rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 168/19
KIO 168/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska, Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska, Paweł Trojan Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 i 19 lutego 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2019 r.
przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa oraz PKP TELKOL Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie
142B WEST STATION II, 02-305 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2019 r.
przez wykonawcę Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców Nokia Solutions and Networks Sp. z o.o., ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa oraz PKP TELKOL Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie
142B WEST STATION II, 02-305 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia rażąco
wygórowanych kar umownych, co prowadziło do naruszenia zasady współżycia
społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego
wycofanie,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażącego naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znacznego przekroczenia zasad
swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą
równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi
obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia
ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej zwanej dalej: „RCO”,
podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości oraz zarzutu prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy
określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu:
zmianę dokumentacji postępowania, poprzez wskazanie ilości kompletów (po
modyfikacji SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.2019 r.) w formularzu RCO cz. 2 (plik
w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy
2a
/instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/,
z zastrzeżeniem, że Wykonawca (dotyczy tylko Fazy 2a i 2b) będzie mógł podać
inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to
uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi
Wykonawcy,
uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu
Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co
będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy,
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. k
osztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto
Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wp
isu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 168/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz
z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach
realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na
dworcach,
stacjach
i
przystankach
kolejowych.",
nr
referencyjny:
9090/ERZU/00019/00211/19/P,
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w
ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2019 r. pod nr
2019/S 014 - 029765 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwanym dalej:
„Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na
swojej stronie internatowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.02.2019 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do
łącznego rozpatrzenia.
Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19
zostały mocą postanowienia
z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO
168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.:
W dniu 31.01.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Willowa 87, 32-
085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym
w sp
rawie o sygn. akt: KIO 168/19” wniosło odwołanie na treść SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
1) art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ
precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny
ofertowej i zasad wynagradzania
wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie
zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców
obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to
Zamawiający powinien podać te ilości;
3) art. 353
1
kc w zw.
z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art.
471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych
rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego
i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy.
W związku z powyższym wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się
to niezbędne.
I. CHARAKTER WYNAGRODZENIA
1. Na wstępie wskazał, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki
wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu,
warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim
uczestniczyć. Aby SIWZ zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców
w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na
zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie
przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu
specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś
jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co
należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi
dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie
pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję
muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą
być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem
w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO
w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty.
Zatem rozbicie ceny ofertowej, p
o jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty.
3. W dokumencie
części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1
Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.:
1)
Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej:
2) Nieza
leżnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze
sformułowań dla indywidualnych pozycji Ulub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie
zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny
Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać
się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte,
wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia i odpowiednio
wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe
i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania.
ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia. Jeżeli nie
wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić
wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów;
3)
Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III.
Zatem z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że poszczególne kwoty w RCO są
kwotami
ryczałtowymi.
Kwoty
oznaczają
wynagrodzenie
za
poszczególne
czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest
to
suma cen Etapów ilościowych I, II, III, lecz nie wiadomo co oznacza pojęcie „Etap
ilościowy".
4.
Jednocześnie w dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II
(plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano:
„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy.
Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca
z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej.
Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji
na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem
Zamówienia.
Modyfikacje te mogą wynikać np. z wystąpienia nieprzewidzianych trudności w realizacji
danego obiektu na danej linii i w konsekwencji "przesunięcia " go do nowej lokalizacji na
innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia.
Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej".
5. Zatem
treść części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I i cz. II różni się
pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za
poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy
pojęcia „kwoty" i „ceny ofertowej" należy utożsamiać, czy nie. Teoretycznie, zgodnie
z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć,
że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi
o cenę całej oferty - ceną globalną. Wtedy ryczałtowe były by nie tylko kwoty z RCO za
poszczególne czynności/elementy ale także cena oferty (globalna). Jednakże takiemu
uznaniu przeczą następujące okoliczności:
1)
definicja „Ceny ofertowej" odwołuje się do Etapów ilościowych, co może sugerować
kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego -
rozliczenie według ilości;
2)
dokonana przez Zamawiającego zmiana klauzuli 14.1 lit. a) WARUNKÓW
KONTRAKTU NA URZĄDZENIA I BUDOWĘ Z PROJEKTOWANIEM DLA URZĄDZEŃ
ELEKTRYCZNYCH I MECHANICZNYCH ORAZ DLA ROBÓT BUDOWLANYCH
I INŻYNIERYJNYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ, Warunki Ogólne,
Wydanie angielsko -
polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999) - dalej
„FIDIC" o treści: „Cena Kontraktowa będzie zryczałtowana Zaakceptowana Kwotą
Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" i nadanie jej
następującego brzmienia: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała
korektom zgodnie z Kontraktem" -
zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych
(str. 90).
Wobec powyższego Zamawiający dokonał intencjonalnie zmiany polegającej na
usunięciu z FIDIC postanowień wskazujących na ryczałtowy charakter ceny ofertowej
(globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych:
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa" oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu
oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej
rozumianej jako złoty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT,
zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót
a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze
umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa;
3)
w RCO cz. II kolumny z wynagrodzeniem za poszczególne pozycje opisane są nie jako
„kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIWZ -
Rozbicie Cen
y ofertowej (RCO) cz. I), lecz jako „ceny". Podobnie w pkt 13.4 ID W (opis
sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera „ceny jednostkowe jak i cena za daną
pozycję". Zatem Zamawiający przez „cenę ofertową" być może rozumie właśnie ceny za
poszczególne pozycje RCO. Niewątpliwie ceny w RCO są cenami „ofertowymi" - wynikają
z oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO;
4)
w Warunkach Szczególnych zmieniono pkt 14.3 FIDIC oraz w lit. g) pkt i) (str. 95 WU)
wskazano
na
rozliczenie
obmiarowe
(charakterystyczne
dla
wynagrodzenia
kosztorysowego):
„Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał
do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej
z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia,
zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót",
5)
w części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu
w trakcie realizacji Umowy",
co jest zbieżne z wynagrodzeniem kosztorysowym
i sporządzaniem obmiaru;
6)
w żadnym miejscu SIWZ oprócz RCO cz. II nie wskazano, aby wynagrodzenie (cena
oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II
sformułowanie „cena ofertowa" ma oznaczać cenę globalną oferty. W pkt 13.4 IDW (opis
sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia
(ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny
jest RCO -
jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie
zawiera ceny oferty (globalnej). Być może Zamawiający wprowadzając do RCO powyższe
postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu
są one częścią.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści SIWZ, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego
wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA
14.13 oraz postanowień RCO cz. I i II i jednoznaczne wskazanie, jaki charakter ma cena
ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny
za daną pozycję zawarte w RCO.
II. WYLICZENIE WYNAGRODZENIA
1.
Zamawiający zgodnie z pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał:
„Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi
wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak
i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch
miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać
wyceniona zgodnie z zakresem w nie
j opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy
zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty.
2.
Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to
jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych,
które są elementem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem Zamówienia jest
zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na
dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oraz obiektach powiązanych technologicznie
w zakresie Przedmiotu Zamówienia (pkt. 2.1 IDW). Zatem na etapie składania ofert
wykonawca
nie wie, jakie powinien przyjąć ilości w ramach poszczególnych pozycji do
wycenienia w RCO. Liczby te zostaną ustalone w wyniku projektowania. Natomiast ilości
mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny
ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano: „RCO może
podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy.
Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca
z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej.
Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji
na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem
Zamówienia.
Podobnie w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1.1 wskazano:
„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to
w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny
ofertowej".
3.
Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby
sztuk w sposób odpowiedzialny i rozsądny, ponieważ wymagałoby to wykonania czynności
projektowania przed złożeniem oferty, co jest czasowo niemożliwe i kosztowne. Co
niezmiernie istotne, złożone oferty będą nieporównywalne. W takiej sytuacji wygra oferta,
która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych
praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy
ma być kosztorysowe (ryczałtowe jedynie ceny jednostkowe), to narzucanie wymogu
podania liczby sztuk jest pozbawione najmniejszego sensu, ponieważ i tak nie będą one
finalnie stanowiły o wartości wynagrodzenia wykonawcy, lecz rzeczywiste ilości (obmiar),
a
jego jedynym wymiernym skutkiem będzie nieporównywalność ofert. Może się zatem
okazać, że wygra oferta, która wcale nie jest najkorzystniejsza, tylko opiewa na mniejszą
liczbę sztuk poszczególnych pozycji, zaś jej ceny jednostkowe są wyższe, niż w innych
ofertach.
4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.05.2015 r.,
KIO 897/15).
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik
w formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić.
III. KARY UMOWNE
1.
Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone
od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" (str. 78
i następ.):
1) lit. a) (str. 78 WU):
„za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót
objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności, o czym mowa
w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki";
2) lit. bb) (str. 80 WU):
„w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania
Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym
niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne
w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki";
3) lit. cc) (str. 80-81 WU):
„w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową
Wersję Oprogramowania (Upgrade), o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego
w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy
kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki";
4) lit. dd) (str. 81 WU):
„w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych
według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem
Końcowym Robót lub Odbiorem Końcowym Odcinka, Zamawiający naliczy kary umowne
w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia";
5) lit. ee) (str. 81 WU):
„w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla
których Wykonawca nie przedstawił listy Części Zamiennych, zgodnie z Wymaganiach
Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki";
Zamawiający zastrzegł także karę umową z tytułu odstąpienia od umowy w SubKLAUZULI
8.7 „Kary umowne" lit. n) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 79 WU): „z tytułu
odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z przyczyn
wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej".
Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy,
zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102
WU) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób:
k)
w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji danego Etapu ujętego
w Harmonogramie rzeczowo-finansowym przekroczy 60 dni (czas
zwłoki jest Uczony od
czasu, jaki na realizację danego Etapu został przewidziany w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym);
l)
w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w zakresie terminu na ukończenie Kontraktu,
wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni;
Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego wynosi
30% wartości umowy, co wynika z:
1) SubKLAUZULI 8.7
„Kary umowne" (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 82
WU) -
„Łączna suma naliczonych kar w niniejszej SubKLAUZULI nie przekroczy 30%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”.
2) SubKLAUZULI 15.2
(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 WU) - „W razie
odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego z przyczyn wymienionych w niniejszej
SubKLAUZULI Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Karę umowną w wysokości 30 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej z tym zastrzeżeniem, że w przypadku gdy powodem
odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego jest zdarzenie, które było jednocześnie
podstawą do naliczenie Kary umownej Wykonawcy, łączna Kara umowna z tytułu
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i ta naliczona na podstawie postanowień
SubKlauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, nie może przekroczyć 30 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej".
3.
Zauważył, że wysokość kar z tytułu odstąpienia od runowy jest bardzo wysoka.
Rynkowym standardem jest poziom 15% -
20% wartości umowy.
4.
Niezmiernie istotny jest zatem fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający zastrzegł sobie karę umowną w wysokości
30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zaś odstąpienie od umowy może nastąpić
w przypadku zwłoki w wykonaniu Etapu czy Kontraktu przekraczającej 60 dni. Zatem przy
odstąpieniu od Kontraktu Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej
w wysokości 30% - przy opóźnieniu przynajmniej 60-dniowym. Przy nakładaniu kary
umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapu II na podstawie SubKLAUZULI 8.7 „Kary
umowne"
lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok.
33-
dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3
etapy: Etap I - projektowanie, Etap II - realizacja, Etap III - szkolenie. Etap I i III
prawdopodobnie nie przekroczą łącznie 1,0% wartości umowy (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (zgodnie z pkt. 13.5 IDW Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących
wykonania PRAC PROJEKTOWYCH, nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za
wykonanie całego kontraktu). Zatem ok. 90% wartości umowy będzie stanowił Etap II i to
w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana.
Zastosowanie najdalej idącej sankcji w postaci odstąpienia od umowy, które przecież
możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie
wykonawcy (trzeba wziąć też pod uwagę inne przesłanki uprawniające Zamawiającego do
odstąpienia do umowy), zagrożone jest karą umową w takiej samej wysokości co ok. 33-
dniowa zwłoka w realizacji Etapu II. A i tak przecież wysokość kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy jest bardzo wysoka. Przy czym taki okres zwłoki nie jest niczym
nadzwyczajnym w przypadku projektów o tak szerokim zakresie, zwłaszcza, że
harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty.
5.
Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy
ponad 33-
dniowej zwłoce w realizacji Etapu II wykonawca będzie zobligowany do zapłaty
wyższej kwoty kary umownej, niż gdyby zaniechał realizacji zamówienia w ogóle. Otóż
w
przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji
i nastąpi zwłoka, to w zasadzie kilkunastodniowa zwłoka spowoduje, że korzystniej będzie
odstąpić od umowy, niż realizować zamówienie i otrzymać wynagrodzenie pomniejszone
o wartość kar umownych. Jeśli po rozliczeniu 70% wynagrodzenia wystąpi 15-dniowa
zwłoka, to Wykonawca otrzyma 15% wynagrodzenia z pozostałych 30%. Przy czym musi
ponieść koszty realizacji pozostałego zakresu. W takiej sytuacji ok. 33-dniowa zwłoka
powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji
pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji.
6.
Podobnie przy karach umownych zastrzeżonych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb - ee,
wysokość kary umownej przysługującej za 60-dniową zwłokę w wykonaniu któregokolwiek
z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu
wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia
od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków
o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym
przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary
umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego
użytkowania przedmiotu zamówienia.
7.
Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub
stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo
zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca
dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek
(red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).
8.
Wskazane powyżej kary umowne nie mają charakteru stymulującego, lecz służą
uzyskiwaniu przychodów kosztem wykonawcy. Podstawową funkcją kar umownych jest
kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie
powinna natomiast stać się instrumentem osiągania nieuzasadnionych zysków przez
wierzyciela. Takie stanowisko zajął np. SA w Katowicach w wyroku z 20.08.2015 r. (sygn.
akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano
, że „kara umowna nie może być źródłem
przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też szerzej
rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach w wyroku z 28.09.2010 r.
(sygn. akt. V AC
a 267/10), gdzie również podkreślono, że kara umowna jako surogat
odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
9.
Postanowienia umowne dotyczące kary za odstąpienie od umowy stanowią
odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego w zakresie szkody jaką by poniósł, w każdym
przypadku, gdyby umowa nie została wykonana z winy wykonawcy. Dlatego są one
niezwykle wartościowym punktem odniesienia do ustalenia, czy naliczona kara umowa
z tytułu niewykonania umowy w terminie jest rażąco wysoka. Warto w tym miejscu
przytoczyć wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13: „Zważyć bowiem należy, na co słusznie
zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej, że strony zastrzegły w § 6 ust. 1 w zw.
z § 2 ust. 1 umowy karę umowna, na wypadek odstąpienia przez powódkę od umowy,
w wysokości stanowiącej jedynie połowę wysokości kwoty kary umownej naliczonej na
podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty
kary umownej za nienależyte wykonanie przez dostawcę umowy w postaci uchybienia
terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego w wysokości znacznie przewyższającej
wysokość kary zastrzeżonej za odstąpienie przez tegoż dostawcę od umowy, może być
potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 §
2 k.c. uzasadnia stwierdzenie, że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej
w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary
zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego,
a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od
umowy".
10. Biorąc pod uwagę fakt, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary
umownej na te
j podstawie nie jest zamknięty i nie istnieje legalna definicja pojęcia rażąco
wygórowanej kary umownej, judykatura wypracowała katalog mierników, które należy brać
pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.:
1)
stosunek pomiędzy wartością kary umownej a wartością całego zobowiązania (tak np.
wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12),
2)
okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy,
3)
charakter negatywnych skutków dla drugiej strony.
W ocenie Odwołującego kara umowna w wysokości 30% wartości wynagrodzenia
umownego za 30-
dniową zwłokę w sytuacji, gdy w przypadku odstąpienia od umowy
z powodu przynajmniej 60 dniowej zwłoki wynosi także 30% jest rażąco wygórowana.
Podobnie kara umowna za w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 60-
dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam
Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy - czyli przypadkach szczególnych
na 30% wartości umowy. Ponadto, kara umowna w tej wysokości stanowi prawie aż 1/3
wynagrodzenia wykonawcy. Zwłoka 30 dniowa w realizacji Etapu stanowi zaś 1/30 terminu
realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się,
że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych. W okresie tym Wykonawca
zakończy wszystkie prace budowlane oraz dostawy Materiałów i Urządzeń, jak również
uru
chomienie wszystkich Urządzeń oraz Oprogramowania, łącznie z przeprowadzeniem
wymaganych testów oraz szkoleń". Zatem za zwłokę wynoszącą 1/30 okresu realizacji
zamówienia wykonawca otrzyma karę umową w wysokości 1/3 wynagrodzenia. Taka
wartość nie przystaje do standardów rynkowych i godzi w powszechne poczucie
sprawiedliwości.
11. Wskazał, wartość szacunkowa zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu
wynosi): 158.905.469,06 zł, co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę: 195.453.726,94 zł.
Wartość kary umownej przy 30-dniowej zwłoce w realizacji Etapu lub 60-dniowei
w przypadku pozostałych wskazanych obowiązków wyniesie zatem: 58.636,118,08 zł. To
powoduje olbrzymie ryzyko realizacji zamówienia i zwłoka w takim wymiarze (co można
stwierdzić jest sytuacja częstą przy tak dużych projektach) pozbawia wykonawcę nie tylko
zysku, ale będzie generować także stratę (jej wielkość zależy od wielkości marży przyjętej
przez danego wykonawcę).
12. Ostatni z mierników, wymaga szerszego komentarza, z tego względu, iż kwestia
wystąpienia szkody i jej wysokości, wielokrotnie rozpatrywana była w orzecznictwie jako
podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej.
W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej
nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym
wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć
wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (tak np. SA w Białymstoku
w wyroku z 18.03.2013 r. -
sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które
w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak
wskazał przykładowo SA w Katowicach w wyroku z 20.03.2013 r. sygn. akt ACa 132/13:
„Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis
art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna
jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej
wymagalności
określają
ogólne
przesłanki
kontraktowej
odpowiedzialności
odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę
do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę
przy określaniu jej wysokości. Jest to bowiem taki element, który bez względu na przyjętą
koncepcję, uznawany jest za istotną okoliczność w kontekście sporów dotyczących
naliczanych kar umownych”.
13.
Zgodnie
z
zasadami
obowiązującego
porządku
prawnego
uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyra
żonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie
z wyrokiem SN z 08.05.2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie się do zasad współżycia
społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie
uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia
społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak
wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r.,
KIO 897/15), Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji,
zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawc
ę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku
SN z 14.01.2016, sygn. akt IV CSK 223/15:
„Obowiązujący w Polsce system zamówień
publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego
wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez
inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron
zawieranej umowy".
W związku z tym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez:
1)
zmianę kary umownej pod lit. a) z tytułu zwłoki w wykonaniu Etapu z 1% na 0,25%
wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki;
2)
zmianę kary umownej pod lit. bb) - ee) z 0,5% na 0,1% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
Zamawiający w dniu 01.02.2019 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.02.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Nokia Solutions and
Networks Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zam
awiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli
oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko
zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Nokia Solutions
and Networks Sp. z o.o.
W dniu 04.02.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) PKP TELKOL Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie
zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu
innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o.
W dniu 13.02.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania,
w których wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2
Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ precyzyjnych
i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad
wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
(1)
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut należy ocenić jako
chybiony.
(2)
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN
z 20.11.
1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97). ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że uwzględnia ono wszystkie koszty
związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków
KIO:
Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu
pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za
osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu
czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko
wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji
projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego
ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu
wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1101/16).
Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że
wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem
wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość
wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku
zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. (wyrok KIO
z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16).
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie
jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie
stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ
na rodzaj wynagrodzenia ma
rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz
obliczenie wynagrodzenia, jak
również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji
przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac,
stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk
określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za
poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub koszt
ów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 973/13)
(3)
Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 13.6 Tomu I IDW, że „ceną oferty jest suma
wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej,
powiększona o podatek VAT.” Co więcej, w piśmie z 13.02.2019 r., Zamawiający dokonał
modyfikacji Tomu II SIWZ (WU) i określił, iż „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oznacza
Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek
zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako zloty polski,
powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za
zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich
wad i usterek.”
(4) Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w Tomie IV RCO cz. 1 pkt. 1 Informacje
ogólne, płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty
ryczałtowej. Opisu pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za
ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Przedmiotu Zamówienia na wykonanie.
Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN.
(5) Pon
adto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu
w trakcie realizacji
Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów
i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty
ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów
pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.”
(6) Zatem, z zapisu
„Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych I, II, II” wynika
jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę
ofertową.
(7)
Nie można zatem przyznać racji Odwołującemu, który wskazuje, że Zamawiający być
może rozumie przez „cenę ofertową” ceny za poszczególne pozycje RCO. Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że ceną ofertową jest suma cen poszczególnych Etapów. Nie bez
znaczenia pozostaje przy t
ym możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikającą
z projektowania bez zmiany ceny
ofertowej. Należy zaznaczyć, że przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest stałe, a wszelkie kalkulacje mają jedynie charakter
pomocniczy,
służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu
możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Zamawiający jest uprawniony do
żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie wyszczególnione
elementy.
(8) Jedy
nie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty
polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie
są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy,
a rozliczanie prac odbywa się według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki
ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy.
(9)
Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12)
Pzp przez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej
konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie
na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej,
podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości.
(10)
Zamawia
jący wskazuje, że pismem z 13.02.2019 r. dokonał modyfikacji w arkuszu
Rozbicie Ceny Ofertowej.
W karcie „Etap 1 Dokumentacja projektowa” nastąpiła zmiana
ceny, która w obecnym brzmieniu oznacza cenę za komplet. Zatem Zamawiający chcąc
wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny
jako
„cena za szt. x ilość szt.”. W karcie „Etap 2 - instalacja systemów wg obiektów”
Zamawiający uogólnił zakres systemów oraz urządzeń instalowanych na obiektach oraz
zrezygnował z pojęcia ceny jako „cena za szt. x ilość szt.” wraz z podaniem ilości sztuk
i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją
ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139
ust. 1
Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na
zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy.
(11) W pierwszej kolejności PKP PLK podnosi, że pismem z 13.02.2019 r. Zamawiający
dokonał częściowej modyfikacji SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych
Umowy: (i) poprzez zmniejszenie wysokość dochodzonych kar umownych - w przypadku
niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za
"opóźnienia" na "zwłokę".
(12)
Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych
wysokość poniesionej szkody. Zamawiający podnosi, iż w przypadku kar umownych, ich
wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz
kara umowna powinna spełniać funkcję prewencyjną, mobilizującą Wykonawcę do
prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r.
(13) Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08).
(14)
Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09).
(15)
Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2
kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot
umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej
ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,
wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych
skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14).
(16)
Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08).
(17)
Mając powyższe na względzie, Zamawiający stoi na stanowisku, iż stypizowane
w literach a), bb), cc), dd) oraz ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych przypadki
naliczania kar umownych są jasne i nie powinny budzić wątpliwości profesjonalnego
wykonawcy. Zamawiający wskazuje enumeratywnie okoliczności, w jakich kary umowne
będą naliczane jednocześnie wskazując ich wysokość oraz określa, iż będą one naliczane
wy
łącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy.
(18)
W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty
dotyczące wysokości kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych Etapów,
w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem
nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia Wykonawcy co zaś skutkuje, iż
wynagrodzenie za Etap II stanowić będzie znaczną część wynagrodzenia Wykonawcy
a zatem kara umowna
za jeden dzień zwłoki będzie prawie równa 1% wartości łącznego
wynagrodzenia Wykonawcy.
(19)
W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Rozdz. 3.3.8. Opisu Przedmiotu
Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana „w wysokości 1%
wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności”. Tym
samym, w Harmonogramie Płatności zostanie określona wartość robót objętych Etapem
wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od
wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO.
(20)
Mając powyższe na względzie chybione są rozważania Odwołującego, zgodnie
z którymi wysokość kary umowną za 33-dniową zwłokę będzie równa wysokości kary
umownej z tytułu odstąpienia.
(21)
Odno
sząc się do pkt 6, str. 10 odwołania, wskazać należy, iż Zamawiający nie
zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach
od bb) do ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, iż „kary te naliczane są już po
wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający
dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie
obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia
(a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.”
