rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2509/18
KIO 2509/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 r. przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum AECOM Polska Sp.
z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym,
Systra SA, 72-
76, rue Henry Farman, Paryż w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
Egis Rail S.A., Lyon 69 006, 168-170 avenue Thiers, Egis Poland Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2018 r. przez: wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum AECOM Polska Sp.
z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym,
Systra SA, 72-
76, rue Henry Farman, Paryż w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
Egis Rail S.A., Lyon 69 006, 168-170 avenue Thiers, Egis Poland Sp. z o.o., ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala o
dwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - konsorcjum AECOM Polska Sp.
z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71,
Rzym, Systra SA, 72-
76, rue Henry Farman, Paryż i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A.
Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farm
an, Paryż, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-
566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76,
rue Henry Farman, Paryż na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
w
ynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
sygn. akt: KIO 2509/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji
Region Południowy, pl. Matejki 12, 31-157 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowej linii
kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii
kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 209-434744 w dniu 31.10.2017 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „ustawy Pzp”.
Dnia 3 grudnia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A.
Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry F
arman, Paryż (dalej jako
Odwołujący lub konsorcjum Aecom) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od następujących czynności:
1) wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Egis Rail S.A. z siedzibą we Lyonie, Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie („konsorcjum EGIS");
2) dokonania badania i oceny oferty konsorcjum EGIS w pozacenowym kryterium oceny
ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób błędny,
z naruszeniem postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18,
KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi
z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO 2035/18),
3) zaniechania spor
ządzenia i przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe
elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2 (M1K2),
4) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egis podczas,
gdy złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
6) zaniechania
odtajnienia opracowania pisemnego „Metodologia - Kluczowe elementy
Kontraktu" konsorcjum Egis,
7) ewentualnie, zaniechani
a unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.1 art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc
poprzez dokonanie oceny dokonaniu oceny oferty konsorcjum Egis w pozacenowym
kryterium oceny ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K)
Kontrakt 1 („M1K1") oraz Kontrakt 2 („M1K2") w sposób błędny, z naruszeniem
postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18,
KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO
2035/18) poprzez:
- przyznanie ofercie konsorcjum Egis
w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K)
łącznie 804 „małych" punktów dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz 762 „małych" punktów dla
Kontraktu 2 (M1K2), a w konsekwencji przyznania temu wykonawcy 10 „dużych punktów"
w podkryterium M1K1
i 10 dużych punktów w podkryterium M1K2, co doprowadziło
w konsekwencji do rażącego zaniżenia punktacji przyznanej Odwołującemu, poprzez
przyznanie Odwołującemu 0,75 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz 0,79
„dużych" punktów w podkryterium M1K2 oraz poprzez zaniechanie dokonania oceny
w sposób wynikający z sentencji wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO
z 17.10.
2018 r. w tym w szczególności zgodnie z którymi punktacji, a następnie
podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez
członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako
p
orównywalne co do zakresu merytorycznego, podczas gdy:
a) z uzasadnienia oceny oferty konsorcjum Egis
w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" wynika, iż elementy wskazane w opracowaniu konsorcjum Egis stanowią
wyłącznie powielenie OPZ oraz dokumentacji Postępowania w ten sposób, iż
konsorcjum Egis
dokonało „rozbicia" tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych
zagadnień) kluczowych elementów kontraktu na pojedyncze „kluczowe elementy
kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby rzekomo kluczowych
elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum EGIS, podczas gdy
w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
elementy dotyczące tych samych kwestii/ zagadnień winny być traktowane jako jeden
element kontr
aktu, a w konsekwencji Zamawiający winien w pierwszej kolejności
dokonać agregacji takich „rozbitych" elementów kontraktu i potraktować je jako jeden
element kontraktu podlegający ocenie pod kątem ich kluczowości;
b) w trakcie pierwszej oceny ofert dokonan
ej przez Zamawiającego 21.06.2018 r.
Zamawiający przyznał konsorcjum Egis po 50 „małych" punktów w podkryterium M1K1
i w podkryterium M1K2 oraz po 10 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz
w podkryterium M1K2 zaś Odwołującemu po 45 „małych" punktów w podkryterium
M1K1
i w podkryterium M1K2 oraz po 9 „dużych" punktów w podkryterium M1K1
i w podkryterium M1K2,
c)
sposób oceny oraz identyczna liczba „małych" punktów przyznana ofercie konsorcjum
Egis
przez każdego z 6 członków Komisji Oceniającej wskazuje, iż ocena ta nie była
dokonywana w sposób indywidualny, ale kolegialny a więc w sposób sprzeczny
z SIWZ;
a w konsekwencji powyższego dokonaniu wyboru oferty konsorcjum Egis jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu;
1.2) art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego dokonanej oceny ofert w p
ostępowaniu w kryterium „Metodologia",
podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2
(M1K2) wraz z uzasadnieniem szczegółowych motywów, którymi przy ocenie kierowali
się poszczególni członkowie Komisji Oceniającej;
1.3) art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Egis
, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi
na fakt, iż wykonawca konsorcjum Egis dokonał manipulacji polegającej na
s
porządzeniu opracowania „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu" poprzez
przepisanie elementów SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia i „rozbiciu" elementów
kontraktu tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych zagadnień) na pojedyncze
„kluczowe elementy kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby
rzekomo kluczowych elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis,
będącego przedmiotem oceny oferty w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu" a w konsekwencji do zaniżenia liczby „dużych" punktów
przyznanych ofercie Odwołującego oraz wyboru oferty konsorcjum Egis jako
najkorzystniejszej;
1.4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty konsorcjum Egis
tj. opracowania pisemneg
o „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu", podczas gdy
opracowanie nie zawiera informacji posiadającej przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważ stanowi powtórzenie elementów SIWZ oraz OPZ, które stanowią jawną część
dokumentacji Postępowania;
1.5) ewentualnie poprzez naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na skonstruowaniu przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1
) i Kontrakt 2 (M1K2), jako kryterium jakościowego
w sposób który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne
uzasadnienie w tym pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz
zgodnie z wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO
z 17.10.2018 r.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert
oraz wyborze oferty konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
- odrzucenia oferty konsorcjum Egis
z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
-
ewentualnie dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Egis oraz
przyznania punktacji w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" dla Kontraktu 1 (M1K1
) oraz Kontraktu 2 (M1K2) niezależnie przez każdego
członka Komisji Oceniającej, z uwzględnieniem zasad wynikających z pkt. 20.8.3 SIWZ,
wytycznych wynikających z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO
1310/18, KIO 1322/18) oraz wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (KIO 2035/18) w tym
w szczególności z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, poprzez nakazanie Zamawiającemu,
w toku ponownej oceny oferty konsorcjum Egis zagregowania i potraktowania jako jeden
element kontraktu, tych kluczowych - w ocenie konsorcjum Egis -
elementów kontraktu
wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis
, które odnoszą się do tych samych kategorii
kwestii/zagadnień (ryzyk) opisanych jako kluczowe elementy kontraktu,
-
przekazania wykonawcom pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego
dokonanej ponownej oceny ofert konsorcjum Egis wraz z przekazaniem (w tej samej dacie)
informacji o wynikach dokonanej oceny wraz ze szczegółowym uzasadnieniem oceny
dokonanej przez Zamawiającego i poszczególnych członków Komisji Oceniającej
w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu", tj. poprzez
szczegółowe uzasadnienie sporządzone przez poszczególnych członków Komisji
Oceniającej, dlaczego dany element kontraktu wskazany przez wykonawcę został
zakwalifikowany jako kluczowy albo dlaczego nie został zakwalifikowany jako kluczowy;
-
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, alternatywnie nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt,
iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1) i Kontrakt 2 (M1K2), w sposób, który
uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym
pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz zgodnie z wytycznymi
wynikającymi z ww. wyroków KIO.
Podstawy fakty
czne odwołania.
Odwołujący informuje, iż Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert, w tym kryterium
„Metodologia” o wadze 25%. W ramach tego kryterium zawarto dwa podkryteria, jako
pierwsze z nich: „Kluczowe elementy Kontraktu - podkryterium M1 dla Kontraktu nr 1 (M1K1)
lub Kontraktu nr 2 (M1K2)
”, za które można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Wskazuje, że
zgodnie z pkt 20.8.3 SIWZ, w ww. kryterium na ocenę Metodologii realizacji zamówienia
składała się: „ocena znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów
ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście
Wykonawcy do wykonania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, w pkt 20.8.3 SIWZ
(str. 32) Zamawiający opisał również sposób oceny Metodologii w podkryterium „Kluczowe
elementy Kontraktu" (M1K) i tak opracowanie w kryterium Metodologia dla kryterium
„Kluczowe elementy projektu Kontraktu” nie mogło dla każdego z dwóch Kontraktów
przekraczać łącznie 40 stron formatu A4 przy zastosowaniu czcionki Arial „12" i odstępem
między wierszami na poziomie 1,5. W przypadku przedłożenia opracowania
przekraczającego przywołaną ilość stron - strony w powyżej wskazanej ilości nie podlegały
analizie.
W ww. podkryterium, dla każdego z Kontraktów oddzielnie, Zamawiający oceniał
opracowanie pisemne -
opis kluczowych elementów kontraktu. Zgodnie z definicją zawartą
w SIWZ :
„Jako kluczowe elementy Kontraktu Zamawiający uzna elementy, które:
a)
Są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
praw
nych pozwalających na ich uniknięcie);
b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.".
W ramach podkryterium wykonawcy byli zobowiązani wskazać elementy, które uważają za
kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wymienione
powyżej w pkt 3 a) i b) cechy kluczowych elementów Kontraktu. Zgodnie z pkt 20.8.3 SIWZ
oceny kryte
rium mieli dokonywać wyznaczeni członkowie Komisji Przetargowej z udziałem
wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru („Komisja
Oceniająca"). W podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" punkty miały być przyznawane
w następujący sposób:
a)
Każdy z członków Komisji Oceniającej, niezależnie, przyznawał po 1 (jednym) tzw.
„małym punkcie" za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu, odrębnie dla
Kontraktu 1 oraz Kontraktu 2. „Poprawnie wskazany element Kontraktu" oznaczał przy tym
taki element, który posiadał cechy wskazane w pkt 3) lit, a) i b) powyżej oraz został należycie
uzasadniony.
b)
„Małe punkty" przyznane za przez każdego z członków Komisji Oceniającej winny być
następnie zsumowane, a końcowa punktacja w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
winna być obliczona według następującego wzoru:
suma punktów oferty badanej - M1K = (suma punktów oferty badanej/suma punktów
z najwyższą liczbą punktów w podkryterium M1K) * 10. Wobec tego, że Zamawiający oceniał
odd
zielnie „Metodologię - Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz
oddzielenie dla Kontraktu nr 2 (M1K2), wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 punktów
(tzw. „dużych punktów") dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i maksymalnie 10 punktów dla Kontraktu
nr 2 (M1K2).
Odwołujący informuje, że w dniu 21.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz
wyborze
jako
najkorzystniejszej
oferty
konsorcjum
Egis.
Opracowania
„Metodologia/Kluczowe elementy Kontraktu" w obu ofertach zostały zastrzeżone jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Niemniej jednak z informacji
ujawnionych przez Zamawiającego wynikało, że: 1) konsorcjum Aecom wskazało 10
Kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu 1 oraz 10 Kluczowych Elementów Kontraktu
dla Kontraktu 2, konsorcjum Egis
wskazało 136 Kluczowych elementów Kontraktu dla
Kontraktu nr 1 oraz 132 Kluczowe elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2. Zgodnie
z informacją z oceny ofert, w ramach kryterium Metodologia – Kluczowe elementy kontraktu,
konsorcjum Egis otrzymało po 10 pkt za Kontrakty 1 i 2, zaś konsorcjum Aecom – po 9 pkt.
Odwołujący podkreśla, że w ww. informacji Zamawiający przedstawił wyłącznie ogólną liczbę
„dużych punktów” przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach ww. podkryterium,
bez szczegółowego uzasadnienia sposobu dokonania oceny. Zamawiający dopiero na
wnioski Odwołującego w dniu 28.06.2018 r. i 2.07.2018 r. (w którym upływał termin na
wniesienie odwołania), udostępnił dokumenty, które zawierały „szczątkowe” informacje nt.
sposobu przeprowadzenia oceny w ww.
podkryterium oraz na temat liczby punktów
przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej.
Od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołania
do KIO
wniósł zarówno Odwołujący (sygn. akt KIO 1310/18), jak i konsorcjum Egis (sygn. akt
KIO 1303/18 oraz KIO 1322/18). Zarówno Odwołujący jak i konsorcjum Egis kwestionowali
sposób oceny oraz brak uzasadnienia w zakresie podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu". Wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, 1310/18, KIO 1322/18)
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie konsorcjum Egis (KIO 1303/18) oraz
uwzględniła w części odwołanie Odwołującego (KIO 1310/18) i konsorcjum Egis (KIO
1322/18) oraz nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, uwzględnienie przy ocenie oferty konsorcjum AECOM
pominiętych przez Zamawiającego części oferty dotyczących oceny w kryterium
„Doświadczenie personelu Wykonawcy" oraz kryterium „Metodologia" podkryterium
„Organizacja Wykonawcy" dla Kontraktu 1 (M2K1), uwzględniając zarzuty obu wykonawców
dotyczące oceny w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu".
Izba dała Zamawiającemu wytyczne i nakazała „dokonania oceny obu złożonych ofert
w podkryterium Kluczowe e
lementy Kontraktu w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców i zachowanie pomiędzy nimi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie
z opisem zawartym na str. 32 instrukcji dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem że:
-
punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy
wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych
opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu merytorycznego, - członek komisji
oceniającej ma przyznać 1 pkt za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu,
według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma punktów oferty badanej ma być podzielona
przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą punktów, a następnie uzyskany wynik ma być
przemnożony przez 10", „sporządzenia i przekazania zainteresowanym uzasadnienia
dokonanej oceny w podkryterium Kluczowe elementy Kontraktu w sposób umożliwiający
identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego
elementu Kontraktu, ze szczegółowym uzasadnieniem powodów nieuwzględnienia danego
elementu jako kluczowego z uwagi na pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi dokumentami postępowania”.
W dniu 25.09.
2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
ponownego badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Egis. W wyniku ponownego badania i oceny ofert konsorcjum Egis w ramach
ww. podkryterium otrzymało po 10 pkt, natomiast konsorcjum Aecom – 0,75 pkt dla kontraktu
1 i 0,79 pkt dla kontraktu 2. W treści ww. informacji Zamawiający zamieścił wyłącznie ogólną
punktację przyznaną w poszczególnych kryteriach lub podkryteriach oceny ofert i nie zawarł
w niej jakiegokolwiek uzasadnienia dotyczącego oceny w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu".
Odwołujący od ww. czynności wniósł odwołanie do KIO, która wyrokiem z dnia
17
.10.2018 r. (KIO 2035/18) uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert –
i w ramach tej czynności – sporządzenie i przekazanie wykonawcom uzasadnienia
dokonanej oceny w
podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób umożliwiający
identyfikację podstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako
kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to miało obejmować zarówno
elementy ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak i ocenione negatywnie
(którym nie przyznano punktów). Odwołujący podkreśla, że Izba w ww. wyroku wskazała
również, że pomiędzy pierwszą i drugą oceną ofert w ww. podkryterium zachodzą różnice, co
wskazuje na zmianę kwalifikacji elementów jako kluczowych, co podważa ich weryfikację.
Izba wskazała również, że w ww. wyroku z lipca podano, iż punktowaniu powinny podlegać
elementy uznane przez członka komisji za kluczowe, a zatem nie za każdy element punkt
powinien być przyznany. Izba w ww. wyroku z marca wskazała również, że zawarta w SIWZ
definicja składa się w dużej mierze z pojęć generalnych, które wymagają interpretacji
zgodnie z art. 65 k.c.
