, że nie jest to podstawa samoistna, a zastosowanie
odrzucenia oferty na kanwie om
awianej normy wymaga wykazania przez stronę jakim
czynem stypizowanym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), mamy do czynienia i na czym on
w
okolicznościach konkretnej sprawy polega.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że naruszono klauzulę generalną w postaci
art. 3 ust. 1 z.n.k., zgodnie z
którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta”. A także art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k, który stanowi, iż „czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”.
Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała postawione zamawiającemu zarzuty
naruszenia przepisów prawa, w ramach okoliczności faktycznych podnoszonych
w
odwołaniu.
W ocenie odwołującego obaj wykonawcy celowo zaniżyli wartość ceny jednostkowej
za serwer (nie uwzględniając rzeczywistych kosztów serwera), a także w sposób
nieupraw
niony przerzucili koszty za korzystanie przez zamawiającego z serwerów
wykonawcy do pozycji nr 1 formularza ofertowego pn.
„utrzymanie infrastruktury sprzętowo –
systemowej”, kiedy powinny być one poniesione w pozycji nr 2 pn. „sesje obliczeniowe
wykorzys
tujące zasoby procesora i pamięci (…)”. Zdaniem odwołującego doszło do
„procederu manipulowania cenami jednostkowymi zaoferowanymi za serwer”. Jednakże
z
taką argumentacją, w ocenie składu orzekającego, nie sposób się zgodzić.
Izba
stwierdziła, że stanowisko odwołującego o braku uwzględnienia przez
wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A. kosztów sprzętu, na którym ma być
wykonywana usługa nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy.
Omawiany
zarzut nie mógł być również uwzględniony wobec braku wykazania przez
odwołującego, że zamawiający w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
zobligował wykonawców do wyceny w spornej pozycji nr 2 formularza
ofertowego
za sesje obliczeniowe, jakiegokolwiek innego kosztu niż cena za sesje
obliczeniowe, wykorzystujące zasoby procesowa i pamięci (liczone wg wzoru z § 14 ust. 3 lit.
b wzoru umowy).
Krajowa Izba Odwoławcza weryfikowała wyżej wskazane okoliczności podczas
rozpoznania zarzutów nr 1 i 2 odwołania i wywód tam zawarty zachowuje aktualność również
w stosunku co do rozpoznawanego zarzutu nr 3.
W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, a priori nie mogło dojść do zarzucanych
deliktów nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego okoliczności są
sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy
. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do przyjęcia
naruszenia prawa przez zamawiającego, ponieważ jest bezzasadny, zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej.
Na marginesie
skład orzekający zaznacza, za wyrokiem Sądu Okręgowego
z
Gdańsku z 13.01.2015 r. sygn. akt XII Ga 731/14 „że jedną z okoliczności przesądzających
o
naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu
art. 15 z.n.k. jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka
czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej
sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy
utrudn
iło im dostęp do rynku (…) W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji z.n.k.
wymaga jednak udowodnienia, że nawet oferowanie usług poniżej kosztów własnych musi
być umyślnym działaniem. Użyte w art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. sformułowanie "w celu"
wskazuj
e, że czyn nieuczciwej konkurencji określony w tym przepisie musi być popełniony
świadomie i z winy umyślnej. Wykonawcy powinno być zatem wykazane, że zaniżenia ceny
dokonał celowo i z zamiarem wyeliminowania innych wykonawców.” Trudno zatem
chociażby hipotetycznie przyjąć, że postulowana przez odwołującego rzekoma formalna
niezgodność ofert konkurencji, w postaci nieprawidłowej wyceny jednej pozycji formularza,
w innej,
w ogóle mogłaby prowadzić do naruszenia prawa wskazanego w tej normie.
O pozycji wykonawcy w rankingu, a
tym samym o możliwości uzyskania przez niego
zamówienia, decyduje – w oparciu o kryteria oceny ofert, vide pkt 17.1 SIWZ – wyłącznie
cena globalna oferty, a nie ceny poszczególnych pozycji formularzu ofertowych. Natomiast
w stosunku do naruszenia klauzuli generalnej art. 3 ust. 1
z.n.k. odwołujący ani nie wskazał,
ani nie wykazał, że w ogóle mogło dojść do naruszenia prawa.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że powołane przez odwołującego
dowody w postaci uzasadnienia wyroku Izby z 21.12.2018 r. sygn. akt KIO 2516/18
i
protokołu z tejże rozprawy, a także pism procesowych wykonawców Infomex Sp. z o.o.
i Netia S.A.