(22)
Zamawiający nie zgadza się z przyjętą przez Wykonawcę argumentacją, iż
zobowiązania te są mniej znaczące dla Zamawiającego, gdyż dysponuje on działającym
przedmiotem zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Usługa Modyfikacji
Oprogramowania Licencjonowanego (której dotyczy kara umowna określona w lit. bb)
opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału
6.4.5 OPZ Modyfikacja Oprogramowania licencjonowanego będzie miała miejsce
w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego.
(23)
Co więcej, skarżona kara umowna będzie naliczana dopiero w sytuacji, gdy
Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż
„w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa
w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej
z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”.
(24)
Odnosząc się zaś do kary umownej określonej w lit. cc) Subklauzuli 8.7 wskazać
należy, iż zgodnie z Rozdz. 6.4.8 pkt 2) „Wprowadzenie Nowych Wersji Oprogramowania
Licencjonowanego odbywać się będzie w sposób oraz w terminie ustalonym
z Zamawiającym” zaś kara umowna naliczana będzie, analogicznie jak w przypadku kary
zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym,
Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania.
(25)
Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem PKP
PLK nie naruszyła żadnego przepisu prawa - przewidując w wzorze umowy w sprawie
Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego
niż zastrzeżone kary umowne. Ponadto, poziom (wysokość) wielu kar umownych został
obn
iżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za
"opóźnienia" na "zwłokę".
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia
oraz postanowień umowy.
(26)
Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane
przez niego naruszeni
e z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego.
(27)
Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13.
W dniu 14.02.2019 r.
w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02.
2019 r.
W dniu 19.02.2019 r.
wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Odwołujący podczas posiedzenia wnosił o zadanie pytania Zamawiającemu, od udzielonej
odpowiedzi
uzależniając ewentualne wycofanie odwołania. Stwierdził, iż oczekiwałby, aby
Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa.
Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną
odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena
wskazana w tej subklauzuli ma charakter ryczałtowy, przy czym ostatnie zdanie z tej
subklauzuli dopuszcza rozliczenie obmiarowe w sytuacjach przewidzianych kontraktem.
Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej
treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej.
Odwołujący z kolei prosił o przytoczenie owego zdania mówiącego o możliwości
obmiarowania. Zam
awiający w tym zakresie wskazał na zdanie ze str. 91 Warunków
Szczególnych, ostatnie zdanie z subklauzuli 14.1 rozpoczynające się od słów: „Jednakże
jeśli jakakolwiek część robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej
pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie jak podano w warunkach
szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem
korekt dokonanych zgodnie z kontraktem.
Odwołujący po uzyskanej odpowiedzi na pytanie i uwzględniając także wyjaśnienie
Zamawiającego podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2 i 4, jednocześnie wycofał
zarzut 3 dotyczący kar umownych. W tym ostatnim wypadku powyższe wynikało także
z modyfikacji SIWZ w zakresie kar umownych dokonanych przez Zam
awiającego tak
13.02.2019 r., jak i 18.02.2019 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy
postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z:
postanowień SIWZ w zakresie cz. II Warunki Umowy, cz. III Opis Przedmiotu Zamówienia
oraz cz. IV Rozbicie Ceny Ofertowej. Ze zmiany postanowień SIWZ z 13.02.2019 r. -
Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
– Etap I /wykonanie
Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /in
stalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja
obiektów wspólnych/. Zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIWZ –
RCO cz. 1 i cz. 2 (plik w formacie Exel)
. Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel)
dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a
/instalacja systemów wg.
obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego założone na rozprawie przez
Odwołującego:
a)
zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach
subklauzuli 14.1;
b)
specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy:
b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015;
b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19;
b-3) Szczecin 2018 Port Centralny;
b-4) nr ref. Ireza 5I-216-
01/19 Poznań 2019.
Odwołujący złożył także na rozprawie dla celów poglądowych wyciąg z FIDIC-a na
warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych
i mechanicznych
oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części zarzutów.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ precyzyjnych i jednoznacznych informacji
odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy,
co utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców
obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to
Zamawiający powinien podać te ilości;
3) art. 353
1
kc w zw.
z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art.
471 kc, art. 48
3 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych
rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego
i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy;
4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzen
ie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut
3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne
jest przywołanie stanu faktycznego wynikającego z treści wniesionego odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie. Istotne są także modyfikacje SIWZ z 13.02.2019 r. (zacytowane
powyżej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego) oraz z 18.02.2019 r. (odnośnie kar
umownych, ale i definicji kompletu).
Zwłaszcza w zakresie zmiany postanowień SIWZ
z 13.02.2019 r.
w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet” w ramach w cz. IV SIWZ -
Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
– Etap I /wykonanie
Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II
/instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja
obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści
cz. IV SIWZ
– RCO cz. 1 i cz. 2 (plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plik
w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja
systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/.
Dodanie definicji kompletu dla Fazy 1 (komplet oznacza wykonanie wszystkich cz
ynności,
o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć
wykonanie wszystkich czynności związanych z instalacją danego systemu włącznie
z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu).
W ramach pkt 4 OPZ -
znajdują się następujące elementy: 4. DOKUMENTACJA
PROJEKTOWA, 4.1 Koncepcja projektowa, 4.2 Aktualiza
cja map dla celów projektowych,
4.3 Projekt budowlany, 4.4 Projekty wykonawcze, 4.5 Dokumentacja Powykonawcza, 4.6
Specyfikacje techniczne wykonania i odb
ioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie
formy dokumentacji projektowej, 4.8 Operat kolaudacyjny, 4.9 Opracowanie wizualizacji i
wykonanie zdjęć dokumentujących sytuację wyjściową na terenie inwestycji dla potrzeb
promocji projektu, 4.10 Roboty budowlane i prace instalacyjne, 4.11 Zakres zabudowy ,
4.11.1 Stanowiska
Oglądowo-Administracyjne (SOA), 4.11.2 Centra Przetwarzania Danych
(CPD), 4.11.3 Budow
le i obiekty obsługi podróżnych, 4.11.3.1 Wytyczne ogólne, 4.11.3.2
Perony i drogi dojścia, 4.11.3.3 Budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, 4.11.3.4
Komendy i poster
unki Straży Ochrony Kolei (SOK), 4.11.3.5 Telekomunikacja, 4.11.3.6
Gotowość obiektów obsługi pasażerskiej, 4.11.3.7 Fundamenty, 4.11.3.8 Konstrukcje
wsporcze,
4.11.3.9 Systemy nadrzędne (obiekty zaplecza technicznego), 4.11.3.10
Wyma
gania dotyczące pracy urządzeń, 4.11.3.11 Wymagania elektryczne, 4.11.3.12
Wymagania
w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, 4.11.3.13 Wymagania
w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń
wewnętrznych, 4.11.3.15 Elektroenergetyka nietrakcyjna, 4.11.3.16 Wymagania w zakresie
gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z si
eciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty.
Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel)
dla Fazy 2a
/instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją
IPI
– 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego
(SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów
wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury
towarzyszącej Ipi-6/. W pierwszym z nich znajdują się m.in. Kryteria kategoryzacji stacji
i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem
instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej
Info
rmacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych
S.A.,
Kategorie dworców kolejowych, Wyposażenie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A., jak i
Wyposażenie dworców.
W ramach cz. II Warunków Umowy – Warunku Szczególne - KLAUZULA 14
CENA KONTRAKTOWA I PŁATNOŚĆ, SubKLAUZULA 14.1 CENA KONTRAKTOWA
Zamawiający nadał jej następująca treść: „Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to:
(a) Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;
(b) Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia
przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana
ze względu na jakikolwiek z tych kosztów;
(c) jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami
szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji
wymaga się od Wykonawcy; oraz
(d) jakiekolwiek dane d
otyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą
używane do celów podanych w tym Wykazie.
Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub
zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano
w Warunkach Szczegółowych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa,
z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem.” (str. 90-91); Zamawiający
w ramach nin
iejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo
„zryczałtowaną”.
SubKLAUZULA 14.3 WYSTĘPOWANIE O PRZEJŚCIOWE ŚWIADECTWO
PŁATNOŚCI zawiera m.in.:
„(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności:
i) Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM
aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót
wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.),
tworząc karty obmiaru wykonania Robót,
ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do
SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95).
SubKLAUZULA 14.6 WYSTAWIANIE PRZEJŚCIOWYCH ŚWIADECTW PŁATNOŚCI
zawiera z kolei m.in.:
„Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…)
(b) tam, gdzie pozycja w Rozbiciu Ceny Ofertowej jest wyceniona “za jednostkę”, płatność
będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia
Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji b
ędzie miała zastosowanie
SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96).
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego
materiału, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
zostało generalnie podzielone stanowisko
Zamawiającego z rozprawy.
Niewątpliwie Odwołujący wbrew wnioskom zwartym w odwołaniu w zakresie
przedmiotowego zarzutu ma wiedze jaki charakter ma cena globalna, cena jednostkowa
i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter
ryczałtowy. Powyższe niewątpliwe także znajduje swoje potwierdzenie w dokonanej przez
Zamawiającego zmianie postanowień SIWZ w RCO (plik w formacie Exel) z 13.02.2019 r.
w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie
wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podobnie w związku z dodaniem definicji
kompletu przy zmianie z 18.02.2019 r.
W rezultacie sposób wyceny jest znany
Odwołującemu.
Odnośnie zaś, samej subklauzli 14. 1 Warunków Szczególnych to zasadnie
Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za
jej brzmieniem w
ynikającym z warunków FIDIC (usunięcie słowa: „zryczałtowaną” nie
zmienia stanowiska Izby w tym zakresie).
Odnośnie zaś kwestii płatności Zamawiający podnosił, że ostatnie zdanie subklauzli
14. 1 należy rozpatrywać w kontekście subklauzli 14. 3 lit. g i) oraz ii) Warunków
Szczególnych, jak i subklauzli 14.6 lit. b) Warunków Szczególnych. Zwracając uwagę na
znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta
zaś dotyczy ilości lub ceny umieszczonej w jakimś wykazie, które będą używane do celów
podanych w tym wykazie. Co było podnoszone, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający,
w kontekście zmiany dokonanej z ilości sztuk na komplet. Wyjaśniał, że należy wyliczyć
w ramach komp
letu odpowiednią ilość np. wyświetlaczy biorąc pod uwagę funkcjonalne
zastosowanie dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy niewątpliwie dokonać
powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy
Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6
/
Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6/.
Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz
w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem.
W rezultacie, Zamawiający podnosił, do czego Izba się przychyliła, że mimo iż
w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit.
d)
Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania
z uwagi na zastosowanie kompletów w RCO poprzez dostarczenie i instalacje kompletów,
czyli rozliczenie m
a charakter rozliczenia ryczałtowego cząstkowego dla poszczególnych
kompletów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego. W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba uznała jego
zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie.
Wymaga podkreślenia, że Izba jest świadoma argumentacji Zamawiającego
przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku
wskazania liczby sztuk, które należy wycenić, a po zmianie SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.
2019 r. liczby kompletów. Niewątpliwe oczekiwania Zamawiającego, co do otrzymania
określonego nowoczesnego systemu są jak najbardziej zasadne. Podobnie odnośnie tego,
że to dany Wykonawca w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się
i zostanie zaoferowane
w ramach danego kompletu. Jednakże, Izba dostrzega problem
związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert
w sposób który może przybrać w skrajnym przypadku nawet formę ceny rażąco niskiej.
Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia,
kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała
zmia
na treści SIWZ dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można
zapomnieć, ze obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków
zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś
podzielić argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja
pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka, co wykazał Odwołujący. Niewątpliwie
powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś
Z
amawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała
zmianę zgodnie z treścią wskazaną w sentencji. Naturalnie szczegółowe oczekiwania
sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI
- 4 i IPI-
6. Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie
zao
ferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający
na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne
odstępstwa od określonych przez Zamawiającego ilości kompletów winny zostać
uzasadnion
e założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy,
uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
instrukcje z Wytycznych IPI -
4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony
Wykon
awcy. Pozwoli to, w ocenie Izby, przyjąć określone ramy wspólne dla każdego z
Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na
etap projektowania), który będzie wymagał wymiernego i weryfikowalnego dla wszystkich
uczest
ników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców.