Wskazała także, że Zamawiający nie ograniczył liczby elementów,
które wykonawca może wymienić, jednakże w przypadku nadmiernego rozdrobnienia może
być konieczna agregacja celem utrzymania ich kluczowości. Odwołujący podnosi, że według
Izby p
unktowane powinny być elementy kluczowe, nie każdy wers tabeli i nie jest
dopuszczalne, by za taką samą lub porównywalną wartość metodologii wykonawcy
otrzymywali diametralnie różną ilość punktów. Izba wskazała także, że celem
Zamawiającego w ww. kryterium z pewnością nie było to, by wykonawcy przepisywali do
metodologii każdy element opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie może nie zostać
zrealizowany.
Odwołujący informuje, że w dniu 23.11.2018 r. Zamawiający poinformował go
o wynikach powtórzonej czynności badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty
konsorcjum
Egis.
W
wyniku
ponownego
badania
i oceny ofert punktacja przyznana wykonawcom nie uległa zmianie w stosunku do drugiej
oceny ofert z 25.09.2018 r. Wraz z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający przekazał Odwołującemu indywidualne karty ocen 6 członków Komisji
Oceniającej z informacją dotyczącą oceny ofert w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu", które zawierały: ocenę oferty wraz ze wskazaniem: (1) numeru kluczowego
elementu kontraktu, (2) nazwy/wskazania kluczowego elementu kontraktu, (3) uzasadnienie
członka komisji dla przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę
kluczowego elementu kontraktu -
Odwołujący otrzymał w opisanej formule wyłącznie ocenę
dotyczącą jego własnej oferty i ocenę oferty Odwołującego wraz ze wskazaniem: (1) numeru
kluczowego elementu kontraktu (2) liczby przyznanych punktów (3) uzasadnienie członka
komisji d
la przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę
kluczowego elementu kontraktu -
Odwołujący otrzymał w opisanej formule ocenę dotyczącą
j
ego własnej oferty oraz oferty konsorcjum Egis.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 65 kc.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku kolejnej oceny ofert ogólna liczba punktów
przyznanych konsorcjum Egis w stosunku do wcześniejszych ocen nie uległa zmianie
i wynosi 127,56 pkt, zmieniła się natomiast ogólna liczba punktów przyznana ofercie
Odwołującego, z 126,30 pkt na 126,04 pkt. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem
nieuzasadnionego zmniejszenia liczby punktów przyznanych Odwołującemu w podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu” z 9 pkt do 0,75 pkt dla kontraktu 1 oraz z 9 do 0,79 pkt dla
kontraktu 2. Odwołujący wywodzi, że doszło do rażącego zaniżenia punktacji tzw. dużych
punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ww. podkryterium, co wynika z zawyżenia
sumy tzw. małych punktów przyznanych konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego,
powyższe wskazuje, że ocena oferty konsorcjum Egis w ww. podkryterium została dokonana
nieobiektywnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurenc
ji, w sposób, który pomimo przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów
w innych kryteriach, pozwolił Zamawiającemu na faworyzowanie oferty konsorcjum Egis oraz
ponowny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, bez zmiany łącznej punktacji
przyznanej konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosi, że w ofercie wskazał i uzasadnił po 10 Kluczowych elementów
Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2. Konsorcjum Egis
wskazało zaś 136
Kluczowych E
lementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i 132 Kluczowe Elementy Kontraktu dla
Kontraktu nr 2. W pierwotnej ocenie ofert, punktacja komisji oceni
ającej kształtowała się jak
poniżej:
Aecom M1K1
Aecom M1K2
Egis M1K1
Egis M1K2
Członek
Komisji
Oceniającej nr 1
7
7
8
8
Członek
Komisji
Oceniającej nr 2
5
5
6
6
Członek
Komisji
Oceniającej nr 3
4
4
6
6
Członek
Komisji
Oceniającej nr 4
10
10
10
10
Członek
Komisji
Oceniającej nr 5
9
9
10
10
Członek
Komisji
10
10
10
0
Oceniającej nr 6
SUMA tzw. „małych"
punktów
45
45
50
50
W ramach drugiej oceny jak i w ramach ponowionej oceny (pismo z 23.11.2018 r. -
zawiadomienie o wyb
orze oferty najkorzystniejszej) członkowie komisji oceniającej przyznali
(każdy) konsorcjum Aecom – po 10 pkt w M1K1 i M1K2, konsorcjum Egis – 134 pkt
w ramach M1K1 i 127 pkt w M1K2. W rezultacie, Odwołujący otrzymał w ramach obu
podkryteriów po 60 małych punktów, zaś konsorcjum Egis – 804 i 762 małe punkty. Po
przeliczeniu małych punktów na duże zgodnie z ustalonym wzorem, konsorcjum Egis
otrzymało w ramach omawianego podkryterium po 10 pkt, zaś Odwołujący odpowiednio dla
M1K1 i M1K2
– 0,75 pkt i 0,79 pkt.
Odwołujący podnosi, że o ile różnica „małych" punktów przyznanych w ramach
pierwotnej i ponownych ocen oferty Odwołującego nie jest znacząca (45 „małych" punktów
w pierwotnej ocenie i
60 „małych" punktów w ponownej ocenie), to różnica w punktacji
przyznanej ofercie Konsorcjum Egis
50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie i 804 „małe"
punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 1 i 50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie
i
762 „małe" punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 2) budzi uzasadnione wątpliwości
co do rzetelności dokonanej oceny. Wskazuje, że w uzasadnieniu przekazanym przez
Zamawiającego po pierwszej ocenie ofert ten wyjaśniał, iż dla Kontraktu nr 1 „Wykonawca
[k
onsorcjum EGIS] przedstawił 136 Kluczowych elementów kontraktu, które podlegały
szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie” zaś dla Kontraktu nr
2
„Wykonawca [konsorcjum EGIS] przedstawił 132 Kluczowe elementy kontraktu, które
podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie.".
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że „Zgodnie z pytaniem nr 35 Zamawiający dopuścił
wskazanie nieograniczonej ilości kluczowych elementów kontraktu, w związku z czym
komisja przeanalizowała każdy z przedstawionych elementów niezależnie. W związku z tym,
że maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były punkty przydzielone ofercie
najlepiej ocenionej, w wyniku przeprowadzonej wyżej analizy komisja przetargowa
przydzieliła ofercie maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium". Odwołujący
podkreśla, że w konsekwencji przeprowadzonej pierwszej oceny Zamawiający uznał za
kluczowe i uzasadnione (według kryteriów opisanych w pkt 20.8.3 SIWZ) wyłącznie znikomą
ilość elementów wskazanych przez konsorcjum EGIS.
Odwołujący podnosi, że uzasadnienie metody oceny rzeczonego kryterium
konsorcjum Egis zostało zaprezentowane przez Zamawiającego w toku postepowania
odwoławczego w sprawach połączonych KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18, w tym
odpowiedzi na odwołanie konsorcjum Egis w sprawie o sygn. KIO 1322/18, w którym
konsorcjum Egis
kwestionowało ocenę punktową swojej „Metodologii". Odwołujący wywodzi,
że z oświadczeń Zamawiającego jednoznacznie wynikało, że nie był zobowiązany do
automatycznego przyznawania po 1 m
ałym punkcie za każdy element wskazany
w metodologii Egis
, gdyż prowadziłoby to do „sztucznej zasady przyznawania punktów”
i powodowałoby, że nie jakość, ale ilość tych elementów decydowałaby o przyznanej
punktacji. Zamawiający w ww. odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił także, że znaczna część
elementów metodologii Egis stanowiła powielenie ogólnych wymagań z OPZ, które nie nosiły
waloru kluczowości, a także, że dokonał analizy metodologii obu wykonawców,
i przyznana ocena jest merytoryczna, a nie dotyczy as
pektów formalnych – jak ilość
elementów kontraktu. Zamawiający wskazał wówczas również, że metodologia Egis w dużej
mierze stanowi powielenie wymagań OPZ i brak tym elementom cech wymaganych w SIWZ-
IDW.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaznaczył również, przykładowo, jakie elementy
i z jakich względów nie zostały uznane za kluczowe w ramach pierwszej oceny ofert, w tym
m.in. pkt 1 -
„Podpisanie umowy" czy pkt 5 - „wystąpienie do PLK o pełnomocnictwo".
W dalszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na takiej elementy jak pkt 6-13 Metodologii
k
onsorcjum EGIS dotyczące pozyskania niezbędnej dokumentacji od poszczególnych
organów oraz jednostek organizacyjnych czy pkt 14-27 dotyczących dokonania
inwentaryzacji dla poszczególnych branż. Zdaniem Odwołującego Zamawiający słusznie
zauważył również, że „(...) wyszczególnienie de facto jednej czynności na kilka czynników
nie może stanowić niejako automatycznego przyjęcia, iż mamy do czynienia z kilkoma
różnymi elementami realizacji kontraktu.". Odwołujący wskazuje, że w toku pierwszej oceny
ofert Zamawiający dokonał zagregowania tych elementów kontraktu wskazanych
w opracowaniu Egis
, które dotyczyły tych samych zagadnień/kwestii, które można uznać za
kluczowe elementy kontraktu.
Odwołujący wywodzi, że ze stanowiska Zamawiającego po
przeprowadzeniu pierwszej oceny ofert
wynika, że dokonując oceny opracowania
konsorcjum Egis,
po pierwsze, nie przyznawał on punktów za elementy, które były co do
zasady powtórzeniem treści OPZ - trudno bowiem takie elementy uznać za „kluczowe"
w rozumieniu SIWZ.
Odwołujący wskazuje, ze w uzasadnieniu wyroku z 20.07.2018 r. Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie, zgodnie z którym
przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także
stwierdziła, że brak określenia górnej granicy kluczowych elementów kontraktu, które może
wskazać wykonawca, umożliwiło nadużycie przyjętej formuły, i do przewidzenia było, że
część wykonawców będzie dążyła do wskazania jak największej ilości ww. elementów,
choćby całkowicie bezzasadnych. Odwołujący podnosi, że Izba wyraziła wówczas także
stanowisko, zgodnie z którym sugerowany przez konsorcjum Egis sposób oceny, bazujący li
tylko na liczbie zgłoszonych jako istotne przez danego wykonawcę elementów krytycznych
kontraktu, stanowi zaprzeczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dalej Odwołujący wskazuje, że w wyroku z dnia 17.10.2018 r. Izba stwierdziła, że nie każdy
element wskazany przez wykonawc
ę musi nosić walor kluczowości, a także wskazała
również na konieczność agregacji takich elementów, które dotyczą tych samych kategorii
zagadnień: Nadmierne rozdrobnienie elementów, np. na poszczególne branże, jak
w podanym podczas rozprawy przykładzie, nie służy utrzymaniu przymiotu ich kluczowości -
w tym zakresie konieczna może być agregacja poszczególnych punktów. Zamawiający
wskazał bowiem, że punkt (ocena) zostanie przyznany za „każdy poprawnie wskazany
klu
czowy element Kontraktu", a nie za każdy oddzielony punkt (numer) wersu tabeli. Nie
może być też tak, że za taką samą lub porównywalną merytoryczną wartość obu metodologii
(według stwierdzenia Zamawiającego, a nie oceny Izby) wykonawcy dostaną diametralnie
różną liczbę punktów. Zauważyła to też Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. „punktacji,
a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione
przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych
jako
porównywalne co do zakresu merytorycznego". Odwołujący wskazuje również, że w ww.
wyroku Izba uznała, że celem ustanowienia kryterium nie było, aby wykonawcy przepisywali
do metodologii cały OPZ, który może nie zostać zrealizowany, gdyż jasnym jest, że
wy
konawca musi zrealizować cały OPZ i kryterium nie jest do tego potrzebne.
O
dwołujący wywodzi, że wobec tego, iż podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
jest ze swej natury kryterium jakościowym, w ramach którego ocenie podlega wartość
merytoryczna opra
cowania, a nie kryterium ilościowym, zatem Zamawiający podczas
pierwszej oceny metodologii konsorcjum Egis
słusznie pominął lub zagregował traktując
takie elementy Kontraktu wskazane przez Egis
jako odnoszące się do tej samej kategorii
zagadnień jako jeden element. Odwołujący zauważa, iż z uwagi na brak precyzyjnej definicji
pojęcia „kluczowości" w SIWZ winno ono podlegać ocenie z godnie z ustalonymi regułami
wykładni. Skoro wykładnia językowa pkt. 20.8.3 SIWZ nie daje odpowiedzi na pytanie, które
elementy
tak naprawdę można uznać za kluczowe (na co wskazywała Izba) konieczne jest
odwołanie się do celu omawianego kryterium, czyli oceny jakościowej oferty -
sporządzonego przez wykonawców opracowania. W konsekwencji, dokonana przez
Zamawiającego ocena winna mieć charakter merytoryczny, z punktu widzenia wartości
dodanej opisanej przez każdego z wykonawców, nie stanowić zaś czysto matematycznego
„przeliczenia" ilości „elementów", które będzie prowadzić do wypaczenia jakościowego
kryterium oceny.
Odwołujący podnosi, że powyższe zdaje się dostrzegać sam Zamawiający,
ponieważ w toku pierwszego postępowania odwoławczego Zamawiający podkreślał, że
metodologia konsorcjum Aecom była kompletna oraz spójna, skondensowana i opisywała
najważniejsze czynniki wpływające na sprawną realizację kontraktu, a okoliczność braku
rozbicia ww. czynników na poszczególne części składowe, jak w metodologii Egis, nie może
skutkować przyznaniu Aecom mniejszej ilości punktów, gdyż spowodowałoby to, że ocena
byłaby niewspółmiernie niska do jej wartości merytorycznej, co naruszałoby zasady z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że do ww. zasad Zamawiający odniósł się również
w piśmie z dnia 17.09.2018 r., stanowiącym odpowiedź na skargę konsorcjum Egis.
Zamawiający zaznaczył, iż poszczególni wykonawcy przygotowując dokumenty Metodologii
oparli się na odmiennych założeniach i przyjęli różne sposoby jej przygotowania, co
skutkowało tym, iż Skarżący (konsorcjum Egis) wskazał ponad 130 elementów,
a konsorcjum Aecom 10.
Podnosi, że Zamawiający w ww. piśmie podał również, że znaczna
część elementów metodologii Egis stanowi powielenie tego samego elementu lub odnosi się
do elementów, które nie mogą być uznane za istotne lub kluczowe i konieczna jest wnikliwa
weryfikacja ww. metodologii w
celu przyznania punktacji adekwatnej do zawartości
merytorycznej, czego zaniechanie prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawcy, którzy złożyli zbliżone jakościowo
metodologie, otrzymaliby odpow
iednio mniej niż 1 pkt i 10 pkt.
Odwołujący wskazuje, że w ramach ponowionej oceny, punktacja przyznana
poszczególnym ofertom nie uległa zmianie, a tym samym wyniki ponownej oceny
potwierdzają, co zostało przyznane przez samego Zamawiającego, że dokonana ocena
stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji.