składanych w tamtej sprawie, nie są przydatne dla rozstrzygnięcia okoliczności,
na które wskazywał odwołujący. Skład orzekający zweryfikował wskazane dokumenty
i
stwierdził, że nie można na ich podstawie dokonać ustaleń przydatnych dla rozpoznania
odwołania. Nadto dowody te zostały powołane dla zwłoki, a fakty będące ich przedmiotem
zostały wykazane poprzez wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny obu wykonawców.
Należy również zwrócić uwagę, że Izba zbadała szczegółowe wyjaśnienia
wykonawców Infomex Sp. z o.o. i Netia S.A., które zostały złożone właśnie w wyniku
uwzględnienia odwołania o sygn. akt KIO 2516/18. Zatem realność kalkulacji ceny
wykonawców i zgodność z treścią SIWZ, zostały potwierdzone obszernymi wyjaśnieniami,
wprost odnoszącymi się do okoliczności, które Izba nakazała zamawiającemu wyjaśnić
w
wyniku uwzględnienia odwołania sygn. akt KIO 2516/18.
W zakresie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii prywatnej,
w postaci ekspertyzy z 16.02.2019 r. KIGEiT/670/2019
konieczne wydaje się przypomnienie,
że dowody w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą są powoływane na okoliczność
stwierdzenia faktów.
Okoliczność ta i jej przełożenie na ocenę wniosków dowodowych powoływanych na
okoliczność sądów, ocen, wyrażenia stanowiska co do tego jak należy coś interpretować
(w tym inne dowody)
, bądź co do prawa, w systemie rodzimych norm proceduralnych
wielokrotnie
analizowało sądownictwo powszechne (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie
w wyroku z 27.07.2017 r., sygn. akt
I ACa 445/16, Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku
z 03.04.2014 r., sygn. akt
I ACa 885/13, Sąd Najwyższy w wyroku z 29.02.2008 r., sygn. akt
V CSK 457/07)
– choć wyroki te zapadały na gruncie przepisów procedury cywilnej, to
jednak nie sposób nie zauważyć trafności części podnoszonej tam argumentacji również
w
odniesieniu do postępowania przed Izbą.
Warto bowiem w tym zakresie
zwrócić uwagę na zbieżność treści art. 190 ust. 1 p.z.p.
(„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (…)”) i art. 217 § 1 k.p.c. („Strona
może aż do zamknięcia rozprawy przytaczać okoliczności faktyczne i dowody na
uzasadnienie swoich wniosków lub dla odparcia wniosków i twierdzeń strony przeciwnej.”)
oraz
posiłkowo art. 227 k.p.c. („Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie.”). Ten nacisk ustawodawcy na fakty – w odróżnieniu od ocen czy
stanowisk co do prawa,
czy wręcz próby transponowania oceny innych dowodów jako
okoliczności faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 03.02.2006 r. w sprawie II PK
156/05 gdzie wskazano „to nie strona a Sąd ocenia, które fakty mają istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy i tylko one mogą być przedmiotem dowodu”), ciężko uznać za
przypadkowy. Jednocześnie – w kontekście konkretnie tego dowodu, warto przypomnieć, że
ocen treści regulacji prawnych nie należy nawet do sfery „wiadomości specjalnych”, które
można byłoby ustalić przy pomocy biegłego – choćby w opinii prywatnej (podobnie Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 10.05.2017 r., sygn. akt III AUa 822/15).
W
konsekwencji należy uznać, że również w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów,
a
transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, ocen co do prawa,
stanowiska co do wykładni czy polemik o charakterze prawnym są z zasady
niedopuszczalne, jako niezna
ne procedurze postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód”
ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi nic więcej,
jak próbę transponowania do materiału dowodowego ocen, twierdzeń i subiektywnych
przekonań autora co do tego jak należy interpretować SIWZ. Powyższa zaś kwestia,
tj.
interpretacji postanowień SIWZ znajduje się w kognicji Izby, a nie autora opinii prywatnej.
Z
uwagi na to, wniosek dowodowy w tym zakresie należało pominąć jako niedopuszczalny,
alb
owiem nie zmierzający do ustalenia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
post
ępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów podniesionych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit.
a i pkt 2
lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
oraz uzasadnionymi kosztami zamawiającego w postaci kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:

………………………………...

Członkowie:

…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
• Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
• Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
• Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
• Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18