W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie
przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego
w ofercie systemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, to z uwagi na uwzględnienie zarzutu drugiego Izba
dokonała również uwzględnienia niniejszego zarzutu w zakresie odnoszącym się do
określenia przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia rażąco
wygórowanych kar umownych, co prowadziło do naruszenia zasady współżycia
społecznego i wprowadzało nadmierną nierówność stron umowy, z uwagi na jego
wycofanie,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażącego naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znacznego przekroczenia zasad
swobody umów przez określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą
równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi
obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku ustalenia
ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej zwanej dalej: „RCO”,
podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości oraz zarzutu prowadzenia
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy
określenie przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu:
zmianę dokumentacji postępowania, poprzez wskazanie ilości kompletów (po
modyfikacji SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.2019 r.) w formularzu RCO cz. 2 (plik
w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy
2a
/instalacja systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/,
z zastrzeżeniem, że Wykonawca (dotyczy tylko Fazy 2a i 2b) będzie mógł podać
inną ilość kompletów niż wskazana przez Zamawiającego, w sytuacji gdy będzie to
uzasadnione założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi
Wykonawcy,
uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu
Przedmiotu Zamówienia oraz instrukcje z Wytycznych IPI - 4, czy też IPI - 6, co
będzie wymagało uzasadnienia ze strony Wykonawcy,
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie,
4. k
osztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maxto
Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz Maxto Sp. z o.o. S.K.A., ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wp
isu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 168/19
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów
prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz
z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych w ramach
realizacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na
dworcach,
stacjach
i
przystankach
kolejowych.",
nr
referencyjny:
9090/ERZU/00019/00211/19/P,
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w
ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.01.2019 r. pod nr
2019/S 014 - 029765 przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa zwanym dalej:
„Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na
swojej stronie internatowej postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.02.2019 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 168/19, sygn. akt: KIO 172/19 zostały skierowane do
łącznego rozpatrzenia.
Sprawy o sygn. akt: KIO 164/19, sygn. akt: KIO 172/19
zostały mocą postanowienia
z 19.02.2019 r. umorzone z uwagi na wycofanie obu odwołań, zaś sprawa o sygn. akt: KIO
168/19, tzn. odwołanie w tym zakresie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Odwołanie o sygn. akt: KIO 168/19 - Maxto Sp. z o.o. S.K.A.:
W dniu 31.01.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Maxto Sp. z o.o. S.K.A.,
ul. Willowa 87, 32-
085 Modlniczka zwane dalej: „Maxto Sp. z o.o. S.K.A.” albo „Odwołującym
w sp
rawie o sygn. akt: KIO 168/19” wniosło odwołanie na treść SIWZ. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem).
1) art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ
precyzyjnych i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny
ofertowej i zasad wynagradzania
wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie
zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców
obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to
Zamawiający powinien podać te ilości;
3) art. 353
1
kc w zw.
z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art.
471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych
rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego
i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachow
ania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy.
W związku z powyższym wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania,
3)
nakazanie Zamawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się
to niezbędne.
I. CHARAKTER WYNAGRODZENIA
1. Na wstępie wskazał, że SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona bowiem obowiązki
wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu,
warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim
uczestniczyć. Aby SIWZ zapewniała konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców
w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca nałożył na
zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na etapie
przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego względu
specyfikacja istotnych warunków zamówienia winna być precyzyjna i jasna w swej treści, zaś
jej zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co
należy uczynić w jej wykonaniu, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.
2.
Zamawiający w pkt 13.4 ID W (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał: „Wykonawca musi
dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi wycenić wszystkie
pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak i cena za daną pozycję
muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i muszą
być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem
w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO
w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy zgodnie z pkt 15.1 lit. d) załączyć do oferty.
Zatem rozbicie ceny ofertowej, p
o jego wypełnieniu będzie stanowić treść oferty.
3. W dokumencie
części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1
Informacje ogólne oraz 1.1 wskazano m.in.:
1)
Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej:
2) Nieza
leżnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze
sformułowań dla indywidualnych pozycji Ulub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie
zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny
Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać
się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte,
wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Przedmiotu Zamówienia i odpowiednio
wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe
i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania.
ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Przedmiotem Zamówienia. Jeżeli nie
wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić
wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów;
3)
Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych 1, II, III.
Zatem z postanowienia tego wynika jednoznacznie, że poszczególne kwoty w RCO są
kwotami
ryczałtowymi.
Kwoty
oznaczają
wynagrodzenie
za
poszczególne
czynności/elementy. Zamawiający niby definiuje pojęcie „ceny ofertowej" i wskazuje, że jest
to
suma cen Etapów ilościowych I, II, III, lecz nie wiadomo co oznacza pojęcie „Etap
ilościowy".
4.
Jednocześnie w dokumencie części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II
(plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano:
„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy.
Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca
z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej.
Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji
na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem
Zamówienia.
Modyfikacje te mogą wynikać np. z wystąpienia nieprzewidzianych trudności w realizacji
danego obiektu na danej linii i w konsekwencji "przesunięcia " go do nowej lokalizacji na
innej linii objętej Przedmiotem Zamówienia.
Modyfikacje takie nie skutkują zmianą ceny ofertowej".
5. Zatem
treść części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I i cz. II różni się
pomiędzy sobą. W jednym dokumencie mowa jest o niezmienności „kwot" RCO, czyli cen za
poszczególne pozycje a w drugim niezmienności „ceny ofertowej". Nie wiadomo jednak, czy
pojęcia „kwoty" i „ceny ofertowej" należy utożsamiać, czy nie. Teoretycznie, zgodnie
z zasadami wykładni, należałoby by uznać, że skoro użyto różnych pojęć to trzeba przyjąć,
że oznaczają one co innego, zaś pojęcie „cena ofertowa" samo w sobie sugeruje, że chodzi
o cenę całej oferty - ceną globalną. Wtedy ryczałtowe były by nie tylko kwoty z RCO za
poszczególne czynności/elementy ale także cena oferty (globalna). Jednakże takiemu
uznaniu przeczą następujące okoliczności:
1)
definicja „Ceny ofertowej" odwołuje się do Etapów ilościowych, co może sugerować
kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego -
rozliczenie według ilości;
2)
dokonana przez Zamawiającego zmiana klauzuli 14.1 lit. a) WARUNKÓW
KONTRAKTU NA URZĄDZENIA I BUDOWĘ Z PROJEKTOWANIEM DLA URZĄDZEŃ
ELEKTRYCZNYCH I MECHANICZNYCH ORAZ DLA ROBÓT BUDOWLANYCH
I INŻYNIERYJNYCH PROJEKTOWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ, Warunki Ogólne,
Wydanie angielsko -
polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC1999) - dalej
„FIDIC" o treści: „Cena Kontraktowa będzie zryczałtowana Zaakceptowana Kwotą
Kontraktową i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem" i nadanie jej
następującego brzmienia: „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa będzie podlegała
korektom zgodnie z Kontraktem" -
zmiana dokonana w treści Warunków Szczególnych
(str. 90).
Wobec powyższego Zamawiający dokonał intencjonalnie zmiany polegającej na
usunięciu z FIDIC postanowień wskazujących na ryczałtowy charakter ceny ofertowej
(globalnej). Na marginesie należy wskazać, że zgodnie z pkt 1.1.4.1 Warunków Ogólnych:
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa" oznacza Cenę Oferty netto, po poprawieniu
oczywistych omyłek rachunkowych zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej
rozumianej jako złoty polski, powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT,
zawartą w Kontrakcie, za zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót
a także usunięcie wszelkich wad i usterek", Zatem cena oferty (globalna) to w nomenklaturze
umowy Zaakceptowana Kwota Kontraktowa;
3)
w RCO cz. II kolumny z wynagrodzeniem za poszczególne pozycje opisane są nie jako
„kwoty" (takiego pojęcia używa się w cytowanych powyżej postanowieniach części IV SIWZ -
Rozbicie Cen
y ofertowej (RCO) cz. I), lecz jako „ceny". Podobnie w pkt 13.4 ID W (opis
sposobu obliczenia ceny) wskazano, że RCO zawiera „ceny jednostkowe jak i cena za daną
pozycję". Zatem Zamawiający przez „cenę ofertową" być może rozumie właśnie ceny za
poszczególne pozycje RCO. Niewątpliwie ceny w RCO są cenami „ofertowymi" - wynikają
z oferty, są oferowane, są zawarte w ofercie, której częścią jest RCO;
4)
w Warunkach Szczególnych zmieniono pkt 14.3 FIDIC oraz w lit. g) pkt i) (str. 95 WU)
wskazano
na
rozliczenie
obmiarowe
(charakterystyczne
dla
wynagrodzenia
kosztorysowego):
„Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał
do SIRM aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej
z części Robót wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia,
zgody itp.), tworząc karty obmiaru wykonania Robót",
5)
w części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu
w trakcie realizacji Umowy",
co jest zbieżne z wynagrodzeniem kosztorysowym
i sporządzaniem obmiaru;
6)
w żadnym miejscu SIWZ oprócz RCO cz. II nie wskazano, aby wynagrodzenie (cena
oferty) miała charakter ryczałtowy - o ile w ogóle użyte przez Zamawiającego w RCO cz. II
sformułowanie „cena ofertowa" ma oznaczać cenę globalną oferty. W pkt 13.4 IDW (opis
sposobu obliczenia ceny) nie zawarto żadnej informacji na temat charakteru wynagrodzenia
(ryczałtowe, kosztorysowe). Jedynym miejscem wskazującym na ryczałtowy charakter ceny
jest RCO -
jednakże dokument ten zawiera ceny jednostkowe i ceny za dane pozycje, a nie
zawiera ceny oferty (globalnej). Być może Zamawiający wprowadzając do RCO powyższe
postanowienia miał na myśli właśnie ceny zawarte w RCO, skoro to właśnie tego dokumentu
są one częścią.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści SIWZ, które precyzowałyby charakter ceny ofertowej i należnego
wykonawcy wynagrodzenia zwłaszcza poprzez modyfikację Wzoru Umowy (SubKLAUZULA
14.13 oraz postanowień RCO cz. I i II i jednoznaczne wskazanie, jaki charakter ma cena
ofertowa (globalna), ceny jednostkowe i ceny
za daną pozycję zawarte w RCO.
II. WYLICZENIE WYNAGRODZENIA
1.
Zamawiający zgodnie z pkt 13.4 IDW (opis sposobu obliczenia ceny) wskazał:
„Wykonawca musi dostarczyć wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej. Wykonawca musi
wycenić wszystkie pozycje. W Rozbiciu Ceny Ofertowej, zarówno ceny jednostkowe jak
i cena za daną pozycję muszą być podane z matematycznym zaokrągleniem do dwóch
miejsc po przecinku i muszą być różne od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać
wyceniona zgodnie z zakresem w nie
j opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO". Wypełnione RCO należy
zgodnie z pkt 15.1 lit. d) IDW załączyć do oferty.
2.
Zamawiający wymaga wypełnienia w RCO oprócz cen, także ilości sztuk. Wymaganie to
jest bezpodstawne i nadmierne, ponieważ liczba sztuk będzie wynikać z prac projektowych,
które są elementem przedmiotu zamówienia. Przedmiotem Zamówienia jest
zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na
dworcach, stacjach i przystankach kolejowych oraz obiektach powiązanych technologicznie
w zakresie Przedmiotu Zamówienia (pkt. 2.1 IDW). Zatem na etapie składania ofert
wykonawca
nie wie, jakie powinien przyjąć ilości w ramach poszczególnych pozycji do
wycenienia w RCO. Liczby te zostaną ustalone w wyniku projektowania. Natomiast ilości
mogą się zmienić, co sygnalizuje szeroko Zamawiający np. w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny
ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
w zakładce zasady wskazano: „RCO może
podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy.
Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikająca
z projektowania - bez zmiany ceny ofertowej.
Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty ilości obiektów przewidzianych do instalacji
na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem
Zamówienia.
Podobnie w cz. IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. I w pkt 1.1 wskazano:
„RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu w trakcie realizacji Umowy. Oznacza to
w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń w ramach stałej ceny
ofertowej".
3.
Podsumowując, na etapie składania oferty, wykonawca nie ma możliwości podania liczby
sztuk w sposób odpowiedzialny i rozsądny, ponieważ wymagałoby to wykonania czynności
projektowania przed złożeniem oferty, co jest czasowo niemożliwe i kosztowne. Co
niezmiernie istotne, złożone oferty będą nieporównywalne. W takiej sytuacji wygra oferta,
która będzie zawierać niższą liczbę urządzeń - co też może być podstawą do nieuczciwych
praktyk ze strony części wykonawców. Co więcej, jeśli wynagrodzenie globalne wykonawcy
ma być kosztorysowe (ryczałtowe jedynie ceny jednostkowe), to narzucanie wymogu
podania liczby sztuk jest pozbawione najmniejszego sensu, ponieważ i tak nie będą one
finalnie stanowiły o wartości wynagrodzenia wykonawcy, lecz rzeczywiste ilości (obmiar),
a
jego jedynym wymiernym skutkiem będzie nieporównywalność ofert. Może się zatem
okazać, że wygra oferta, która wcale nie jest najkorzystniejsza, tylko opiewa na mniejszą
liczbę sztuk poszczególnych pozycji, zaś jej ceny jednostkowe są wyższe, niż w innych
ofertach.