Podnosi, że za wiarygodne należy uznać wyniki pierwotnej oceny dokonanej
przez Zamawiającego, w ramach której Odwołujący otrzymał w podkryterium „Kluczowe
element
y Kontraktu" po 9 pkt za każdy Kontrakt. Wywodzi, że ocena ta wskazuje,
iż Zamawiający dokonał wówczas agregacji elementów wskazanych przez konsorcjum Egis,
tak aby zapewnić merytoryczną porównywalność opracowań, a tym samym aby
przeprowadzić ocenę zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Dalej Odwołujący podnosi, że waloru rzetelności oraz dochowania ww. zasad nie
można przypisać zaskarżonej odwołaniem czynności badania i oceny ofert, ponieważ
Zamawiający położył w niej nacisk wyłącznie na aspekt czysto matematyczny (ilościowy),
czym zniweczył charakter oceny podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" jako kryterium
pozacenowego i jakościowego, w ramach którego winien oceniać, jak wynika z pkt 20.8.3
SIWZ
„znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania
oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do
wykonywania usług”. Podnosi, że kryterium to ma bowiem w założeniu pokazać wartość
dodaną, jaką oferuje wykonawca dzięki swojemu profesjonalizmowi i znajomości
problematyki związanej z realizacją podobnych usług. Odwołujący wskazuje, że w obu
dotychczas wydanych orzeczeniach Izba dała Zamawiającemu bardzo precyzyjne wytyczne
co do sposobu przeprowa
dzenia oceny obu Metodologii w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie
z opisem zawartym na str. 32 Instrukcji dla Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, liczba
ostatecznie przyznanych ofercie konsorcjum Egis
punktów (804 na 816 możliwych dla
Kontraktu 1 oraz 762 na 792 możliwe dla Kontraktu 2), w kontekście pierwotnie dokonanej
oceny, oświadczeń i zapewnień samego Zamawiającego co do porównywalności
merytorycznej opracowań Odwołującego i konsorcjum Egis, pozwala twierdzić,
iż Zamawiający pominął wytyczne Izby w ten sposób, że poszczególni członkowie Komisji
Oceniającej nie dokonali oceny wyodrębnionych elementów kluczowych na podstawie
przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalnych co do zakresu
merytorycznego, a w konsekwencji nie dokonali oceny jakościowej w podkryterium,
a wyłącznie oceny ilościowej, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców
i
uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący podnosi, że jego
przypuszczenia
potwierdza analiza „uzasadnienia" oceny przekazanej Odwołującemu - wraz
z informacją o wynikach ponownej oceny Zamawiający przekazał wykonawcom indywidualne
karty oceny sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej, w tym karty
oc
en zawierające numer kluczowego elementu kontraktu oraz uzasadnienie oceny
sporządzone przez każdego z członków komisji. Wskazuje, że karty oceny oferty konsorcjum
Egis
, które otrzymał, nie zawierają wszystkich informacji nt. badanego opracowania -
Zamawia
jący nie ujawnił bowiem treści opracowania, w tym nazwy poszczególnych
kluczowych element
ów kontraktów wskazanych przez konsorcjum Egis ani treści
uzasadnieni
a sporządzonego przez konsorcjum Egis. Niemniej jednak, Odwołujący
przeprowadził analizę uzasadnień sporządzonych przez poszczególnych członków Komisji
Oceniającej. Z analizy tej wynika, że każdy z członków Komisji Oceniającej przyznał ofercie
konsorcjum Egis
identyczną liczbę punktów w ramach każdego z kontraktów tj. za Kontrakt 1
134 pkt na 136 pkt oraz 127 pkt na 132 pkt za kontrakt 2
. Jednocześnie, wszyscy członkowie
Komisji Oceniającej nie przyznali punktów za dokładnie te same kluczowe elementy
kontraktów wskazane w ofercie konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego, logika oraz
doświadczenie życiowe wskazują, że jest wysoce nieprawdopodobne, aby dokonując
indywidualnej oceny 6 osób oceniło w identyczny sposób opracowanie zawierające 136 i 132
elementy.
Wywodzi z tego, że wskazuje to na to, iż przeprowadzona ocena nie była
indywidualna, ale kolegialna,
co podważa jej wiarygodność oraz obiektywizm. Dalej,
Odwołujący ustalił, że opracowanie przygotowane przez konsorcjum Egis nie jest
indywidualnym opracowaniem sporządzonym przez tego wykonawcę, w oparciu o jego
wiedzę i doświadczenie, ale stanowi powielenie treści OPZ punkt po punkcie, ze
wskazaniem
poszczególnych elementów - czynności do wykonania - jako kluczowych
element
ów kontraktu. Na powyższe wskazywać ma np. układ poszczególnych opisanych
elementów (wg. ich identyfikacji dokonanej przez Odwołującego) w odniesieniu do
analogicznych treści opisanych w OPZ w poszczególnych jego punktach. Zdaniem
Odwołującego konsorcjum Egis sporządziło opracowanie przepisując OPZ - a więc elementy
przeznaczone do realizacji i doskonale znane Zamawiającemu, wskazując jako ryzyka
praktycznie wszystkie konieczne do wykonania czynności. Odwołujący zaznacza, że Izba
w ww. wyrokach wskazała na cel kryterium, którym nie było przepisanie OPZ. Odwołujący
podnosi, że nie można uznać, że wszystkie czynności przewidziane do wykonania w ramach
OPZ mogą mieć walor „kluczowości" czyli są najważniejsze z punktu widzenia realizacji
inwestycji, wskazuje na wyrok Izby z 20.07.2018 r., w którym Izba odnosząc się do pojęcia
„elementów kluczowych” uznała, iż składa się ono w dużej mierze z generalnych pojęć, które
same w sobie wymagają interpretacji zgodnie z art. 65 kc. Zamawiający nie ograniczył co
prawda liczby elementów, które może wymienić wykonawca, nie oznacza to jednak, że ze
swojej istoty są one nieograniczone. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konieczne jest
zagregowanie (pogrupowanie) czynności, które dotyczą tych samych kategorii elementów
kontraktu i dopiero pod takim
kątem należy dokonać ich oceny. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający bezrefleksyjnie oceniał każdy ze wskazanych w ofercie konsorcjum Egis
elementów kontraktu, abstrahując od konieczności zagregowania elementów, które dotyczą
tych samych zagadnień, które mogą być oceniane jako kluczowe z punktu widzenia realizacji
kontraktu.
Podnosi, że w wyroku z 17.10.2018 r. Izba wskazała, że wobec nadmiernego
rozdrobnienia elementów, które nie służy uznaniu ich za kluczowe, może zasadną być ich
agregacja, a punkty miały być przydzielane za punkt poprawnie wskazany, nie za każdy wers
tabeli. Wskazuje, że Izba stwierdziła, iż „Nie może być też tak, że za taka samą lub
porównywalna merytoryczną wartość obu metodologii (według stwierdzenia Zamawiającego,
a nie oceny Izby) wykonawcy dostana diametralnie różną liczbę punktów”.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia w opisie
Metodologii poprzez sztuczne „rozbicie" kluczowych elementów na wiele mniejszych
czynności, tworząc z nich rzekomo samodzielne „Kluczowe Elementy Kontraktu", podczas
gdy w rzeczywistości albo dotyczyły one tego samego rodzaju bądź kategorii czynności bądź
ryzyka, albo w ogóle nie miały charakteru „kluczowości" w rozumieniu definicji określonej
w pkt 20.8.3 SIWZ.
Odwołujący podnosi, że poszczególne kluczowe elementy kontraktu
wskazane przez konsorcjum Egis
dotyczą w rzeczywistości 14 kategorii zagadnień -
kluczowych elementów Kontraktu i tym samym, poszczególne elementy wskazane
w opracowaniu konsorcjum Egis
powinny w pierwszej kolejności zostać zagregowane
(pogrupowane) przez Zamawiającego jako dotyczące tej samej kategorii zagadnień, które
w dalszej
kolejności powinny podlegać ocenie. Wywodzi, że powyższe umożliwiłoby
Zamawiającemu - zgodnie z ww. wyrokami Izby, dokonanie oceny opracowań jako
porównywalnych co do zakresu merytorycznego, skoro jak twierdzi sam Zamawiający,
opracowania obu wykonawców są merytorycznie porównywalne. Podnosi, że
w konsekwencji w ramach oceny konsorcjum Egis w ww. kryterium podlegałoby 14
kluczowych elementów dla każdego z kontraktów, w rezultacie czego Egis otrzymałoby 84
małych punków w obu kontraktach i 10 punktów dużych, a Odwołujący – 60 punktów małych
i 7,14 dużych punktów.
2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający przekazał wykonawcom Indywidulane karty oceny sporządzone przez każdego
z członków Komisji Oceniającej. Karty te miały stanowić uzasadnienie faktyczne oceny ofert
w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”, do którego sporządzenia Zamawiającego
zobligowała Izba w pkt 2.3 wyroku z 20.07.2018 r. i w pkt 1 sentencji wyroku z 17.10.2018 r.
Zdaniem Odwołującego owe uzasadnienie jest lakoniczne i bardzo ogólne, a tym samym nie
pozwala na odtworzenie „procesu myślowego" poszczególnych członków Komisji
Oceniającej oraz motywów, którymi kierowali się kwalifikując lub nie dany element Kontraktu
jako kluczowy w rozumieniu definicji określonej w pkt 20.8.3 SIWZ oraz dyrektyw
wynikających z sentencji wyroku KIO. Wywodzi, iż jest to szczególnie istotne w kontekście
nieprecyzyjnego opisu podkryterium i jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku
z 20.07.
2018 r. (str. 56), z uwagi na zdefiniowanie pojęcia „kluczowy element kontraktu"
poprzez odwołanie się niemal wyłącznie do klauzul generalnych, jak również w kontekście
obowiązku dokonania oceny z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca uwagę, iż uzasadnienie oceny oferty Egis
sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej sprowadza się w znacznej
mierze do powtórzenia treści SIWZ i stwierdzenia, że dany „element konieczny i niezbędny",
„brak jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie" oraz, że „nieprawidłowa
realizac
ja tego elementu może w realny sposób wpłynąć negatywnie na terminowość
realizacji Kontraktu jak również mieć skutki finansowe dla Wykonawcy lub Zamawiającego”.
Odwołujący podnosi, że przedstawione przez Zamawiającego „uzasadnienie" nie pozwala
jednak odpowiedzieć na pytanie - dlaczego dany element poszczególni członkowie Komisji
Oceniającej uznali za kluczowy i czy lub w jaki sposób w swojej ocenie wzięli pod uwagę
wytyczne dotyczące przeprowadzenia oceny wynikające z ww. wyroków Izby. Wywodzi, że z
powyższych względów uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego należy uznać za
niewystarczające.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że opracowanie pisemne, w którym konsorcjum Egis wskazało
kluczowe elementy Kontraktu, stanowi powielenie treści OPZ oraz dokumentów
postępowania, a zatem nie stanowi dla Zamawiającego wartości dodanej, na podstawie
której Zamawiający może zweryfikować „znajomości Kontraktów, przewidywania
potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość
przedmiotu za
mówienia, podejście Wykonawcy do wykonywania usługi" (pkt. 20.8.3 SIWZ),
ale jest powtórzeniem treści i obowiązków wykonawcy wynikających z dokumentów
postępowania. Zdaniem Odwołującego ww. opracowaniu nie można przypisać przymiotu
profesjonalizmu, którego wynikiem byłoby przygotowanie przemyślanego przez wykonawcę
opracowania, opartego na doświadczeniu oraz faktycznych warunkach realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot postępowania. Jako przykład Odwołujący podaje, że wykonawcy byli
zobowiązani wskazać kluczowe elementy dla Kontraktu nr 1 (modernizacja istniejącej linii)
oraz Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej).
Odwołujący podnosi, że sposób
przygotowania przez konsorcjum Egis
listy kluczowych elementów kontraktu, które stanowi
przepisanie treści OPZ, wskazuje iż wykonawca ten skopiował elementy OPZ dla
modernizowanej linii (Kontrakt 1) a następnie, bez głębszej refleksji, skopiował je również do
listy elementów dla Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej). Na potwierdzenie powołuje
elemen
ty, za które konsorcjum Egis nie otrzymało „małych punktów" przy ocenie Kontraktu
nr 2, a które to elementy są typowe dla linii modernizowanych, a nie budowanych od nowa.
Odwołujący wskazuje: 1) pkt 52 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu
nr 1) -
koncepcja remontu, modernizacji, przebudowy istniejących obiektów inżynieryjnych; 2)
pkt 54 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) - Koncepcja
przekwalifikowania lub likwidacji skrzyżowań linii kolejowej z drogami publicznymi w jednym
poziomie oraz zastąpienia skrzyżowań w poziomie skrzyżowaniami dwupoziomowymi;
3) pkt 60 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) teoretycznego
prowadzenia ruchu kolejowego w czasie wykonywania robót. Odwołujący podkreśla, że
kolejność poszczególnych „kluczowych elementów kontraktu” opisanych przez Egis jest
powieleniem poszczególnych elementów OPZ, z zachowaniem kolejności poszczególnych
wymagań opisanych w OPZ. Z tego wywodzi, że przedmiotowe opracowanie nie jest
wyrazem wiedzy i doświadczenia członków konsorcjum, które powinno podlegać ocenie
w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”, a sposób przygotowania opracowania
stanowi manipulację ze strony konsorcjum Egis, które w ten sposób zawyżyło w sztuczny
sp
osób ilość elementów wskazanych w opracowaniu podlegających ocenie. Odwołujący
podnosi, że w konsekwencji rozbicia na rzekomo samodzielne kluczowe elementy
podlegające ocenie, pomimo porównywalnej merytorycznej jakości opracowań
Odwołującego jak i konsorcjum Egis zostały one ocenione przez Zamawiającego w skrajnie
różny sposób. Wskazuje, że działanie Egis, wraz z oceną ofert dokonaną przez
Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach KIO doprowadziło do
zawyżenia punktacji Egis i w rezultacie zaniżenia punktów Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego takie działanie konsorcjum Egis należy zakwalifikować jako
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") - manipulację składnikiem oferty podlegającym
ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że art. 3 ust. 1 uznk jako czyn
nieuczciwej
konkurencji
kwalifikuje
każde
działanie,
które
jest
sprzeczne
z prawem oraz z dobrymi obyczajami, pod warunk
iem, iż zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2
oraz art. 5-17 uznk
, który stanowi katalog otwarty. Podnosi, iż "dobre obyczaje" to normy
postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania,
podobnie jak "zasady współżycia społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny
przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy
czym nie chodzi tutaj o przestrze
ganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm
postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców
w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy
można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego
przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub
zbywanych przez niego dóbr lub usług, innymi słowy poprzez utrudnienie pozyskania
zamówienia, w sytuacji kiedy sporządzone przez obu wykonawców opracowania „Kluczowe
elementy Kontraktu"
są porównywalne. Wskazuje, że o skali wpływu oceny w rzeczonym
podkryterium na wybór oferty świadczy kalkulacja punktów z pominięciem ww. podkryterium
– wówczas Odwołujący otrzymałby 124,5 pkt, zaś konsorcjum Egis – 107,56 pkt. Odwołujący
w
ywodzi, że rozbicie przez konsorcjum Egis w sposób sztuczny ilości kluczowych elementów
kontraktu narusza dobre obyczaje, bowiem omawiane kryterium miało mieć charakter
kryterium jakościowego, nie zaś ilościowego. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez
konsorcjum Egis dobrych obyczajów w powiązaniu z pogorszeniem sytuacji Odwołującego
wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem stanowiło manipulację kryterium,
która rzutuje na wynik postepowania i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
4. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący alternatywnie (w razie nieuwzględnienia ww. zarzutów) wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iż jest ono
o
barczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, polegającą na skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert „Metodologia”, podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1)
i Kontr
akt 2 (M1K2), w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej
poprawne uzasadnienie w tym podkryterium z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Odwołujący podnosi, że sposób
sformułowania przez Zamawiającego podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu",
w szczególności poprzez zdefiniowanie pojęcia „kluczowe elementy kontraktu" w sposób
nieprecyzyjny oraz poprzez od
wołanie do klauzul generalnych, może powodować,
iż zastosowanie tego podkryterium przez Zamawiającego będzie w praktyce niemożliwe.
Odwołujący wskazuje, że rzeczone kryterium winno mieć charakter kryterium jakościowego,
a w wyrokach w ww. wyrokach Izby
zawarte zostały klarowne wytyczne, które mają pozwolić
na przeprowadzeni
e jakościowej oceny ofert, z zachowaniem celu kryterium oceny, jak
również zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodzi, że mając na uwadze, iż zaskarżona ocena ofert stanowi powtórzenie drugiej
oceny, zakwestionowanej pr
zez Izbę, może zachodzić sytuacja, w której z uwagi na
konstrukcję podkryterium i ustalony przez Zamawiającego sposób jego oceny, niemożliwe
jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, zachowując przy tym istotę kryterium, czyli ocenę
jakościową sporządzonych przez wykonawców opracowań. Odwołujący wskazuje, że
pomimo stosunkowo niewielkiej wagi omawianego podkryterium (25% za kryterium
„Metodologia”, w tym rzeczone podkryterium po 10 pkt za Kontrakt 1 i 2 oraz 15 pkt za
podkryterium „Organizacja wykonawcy”), Zamawiający mógł dopuścić się manipulacji ww.
podkryterium w celu faworyzowania oferty konsorcjum Egis. Podnosi, że pomimo
uwzględnienia odwołania konsorcjum Aecom w wyroku z 20.07.2018 r. i przyznania
w ramach ponownej oceny ofert aż dodatkowych 16,2 pkt, różnica pomiędzy sumaryczną
punktacją w ramach ponownej oceny ofert uległa zmianie na niekorzyść Odwołującego
i wynosi 1,52 na rzecz konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem rażącej
zmiany punktacji przyznanej Odwołującemu w ramach podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu”. Podnosi, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy Zamawiający jest
zdolny do przeprowadzenia obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny ofert w rzeczonym
podkryterium. Odwołujący wskazuje, że w sytuacji uznania przez KIO, że sposób
skonstruowania ww. podkryterium uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny ofert, to
postępowanie powinno zostać unieważnione wobec obarczenia niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
5. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosi, że utajnione opracowanie konsorcjum Egis stanowi przepisanie
eleme
ntów wskazanych w OPZ oraz dokumentacji postępowania, a zatem nie zawiera
informacji wrażliwych dla tego wykonawcy, a stanowi jedynie powtórzenie informacji jawnych
dla wszystkich zainteresowanych.
Wskazuje, że dokonane zastrzeżenie miało jedynie na
celu u
trudnienie dokonania oceny opracowania przez Odwołującego. Wywodzi, że w związku
z ww. okolicznościami rzeczone opracowanie nie spełnia kryteriów tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zasługuje na ochronę prawną.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko.
Zamawiający w dniu 12.12.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Egis Rail S.A.
z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie (dalej także jako Przystępujący).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący Aecom posiada interes w uzyskaniu
przedmio
towego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w podstawie faktycznej odwołania znajduje potwierdzenie
w dokumentacji p
ostępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem
powtarzany.
Odwołanie oparte zostało na prawidłowo ustalonym stanie sprawy, natomiast
Strony w rozbieżny sposób oceniały przyczyny i zaistniałe skutki powołanych okoliczności.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 65 kc.
Odwołujący wywodził, że sposób zastosowania podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu” przez Zamawiającego doprowadził do naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zarzucił Zamawiającemu
manipulację tym kryterium na korzyść Przystępującego i niekorzyść Odwołującego. Wskazał
również, że działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z wytycznymi zawartymi
w wyroka
ch KIO oraz zasadami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c.
Dla oceny zasadności twierdzeń Odwołującego, koniecznym jest w pierwszej kolejności,
poddanie ana
lizie stanowiącego oś sprawy podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”.
Kryterium Metodologia
opisane zostało w pkt 20.8.3 SIWZ i miało pozwolić Zamawiającemu
na weryfikację „znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich
unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście
Wykonawcy do wykon
ania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, Zamawiający opisał
również sposób oceny kryterium Metodologia w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
– podlegać ocenie miało opracowanie, osobne dla każdego z dwóch kontraktów, każde nie
przekraczające 40 stron czcionką Arial 12 z odstępem 1,5. Opracowanie zawierać miało
wskazanie elementów, które wykonawcy uznają za kluczowe elementy kontraktu wraz
z uzasa
dnieniem wyboru. Zamawiający utworzył definicję, zgodnie z którą za kluczowe
elementy kontraktu zo
staną uznane elementy które: a) „Są konieczne i niezbędne do jego
wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie)”,
b)
„Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.". Wskazane
powyżej uzasadnienie wyboru miało uwzględniać ww. wskazane w literze a i b cechy
elementów kluczowych. Ocenę w ramach omawianego podkryterium przeprowadzać mieli
członkowie Komisji Oceniającej, z których każdy niezależnie przyznawał po 1 małym punkcie
za każdy poprawnie wskazany element kluczowy kontraktu, przy czym poprawnie wskazany
element kontraktu to taki, który posiadał cechy wskazane powyżej w lit. a i b oraz został
należycie uzasadniony. Następnie suma małych punktów była dzielona przez sumę małych
punktów w tym samym podkryterium uzyskaną przez ofertę z największa ich ilością, po czym
iloraz
mnożony był razy 10, w ten sposób uzyskiwano duże punkty – maksymalnie 10 dla
każdego z kontraktów.
W ocenie Izby tak opisane podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” nie pozostawia
szczególnie szerokiego pola do interpretacji i nie wymaga wykładni wykraczającej poza
wykładnię językową. Wskazana w pkt 20.8.3 lit. a i b definicja elementu kluczowego pozwala
na ustalenie cech, które zgodnie z SIWZ miał posiadać element wskazywany w opracowaniu
wykonawcy. Należy zauważyć, że nie są tożsame brak sprecyzowania kryterium, jego
niejasność i dopuszczony w nim uznaniowy charakter oceny. Rzeczone podkryterium, dzięki
zawartej w SIWZ
definicji, szczegółowo określało, jakie cechy będą badane przez członków
komisji. Natomiast czy członek komisji uznał spełnianie tych cech przez wskazane elementy
kluczowe, stanowi element uznaniowości, który jest nieunikniony w przypadku zastosowania
kryteriów innych niż czysto ilościowe. Jednakże wskazana uznaniowość znana była
wykonawcom już na etapie przygotowywania ofert i jeżeli zdaniem Odwołującego kryterium
miało charakter nadmiernie ocenny, to wówczas winien był wnosić zapytania do SIWZ w tym
zakresie albo odwołanie od zapisu specyfikacji, czego nie uczynił. Obecnie Odwołujący
zarzut swój opiera m.in. na twierdzeniu, że sposób rozumienia podkryterium przez
Zamawiającego, ujawniony dopiero na etapie oceny ofert, doprowadził do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie jest
zasadne. Nie jest tak, tak jak twierdzi Odwołujący, że poprzez uznanie 134 i 127 elementów
kluczowych dla kontraktu 1 i 2 w opracowaniu Przystępującego, Zamawiający sprowadził
rzeczone kryterium do kryterium ilościowego. Po pierwsze należy wskazać, że Zamawiający
nie uznał każdego z elementów powołanych w opracowaniu Przystępującego za posiadający
charakter kluczowy
– konsorcjum Egis wskazało ich 136 dla Kontraktu 1 i 132 dla Kontraktu
2. Po drugie,
jakkolwiek liczba elementów nieuznanych przez Zamawiającego za kluczowe
nie jest znaczna
, tak nie sposób z samej tej okoliczności wywodzić pozorność dokonanej
oceny. Zamawiający, w wykonaniu wyroku z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18 przekazał
Odwołującemu szczegółowe uzasadnienie dokonanej oceny, liczące ok. 240 stron, w którym
każdy z członków komisji oceniającej, w większości przypadków co najmniej w kliku
zdaniach
odniósł się do każdego badanego elementu. W tej sytuacji, Odwołujący, chcąc
podważyć dokonaną ocenę, winien był udowodnić przed Izbą, że powołane elementy nie
mają charakteru kluczowego – tj. nie posiadają cech opisanych w pkt 20.8.3 lit. a i b SIWZ.
Powinien więc wykazać, że wskazane w opracowaniu Przystępującego elementy na przykład
nie są konieczne do wykonania zamówienia albo, że ich nieprawidłowa realizacja nie wiąże
się z realnym niebezpieczeństwem skutków finansowych i terminowych dla wykonawcy lub
Zamawiającego.
Tymczasem, Odwołujący argumentację swą oparł na twierdzeniu, że powołane przez
Przystępującego elementy kluczowe są powtórzeniem zapisów OPZ, a ponadto, iż są
zanadto rozdrobnione i powinny być „zagregowane” do poszczególnych kategorii i mały
punkt powinien zostać przyznany za każdą z tych kategorii. Odnosząc się do ww.
argumentów, ponownie należy skorzystać z podstawowego dla postępowania dokumentu,
jakim jest SIWZ. Jak zasadnie podnosił w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający oraz
Przystępujący, SIWZ poza punktem 20.8.3 nie określa żadnych wymagań co do sposobu
sformułowania opracowania przez wykonawców oraz jego oceny w ramach kryterium
Kluczowe elementy kontraktu. Co za tym idzie, nawet punkt wprost przepisany z OPZ, jeżeli
został odpowiednio uzasadniony i posiada cechy określone w pkt 20.8.3. lit a i b, powinien
zostać uznany za element kluczowy. Odmienne podejście do oceny elementów kluczowych,
nie znajdujące oparcia w SIWZ i wykraczające poza jego jasno określone wymagania,
stanowiłoby naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający
dokonałby oceny oferty bezpodstawnie zawężając zapisy SIWZ (w szczególności ww.
definicję) na niekorzyść jednego z wykonawców. Dodać należy, że zarzuty dotyczące
„przepisania OPZ” oparte są jedynie na zidentyfikowanych przez Odwołującego elementach
kluczowych
– natomiast Odwołujący nie zna uzasadnień wskazanych w opracowaniu
konsorcjum Egis elementów kluczowych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak jest
także w SIWZ podstaw dla dokonania sugerowanej przez Odwołującego
„agregacji punktów”, a w zasadzie działanie takie mogłoby być uznane za wprost sprzeczne
z zapisem pkt 8.20.3.
SIWZ, który stanowił, że punkty miały być przyznawane po jednym
małym punkcie za każdy poprawnie wskazany kluczowy element kontraktu. Zatem jeśli
element był poprawnie wskazany, tj. posiadał przymiot kluczowości (określony zgodnie
z definicją z SIWZ), Zamawiający nie mógł odstąpić od przyznania punktu, niezależnie od
stopnia szczegółowości powołanego elementu. Należy powtórzyć, że jedyną droga dla
podważenia rzetelności dokonanej oceny opracowania konsorcjum Egis było merytoryczne
zanegowanie „kluczowości” powołanych elementów – tj. wykazanie, że nie posiadają cech
określonych w pkt 20.8.3. lit a i b SIWZ, czego Odwołujący zaniechał. Nie można również
zgodzić się z argumentem Odwołującego, jakoby o braku rzetelności i zindywidualizowania
oceny ofert
świadczyć miała zgodność dokonanych ocen pomiędzy poszczególnymi
członkami komisji. Brak zindywidualizowania dokonanych ocen Odwołujący winien był
udowo
dnić. W ocenie Izby, przekazane przez Zamawiającego indywidualne karty oceny ofert
(dla obu kontraktów miały objętość łącznie co najmniej 30 stron każda) nie pozwalają na
stwierdzenie, że dokonane przez członków komisji oceniającej ustalenia nie miały charakteru
zindywidualizowanego.
Odwołujący nie podjął również aktywności w celu wykazania braku
zindywidualizowana
dokonanych
ocen,
pomimo
dysponowania
szerokimi
ich
uzasadnieniami, sporządzonymi osobno przez każdego z członków komisji oceniającej.
Nie jest
również uprawnionym twierdzenie, że takie rozumienie rzeczonego podkryterium
prowadzi do umożliwienia wykonawcom sztucznego „namnażania” elementów kluczowych
kontraktów w opracowaniach i powołania nawet całkowicie absurdalnych elementów celem
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że
Zamawiający w pkt 20.8.3. SIWZ precyzyjnie i stanowczo ograniczył fizyczną obszerność
opracowania (40 stron, czcionka Arial 12 i odstęp 1,5) – przy czym była to dopuszczalna
objętość nie tylko na samo wskazanie elementów kluczowych, ale również ich uzasadnienie,
które było elementem newralgicznym, decydującym o przyznaniu, bądź nie, małego punktu.
Co za tym idzie, wykonawca, który ryzykowałby „mnożenie” elementów kluczowych, które
faktycznie nie
byłyby takimi, pozbawiałby się miejsca na powołanie elementów, które
rzeczywiście mają charakter kluczowy oraz podanie ich uzasadnienia, które było konieczne
dla przekonania członka komisji oceniającej o zasadności przyznania punktu.
Podsumowując powyższe, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający niezasadnie
przyznał konsorcjum Egis ilość punktów wskazaną w ocenie ofert przekazanej w dniu
23.11.2018 r.
Kolejna grupa
argumentów, jakie Odwołujący wysunął przeciwko aktualnej ocenie ofert,
związana jest z okolicznościami dotyczącymi poprzednich ocen oraz odwołań i wyroków KIO
w sprawach KIO 1302/18, 1310/18, 1322/18 i KIO 2035/18.
Odwołujący nierzetelność aktualnej oceny ofert wywodził m.in. z okoliczności, iż
w pierwszej ocenie ofert, o której informacja przekazana została 21.06.2018 r., Zamawiający
znacznej liczbie elementów wskazanych w opracowaniu Przystępującego nie przyznał
małych punktów. Zdaniem Odwołującego świadczyło to o tym, iż Zamawiający odmówił im
cechy kluczowości, a także dokonał agregacji punktów.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna i nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości i jest bezsporne pomiędzy stronami, że pierwsza ocena
ofert (dokonana w czerwcu) oraz obecnie badana, są różne. Truizmem jest jednakże
stwierdzenie, że Zamawiający nie ma obowiązku dokonywać ponowionej czynności w ten
sam sposób. Co więcej, w przypadku gdy KIO wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. nakazała
Zamawiającemu unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert, dając w tym zakresie
precyzyjne
wytyczne, to Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny ofert w sposób
odmienny
niż pierwotnie. Jak uznała Izba w ww. wyroku z lipca b.r., Zamawiający podczas
dokonywania pierwszej oceny ofert
pozostawał w błędzie co do sposobu obliczania punktów
w
podkryterium Kluczowe elementy kontraktu, co niewątpliwie mogło się przekładać również
na sposób przyznawania punktów. W toku pierwszej oceny ofert, członkowie komisji
oceniającej opracowania wykonawców (a przynajmniej ich większość) przekonani byli,
iż mogą przyznać jedynie do dziesięciu małych punktów za każde opracowanie. Takie
przekonanie niewątpliwie wpływało na sposób oceny i skłaniało do poszukiwania metod, by
ograniczyć ilość przyznawanych punktów. Należy zauważyć, że taka interpretacja
rzeczonego
podkryterium musiała prowadzić do oczywistej niezgodności z punktem 20.8.3
(str. 32)
SIWZ, który nakazywał przyznawanie punktów za każdy prawidłowo wskazany
kluczowy element kontraktu (tabela)
. W rezultacie należy uznać, że wówczas
przeprowadzona ocena w
żaden sposób nie może być uznana za miarodajną i stanowić
odniesienia
dla
badania
rzetelności
aktualnej
oceny
ofert.
Izba
już
w wyroku z dnia 20.07.2018 r. wskazała o możliwym wpływie ww. błędu na ocenę ofert –
„Z uzasadnień zbiorczych wynika jednak, że powyżej zidentyfikowany błąd mógł
spowodować wypaczenie ostatecznej punktacji przyznanej ofertom w tym podkryterium,
a
ściśle rzecz biorąc relacji punktowej pomiędzy nimi”. Kontynuując uwagi dotyczące ww.
wyroku, należy wskazać, że Izba jedynie co do jednego elementu opracowania konsorcjum
Egis wprost uznała, że przyznanie mu waloru kluczowości stanowiłoby nadużycie - tj.
elementu pn.
„podpisanie umowy”, za który to członkowie komisji oceniającej również
obecnie
nie przyznali Przystępującemu małego punktu. W odniesieniu do pozostałych
elementów stanowiących powielenie OPZ Izba wskazała natomiast, że Zamawiający nie
rozróżnił dość precyzyjnie, co odróżnia oczywisty obowiązek wynikającym z OPZ od
poprawnego wskazania przez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu i co uniemożliwia
przyznanie małego punktu takiemu wskazaniu, wobec czego Izba stwierdziła, że nie jest
możliwe uznanie, że rzeczone elementy nie zasługują na przyznanie małych punktów.