4. Podkreślił, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa
właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.05.2015 r.,
KIO 897/15).
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści części IV SIWZ - Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik
w formacie Exel) poprzez wskazanie w każdej pozycji liczby sztuk, które należy wycenić.
III. KARY UMOWNE
1.
Odwołujący kwestionuje jako rażąco wygórowane następujące kary umowne zastrzeżone
od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego w SubKLAUZULI 8.7 „Kary umowne" (str. 78
i następ.):
1) lit. a) (str. 78 WU):
„za niewykonanie w terminie Etapu - w wysokości 1% wartości Robót
objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności, o czym mowa
w SubKLAUZULI 14.4 Warunków Szczególnych, za każdy dzień zwłoki";
2) lit. bb) (str. 80 WU):
„w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania
Licencjonowanego, o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym
niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne
w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki";
3) lit. cc) (str. 80-81 WU):
„w przypadku niedokonania aktualizacji Oprogramowania na Nową
Wersję Oprogramowania (Upgrade), o której mowa w Wymaganiach Zamawiającego
w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej z Zamawiającym, Zamawiający naliczy
kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki";
4) lit. dd) (str. 81 WU):
„w przypadku niedostarczenia Części Zamiennych zwymiarowanych
według Wymagań Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed Odbiorem
Końcowym Robót lub Odbiorem Końcowym Odcinka, Zamawiający naliczy kary umowne
w wysokości 0,5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia";
5) lit. ee) (str. 81 WU):
„w przypadku niedokonania przez Wykonawcę naprawy Urządzeń dla
których Wykonawca nie przedstawił listy Części Zamiennych, zgodnie z Wymaganiach
Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od zgłoszenia takiej potrzeby przez
Zamawiającego, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki";
Zamawiający zastrzegł także karę umową z tytułu odstąpienia od umowy w SubKLAUZULI
8.7 „Kary umowne" lit. n) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 79 WU): „z tytułu
odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w tym z przyczyn
wskazanych w SubKLAUZULI 15.2 Warunków Szczególnych - w wysokości 30%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej".
Jednocześnie uprawnienie do odstąpienia od umowy,
zgodnie z SubKLAUZULĄ 15.2 lit. k) i l) (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 102
WU) z powodu niedotrzymania terminu reguluje zostało określone w następujący sposób:
k)
w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w realizacji danego Etapu ujętego
w Harmonogramie rzeczowo-finansowym przekroczy 60 dni (czas
zwłoki jest Uczony od
czasu, jaki na realizację danego Etapu został przewidziany w Harmonogramie rzeczowo-
finansowym);
l)
w przypadku, gdy zwłoka Wykonawcy w zakresie terminu na ukończenie Kontraktu,
wskazanego w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, przekroczy 60 dni;
Maksymalna wysokość kar umownych naliczonych przez Zamawiającego wynosi
30% wartości umowy, co wynika z:
1) SubKLAUZULI 8.7
„Kary umowne" (treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 82
WU) -
„Łączna suma naliczonych kar w niniejszej SubKLAUZULI nie przekroczy 30%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej”.
2) SubKLAUZULI 15.2
(treść nadana w Warunkach Szczególnych, str. 104 WU) - „W razie
odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego z przyczyn wymienionych w niniejszej
SubKLAUZULI Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Karę umowną w wysokości 30 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej z tym zastrzeżeniem, że w przypadku gdy powodem
odstąpienia od Kontraktu przez Zamawiającego jest zdarzenie, które było jednocześnie
podstawą do naliczenie Kary umownej Wykonawcy, łączna Kara umowna z tytułu
odstąpienia od umowy przez Zamawiającego i ta naliczona na podstawie postanowień
SubKlauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, nie może przekroczyć 30 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej".
3.
Zauważył, że wysokość kar z tytułu odstąpienia od runowy jest bardzo wysoka.
Rynkowym standardem jest poziom 15% -
20% wartości umowy.
4.
Niezmiernie istotny jest zatem fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, Zamawiający zastrzegł sobie karę umowną w wysokości
30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, zaś odstąpienie od umowy może nastąpić
w przypadku zwłoki w wykonaniu Etapu czy Kontraktu przekraczającej 60 dni. Zatem przy
odstąpieniu od Kontraktu Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kary umownej
w wysokości 30% - przy opóźnieniu przynajmniej 60-dniowym. Przy nakładaniu kary
umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapu II na podstawie SubKLAUZULI 8.7 „Kary
umowne"
lit. a) będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 30% już za ok.
33-
dniową zwłokę. Należy bowiem zauważyć, że realizacja zamówienia podzielona jest na 3
etapy: Etap I - projektowanie, Etap II - realizacja, Etap III - szkolenie. Etap I i III
prawdopodobnie nie przekroczą łącznie 1,0% wartości umowy (zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (zgodnie z pkt. 13.5 IDW Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących
wykonania PRAC PROJEKTOWYCH, nie może przekroczyć 7% ceny ofertowej za
wykonanie całego kontraktu). Zatem ok. 90% wartości umowy będzie stanowił Etap II i to
w szczególności w przypadku tego Etapu wysokość kary umownej jest rażąco wygórowana.
Zastosowanie najdalej idącej sankcji w postaci odstąpienia od umowy, które przecież
możliwe byłoby do zastosowania w przypadku istotnych i zasadniczych uchybień po stronie
wykonawcy (trzeba wziąć też pod uwagę inne przesłanki uprawniające Zamawiającego do
odstąpienia do umowy), zagrożone jest karą umową w takiej samej wysokości co ok. 33-
dniowa zwłoka w realizacji Etapu II. A i tak przecież wysokość kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy jest bardzo wysoka. Przy czym taki okres zwłoki nie jest niczym
nadzwyczajnym w przypadku projektów o tak szerokim zakresie, zwłaszcza, że
harmonogram w niniejszym zamówieniu będzie napięty.
5.
Wysokość kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji Etapów jest wadliwa, ponieważ przy
ponad 33-
dniowej zwłoce w realizacji Etapu II wykonawca będzie zobligowany do zapłaty
wyższej kwoty kary umownej, niż gdyby zaniechał realizacji zamówienia w ogóle. Otóż
w
przypadku rozliczenia np. 70% wynagrodzenia, jeśli pojawią się trudności w jego realizacji
i nastąpi zwłoka, to w zasadzie kilkunastodniowa zwłoka spowoduje, że korzystniej będzie
odstąpić od umowy, niż realizować zamówienie i otrzymać wynagrodzenie pomniejszone
o wartość kar umownych. Jeśli po rozliczeniu 70% wynagrodzenia wystąpi 15-dniowa
zwłoka, to Wykonawca otrzyma 15% wynagrodzenia z pozostałych 30%. Przy czym musi
ponieść koszty realizacji pozostałego zakresu. W takiej sytuacji ok. 33-dniowa zwłoka
powoduje, że wykonawca nie uzyska już żadnego wynagrodzenia i poniesie koszty realizacji
pozostałego zakresu, co powoduje, że sensownej będzie zaniechać jego dalszej realizacji.
6.
Podobnie przy karach umownych zastrzeżonych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb - ee,
wysokość kary umownej przysługującej za 60-dniową zwłokę w wykonaniu któregokolwiek
z obowiązków określonych w tych przesłankach lub łącznie 60- dniowa zwłoka w wykonaniu
wszystkich lub niektórych z nich będzie równa wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia
od umowy. Przy czym kary te naliczone są już po wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków
o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający dysponuje już odebranym i działającym
przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary
umowne nie ma decydującego znaczenia (a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego
użytkowania przedmiotu zamówienia.
7.
Wskazał, że kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub
stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo
zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca
dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek
(red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).
8.
Wskazane powyżej kary umowne nie mają charakteru stymulującego, lecz służą
uzyskiwaniu przychodów kosztem wykonawcy. Podstawową funkcją kar umownych jest
kompensacja szkody, co oznacza, że instytucja ta powinna ułatwiać dochodzenie szkody, nie
powinna natomiast stać się instrumentem osiągania nieuzasadnionych zysków przez
wierzyciela. Takie stanowisko zajął np. SA w Katowicach w wyroku z 20.08.2015 r. (sygn.
akt. I ACa 315/15), gdzie jednoznacznie wskazano
, że „kara umowna nie może być źródłem
przysporzeń pozostających w znacznej dysproporcji do poniesionej szkody, czy też szerzej
rozumianych interesów wierzyciela”. Podobnie, SA w Katowicach w wyroku z 28.09.2010 r.
(sygn. akt. V AC
a 267/10), gdzie również podkreślono, że kara umowna jako surogat
odszkodowania, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
9.
Postanowienia umowne dotyczące kary za odstąpienie od umowy stanowią
odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego w zakresie szkody jaką by poniósł, w każdym
przypadku, gdyby umowa nie została wykonana z winy wykonawcy. Dlatego są one
niezwykle wartościowym punktem odniesienia do ustalenia, czy naliczona kara umowa
z tytułu niewykonania umowy w terminie jest rażąco wysoka. Warto w tym miejscu
przytoczyć wyrok SN z 29.11.2013, I CSK 124/13: „Zważyć bowiem należy, na co słusznie
zwraca uwagę skarżąca nas. 15 skargi kasacyjnej, że strony zastrzegły w § 6 ust. 1 w zw.
z § 2 ust. 1 umowy karę umowna, na wypadek odstąpienia przez powódkę od umowy,
w wysokości stanowiącej jedynie połowę wysokości kwoty kary umownej naliczonej na
podstawie § 6 ust. 3 z tytułu przekroczenia terminu dostawy. W tej sytuacji żądanie zapłaty
kary umownej za nienależyte wykonanie przez dostawcę umowy w postaci uchybienia
terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego w wysokości znacznie przewyższającej
wysokość kary zastrzeżonej za odstąpienie przez tegoż dostawcę od umowy, może być
potraktowana jako żądanie zapłaty karu umownej rażąco wygórowanej. Wykładnia art. 484 §
2 k.c. uzasadnia stwierdzenie, że ocena wystąpienia przesłanki miarkowania kary umownej
w postaci jej rażącego wygórowania powinna uwzględniać relację między wysokością kary
zastrzeżonej z tytułu uchybienia terminowi spełnienia świadczenia niepieniężnego,
a wysokością kary umownej zastrzeżonej w tej samej umowie na wypadek odstąpienia od
umowy".
10. Biorąc pod uwagę fakt, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary
umownej na te
j podstawie nie jest zamknięty i nie istnieje legalna definicja pojęcia rażąco
wygórowanej kary umownej, judykatura wypracowała katalog mierników, które należy brać
pod uwagę w dokonywaniu oceny w tym przedmiocie. Za takie mierniki przyjmuje się m.in.:
1)
stosunek pomiędzy wartością kary umownej a wartością całego zobowiązania (tak np.
wyrok SA w Krakowie z 16.01.2013 r., sygn. akt I ACa 1309/12),
2)
okres opóźnienia w relacji do zaplanowanego czasu trwania umowy,
3)
charakter negatywnych skutków dla drugiej strony.
W ocenie Odwołującego kara umowna w wysokości 30% wartości wynagrodzenia
umownego za 30-
dniową zwłokę w sytuacji, gdy w przypadku odstąpienia od umowy
z powodu przynajmniej 60 dniowej zwłoki wynosi także 30% jest rażąco wygórowana.