W wyroku tym Izba też nie podnosiła kwestii „agregacji” małych punktów. Izba wskazała
natomiast na możliwe zaistnienie zwiększenia rozbieżności punktowej pomiędzy ofertami, na
którą to okoliczność również powoływał się Odwołujący – „…gdyby członkowie komisji nie
byli w błędzie, że na etapie oceny indywidualnej mogą przyznawać maksymalnie po 10 pkt
na kontrakt, relacja punktowa pomiędzy ofertami mogłaby przedstawiać się zupełnie inaczej,
biorąc pod uwagę 13-krotnie większą liczbę kluczowych elementów zgłoszonych przez
konsorcjum Egis w stosunku do konsorcjum Aecom
”.
Reasu
mując, wywodzenie braku rzetelności aktualnej oceny ofert poprzez porównanie
z pierwszą oceną ofert, która – zgodnie z wyrokiem KIO – została dokonana w sposób
błędny, jest całkowicie bezpodstawne. W związku z rzeczonym błędem Izba nakazała
powtórzenie badania oceny ofert wg. innych niż pierwotnie przyjęte zasady, zatem pierwsza
ocena ofert jest nieaktualna i nieadekwatna do obecnego stanu sprawy. Dodać należy, że
nie jest też wystarczającym powołanie się na stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
w toku
postępowania odwoławczego – np. w zakresie agregacji. Twierdzenia
Zamawiającego stanowiły obronę błędnie dokonanej oceny oferty, a w obecnym
postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie
wykazania nierzetelności obecnie dokonanej oceny ofert. Nie można przyjąć, by odniesienie
się do argumentacji procesowej Zamawiającego, dotyczącej nieaktualnej i błędnej czynności,
mogło stanowić dowód na ww. okoliczności.
Dalej Odwołujący podnosił, że obecnie dokonana ocena ofert pozostaje w sprzeczności
z wyrokiem KIO 2035/18
i zawartymi w nim „wytycznymi co do sposobu oceny ofert”. Na
wstępie należy zaznaczyć, że w sentencji wyroku Izba zawarła jedynie wytyczne co do
sposobu uzasadnienia dokonanej oceny. Co jest najistotniejsze w ww. wyroku w odniesieniu
do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum Egis w podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu”, to okoliczność, że Izba odstąpiła od rozpoznania tego zarzutu. Izba uznała
wówczas, że brak uzasadnienia oceny dokonanej przez komisję oceniającą, uniemożliwia
zweryfikowanie poprawności dokonanej oceny. Nie jest zatem tak, że Izba dokonała
weryfikacji dokonanej oceny, a jedynie „odnotowała kilka kwestii, które powinny zostać przez
Zamawiającego wzięte pod uwagę w trakcie powtarzania czynności oceny ofert”, a zatem nie
wydała wiążących wytycznych. Odnosząc się do różnicy pomiędzy pierwszą oceną ofert
a drugą (która, w zakresie przyznanych punktów była tożsama z aktualną), wskazała, że
w uzasadnieniu oceny koniecznym jest wskazanie, dlaczeg
o tym razem oceniający uznali, że
każdą z pozycji tabeli należy uznać za element kluczowy. Co za tym idzie – Izba nie
wykluczyła możliwości, że zmiana oceny opracowania Przystępującego jest uzasadniona,
ale podkreśliła konieczność odpowiedniego uzasadnienia tej oceny. Odnosząc się do
„rozdrobnienia elementów” w opracowaniu Przystępującego Izba wskazała, że agregacja
„może być konieczna”. Zatem twierdzenie Odwołującego, że Izba uznała konieczność
agregacji nie znajduje potwierdzenia w samej treści uzasadnienia – Izba decyzję
o
zasadności przeprowadzenia agregacji pozostawiła Zamawiającemu.
W konkluzji powyższego stwierdzić należy, że argumentacja z wyroku KIO 2035/18
nie pozwala na uznanie, że Zamawiający dokonał oceny oferty konsorcjum Egis
z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący nie wykazał również, że
powołane w ww. wyroku warunki uznania elementu za kluczowe nie zostały spełnione. Jak
już bowiem Izba wskazała powyżej, Odwołujący zaniechał odniesienia się w sposób
konkretny i merytoryczny do dokonanej oceny i jej uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc nie
znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodu wykazania, że dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty konsorcjum Egis w podkryterium Kluczowe elementy kontraktu
jest nierzetelna, w zasadzie nawet nie podjął polemiki z treścią uzasadnienia dokonanej
oceny. Należy przy tym zwrócić uwagę, że to właśnie uzasadnienie dokonanej oceny
stanowiło nową w sprawie okoliczność – sama ocena bowiem nie różniła się w swojej treści
od oceny przekazanej w dniu 23.09.2018 r.
Uzasadnienie omawianego zarzutu ograniczało
się do powołania się na ww. okoliczności związane z poprzednimi postępowaniami przed
Izbą, pierwotną oceną ofert oraz powtórzeniem w treści opracowania elementów SIWZ. Jak
szeroko wskazano powyżej, sama okoliczność powtórzenia wymagań OPZ nie może
stanowić o braku przymiotu kluczowości zgodnie z punktem 8.20.3 SIWZ. Zgodnie ze
specyfikacją nie była również dopuszczalna przez Zamawiającego „agregacja” podanych
w opracowaniach elementów kluczowych. W tej sytuacji Odwołujący winien był podważyć
merytoryczną wartość opracowań Przystępującego, czego nie dokonał. Wobec powyższego
brak było podstaw dla uznania, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena oferty
konsorcjum Egis w rzeczonym kryterium była niezgodna z SIWZ, jak również by doszło do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji czy
przejrzystości.
2. Ad. zarzut art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywodził, że sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie przyznanej
punktacji w kryterium Kluczowe elementy kontraktu nie pozwala na ustalenie przebiegu
procesu myślowego członków komisji oceniającej opracowania złożone przez wykonawców
oraz ustalenia, dlaczego dany element uznali za kluczowy i czy wzięli pod uwagę wytyczne
przeprowadzenia ocen wynikające z wyroków Izby wydanych w lipcu i październiku b.r.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach
sprawy. Przekazane wykonawcom uzasadnienie dokonanej oceny stanowiło wypełnienie
obowiązku nałożonego w wyroku Izby z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18, gdzie w pkt 2.3
Izba nakazała sporządzenie uzasadnienia w rzeczonym podkryterium „w sposób
umożliwiający identyfikacjępodstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych
w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to ma
obejmo
wać zarówno elementy ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak
i ocenione negatywnie (którym nie przyznano punktów)”. Przekazane Odwołującemu
uzasadnienie oceny ww. podkryterium w ofercie Przystępującego składało się z arkuszy
ocen dokonanych prz
ez każdego z członków komisji, łącznie ok. 240 stron. Członkowie
komisji odnieśli się osobno do każdego z ocenianych elementów wskazanych
w opracowaniu, podając uzasadnienie dokonanej oceny. W świetle powyższego obecnie
stawiane ww. uzasadnieniu zarzuty,
iż m.in. sprowadza się ono „w znacznej mierze” do
powtórzenia SIWZ i stwierdzenia, że oceniany element jest „konieczny i niezbędny”, „brak
jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie” i „nieprawidłowa realizacja tego
elementu może w realny sposób wpłynąć na terminowość kontraktu jak również mieć skutki
finansowe dla wykonawcy lub zamawiającego” nie mogą zostać uznane za zasadne. Nie
można się zgodzić z Odwołującym, że uzasadnienie nie pozwala na ustalenie, dlaczego
członkowie komisji uznali dany element za kluczowy. Twierdzenie takie Odwołujący zdaje się
wywodzić z przyjętej dla potrzeb argumentacji Odwołania definicji „elementu kluczowego”,
która nie znajduje oparcia w SIWZ. Przytoczone powyżej sformułowania uzasadnienia
wprost bowiem odnoszą się do definicji elementu kluczowego zawartej w SIWZ, a skoro zaś
członek komisji uznał, że element oceniany cechy te posiada, to jedynym logicznym
i zgodnym z SIWZ następstwem było przyznanie punktu za ów element. Należy zauważyć,
że żądanie dalszego uszczegółowienia uzasadnienia sprowadza się w zasadzie do
wymagania
od członków komisji, by każdy z nich przedstawił, jak rozumiał poszczególne
elementy definicji kluczowego elementu kontraktu zawartej w SIWZ, co jest żądaniem
spóźnionym – Odwołujący był uprawniony do wnoszenia zapytań do treści SIWZ w trybie art.
38 ustawy Pzp oraz do wniesienia odwołania od przyjętej definicji, czego zaniechał. Dalej
należy wskazać, że uzasadnienie czynności Zamawiającego może być uznane za niezgodne
z art. 92 ustawy Pzp w
sytuacji, gdy uniemożliwia ono wykonawcy weryfikację poprawności
tej czynności oraz np. sformułowanie odnoszących się do niej zarzutów odwołania (por. np.
wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r., KIO 329/17, z dnia 5.04.2017 r., KIO 517/17, z dnia
11.08.2017 r., KIO 1577/17). W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi
– Odwołujący
wiedział bowiem, jakie cechy Zamawiający przypisał ocenianym elementom, a zatem miał
możliwość zakwestionowania dokonanej oceny, poprzez wykazanie, że nie posiadają one
wskazanych w oc
enie cech i w zgodzie z SIWZ nie powinny być punktowane.
Z uzasadnienia oceny wyraźnie wynika także, że Zamawiający nie dokonał agregacji
omawianych cech, bowiem każdy element oceniany był osobno i punkt przyznawano (bądź
nie) każdemu osobnemu elementowi. W ocenie Izby Zamawiający sporządził uzasadnienie
oceny ofert w rzeczonym podkryterium na poziomie szczegółowości daleko wykraczającym
poza przyjęte standardy i niewątpliwie umożliwiającym wykonawcom podważenie oceny co
do każdego z 268 elementów opracowania konsorcjum Egis. Omawiane uzasadnienie
z pewnością też wypełniało nakaz zawarty w wyroku KIO 2035/18, gdzie Izba nakazała
sporządzenie uzasadnienia „w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny
każdego ze wskazanych w opracowaniu” elementów kluczowych. W uzasadnieniu ww.
wyroku Izba wskazała także, że uzasadnienie ma mieć charakter jawny – wymóg ten został
spełniony, co było w sprawie okolicznością bezsporną.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
3. Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, wobec
zaniechania odrzucenia ofe
rty konsorcjum Egis pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j.
Dz.U. z 2018 r., poz. 419). Odwołujący podnosił, że opracowanie pisemne konsorcjum Egis
złożone na potrzeby oceny oferty w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” stanowiło
powielenie OPZ i
dokumentów postępowania i nie stanowiło wartości dodanej dla
Zamawiającego oraz nie pozwalało na ocenę profesjonalizmu wykonawcy, a wraz z oceną
ofert dokonaną przez Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach
KIO doprowadziło do zawyżenia punktacji konsorcjum Egis i w rezultacie zaniżenia punktów
przyznanych Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że działanie konsorcjum Egis stanowiło
naruszenie dobrych ob
yczajów.
W ocenie Izby zarzut ten należało uznać za spóźniony. Jak zasadnie wskazał
Przystępujący, Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że wiedzę o okolicznościach
stanowiących podstawę zarzutu powziął już z pism Zamawiającego z 13.07.2018 r.
i 17.09.
2018 r. Jak wynika z uzasadnienia wyroku KIO 2035/18 Odwołujący już wówczas
podnosił, że konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia poprzez rozbicie elementów na
mniejsze lub wskazania
elementów pozbawionych cech kluczowości i stanowiących
powtórzenie OPZ. Ponadto, po drugiej ocenie ofert (z dnia 25.09.2018 r.) Odwołujący znał
również wpływ, jakie na ostateczną punktację (w szczególności różnicę pomiędzy ofertami)
miał sposób sporządzenia metodologii przez Przystępującego oraz zgodna z wyrokiem KIO
1303/18, 1
310/18, 1322/18 ocena Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że
Odwołujący winien był sformułować omawiany zarzut już w Odwołaniu od czynności oceny
ofert z dnia 25.09.2018 r.
Terminy na wniesienie odwołania określone w art. 189 ustawy Pzp
mają charakter zawity. Skoro zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum
Egis w toku oceny ofert
zakończonej we wrześniu b.r., a okoliczności mające uzasadniać
uznanie złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji były już wówczas Odwołującemu
znane,
to termin na podniesienie tego zarzutu winien być liczony od dnia przekazania
informacji o ww. ocenie ofert. Termin ów upłynął zatem w dniu 5.10.2018 r., wobec czego
omawiany zarzut, jako spóźniony, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Ad. 4 zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że postępowanie podlega unieważnieniu, gdyż jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wywodził to
z okoliczności, że w jego ocenie, z uwagi na konstrukcję podkryterium Kluczowe elementy
kontraktu,
niemożliwe jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu jego istoty, tj.
oceny jakościowej opracowań wykonawców.
Izba, wbrew
żądaniom Przystępującego i Zamawiającego odmówiła uznania omawianego
zarzutu za spóźniony. Odwołujący zarzut ten wywodził z treści ponownej oceny ofert i jej
uzasadnienia, którym zarzucał naruszenie ww. zasad, co miało wynikać również ze sposobu
skonstruo
wania ww. podkryterium i jego rozumienia przez Zamawiającego. Kolejna ocena
ofert, dokonana na skutek wyroku KIO,
niewątpliwie może ujawnić wadę postępowania
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, brak zatem podstaw dla uznania zarzutu za
spóźniony.
W ocenie Izby rzeczony zarzut nie potwierdził się. Jak szeroko opisano w rozważaniach
dotyczących zarzutu ad. 1, nie jest zasadnym twierdzenie, że konstrukcja ww. podkryterium
u
możliwia jego nadużycie poprzez sztuczne namnożenie wskazywanych elementów
kluczowych. Nie świadczy również o braku możliwości zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przyjęcie przez oferentów różnych
metodologii sporządzenia opracowań. Jak wskazano wcześniej, Przystępujący sporządził
opracowania
zgodnie z SIWZ, w którym wyraźnie wskazano, że przyznany będzie jeden
mały punkt za każdy prawidłowo wskazany element kluczowy kontraktu. Okoliczność, że
konsorcjum Egis celem uzyskania większej ilości małych punktów wskazało, zgodnie
z SIWZ, wielokrotnie
więcej elementów kluczowych niż Odwołujący, nie świadczy o wadliwej
konstrukcji podkryterium. Podnos
zona przez Odwołującego kwestia „istoty kryterium” nie
może stanowić o zasadności zarzutu, bowiem jak Izba wskazała powyżej, rzeczone
podkryterium zostało opisane jasno i precyzyjnie, brak jest podstaw dla przyjęcia oceny ofert
na innych zasadach niż te jasno opisane w pkt 20.8.3 SIWZ - IDW. Znaczna różnica
punktowa pomiędzy poszczególnymi ofertami nie może być podstawą uznania, że kryterium
zostało błędnie skonstruowane. Na taki wniosek pozwoliłoby dopiero ustalenie, że nie jest
możliwe przeprowadzenie oceny ofert (przy sposobie ustalonym przez Zamawiającego)
w sposób zgodny z art. 7 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zarówno możliwość otrzymania
nieograniczonej liczby
małych punktów w rzeczonym kryterium (a zatem także wskazania
dowolnej liczby elementów kluczowych), jak też jego uznaniowość była znana wykonawcom
na etapie przygotowania ofert, bowiem jasno wynikała z SIWZ – IDW. Uznanie, że wobec
przyjęcia przez Odwołującego metody sporządzenia opracowania, która stawia jego ofertę
w gorszej pozycji, rzeczone kryterium jest wadliwe,
stanowiłoby na obecnym etapie
postępowania pokrzywdzenie Przystępującego, który przygotował ofertę zgodnie z SIWZ
i jako takie
byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Wymaga
odnotowania, że sformułowanie omawianego kryterium w sposób, który umożliwiał przyjęcie
różnych metod sporządzenia ww. opracowań, nie stanowi o jego wadliwości - skoro miały
one mieć autorski charakter, to pozostawienie swobody w jej przygotowaniu (w ramach
przewidzianych pkt 20.8.3 i zawartej w nim definicji
elementów kluczowych) było wręcz
wskazane.
Reasumując, w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że kryterium Kluczowe
elementy kontr
aktu zostało sformułowane w sposób nie pozwalający na zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec czego nie zachodzi wada
postępowania o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Ad. 5. zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosił, że opracowanie konsorcjum Egis, wobec okoliczności, iż
stanowiło zawierało powtórzenie OPZ nie zasługuje nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
i w związku z tym nie zasługuje na ochronę prawną.
Omawiany zarzut na
leżało uznać za spóźniony. Odwołujący wiedzę o zastrzeżeniu
opracowania
Przystępującego
„Kluczowe
elementy
kontraktu”
jako
tajemnicy
prze
dsiębiorstwa powziął najpóźniej w dniu 13.07.2018 r., wraz z przekazaniem odpowiedzi
na odwołania przez Zamawiającego, co za tym idzie, termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie
winien być liczony od ww. daty. Ponowienie czynności oceny ofert oraz
sporządzenie jej uzasadnienia na skutek kolejnych wyroków Izby w żaden sposób nie
wpływają na ww. termin, nie zaszły żadne nowe czynności odnoszące się do ww.
zastrzeżenia. Omawiany zarzut odnosi się do zaniechania Zamawiającego (odtajnienia
opracowania Egis) które miało miejsce przed prawie 6-cioma miesiącami.
Wobec powyższego, zarzut jako spóźniony, nie podlegał rozpoznaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
1. oddala o
dwołanie w całości,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - konsorcjum AECOM Polska Sp.
z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71,
Rzym, Systra SA, 72-
76, rue Henry Farman, Paryż i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum
AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A.
Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry Farm
an, Paryż, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
Odwołującego - konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-
566 Warszawa, ITALFERR S.p.A. Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76,
rue Henry Farman, Paryż na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu
w
ynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
………………………….
………………………….
sygn. akt: KIO 2509/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji
Region Południowy, pl. Matejki 12, 31-157 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowej linii
kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii
kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 209-434744 w dniu 31.10.2017 r.
Postępowanie prowadzone jest
z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „ustawy Pzp”.
Dnia 3 grudnia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa, ITALFERR S.p.A.
Via V. G. Galati 71, Rzym, Systra SA, 72-76, rue Henry F
arman, Paryż (dalej jako
Odwołujący lub konsorcjum Aecom) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od następujących czynności:
1) wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Egis Rail S.A. z siedzibą we Lyonie, Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie („konsorcjum EGIS");
2) dokonania badania i oceny oferty konsorcjum EGIS w pozacenowym kryterium oceny
ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób błędny,
z naruszeniem postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18,
KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi
z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO 2035/18),
3) zaniechania spor
ządzenia i przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie dokonanej przez
Zamawiającego oceny ofert w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe
elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2 (M1K2),
4) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Egis podczas,
gdy złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
5) zaniechania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
6) zaniechania
odtajnienia opracowania pisemnego „Metodologia - Kluczowe elementy
Kontraktu" konsorcjum Egis,
7) ewentualnie, zaniechani
a unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.1 art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc
poprzez dokonanie oceny dokonaniu oceny oferty konsorcjum Egis w pozacenowym
kryterium oceny ofert „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K)
Kontrakt 1 („M1K1") oraz Kontrakt 2 („M1K2") w sposób błędny, z naruszeniem
postanowień pkt 20.8.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oraz
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej
konkurencji i zasady przejrzystości oraz niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18,
KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz z wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (sygn. akt KIO
2035/18) poprzez:
- przyznanie ofercie konsorcjum Egis
w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" (M1K)
łącznie 804 „małych" punktów dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz 762 „małych" punktów dla
Kontraktu 2 (M1K2), a w konsekwencji przyznania temu wykonawcy 10 „dużych punktów"
w podkryterium M1K1
i 10 dużych punktów w podkryterium M1K2, co doprowadziło
w konsekwencji do rażącego zaniżenia punktacji przyznanej Odwołującemu, poprzez
przyznanie Odwołującemu 0,75 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz 0,79
„dużych" punktów w podkryterium M1K2 oraz poprzez zaniechanie dokonania oceny
w sposób wynikający z sentencji wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO
z 17.10.
2018 r. w tym w szczególności zgodnie z którymi punktacji, a następnie
podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez
członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako
p
orównywalne co do zakresu merytorycznego, podczas gdy:
a) z uzasadnienia oceny oferty konsorcjum Egis
w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" wynika, iż elementy wskazane w opracowaniu konsorcjum Egis stanowią
wyłącznie powielenie OPZ oraz dokumentacji Postępowania w ten sposób, iż
konsorcjum Egis
dokonało „rozbicia" tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych
zagadnień) kluczowych elementów kontraktu na pojedyncze „kluczowe elementy
kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby rzekomo kluczowych
elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum EGIS, podczas gdy
w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
elementy dotyczące tych samych kwestii/ zagadnień winny być traktowane jako jeden
element kontr
aktu, a w konsekwencji Zamawiający winien w pierwszej kolejności
dokonać agregacji takich „rozbitych" elementów kontraktu i potraktować je jako jeden
element kontraktu podlegający ocenie pod kątem ich kluczowości;
b) w trakcie pierwszej oceny ofert dokonan
ej przez Zamawiającego 21.06.2018 r.
Zamawiający przyznał konsorcjum Egis po 50 „małych" punktów w podkryterium M1K1
i w podkryterium M1K2 oraz po 10 „dużych" punktów w podkryterium M1K1 oraz
w podkryterium M1K2 zaś Odwołującemu po 45 „małych" punktów w podkryterium
M1K1
i w podkryterium M1K2 oraz po 9 „dużych" punktów w podkryterium M1K1
i w podkryterium M1K2,
c)
sposób oceny oraz identyczna liczba „małych" punktów przyznana ofercie konsorcjum
Egis
przez każdego z 6 członków Komisji Oceniającej wskazuje, iż ocena ta nie była
dokonywana w sposób indywidualny, ale kolegialny a więc w sposób sprzeczny
z SIWZ;
a w konsekwencji powyższego dokonaniu wyboru oferty konsorcjum Egis jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego winna zostać
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu;
1.2) art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przekazania Odwołującemu pełnego - szczegółowego i wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego dokonanej oceny ofert w p
ostępowaniu w kryterium „Metodologia",
podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i Kontraktu nr 2
(M1K2) wraz z uzasadnieniem szczegółowych motywów, którymi przy ocenie kierowali
się poszczególni członkowie Komisji Oceniającej;
1.3) art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Egis
, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi
na fakt, iż wykonawca konsorcjum Egis dokonał manipulacji polegającej na
s
porządzeniu opracowania „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu" poprzez
przepisanie elementów SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia i „rozbiciu" elementów
kontraktu tożsamych rodzajowo (dotyczących tych samych zagadnień) na pojedyncze
„kluczowe elementy kontraktu", co doprowadziło do sztucznego zawyżenia liczby
rzekomo kluczowych elementów kontraktu wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis,
będącego przedmiotem oceny oferty w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu" a w konsekwencji do zaniżenia liczby „dużych" punktów
przyznanych ofercie Odwołującego oraz wyboru oferty konsorcjum Egis jako
najkorzystniejszej;
1.4) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty konsorcjum Egis
tj. opracowania pisemneg
o „Metodologia - Kluczowe elementy Kontraktu", podczas gdy
opracowanie nie zawiera informacji posiadającej przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa,
ponieważ stanowi powtórzenie elementów SIWZ oraz OPZ, które stanowią jawną część
dokumentacji Postępowania;
1.5) ewentualnie poprzez naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego
niezastosowanie, z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na skonstruowaniu przez
Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1
) i Kontrakt 2 (M1K2), jako kryterium jakościowego
w sposób który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne
uzasadnienie w tym pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz
zgodnie z wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z 20.07.2018 r. oraz wyroku KIO
z 17.10.2018 r.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- u
nieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert
oraz wyborze oferty konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
- odrzucenia oferty konsorcjum Egis
z uwagi na fakt, iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
-
ewentualnie dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Egis oraz
przyznania punktacji w ramach kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu" dla Kontraktu 1 (M1K1
) oraz Kontraktu 2 (M1K2) niezależnie przez każdego
członka Komisji Oceniającej, z uwzględnieniem zasad wynikających z pkt. 20.8.3 SIWZ,
wytycznych wynikających z wyroku KIO z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO
1310/18, KIO 1322/18) oraz wyroku KIO z dnia 17.10.2018 r. (KIO 2035/18) w tym
w szczególności z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, poprzez nakazanie Zamawiającemu,
w toku ponownej oceny oferty konsorcjum Egis zagregowania i potraktowania jako jeden
element kontraktu, tych kluczowych - w ocenie konsorcjum Egis -
elementów kontraktu
wskazanych w opracowaniu konsorcjum Egis
, które odnoszą się do tych samych kategorii
kwestii/zagadnień (ryzyk) opisanych jako kluczowe elementy kontraktu,
-
przekazania wykonawcom pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego
dokonanej ponownej oceny ofert konsorcjum Egis wraz z przekazaniem (w tej samej dacie)
informacji o wynikach dokonanej oceny wraz ze szczegółowym uzasadnieniem oceny
dokonanej przez Zamawiającego i poszczególnych członków Komisji Oceniającej
w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu", tj. poprzez
szczegółowe uzasadnienie sporządzone przez poszczególnych członków Komisji
Oceniającej, dlaczego dany element kontraktu wskazany przez wykonawcę został
zakwalifikowany jako kluczowy albo dlaczego nie został zakwalifikowany jako kluczowy;
-
z daleko posuniętej ostrożności procesowej, alternatywnie nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na fakt,
iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia" - podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1) i Kontrakt 2 (M1K2), w sposób, który
uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym
pozacenowym podkryterium oceny ofert z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości oraz zgodnie z wytycznymi
wynikającymi z ww. wyroków KIO.
Podstawy fakty
czne odwołania.
Odwołujący informuje, iż Zamawiający ustalił 4 kryteria oceny ofert, w tym kryterium
„Metodologia” o wadze 25%. W ramach tego kryterium zawarto dwa podkryteria, jako
pierwsze z nich: „Kluczowe elementy Kontraktu - podkryterium M1 dla Kontraktu nr 1 (M1K1)
lub Kontraktu nr 2 (M1K2)
”, za które można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Wskazuje, że
zgodnie z pkt 20.8.3 SIWZ, w ww. kryterium na ocenę Metodologii realizacji zamówienia
składała się: „ocena znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów
ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście
Wykonawcy do wykonania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, w pkt 20.8.3 SIWZ
(str. 32) Zamawiający opisał również sposób oceny Metodologii w podkryterium „Kluczowe
elementy Kontraktu" (M1K) i tak opracowanie w kryterium Metodologia dla kryterium
„Kluczowe elementy projektu Kontraktu” nie mogło dla każdego z dwóch Kontraktów
przekraczać łącznie 40 stron formatu A4 przy zastosowaniu czcionki Arial „12" i odstępem
między wierszami na poziomie 1,5. W przypadku przedłożenia opracowania
przekraczającego przywołaną ilość stron - strony w powyżej wskazanej ilości nie podlegały
analizie.
W ww. podkryterium, dla każdego z Kontraktów oddzielnie, Zamawiający oceniał
opracowanie pisemne -
opis kluczowych elementów kontraktu. Zgodnie z definicją zawartą
w SIWZ :
„Jako kluczowe elementy Kontraktu Zamawiający uzna elementy, które:
a)
Są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
praw
nych pozwalających na ich uniknięcie);
b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.".
W ramach podkryterium wykonawcy byli zobowiązani wskazać elementy, które uważają za
kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wymienione
powyżej w pkt 3 a) i b) cechy kluczowych elementów Kontraktu. Zgodnie z pkt 20.8.3 SIWZ
oceny kryte
rium mieli dokonywać wyznaczeni członkowie Komisji Przetargowej z udziałem
wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru („Komisja
Oceniająca"). W podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" punkty miały być przyznawane
w następujący sposób:
a)
Każdy z członków Komisji Oceniającej, niezależnie, przyznawał po 1 (jednym) tzw.
„małym punkcie" za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu, odrębnie dla
Kontraktu 1 oraz Kontraktu 2. „Poprawnie wskazany element Kontraktu" oznaczał przy tym
taki element, który posiadał cechy wskazane w pkt 3) lit, a) i b) powyżej oraz został należycie
uzasadniony.
b)
„Małe punkty" przyznane za przez każdego z członków Komisji Oceniającej winny być
następnie zsumowane, a końcowa punktacja w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
winna być obliczona według następującego wzoru:
suma punktów oferty badanej - M1K = (suma punktów oferty badanej/suma punktów
z najwyższą liczbą punktów w podkryterium M1K) * 10. Wobec tego, że Zamawiający oceniał
odd
zielnie „Metodologię - Kluczowe elementy Kontraktu" dla Kontraktu nr 1 (M1K1) oraz
oddzielenie dla Kontraktu nr 2 (M1K2), wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 punktów
(tzw. „dużych punktów") dla Kontraktu nr 1 (M1K1) i maksymalnie 10 punktów dla Kontraktu
nr 2 (M1K2).
Odwołujący informuje, że w dniu 21.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz
wyborze
jako
najkorzystniejszej
oferty
konsorcjum
Egis.
Opracowania
„Metodologia/Kluczowe elementy Kontraktu" w obu ofertach zostały zastrzeżone jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców. Niemniej jednak z informacji
ujawnionych przez Zamawiającego wynikało, że: 1) konsorcjum Aecom wskazało 10
Kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu 1 oraz 10 Kluczowych Elementów Kontraktu
dla Kontraktu 2, konsorcjum Egis
wskazało 136 Kluczowych elementów Kontraktu dla
Kontraktu nr 1 oraz 132 Kluczowe elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2. Zgodnie
z informacją z oceny ofert, w ramach kryterium Metodologia – Kluczowe elementy kontraktu,
konsorcjum Egis otrzymało po 10 pkt za Kontrakty 1 i 2, zaś konsorcjum Aecom – po 9 pkt.
Odwołujący podkreśla, że w ww. informacji Zamawiający przedstawił wyłącznie ogólną liczbę
„dużych punktów” przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach ww. podkryterium,
bez szczegółowego uzasadnienia sposobu dokonania oceny. Zamawiający dopiero na
wnioski Odwołującego w dniu 28.06.2018 r. i 2.07.2018 r. (w którym upływał termin na
wniesienie odwołania), udostępnił dokumenty, które zawierały „szczątkowe” informacje nt.
sposobu przeprowadzenia oceny w ww.
podkryterium oraz na temat liczby punktów
przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej.
Od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołania
do KIO
wniósł zarówno Odwołujący (sygn. akt KIO 1310/18), jak i konsorcjum Egis (sygn. akt
KIO 1303/18 oraz KIO 1322/18). Zarówno Odwołujący jak i konsorcjum Egis kwestionowali
sposób oceny oraz brak uzasadnienia w zakresie podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu". Wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, 1310/18, KIO 1322/18)
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie konsorcjum Egis (KIO 1303/18) oraz
uwzględniła w części odwołanie Odwołującego (KIO 1310/18) i konsorcjum Egis (KIO
1322/18) oraz nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, uwzględnienie przy ocenie oferty konsorcjum AECOM
pominiętych przez Zamawiającego części oferty dotyczących oceny w kryterium
„Doświadczenie personelu Wykonawcy" oraz kryterium „Metodologia" podkryterium
„Organizacja Wykonawcy" dla Kontraktu 1 (M2K1), uwzględniając zarzuty obu wykonawców
dotyczące oceny w kryterium „Metodologia" podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu".