Podobnie kara umowna za w wysokości 30% wartości wynagrodzenia umownego za 60-
dniową zwłokę w realizacji obowiązków wskazanych w SubKLAUZULI 8.7 lit. bb) - ee). Sam
Zamawiający wycenił szkodę przy odstąpieniu od umowy - czyli przypadkach szczególnych
na 30% wartości umowy. Ponadto, kara umowna w tej wysokości stanowi prawie aż 1/3
wynagrodzenia wykonawcy. Zwłoka 30 dniowa w realizacji Etapu stanowi zaś 1/30 terminu
realizacji zamówienia. Zgodnie z § 2 Aktu umowy: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się,
że zaprojektuje i wykona Roboty nie później niż w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych. W okresie tym Wykonawca
zakończy wszystkie prace budowlane oraz dostawy Materiałów i Urządzeń, jak również
uru
chomienie wszystkich Urządzeń oraz Oprogramowania, łącznie z przeprowadzeniem
wymaganych testów oraz szkoleń". Zatem za zwłokę wynoszącą 1/30 okresu realizacji
zamówienia wykonawca otrzyma karę umową w wysokości 1/3 wynagrodzenia. Taka
wartość nie przystaje do standardów rynkowych i godzi w powszechne poczucie
sprawiedliwości.
11. Wskazał, wartość szacunkowa zamówienia (sekcja II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu
wynosi): 158.905.469,06 zł, co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę: 195.453.726,94 zł.
Wartość kary umownej przy 30-dniowej zwłoce w realizacji Etapu lub 60-dniowei
w przypadku pozostałych wskazanych obowiązków wyniesie zatem: 58.636,118,08 zł. To
powoduje olbrzymie ryzyko realizacji zamówienia i zwłoka w takim wymiarze (co można
stwierdzić jest sytuacja częstą przy tak dużych projektach) pozbawia wykonawcę nie tylko
zysku, ale będzie generować także stratę (jej wielkość zależy od wielkości marży przyjętej
przez danego wykonawcę).
12. Ostatni z mierników, wymaga szerszego komentarza, z tego względu, iż kwestia
wystąpienia szkody i jej wysokości, wielokrotnie rozpatrywana była w orzecznictwie jako
podstawowe kryterium pozwalające stwierdzić rażąco wygórowany charakter kary umownej.
W dominującej części orzecznictwa wskazuje się, że możliwość dochodzenia kary umownej
nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym
wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć
wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej (tak np. SA w Białymstoku
w wyroku z 18.03.2013 r. -
sygn. akt I ACa 872/12). Istnieje też stanowisko dalej idące, które
w ogóle wyłącza możliwość naliczenia kar umownych w razie braku wystąpienia szkody. Jak
wskazał przykładowo SA w Katowicach w wyroku z 20.03.2013 r. sygn. akt ACa 132/13:
„Roszczenie o zapłatę kary umownej nie aktualizuje się w przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, jeżeli jednocześnie nie powstanie szkoda. Przepis
art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mówi, że kara umowna stanowi formę naprawienia szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Kara umowna
jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, co ma ten skutek, że przesłanki jej
wymagalności
określają
ogólne
przesłanki
kontraktowej
odpowiedzialności
odszkodowawczej. Co za tym idzie, brak szkody, nawet jeśli nie jest uznawany za podstawę
do odstąpienia od dochodzenia kary umownej, niewątpliwie powinien być wzięty pod uwagę
przy określaniu jej wysokości. Jest to bowiem taki element, który bez względu na przyjętą
koncepcję, uznawany jest za istotną okoliczność w kontekście sporów dotyczących
naliczanych kar umownych”.
13.
Zgodnie
z
zasadami
obowiązującego
porządku
prawnego
uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyra
żonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony [...]. Zgodnie
z wyrokiem SN z 08.05.2014 r. (V CSK 322/13) odwołanie się do zasad współżycia
społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie
uznawanych wartości w kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia
społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak
wskazał SN w wyroku z 24.04.2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego
zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale
i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych (wyrok KIO z 18.05.2015 r.,
KIO 897/15), Niezależnie od przysługującej zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji,
zamawiający powinien tak ukształtować treść umowy, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen. Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie może także przerzucić całości ryzyka
gospodarczego na wykonawc
ę. Warto także wziąć pod uwagę pogląd wygłoszony w wyroku
SN z 14.01.2016, sygn. akt IV CSK 223/15:
„Obowiązujący w Polsce system zamówień
publicznych niejednokrotnie zmusza potencjalnego wykonawcę do oferowania minimalnego
wynagrodzenia oraz godzenia się na krótki termin wykonania obiektu proponowany przez
inwestora i wysokość kary umownej w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. W praktyce prowadzi to często do naruszenia faktycznej równości stron
zawieranej umowy".
W związku z tym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownych zmian w treści SubKLAUZULI 8.7 WU poprzez:
1)
zmianę kary umownej pod lit. a) z tytułu zwłoki w wykonaniu Etapu z 1% na 0,25%
wartości Robót objętych Etapem za każdy dzień zwłoki;
2)
zmianę kary umownej pod lit. bb) - ee) z 0,5% na 0,1% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.
Zamawiający w dniu 01.02.2019 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 04.02.2019 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Nokia Solutions and
Networks Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zam
awiającemu oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli
oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko
zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Nokia Solutions
and Networks Sp. z o.o.
W dniu 04.02.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) PKP TELKOL Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie
zgłoszenia opozycji (w trybie art. 185 ust. 4 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu
innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PKP TELKOL Sp. z o.o.
W dniu 13.02.2019 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania,
w których wnosił o oddalenie obu odwołań. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz
Przystępującemu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2
Pzp poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ precyzyjnych
i jednoznacznych informacji odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad
wynagradzania wykonawcy, co utrudnia uczciwą konkurencję.
(1)
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że powyższy zarzut należy ocenić jako
chybiony.
(2)
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zgodnie z wyrokiem SN
z 20.11.
1998 r. (sygn. akt: II CRN 913/97). ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że uwzględnia ono wszystkie koszty
związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót. Powyższe stanowisko potwierdza szereg wyroków
KIO:
Jak już wskazano powyżej ryczałtowy charakter wynagrodzenia daje zamawiającemu
pewien margines niedookreślenia przedmiotu zamówienia, gdyż płatne jest ono za
osiągnięcie określonego rezultatu, nie zaś wyłącznie za realizację zamkniętego katalogu
czynności. Zgodnie z brzmieniem art. 632 § 1 k.c. wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko
wynikające z tego, że rozmiar i koszt prac może być większy niż wynikający z dokumentacji
projektowej i ryzyko to winien uwzględnić w cenie oferty. Trafność wyszacowanie tego
ryzyka, ocena rozmiaru prac zależy w ocenie Izby przede wszystkim od profesjonalizmu
wykonawcy, którego zamawiający ma słuszne prawo oczekiwać. (wyrok KIO z 05.07.2016 r.,
sygn. akt: KIO 1101/16).
Istota wynagrodzenia ryczałtowego polega m.in. na tym, że
wykonawca powinien tak obliczyć cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem
wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym zysku. To bowiem wysokość
wynagrodzenia wykonawcy jest elementem niwelującym swoistą nierówność stron stosunku
zobowiązaniowego, gdzie wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtu. (wyrok KIO
z 19.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1626/16).
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie
jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie
stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ
na rodzaj wynagrodzenia ma
rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz
obliczenie wynagrodzenia, jak
również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji
przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac,
stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk
określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za
poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub koszt
ów prac. (wyrok KIO z 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO 973/13)
(3)
Zamawiający wyraźnie wskazał w pkt. 13.6 Tomu I IDW, że „ceną oferty jest suma
wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej,
powiększona o podatek VAT.” Co więcej, w piśmie z 13.02.2019 r., Zamawiający dokonał
modyfikacji Tomu II SIWZ (WU) i określił, iż „Zaakceptowana Kwota Kontraktowa oznacza
Cenę Oferty netto, po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek
zgodnie z u.p.z.p., wyrażoną w Walucie Miejscowej rozumianej jako zloty polski,
powiększoną o należny podatek od towarów i usług VAT, zawartą w Kontrakcie, za
zaprojektowanie i wykonanie Dokumentów Wykonawcy i Robót a także usunięcie wszelkich
wad i usterek.”
(4) Natomiast zgodnie z informacjami zawartymi w Tomie IV RCO cz. 1 pkt. 1 Informacje
ogólne, płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty
ryczałtowej. Opisu pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za
ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Przedmiotu Zamówienia na wykonanie.
Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN.
(5) Pon
adto Zamawiający wskazał, że „RCO może podlegać aktualizacji i uszczegółowieniu
w trakcie realizacji
Umowy. Oznacza to w szczególności możliwość zmiany ilości obiektów
i urządzeń w ramach stałej ceny ofertowej. Modyfikacje RCO mogą także oznaczać korekty
ilości obiektów przewidzianych do instalacji na danej linii poprzez zmianę ilości obiektów
pomiędzy liniami objętymi Przedmiotem Zamówienia.”
(6) Zatem, z zapisu
„Cena ofertowa = suma cen Etapów ilościowych I, II, II” wynika
jednoznacznie, że każdy Etap, ze wskazaniem jego ilościowego zakresu, składa się na cenę
ofertową.
(7)
Nie można zatem przyznać racji Odwołującemu, który wskazuje, że Zamawiający być
może rozumie przez „cenę ofertową” ceny za poszczególne pozycje RCO. Zamawiający
jednoznacznie wskazał, że ceną ofertową jest suma cen poszczególnych Etapów. Nie bez
znaczenia pozostaje przy t
ym możliwość zmiany ilości obiektów i urządzeń wynikającą
z projektowania bez zmiany ceny
ofertowej. Należy zaznaczyć, że przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie jest stałe, a wszelkie kalkulacje mają jedynie charakter
pomocniczy,
służą jako narzędzie skalkulowania ceny oferty i dają zamawiającemu
możliwość zapoznania się ze sposobem tej kalkulacji. Zamawiający jest uprawniony do
żądania od wykonawców złożenia wyceny zawierającej łącznie wszystkie wyszczególnione
elementy.
(8) Jedy
nie na marginesie należy wskazać, że wynagrodzenie kosztorysowe ze swej istoty
polega na przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie
są ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy,
a rozliczanie prac odbywa się według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki
ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy.
(9)
Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 12)
Pzp przez rażące naruszenie równości stron
stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez
określanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej
konkurencji, obciążenie wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie
na wykonawców obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej,
podczas, gdy to Zamawiający powinien podać te ilości.
(10)
Zamawia
jący wskazuje, że pismem z 13.02.2019 r. dokonał modyfikacji w arkuszu
Rozbicie Ceny Ofertowej.
W karcie „Etap 1 Dokumentacja projektowa” nastąpiła zmiana
ceny, która w obecnym brzmieniu oznacza cenę za komplet. Zatem Zamawiający chcąc
wyjść naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego zrezygnował z pierwotnie umieszczonej ceny
jako
„cena za szt. x ilość szt.”. W karcie „Etap 2 - instalacja systemów wg obiektów”
Zamawiający uogólnił zakres systemów oraz urządzeń instalowanych na obiektach oraz
zrezygnował z pojęcia ceny jako „cena za szt. x ilość szt.” wraz z podaniem ilości sztuk
i zastąpił przedmiotowe postanowienia wymogiem wskazania ilości kompletów oraz definicją
ceny jako ceny za komplet pomnożonej przez ilość kompletów.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 3531 kc w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139
ust. 1
Pzp, a także art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na
zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady
współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy.
(11) W pierwszej kolejności PKP PLK podnosi, że pismem z 13.02.2019 r. Zamawiający
dokonał częściowej modyfikacji SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych
Umowy: (i) poprzez zmniejszenie wysokość dochodzonych kar umownych - w przypadku
niektórych kar umownych oraz (ii) poprzez zmianę przyjętej zasady zapłaty kary umownej za
"opóźnienia" na "zwłokę".
(12)
Odwołujący podnosił, iż wysokość zastrzeżonych przez Zamawiającego kar umownych
wysokość poniesionej szkody. Zamawiający podnosi, iż w przypadku kar umownych, ich
wysokość nie musi odzwierciedlać faktycznie ponoszonej przez Zamawiającego szkody lecz
kara umowna powinna spełniać funkcję prewencyjną, mobilizującą Wykonawcę do
prawidłowej i terminowej realizacji umowy. Przywołał przykładowo wyrok KIO z 10.10.2018 r.
(13) Nadto, wyrok z 22.12.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1431/08).
(14)
Wskazał tez na wyrok z 28.04.2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 469/09).
(15)
Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2
kc należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot
umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej
ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary,
wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych
skutków dla drugiej strony itp. (wyrok SA w Szczecinie z 24.04.2014 r., I ACa 26/14).
(16)
Przytoczył wyrok z 11.11.2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 779/08).
(17)
Mając powyższe na względzie, Zamawiający stoi na stanowisku, iż stypizowane
w literach a), bb), cc), dd) oraz ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych przypadki
naliczania kar umownych są jasne i nie powinny budzić wątpliwości profesjonalnego
wykonawcy. Zamawiający wskazuje enumeratywnie okoliczności, w jakich kary umowne
będą naliczane jednocześnie wskazując ich wysokość oraz określa, iż będą one naliczane
wy
łącznie w przypadku zwłoki Wykonawcy.
(18)
W ocenie Zamawiającego niezasadne są podnoszone w pkt 4 odwołania (st. 7) zarzuty
dotyczące wysokości kary umownej z tytułu zwłoki w realizacji poszczególnych Etapów,
w tym w szczególności Etapu I Wykonawca wskazuje, iż wartość robót objętych tym etapem
nie może przekroczyć 90% wartości wynagrodzenia Wykonawcy co zaś skutkuje, iż
wynagrodzenie za Etap II stanowić będzie znaczną część wynagrodzenia Wykonawcy
a zatem kara umowna
za jeden dzień zwłoki będzie prawie równa 1% wartości łącznego
wynagrodzenia Wykonawcy.
(19)
W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż zgodnie z Rozdz. 3.3.8. Opisu Przedmiotu
Zamówienia, Zamawiający przewidział czternaście Etapów realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z zapisami Subklauzuli 8.7 lit. a) kara umowna będzie naliczana „w wysokości 1%
wartości Robót objętych Etapem, ustalonej zgodnie z Harmonogramem Płatności”. Tym
samym, w Harmonogramie Płatności zostanie określona wartość robót objętych Etapem
wynikającym z OPZ (rozdz. 3.3.8) i od tej wartości będą naliczane kary umowne nie zaś od
wartości wskazanych dla etapów określonych w RCO.
(20)
Mając powyższe na względzie chybione są rozważania Odwołującego, zgodnie
z którymi wysokość kary umowną za 33-dniową zwłokę będzie równa wysokości kary
umownej z tytułu odstąpienia.
(21)
Odno
sząc się do pkt 6, str. 10 odwołania, wskazać należy, iż Zamawiający nie
zgadza się ze stanowiskiem Wykonawcy dotyczącym kar umownych określonych w literach
od bb) do ee) Subklauzuli 8.7 Warunków Szczególnych, iż „kary te naliczane są już po
wykonaniu Etapów i dotyczą obowiązków o mniejszym ciężarze gatunkowym. Zamawiający
dysponuje już odebranym i działającym przedmiotem zamówienia, zaś uchybienie
obowiązkom, których dotyczą przedmiotowe kary umowne nie ma decydującego znaczenia
(a może nie mieć w ogóle) dla prawidłowego użytkowania systemu.”
(22)
Zamawiający nie zgadza się z przyjętą przez Wykonawcę argumentacją, iż
zobowiązania te są mniej znaczące dla Zamawiającego, gdyż dysponuje on działającym
przedmiotem zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Usługa Modyfikacji
Oprogramowania Licencjonowanego (której dotyczy kara umowna określona w lit. bb)
opisana została w Rozdz. 6.4.5, 6.4.6 oraz 6.4.7 OPZ. Jak zaś wskazuje punkt 1 Rozdziału
6.4.5 OPZ Modyfikacja Oprogramowania licencjonowanego będzie miała miejsce
w przypadku usuwania błędów Oprogramowania Licencjonowanego.
(23)
Co więcej, skarżona kara umowna będzie naliczana dopiero w sytuacji, gdy
Wykonawca pozostawał będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni, bowiem zapis umowy brzmi, iż
„w przypadku niedokonania Modyfikacji Oprogramowania Licencjonowanego, o której mowa
w Wymaganiach Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30 dni od daty ustalonej
z Zamawiającym, Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 0,5% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”.
(24)
Odnosząc się zaś do kary umownej określonej w lit. cc) Subklauzuli 8.7 wskazać
należy, iż zgodnie z Rozdz. 6.4.8 pkt 2) „Wprowadzenie Nowych Wersji Oprogramowania
Licencjonowanego odbywać się będzie w sposób oraz w terminie ustalonym
z Zamawiającym” zaś kara umowna naliczana będzie, analogicznie jak w przypadku kary
zastrzeżonej w lit. bb), jeżeli Wykonawca będzie w zwłoce o więcej niż 30 dni. Tym samym,
Wykonawca będzie miał wpływ na termin realizacji tego zobowiązania.
(25)
Biorąc pod uwagę powyższe - zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem PKP
PLK nie naruszyła żadnego przepisu prawa - przewidując w wzorze umowy w sprawie
Zamówienia publicznego, że będzie miała możliwość dochodzenia odszkodowania wyższego
niż zastrzeżone kary umowne. Ponadto, poziom (wysokość) wielu kar umownych został
obn
iżony przez PKP PLK, oraz dokonano zmiany przyjętej zasady zapłaty kary umownej za
"opóźnienia" na "zwłokę".
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców przez nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia
oraz postanowień umowy.
(26)
Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca nie sprecyzował na czym polegałoby wskazane
przez niego naruszeni
e z tego względu nie ma możliwości odniesienia się do niego.
(27)
Przywołał wyrok z 11.04.2013 r., KIO 589/13.
W dniu 14.02.2019 r.
w związku z postanowieniem Izby z dnia 04.02.2019 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Zostało ono następnie odroczone do dnia 19.02.
2019 r.
W dniu 19.02.2019 r.
wznowiono odroczone posiedzenie niejawne z udziałem stron.
Odwołujący podczas posiedzenia wnosił o zadanie pytania Zamawiającemu, od udzielonej
odpowiedzi
uzależniając ewentualne wycofanie odwołania. Stwierdził, iż oczekiwałby, aby
Zamawiający oświadczył do protokołu, jaki charakter ma zaakceptowana kwota kontraktowa.
Zamawiający stwierdził w odpowiedzi po pierwsze, że podtrzymuje w całości pisemną
odpowiedź na odwołanie i stanowisko wyrażone odnośnie subklauzuli 14.1. Wskazał, iż cena
wskazana w tej subklauzuli ma charakter ryczałtowy, przy czym ostatnie zdanie z tej
subklauzuli dopuszcza rozliczenie obmiarowe w sytuacjach przewidzianych kontraktem.
Zamawiający oświadczył, iż ta subklauzula nie była zmieniana i odnosi się do jej pierwotnej
treści. Zmiana dotyczyła jedynie zaakceptowanej definicji kwoty kontraktowej.
Odwołujący z kolei prosił o przytoczenie owego zdania mówiącego o możliwości
obmiarowania. Zam
awiający w tym zakresie wskazał na zdanie ze str. 91 Warunków
Szczególnych, ostatnie zdanie z subklauzuli 14.1 rozpoczynające się od słów: „Jednakże
jeśli jakakolwiek część robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub zrobionej
pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie jak podano w warunkach
szczegółowych”. Odpowiednio do tego będzie określona cena kontraktowa z uwzględnieniem
korekt dokonanych zgodnie z kontraktem.
Odwołujący po uzyskanej odpowiedzi na pytanie i uwzględniając także wyjaśnienie
Zamawiającego podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2 i 4, jednocześnie wycofał
zarzut 3 dotyczący kar umownych. W tym ostatnim wypadku powyższe wynikało także
z modyfikacji SIWZ w zakresie kar umownych dokonanych przez Zam
awiającego tak
13.02.2019 r., jak i 18.02.2019 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy
postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD, tj. z:
postanowień SIWZ w zakresie cz. II Warunki Umowy, cz. III Opis Przedmiotu Zamówienia
oraz cz. IV Rozbicie Ceny Ofertowej. Ze zmiany postanowień SIWZ z 13.02.2019 r. -
Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
– Etap I /wykonanie
Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II /in
stalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja
obiektów wspólnych/. Zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści cz. IV SIWZ –
RCO cz. 1 i cz. 2 (plik w formacie Exel)
. Uporządkowania RCO cz. 2 (plik w formacie Exel)
dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a
/instalacja systemów wg.
obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego założone na rozprawie przez
Odwołującego:
a)
zestawienie przetargów prowadzonych przez PKP PLK oraz brzmienie w tych przetargach
subklauzuli 14.1;
b)
specyfikacje i RCO z następujących przetargów, jak również warunki umowy:
b-1) nr ref. 6060ICZ3000008/14/P Warszawa 2015;
b-2) nr ref. Ireza 1M-216-1/19;
b-3) Szczecin 2018 Port Centralny;
b-4) nr ref. Ireza 5I-216-
01/19 Poznań 2019.
Odwołujący złożył także na rozprawie dla celów poglądowych wyciąg z FIDIC-a na
warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla robót elektrycznych
i mechanicznych
oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części zarzutów.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 36 ust. 1 pkt 12) oraz pkt 16) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ark 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez zaniechanie zawarcia w treści SIWZ precyzyjnych i jednoznacznych informacji
odnoszących się do sposobu obliczenia ceny ofertowej i zasad wynagradzania wykonawcy,
co utrudnia uczciwą konkurencję;
2) art. 353
1
i art. 5 kc w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art.
36 ust. 1 pkt 12) Pzp przez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego
oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji, obciążenie
wykonawcy nadmiernymi obowiązkami i ryzykiem poprzez nałożenie na wykonawców
obowiązku ustalenia ilości sztuk do wycenienia w Rozbiciu Ceny Ofertowej, podczas, gdy to
Zamawiający powinien podać te ilości;
3) art. 353
1
kc w zw.
z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 5 kc, art.
471 kc, art. 48
3 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc ze względu na zastrzeżenie kar umownych
rażąco wygórowanych, co prowadzi do naruszenia zasady współżycia społecznego
i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy;
4) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzen
ie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez
nieprecyzyjne i naruszające przepisy określenie przedmiotu zamówienia oraz postanowień
umowy.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut
3 (trzeci), a podtrzymał zarzut 1 (pierwszy), 2 (drugi) oraz 4 (czwarty). Następnie konieczne
jest przywołanie stanu faktycznego wynikającego z treści wniesionego odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie. Istotne są także modyfikacje SIWZ z 13.02.2019 r. (zacytowane
powyżej w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego) oraz z 18.02.2019 r. (odnośnie kar
umownych, ale i definicji kompletu).
Zwłaszcza w zakresie zmiany postanowień SIWZ
z 13.02.2019 r.
w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet” w ramach w cz. IV SIWZ -
Rozbicie Ceny ofertowej (RCO) cz. II (plik w formacie Exel)
– Etap I /wykonanie
Dokumentacji projektowej/ oraz Etap II
/instalacja systemów wg. obiektów/ i /instalacja
obiektów wspólnych/. Nadto, wobec zmiany SIWZ z 18.02.2019 r. – ujednolicenie m.in. treści
cz. IV SIWZ
– RCO cz. 1 i cz. 2 (plik w formacie Exel). Uporządkowania RCO cz. 2 (plik
w formacie Exel) dla Fazy 1 /wykonanie Dokumentacji projektowej/, Fazy 2a /instalacja
systemów wg. obiektów/ i Fazy 2b /instalacja obiektów wspólnych/, Faza 3 /Szkolenia/.
Dodanie definicji kompletu dla Fazy 1 (komplet oznacza wykonanie wszystkich cz
ynności,
o których mowa w pkt 4 OPZ) oraz definicja dla Fazy 2a i 2b (przez komplet należy rozumieć
wykonanie wszystkich czynności związanych z instalacją danego systemu włącznie
z wykonaniem zasilania i dostawą wszystkich podzespołów dla każdego obiektu).