Izba dała Zamawiającemu wytyczne i nakazała „dokonania oceny obu złożonych ofert
w podkryterium Kluczowe e
lementy Kontraktu w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców i zachowanie pomiędzy nimi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie
z opisem zawartym na str. 32 instrukcji dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem że:
-
punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy
wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych
opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu merytorycznego, - członek komisji
oceniającej ma przyznać 1 pkt za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu,
według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma punktów oferty badanej ma być podzielona
przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą punktów, a następnie uzyskany wynik ma być
przemnożony przez 10", „sporządzenia i przekazania zainteresowanym uzasadnienia
dokonanej oceny w podkryterium Kluczowe elementy Kontraktu w sposób umożliwiający
identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego
elementu Kontraktu, ze szczegółowym uzasadnieniem powodów nieuwzględnienia danego
elementu jako kluczowego z uwagi na pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu
zamówienia czy innymi dokumentami postępowania”.
W dniu 25.09.
2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
ponownego badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum Egis. W wyniku ponownego badania i oceny ofert konsorcjum Egis w ramach
ww. podkryterium otrzymało po 10 pkt, natomiast konsorcjum Aecom – 0,75 pkt dla kontraktu
1 i 0,79 pkt dla kontraktu 2. W treści ww. informacji Zamawiający zamieścił wyłącznie ogólną
punktację przyznaną w poszczególnych kryteriach lub podkryteriach oceny ofert i nie zawarł
w niej jakiegokolwiek uzasadnienia dotyczącego oceny w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu".
Odwołujący od ww. czynności wniósł odwołanie do KIO, która wyrokiem z dnia
17
.10.2018 r. (KIO 2035/18) uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert –
i w ramach tej czynności – sporządzenie i przekazanie wykonawcom uzasadnienia
dokonanej oceny w
podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" w sposób umożliwiający
identyfikację podstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako
kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to miało obejmować zarówno
elementy ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak i ocenione negatywnie
(którym nie przyznano punktów). Odwołujący podkreśla, że Izba w ww. wyroku wskazała
również, że pomiędzy pierwszą i drugą oceną ofert w ww. podkryterium zachodzą różnice, co
wskazuje na zmianę kwalifikacji elementów jako kluczowych, co podważa ich weryfikację.
Izba wskazała również, że w ww. wyroku z lipca podano, iż punktowaniu powinny podlegać
elementy uznane przez członka komisji za kluczowe, a zatem nie za każdy element punkt
powinien być przyznany. Izba w ww. wyroku z marca wskazała również, że zawarta w SIWZ
definicja składa się w dużej mierze z pojęć generalnych, które wymagają interpretacji
zgodnie z art. 65 k.c.
Wskazała także, że Zamawiający nie ograniczył liczby elementów,
które wykonawca może wymienić, jednakże w przypadku nadmiernego rozdrobnienia może
być konieczna agregacja celem utrzymania ich kluczowości. Odwołujący podnosi, że według
Izby p
unktowane powinny być elementy kluczowe, nie każdy wers tabeli i nie jest
dopuszczalne, by za taką samą lub porównywalną wartość metodologii wykonawcy
otrzymywali diametralnie różną ilość punktów. Izba wskazała także, że celem
Zamawiającego w ww. kryterium z pewnością nie było to, by wykonawcy przepisywali do
metodologii każdy element opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie może nie zostać
zrealizowany.
Odwołujący informuje, że w dniu 23.11.2018 r. Zamawiający poinformował go
o wynikach powtórzonej czynności badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej
oferty
konsorcjum
Egis.
W
wyniku
ponownego
badania
i oceny ofert punktacja przyznana wykonawcom nie uległa zmianie w stosunku do drugiej
oceny ofert z 25.09.2018 r. Wraz z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający przekazał Odwołującemu indywidualne karty ocen 6 członków Komisji
Oceniającej z informacją dotyczącą oceny ofert w podkryterium „Kluczowe elementy
Kontraktu", które zawierały: ocenę oferty wraz ze wskazaniem: (1) numeru kluczowego
elementu kontraktu, (2) nazwy/wskazania kluczowego elementu kontraktu, (3) uzasadnienie
członka komisji dla przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę
kluczowego elementu kontraktu -
Odwołujący otrzymał w opisanej formule wyłącznie ocenę
dotyczącą jego własnej oferty i ocenę oferty Odwołującego wraz ze wskazaniem: (1) numeru
kluczowego elementu kontraktu (2) liczby przyznanych punktów (3) uzasadnienie członka
komisji d
la przyznania lub nieprzyznania punktów dla wskazanego przez wykonawcę
kluczowego elementu kontraktu -
Odwołujący otrzymał w opisanej formule ocenę dotyczącą
j
ego własnej oferty oraz oferty konsorcjum Egis.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 65 kc.
Odwołujący wskazuje, że w wyniku kolejnej oceny ofert ogólna liczba punktów
przyznanych konsorcjum Egis w stosunku do wcześniejszych ocen nie uległa zmianie
i wynosi 127,56 pkt, zmieniła się natomiast ogólna liczba punktów przyznana ofercie
Odwołującego, z 126,30 pkt na 126,04 pkt. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem
nieuzasadnionego zmniejszenia liczby punktów przyznanych Odwołującemu w podkryterium
„Kluczowe elementy Kontraktu” z 9 pkt do 0,75 pkt dla kontraktu 1 oraz z 9 do 0,79 pkt dla
kontraktu 2. Odwołujący wywodzi, że doszło do rażącego zaniżenia punktacji tzw. dużych
punktów przyznanych ofercie Odwołującego w ww. podkryterium, co wynika z zawyżenia
sumy tzw. małych punktów przyznanych konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego,
powyższe wskazuje, że ocena oferty konsorcjum Egis w ww. podkryterium została dokonana
nieobiektywnie oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurenc
ji, w sposób, który pomimo przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów
w innych kryteriach, pozwolił Zamawiającemu na faworyzowanie oferty konsorcjum Egis oraz
ponowny wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, bez zmiany łącznej punktacji
przyznanej konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosi, że w ofercie wskazał i uzasadnił po 10 Kluczowych elementów
Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2. Konsorcjum Egis
wskazało zaś 136
Kluczowych E
lementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 i 132 Kluczowe Elementy Kontraktu dla
Kontraktu nr 2. W pierwotnej ocenie ofert, punktacja komisji oceni
ającej kształtowała się jak
poniżej:
Aecom M1K1
Aecom M1K2
Egis M1K1
Egis M1K2
Członek
Komisji
Oceniającej nr 1
7
7
8
8
Członek
Komisji
Oceniającej nr 2
5
5
6
6
Członek
Komisji
Oceniającej nr 3
4
4
6
6
Członek
Komisji
Oceniającej nr 4
10
10
10
10
Członek
Komisji
Oceniającej nr 5
9
9
10
10
Członek
Komisji
10
10
10
0
Oceniającej nr 6
SUMA tzw. „małych"
punktów
45
45
50
50
W ramach drugiej oceny jak i w ramach ponowionej oceny (pismo z 23.11.2018 r. -
zawiadomienie o wyb
orze oferty najkorzystniejszej) członkowie komisji oceniającej przyznali
(każdy) konsorcjum Aecom – po 10 pkt w M1K1 i M1K2, konsorcjum Egis – 134 pkt
w ramach M1K1 i 127 pkt w M1K2. W rezultacie, Odwołujący otrzymał w ramach obu
podkryteriów po 60 małych punktów, zaś konsorcjum Egis – 804 i 762 małe punkty. Po
przeliczeniu małych punktów na duże zgodnie z ustalonym wzorem, konsorcjum Egis
otrzymało w ramach omawianego podkryterium po 10 pkt, zaś Odwołujący odpowiednio dla
M1K1 i M1K2
– 0,75 pkt i 0,79 pkt.
Odwołujący podnosi, że o ile różnica „małych" punktów przyznanych w ramach
pierwotnej i ponownych ocen oferty Odwołującego nie jest znacząca (45 „małych" punktów
w pierwotnej ocenie i
60 „małych" punktów w ponownej ocenie), to różnica w punktacji
przyznanej ofercie Konsorcjum Egis
50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie i 804 „małe"
punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 1 i 50 „małych" punktów w pierwotnej ocenie
i
762 „małe" punkty w ponownych ocenach dla Kontraktu 2) budzi uzasadnione wątpliwości
co do rzetelności dokonanej oceny. Wskazuje, że w uzasadnieniu przekazanym przez
Zamawiającego po pierwszej ocenie ofert ten wyjaśniał, iż dla Kontraktu nr 1 „Wykonawca
[k
onsorcjum EGIS] przedstawił 136 Kluczowych elementów kontraktu, które podlegały
szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie” zaś dla Kontraktu nr
2
„Wykonawca [konsorcjum EGIS] przedstawił 132 Kluczowe elementy kontraktu, które
podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji niezależnie.".
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że „Zgodnie z pytaniem nr 35 Zamawiający dopuścił
wskazanie nieograniczonej ilości kluczowych elementów kontraktu, w związku z czym
komisja przeanalizowała każdy z przedstawionych elementów niezależnie. W związku z tym,
że maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były punkty przydzielone ofercie
najlepiej ocenionej, w wyniku przeprowadzonej wyżej analizy komisja przetargowa
przydzieliła ofercie maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium". Odwołujący
podkreśla, że w konsekwencji przeprowadzonej pierwszej oceny Zamawiający uznał za
kluczowe i uzasadnione (według kryteriów opisanych w pkt 20.8.3 SIWZ) wyłącznie znikomą
ilość elementów wskazanych przez konsorcjum EGIS.
Odwołujący podnosi, że uzasadnienie metody oceny rzeczonego kryterium
konsorcjum Egis zostało zaprezentowane przez Zamawiającego w toku postepowania
odwoławczego w sprawach połączonych KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18, w tym
odpowiedzi na odwołanie konsorcjum Egis w sprawie o sygn. KIO 1322/18, w którym
konsorcjum Egis
kwestionowało ocenę punktową swojej „Metodologii". Odwołujący wywodzi,
że z oświadczeń Zamawiającego jednoznacznie wynikało, że nie był zobowiązany do
automatycznego przyznawania po 1 m
ałym punkcie za każdy element wskazany
w metodologii Egis
, gdyż prowadziłoby to do „sztucznej zasady przyznawania punktów”
i powodowałoby, że nie jakość, ale ilość tych elementów decydowałaby o przyznanej
punktacji. Zamawiający w ww. odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił także, że znaczna część
elementów metodologii Egis stanowiła powielenie ogólnych wymagań z OPZ, które nie nosiły
waloru kluczowości, a także, że dokonał analizy metodologii obu wykonawców,
i przyznana ocena jest merytoryczna, a nie dotyczy as
pektów formalnych – jak ilość
elementów kontraktu. Zamawiający wskazał wówczas również, że metodologia Egis w dużej
mierze stanowi powielenie wymagań OPZ i brak tym elementom cech wymaganych w SIWZ-
IDW.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaznaczył również, przykładowo, jakie elementy
i z jakich względów nie zostały uznane za kluczowe w ramach pierwszej oceny ofert, w tym
m.in. pkt 1 -
„Podpisanie umowy" czy pkt 5 - „wystąpienie do PLK o pełnomocnictwo".
W dalszej kolejności Zamawiający zwrócił uwagę na takiej elementy jak pkt 6-13 Metodologii
k
onsorcjum EGIS dotyczące pozyskania niezbędnej dokumentacji od poszczególnych
organów oraz jednostek organizacyjnych czy pkt 14-27 dotyczących dokonania
inwentaryzacji dla poszczególnych branż. Zdaniem Odwołującego Zamawiający słusznie
zauważył również, że „(...) wyszczególnienie de facto jednej czynności na kilka czynników
nie może stanowić niejako automatycznego przyjęcia, iż mamy do czynienia z kilkoma
różnymi elementami realizacji kontraktu.". Odwołujący wskazuje, że w toku pierwszej oceny
ofert Zamawiający dokonał zagregowania tych elementów kontraktu wskazanych
w opracowaniu Egis
, które dotyczyły tych samych zagadnień/kwestii, które można uznać za
kluczowe elementy kontraktu.
Odwołujący wywodzi, że ze stanowiska Zamawiającego po
przeprowadzeniu pierwszej oceny ofert
wynika, że dokonując oceny opracowania
konsorcjum Egis,
po pierwsze, nie przyznawał on punktów za elementy, które były co do
zasady powtórzeniem treści OPZ - trudno bowiem takie elementy uznać za „kluczowe"
w rozumieniu SIWZ.
Odwołujący wskazuje, ze w uzasadnieniu wyroku z 20.07.2018 r. Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie, zgodnie z którym
przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, a także
stwierdziła, że brak określenia górnej granicy kluczowych elementów kontraktu, które może
wskazać wykonawca, umożliwiło nadużycie przyjętej formuły, i do przewidzenia było, że
część wykonawców będzie dążyła do wskazania jak największej ilości ww. elementów,
choćby całkowicie bezzasadnych. Odwołujący podnosi, że Izba wyraziła wówczas także
stanowisko, zgodnie z którym sugerowany przez konsorcjum Egis sposób oceny, bazujący li
tylko na liczbie zgłoszonych jako istotne przez danego wykonawcę elementów krytycznych
kontraktu, stanowi zaprzeczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dalej Odwołujący wskazuje, że w wyroku z dnia 17.10.2018 r. Izba stwierdziła, że nie każdy
element wskazany przez wykonawc
ę musi nosić walor kluczowości, a także wskazała
również na konieczność agregacji takich elementów, które dotyczą tych samych kategorii
zagadnień: Nadmierne rozdrobnienie elementów, np. na poszczególne branże, jak
w podanym podczas rozprawy przykładzie, nie służy utrzymaniu przymiotu ich kluczowości -
w tym zakresie konieczna może być agregacja poszczególnych punktów. Zamawiający
wskazał bowiem, że punkt (ocena) zostanie przyznany za „każdy poprawnie wskazany
klu
czowy element Kontraktu", a nie za każdy oddzielony punkt (numer) wersu tabeli. Nie
może być też tak, że za taką samą lub porównywalną merytoryczną wartość obu metodologii
(według stwierdzenia Zamawiającego, a nie oceny Izby) wykonawcy dostaną diametralnie
różną liczbę punktów. Zauważyła to też Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. „punktacji,
a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione
przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych
jako
porównywalne co do zakresu merytorycznego". Odwołujący wskazuje również, że w ww.
wyroku Izba uznała, że celem ustanowienia kryterium nie było, aby wykonawcy przepisywali
do metodologii cały OPZ, który może nie zostać zrealizowany, gdyż jasnym jest, że
wy
konawca musi zrealizować cały OPZ i kryterium nie jest do tego potrzebne.
O
dwołujący wywodzi, że wobec tego, iż podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
jest ze swej natury kryterium jakościowym, w ramach którego ocenie podlega wartość
merytoryczna opra
cowania, a nie kryterium ilościowym, zatem Zamawiający podczas
pierwszej oceny metodologii konsorcjum Egis
słusznie pominął lub zagregował traktując
takie elementy Kontraktu wskazane przez Egis
jako odnoszące się do tej samej kategorii
zagadnień jako jeden element. Odwołujący zauważa, iż z uwagi na brak precyzyjnej definicji
pojęcia „kluczowości" w SIWZ winno ono podlegać ocenie z godnie z ustalonymi regułami
wykładni. Skoro wykładnia językowa pkt. 20.8.3 SIWZ nie daje odpowiedzi na pytanie, które
elementy
tak naprawdę można uznać za kluczowe (na co wskazywała Izba) konieczne jest
odwołanie się do celu omawianego kryterium, czyli oceny jakościowej oferty -
sporządzonego przez wykonawców opracowania. W konsekwencji, dokonana przez
Zamawiającego ocena winna mieć charakter merytoryczny, z punktu widzenia wartości
dodanej opisanej przez każdego z wykonawców, nie stanowić zaś czysto matematycznego
„przeliczenia" ilości „elementów", które będzie prowadzić do wypaczenia jakościowego
kryterium oceny.