W ramach pkt 4 OPZ -
znajdują się następujące elementy: 4. DOKUMENTACJA
PROJEKTOWA, 4.1 Koncepcja projektowa, 4.2 Aktualiza
cja map dla celów projektowych,
4.3 Projekt budowlany, 4.4 Projekty wykonawcze, 4.5 Dokumentacja Powykonawcza, 4.6
Specyfikacje techniczne wykonania i odb
ioru robót budowlanych, 4.7 Wymagania w zakresie
formy dokumentacji projektowej, 4.8 Operat kolaudacyjny, 4.9 Opracowanie wizualizacji i
wykonanie zdjęć dokumentujących sytuację wyjściową na terenie inwestycji dla potrzeb
promocji projektu, 4.10 Roboty budowlane i prace instalacyjne, 4.11 Zakres zabudowy ,
4.11.1 Stanowiska
Oglądowo-Administracyjne (SOA), 4.11.2 Centra Przetwarzania Danych
(CPD), 4.11.3 Budow
le i obiekty obsługi podróżnych, 4.11.3.1 Wytyczne ogólne, 4.11.3.2
Perony i drogi dojścia, 4.11.3.3 Budynki służące prowadzeniu ruchu kolejowego, 4.11.3.4
Komendy i poster
unki Straży Ochrony Kolei (SOK), 4.11.3.5 Telekomunikacja, 4.11.3.6
Gotowość obiektów obsługi pasażerskiej, 4.11.3.7 Fundamenty, 4.11.3.8 Konstrukcje
wsporcze,
4.11.3.9 Systemy nadrzędne (obiekty zaplecza technicznego), 4.11.3.10
Wyma
gania dotyczące pracy urządzeń, 4.11.3.11 Wymagania elektryczne, 4.11.3.12
Wymagania
w zakresie kompatybilności elektromagnetycznej, 4.11.3.13 Wymagania
w zakresie odporności na wibracje i udary mechaniczne, 4.11.3.14 Wymagania dla urządzeń
wewnętrznych, 4.11.3.15 Elektroenergetyka nietrakcyjna, 4.11.3.16 Wymagania w zakresie
gospodarki odpadami, 4.11.3.17 Kolizje z si
eciami zewnętrznymi, 4.11.3.18 Inne Roboty.
Jednocześnie w ramach poszczególnych pozycji dla RCO cz. 2 (plik w formacie Exel)
dla Fazy 2a
/instalacja systemów wg. obiektów/ znajduje się odesłanie – zgodnie z instrukcją
IPI
– 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy Systemów Monitoringu Wizyjnego
(SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6 / Wytyczne w sprawie elementów
wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej i infrastruktury
towarzyszącej Ipi-6/. W pierwszym z nich znajdują się m.in. Kryteria kategoryzacji stacji
i przystanków osobowych w zarządzie PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. wraz z zakresem
instalacji systemów. W drugim z kolei m.in. - Architekturę Centralnego Systemu Dynamicznej
Info
rmacji Pasażerskiej, czy też Kategorie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii Kolejowych
S.A.,
Kategorie dworców kolejowych, Wyposażenie stacji pasażerskich PKP Polskich Linii
Kolejowych S.A., jak i
Wyposażenie dworców.
W ramach cz. II Warunków Umowy – Warunku Szczególne - KLAUZULA 14
CENA KONTRAKTOWA I PŁATNOŚĆ, SubKLAUZULA 14.1 CENA KONTRAKTOWA
Zamawiający nadał jej następująca treść: „Jeżeli nie jest podane inaczej w Kontrakcie, to:
(a) Zaakceptowana
Kwota Kontraktowa będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;
(b) Wykonawca będzie płacił wszystkie podatki, należności i opłaty wymagane do płacenia
przez niego według Kontraktu, a Zaakceptowana Kwota Kontraktowa nie będzie korygowana
ze względu na jakikolwiek z tych kosztów;
(c) jakiekolwiek ilości, które mogą być umieszczone w jakimś Wykazie, są ilościami
szacunkowymi i nie mają być brane za faktyczne i poprawne ilości Robót, których realizacji
wymaga się od Wykonawcy; oraz
(d) jakiekolwiek dane d
otyczące ilości lub cen, umieszczone w jakimś Wykazie, będą
używane do celów podanych w tym Wykazie.
Jednakże, jeśli jakakolwiek część Robót ma być płatna stosownie do dostarczonej ilości lub
zrobionej pracy, to postanowienia dotyczące obmiaru i wyceny będą takie, jak podano
w Warunkach Szczegółowych. Odpowiednio do tego będzie określona Cena Kontraktowa,
z uwzględnieniem korekt dokonanych zgodnie z Kontraktem.” (str. 90-91); Zamawiający
w ramach nin
iejszej subklauzli względem jej pierwotnego brzmienia z FIDIC-a usunął słowo
„zryczałtowaną”.
SubKLAUZULA 14.3 WYSTĘPOWANIE O PRZEJŚCIOWE ŚWIADECTWO
PŁATNOŚCI zawiera m.in.:
„(g) W celu występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności:
i) Wykonawca będzie na bieżąco (co najmniej raz w tygodniu) wprowadzał do SIRM
aktualne dane dotyczące postępu rzeczowego oraz Podwykonawców każdej z części Robót
wraz z wymaganymi załącznikami (szkice, plany, obliczenia, oświadczenia, zgody itp.),
tworząc karty obmiaru wykonania Robót,
ii) Inżynier na bieżąco będzie zatwierdzał karty obmiaru wykonania Robót wprowadzone do
SIRM przez Wykonawcę. (..)” (str. 95).
SubKLAUZULA 14.6 WYSTAWIANIE PRZEJŚCIOWYCH ŚWIADECTW PŁATNOŚCI
zawiera z kolei m.in.:
„Płatności będą dokonywane w następujący sposób: (…)
(b) tam, gdzie pozycja w Rozbiciu Ceny Ofertowej jest wyceniona “za jednostkę”, płatność
będzie dokonana po wykonaniu każdej jednostki lub kilku jednostek zależnie od wystąpienia
Wykonawcy, a w przypadku zagregowanej pozycji b
ędzie miała zastosowanie
SubKLAUZULA 14.1 (d) Warunków Szczególnych.”. (str. 96).
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego
materiału, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu.
W zakresie przedmiotowego zarzutu
zostało generalnie podzielone stanowisko
Zamawiającego z rozprawy.
Niewątpliwie Odwołujący wbrew wnioskom zwartym w odwołaniu w zakresie
przedmiotowego zarzutu ma wiedze jaki charakter ma cena globalna, cena jednostkowa
i cena za daną pozycję. Nie ma bowiem de facto sporu co do tego, że mają one charakter
ryczałtowy. Powyższe niewątpliwe także znajduje swoje potwierdzenie w dokonanej przez
Zamawiającego zmianie postanowień SIWZ w RCO (plik w formacie Exel) z 13.02.2019 r.
w kontekście zmiany ilości „sztuk” na „komplet”, gdyż zastosowanie kompletu jednoznacznie
wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podobnie w związku z dodaniem definicji
kompletu przy zmianie z 18.02.2019 r.
W rezultacie sposób wyceny jest znany
Odwołującemu.
Odnośnie zaś, samej subklauzli 14. 1 Warunków Szczególnych to zasadnie
Zamawiający wskazywał, że ostatnie zdanie tej subklauzli jest w swej treści powtórzeniem za
jej brzmieniem w
ynikającym z warunków FIDIC (usunięcie słowa: „zryczałtowaną” nie
zmienia stanowiska Izby w tym zakresie).
Odnośnie zaś kwestii płatności Zamawiający podnosił, że ostatnie zdanie subklauzli
14. 1 należy rozpatrywać w kontekście subklauzli 14. 3 lit. g i) oraz ii) Warunków
Szczególnych, jak i subklauzli 14.6 lit. b) Warunków Szczególnych. Zwracając uwagę na
znajdujące się w tej ostatniej odesłanie do subklauzli 14. 1 lit. d Warunków Szczególnych. Ta
zaś dotyczy ilości lub ceny umieszczonej w jakimś wykazie, które będą używane do celów
podanych w tym wykazie. Co było podnoszone, jak stwierdził na rozprawie Zamawiający,
w kontekście zmiany dokonanej z ilości sztuk na komplet. Wyjaśniał, że należy wyliczyć
w ramach komp
letu odpowiednią ilość np. wyświetlaczy biorąc pod uwagę funkcjonalne
zastosowanie dla przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy niewątpliwie dokonać
powyższego uwzględniając instrukcją z IPI – 4 /Wytyczne dotyczące projektowania i budowy
Systemów Monitoringu Wizyjnego (SMW) na obiektach obsługi pasażerskiej Ipi-4/ lub IPI – 6
/
Wytyczne w sprawie elementów wykonawczych Centralnego Systemu Dynamicznej
Informacji Pasażerskiej i infrastruktury towarzyszącej Ipi-6/.
Zamawiający wyjaśniał także na rozprawie, iż faktyczna ilość może ulec zmianie, lecz
w ramach danego kompletu, który będzie jednym kompletem.
W rezultacie, Zamawiający podnosił, do czego Izba się przychyliła, że mimo iż
w przywołanych subklauzlach jest mowa o obmiarach, to z uwagi na treści subklauzli 14. 1 lit.
d)
Warunków Szczególnych rozliczenie będzie miało miejsce na gruncie tego postępowania
z uwagi na zastosowanie kompletów w RCO poprzez dostarczenie i instalacje kompletów,
czyli rozliczenie m
a charakter rozliczenia ryczałtowego cząstkowego dla poszczególnych
kompletów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego. W zakresie przedmiotowego zarzutu, Izba uznała jego
zasadność i przychyliła się do wniosku Odwołującego w tym zakresie.
Wymaga podkreślenia, że Izba jest świadoma argumentacji Zamawiającego
przedstawionej na rozprawie oraz przedstawionych motywów jego działania w zakresie braku
wskazania liczby sztuk, które należy wycenić, a po zmianie SIWZ z 13.02.2019 r. i 18.02.
2019 r. liczby kompletów. Niewątpliwe oczekiwania Zamawiającego, co do otrzymania
określonego nowoczesnego systemu są jak najbardziej zasadne. Podobnie odnośnie tego,
że to dany Wykonawca w ramach prac projektowych de facto określi co będzie składało się
i zostanie zaoferowane
w ramach danego kompletu. Jednakże, Izba dostrzega problem
związany z porównywalności złożonych ofert i niebezpieczeństwem wyceny złożonych ofert
w sposób który może przybrać w skrajnym przypadku nawet formę ceny rażąco niskiej.
Zatem trudno podzielić stanowisko o prawidłowym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia,
kiedy istnieje znaczące ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, którego nie wyeliminowała
zmia
na treści SIWZ dokonana przez Zamawiającego. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania, który konstruuje opis przedmiotu zamówienia, jednakże nie można
zapomnieć, ze obowiązkiem Zamawiającego jest również takie ukształtowanie warunków
zamówienia, które wypełnia wszystkie wymogi wskazane w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Trudno zaś
podzielić argumentację o wyczerpującym i jednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia,
uwzględniający wszystkie okoliczności istotne dla złożenia oferty, kiedy dokumentacja
pozwala na różną wycenę i oszacowanie ryzyka, co wykazał Odwołujący. Niewątpliwie
powoduje to również brak możliwości złożenia ofert w warunkach uczciwej konkurencji, zaś
Z
amawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. Z tych względów uznała zarzut i nakazała
zmianę zgodnie z treścią wskazaną w sentencji. Naturalnie szczegółowe oczekiwania
sprzętowe ze strony Zamawiającego określają właściwe instrukcje zawarte w wytycznych IPI
- 4 i IPI-
6. Przy czym, należy uznać, że Zamawiający nie powinien pozostawiać w zakresie
zao
ferowanych ilości kompletów zupełnej swobody Wykonawcom (co wywodził Zamawiający
na rozprawie z racji objęcia zakresem zamówienia także fazy projektowania), a ewentualne
odstępstwa od określonych przez Zamawiającego ilości kompletów winny zostać
uzasadnion
e założeniami projektowymi i przyjętymi rozwiązanymi technicznymi Wykonawcy,
uwzględniającymi postanowienia SIWZ, a zwłaszcza Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz
instrukcje z Wytycznych IPI -
4, czy też IPI - 6, co będzie wymagało uzasadnienia ze strony
Wykon
awcy. Pozwoli to, w ocenie Izby, przyjąć określone ramy wspólne dla każdego z
Wykonawców chcących złożyć ofertę w postępowaniu z możliwością odstępstwa (z uwagi na
etap projektowania), który będzie wymagał wymiernego i weryfikowalnego dla wszystkich
uczest
ników postępowania uzasadnienia ze strony Wykonawców.
W ten sposób ewentualne zmiany ilości kompletów będą musiały mieć uzasadnienie
przedmiotowe, które będzie podlegało weryfikacji na podstawie przyjętego i zaoferowanego
w ofercie systemu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego, to z uwagi na uwzględnienie zarzutu drugiego Izba
dokonała również uwzględnienia niniejszego zarzutu w zakresie odnoszącym się do
określenia przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członek:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 292/19 z dnia 2019-03-27
- Sygn. akt KIO 401/19 z dnia 2019-03-25
- Sygn. akt KIO 414/19 z dnia 2019-03-21
- Sygn. akt KIO 410/19 z dnia 2019-03-20
- Sygn. akt KIO 397/19 z dnia 2019-03-18