Odwołujący podnosi, że powyższe zdaje się dostrzegać sam Zamawiający,
ponieważ w toku pierwszego postępowania odwoławczego Zamawiający podkreślał, że
metodologia konsorcjum Aecom była kompletna oraz spójna, skondensowana i opisywała
najważniejsze czynniki wpływające na sprawną realizację kontraktu, a okoliczność braku
rozbicia ww. czynników na poszczególne części składowe, jak w metodologii Egis, nie może
skutkować przyznaniu Aecom mniejszej ilości punktów, gdyż spowodowałoby to, że ocena
byłaby niewspółmiernie niska do jej wartości merytorycznej, co naruszałoby zasady z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że do ww. zasad Zamawiający odniósł się również
w piśmie z dnia 17.09.2018 r., stanowiącym odpowiedź na skargę konsorcjum Egis.
Zamawiający zaznaczył, iż poszczególni wykonawcy przygotowując dokumenty Metodologii
oparli się na odmiennych założeniach i przyjęli różne sposoby jej przygotowania, co
skutkowało tym, iż Skarżący (konsorcjum Egis) wskazał ponad 130 elementów,
a konsorcjum Aecom 10.
Podnosi, że Zamawiający w ww. piśmie podał również, że znaczna
część elementów metodologii Egis stanowi powielenie tego samego elementu lub odnosi się
do elementów, które nie mogą być uznane za istotne lub kluczowe i konieczna jest wnikliwa
weryfikacja ww. metodologii w
celu przyznania punktacji adekwatnej do zawartości
merytorycznej, czego zaniechanie prowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, bowiem wykonawcy, którzy złożyli zbliżone jakościowo
metodologie, otrzymaliby odpow
iednio mniej niż 1 pkt i 10 pkt.
Odwołujący wskazuje, że w ramach ponowionej oceny, punktacja przyznana
poszczególnym ofertom nie uległa zmianie, a tym samym wyniki ponownej oceny
potwierdzają, co zostało przyznane przez samego Zamawiającego, że dokonana ocena
stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji.
Podnosi, że za wiarygodne należy uznać wyniki pierwotnej oceny dokonanej
przez Zamawiającego, w ramach której Odwołujący otrzymał w podkryterium „Kluczowe
element
y Kontraktu" po 9 pkt za każdy Kontrakt. Wywodzi, że ocena ta wskazuje,
iż Zamawiający dokonał wówczas agregacji elementów wskazanych przez konsorcjum Egis,
tak aby zapewnić merytoryczną porównywalność opracowań, a tym samym aby
przeprowadzić ocenę zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz
z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Dalej Odwołujący podnosi, że waloru rzetelności oraz dochowania ww. zasad nie
można przypisać zaskarżonej odwołaniem czynności badania i oceny ofert, ponieważ
Zamawiający położył w niej nacisk wyłącznie na aspekt czysto matematyczny (ilościowy),
czym zniweczył charakter oceny podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" jako kryterium
pozacenowego i jakościowego, w ramach którego winien oceniać, jak wynika z pkt 20.8.3
SIWZ
„znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania
oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do
wykonywania usług”. Podnosi, że kryterium to ma bowiem w założeniu pokazać wartość
dodaną, jaką oferuje wykonawca dzięki swojemu profesjonalizmowi i znajomości
problematyki związanej z realizacją podobnych usług. Odwołujący wskazuje, że w obu
dotychczas wydanych orzeczeniach Izba dała Zamawiającemu bardzo precyzyjne wytyczne
co do sposobu przeprowa
dzenia oceny obu Metodologii w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie
z opisem zawartym na str. 32 Instrukcji dla Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, liczba
ostatecznie przyznanych ofercie konsorcjum Egis
punktów (804 na 816 możliwych dla
Kontraktu 1 oraz 762 na 792 możliwe dla Kontraktu 2), w kontekście pierwotnie dokonanej
oceny, oświadczeń i zapewnień samego Zamawiającego co do porównywalności
merytorycznej opracowań Odwołującego i konsorcjum Egis, pozwala twierdzić,
iż Zamawiający pominął wytyczne Izby w ten sposób, że poszczególni członkowie Komisji
Oceniającej nie dokonali oceny wyodrębnionych elementów kluczowych na podstawie
przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalnych co do zakresu
merytorycznego, a w konsekwencji nie dokonali oceny jakościowej w podkryterium,
a wyłącznie oceny ilościowej, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców
i
uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący podnosi, że jego
przypuszczenia
potwierdza analiza „uzasadnienia" oceny przekazanej Odwołującemu - wraz
z informacją o wynikach ponownej oceny Zamawiający przekazał wykonawcom indywidualne
karty oceny sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej, w tym karty
oc
en zawierające numer kluczowego elementu kontraktu oraz uzasadnienie oceny
sporządzone przez każdego z członków komisji. Wskazuje, że karty oceny oferty konsorcjum
Egis
, które otrzymał, nie zawierają wszystkich informacji nt. badanego opracowania -
Zamawia
jący nie ujawnił bowiem treści opracowania, w tym nazwy poszczególnych
kluczowych element
ów kontraktów wskazanych przez konsorcjum Egis ani treści
uzasadnieni
a sporządzonego przez konsorcjum Egis. Niemniej jednak, Odwołujący
przeprowadził analizę uzasadnień sporządzonych przez poszczególnych członków Komisji
Oceniającej. Z analizy tej wynika, że każdy z członków Komisji Oceniającej przyznał ofercie
konsorcjum Egis
identyczną liczbę punktów w ramach każdego z kontraktów tj. za Kontrakt 1
134 pkt na 136 pkt oraz 127 pkt na 132 pkt za kontrakt 2
. Jednocześnie, wszyscy członkowie
Komisji Oceniającej nie przyznali punktów za dokładnie te same kluczowe elementy
kontraktów wskazane w ofercie konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego, logika oraz
doświadczenie życiowe wskazują, że jest wysoce nieprawdopodobne, aby dokonując
indywidualnej oceny 6 osób oceniło w identyczny sposób opracowanie zawierające 136 i 132
elementy.
Wywodzi z tego, że wskazuje to na to, iż przeprowadzona ocena nie była
indywidualna, ale kolegialna,
co podważa jej wiarygodność oraz obiektywizm. Dalej,
Odwołujący ustalił, że opracowanie przygotowane przez konsorcjum Egis nie jest
indywidualnym opracowaniem sporządzonym przez tego wykonawcę, w oparciu o jego
wiedzę i doświadczenie, ale stanowi powielenie treści OPZ punkt po punkcie, ze
wskazaniem
poszczególnych elementów - czynności do wykonania - jako kluczowych
element
ów kontraktu. Na powyższe wskazywać ma np. układ poszczególnych opisanych
elementów (wg. ich identyfikacji dokonanej przez Odwołującego) w odniesieniu do
analogicznych treści opisanych w OPZ w poszczególnych jego punktach. Zdaniem
Odwołującego konsorcjum Egis sporządziło opracowanie przepisując OPZ - a więc elementy
przeznaczone do realizacji i doskonale znane Zamawiającemu, wskazując jako ryzyka
praktycznie wszystkie konieczne do wykonania czynności. Odwołujący zaznacza, że Izba
w ww. wyrokach wskazała na cel kryterium, którym nie było przepisanie OPZ. Odwołujący
podnosi, że nie można uznać, że wszystkie czynności przewidziane do wykonania w ramach
OPZ mogą mieć walor „kluczowości" czyli są najważniejsze z punktu widzenia realizacji
inwestycji, wskazuje na wyrok Izby z 20.07.2018 r., w którym Izba odnosząc się do pojęcia
„elementów kluczowych” uznała, iż składa się ono w dużej mierze z generalnych pojęć, które
same w sobie wymagają interpretacji zgodnie z art. 65 kc. Zamawiający nie ograniczył co
prawda liczby elementów, które może wymienić wykonawca, nie oznacza to jednak, że ze
swojej istoty są one nieograniczone. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że konieczne jest
zagregowanie (pogrupowanie) czynności, które dotyczą tych samych kategorii elementów
kontraktu i dopiero pod takim
kątem należy dokonać ich oceny. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający bezrefleksyjnie oceniał każdy ze wskazanych w ofercie konsorcjum Egis
elementów kontraktu, abstrahując od konieczności zagregowania elementów, które dotyczą
tych samych zagadnień, które mogą być oceniane jako kluczowe z punktu widzenia realizacji
kontraktu.
Podnosi, że w wyroku z 17.10.2018 r. Izba wskazała, że wobec nadmiernego
rozdrobnienia elementów, które nie służy uznaniu ich za kluczowe, może zasadną być ich
agregacja, a punkty miały być przydzielane za punkt poprawnie wskazany, nie za każdy wers
tabeli. Wskazuje, że Izba stwierdziła, iż „Nie może być też tak, że za taka samą lub
porównywalna merytoryczną wartość obu metodologii (według stwierdzenia Zamawiającego,
a nie oceny Izby) wykonawcy dostana diametralnie różną liczbę punktów”.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia w opisie
Metodologii poprzez sztuczne „rozbicie" kluczowych elementów na wiele mniejszych
czynności, tworząc z nich rzekomo samodzielne „Kluczowe Elementy Kontraktu", podczas
gdy w rzeczywistości albo dotyczyły one tego samego rodzaju bądź kategorii czynności bądź
ryzyka, albo w ogóle nie miały charakteru „kluczowości" w rozumieniu definicji określonej
w pkt 20.8.3 SIWZ.
Odwołujący podnosi, że poszczególne kluczowe elementy kontraktu
wskazane przez konsorcjum Egis
dotyczą w rzeczywistości 14 kategorii zagadnień -
kluczowych elementów Kontraktu i tym samym, poszczególne elementy wskazane
w opracowaniu konsorcjum Egis
powinny w pierwszej kolejności zostać zagregowane
(pogrupowane) przez Zamawiającego jako dotyczące tej samej kategorii zagadnień, które
w dalszej
kolejności powinny podlegać ocenie. Wywodzi, że powyższe umożliwiłoby
Zamawiającemu - zgodnie z ww. wyrokami Izby, dokonanie oceny opracowań jako
porównywalnych co do zakresu merytorycznego, skoro jak twierdzi sam Zamawiający,
opracowania obu wykonawców są merytorycznie porównywalne. Podnosi, że
w konsekwencji w ramach oceny konsorcjum Egis w ww. kryterium podlegałoby 14
kluczowych elementów dla każdego z kontraktów, w rezultacie czego Egis otrzymałoby 84
małych punków w obu kontraktach i 10 punktów dużych, a Odwołujący – 60 punktów małych
i 7,14 dużych punktów.
2. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący informuje, że wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający przekazał wykonawcom Indywidulane karty oceny sporządzone przez każdego
z członków Komisji Oceniającej. Karty te miały stanowić uzasadnienie faktyczne oceny ofert
w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”, do którego sporządzenia Zamawiającego
zobligowała Izba w pkt 2.3 wyroku z 20.07.2018 r. i w pkt 1 sentencji wyroku z 17.10.2018 r.
Zdaniem Odwołującego owe uzasadnienie jest lakoniczne i bardzo ogólne, a tym samym nie
pozwala na odtworzenie „procesu myślowego" poszczególnych członków Komisji
Oceniającej oraz motywów, którymi kierowali się kwalifikując lub nie dany element Kontraktu
jako kluczowy w rozumieniu definicji określonej w pkt 20.8.3 SIWZ oraz dyrektyw
wynikających z sentencji wyroku KIO. Wywodzi, iż jest to szczególnie istotne w kontekście
nieprecyzyjnego opisu podkryterium i jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku
z 20.07.
2018 r. (str. 56), z uwagi na zdefiniowanie pojęcia „kluczowy element kontraktu"
poprzez odwołanie się niemal wyłącznie do klauzul generalnych, jak również w kontekście
obowiązku dokonania oceny z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Odwołujący zwraca uwagę, iż uzasadnienie oceny oferty Egis
sporządzone przez poszczególnych członków Komisji Oceniającej sprowadza się w znacznej
mierze do powtórzenia treści SIWZ i stwierdzenia, że dany „element konieczny i niezbędny",
„brak jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie" oraz, że „nieprawidłowa
realizac
ja tego elementu może w realny sposób wpłynąć negatywnie na terminowość
realizacji Kontraktu jak również mieć skutki finansowe dla Wykonawcy lub Zamawiającego”.
Odwołujący podnosi, że przedstawione przez Zamawiającego „uzasadnienie" nie pozwala
jednak odpowiedzieć na pytanie - dlaczego dany element poszczególni członkowie Komisji
Oceniającej uznali za kluczowy i czy lub w jaki sposób w swojej ocenie wzięli pod uwagę
wytyczne dotyczące przeprowadzenia oceny wynikające z ww. wyroków Izby. Wywodzi, że z
powyższych względów uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego należy uznać za
niewystarczające.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że opracowanie pisemne, w którym konsorcjum Egis wskazało
kluczowe elementy Kontraktu, stanowi powielenie treści OPZ oraz dokumentów
postępowania, a zatem nie stanowi dla Zamawiającego wartości dodanej, na podstawie
której Zamawiający może zweryfikować „znajomości Kontraktów, przewidywania
potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość
przedmiotu za
mówienia, podejście Wykonawcy do wykonywania usługi" (pkt. 20.8.3 SIWZ),
ale jest powtórzeniem treści i obowiązków wykonawcy wynikających z dokumentów
postępowania. Zdaniem Odwołującego ww. opracowaniu nie można przypisać przymiotu
profesjonalizmu, którego wynikiem byłoby przygotowanie przemyślanego przez wykonawcę
opracowania, opartego na doświadczeniu oraz faktycznych warunkach realizacji inwestycji
stanowiącej przedmiot postępowania. Jako przykład Odwołujący podaje, że wykonawcy byli
zobowiązani wskazać kluczowe elementy dla Kontraktu nr 1 (modernizacja istniejącej linii)
oraz Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej).
Odwołujący podnosi, że sposób
przygotowania przez konsorcjum Egis
listy kluczowych elementów kontraktu, które stanowi
przepisanie treści OPZ, wskazuje iż wykonawca ten skopiował elementy OPZ dla
modernizowanej linii (Kontrakt 1) a następnie, bez głębszej refleksji, skopiował je również do
listy elementów dla Kontraktu nr 2 (budowa nowej linii kolejowej). Na potwierdzenie powołuje
elemen
ty, za które konsorcjum Egis nie otrzymało „małych punktów" przy ocenie Kontraktu
nr 2, a które to elementy są typowe dla linii modernizowanych, a nie budowanych od nowa.
Odwołujący wskazuje: 1) pkt 52 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu
nr 1) -
koncepcja remontu, modernizacji, przebudowy istniejących obiektów inżynieryjnych; 2)
pkt 54 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) - Koncepcja
przekwalifikowania lub likwidacji skrzyżowań linii kolejowej z drogami publicznymi w jednym
poziomie oraz zastąpienia skrzyżowań w poziomie skrzyżowaniami dwupoziomowymi;
3) pkt 60 opracowania dla Kontraktu nr 2 (i odpowiednio dla Kontraktu nr 1) teoretycznego
prowadzenia ruchu kolejowego w czasie wykonywania robót. Odwołujący podkreśla, że
kolejność poszczególnych „kluczowych elementów kontraktu” opisanych przez Egis jest
powieleniem poszczególnych elementów OPZ, z zachowaniem kolejności poszczególnych
wymagań opisanych w OPZ. Z tego wywodzi, że przedmiotowe opracowanie nie jest
wyrazem wiedzy i doświadczenia członków konsorcjum, które powinno podlegać ocenie
w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”, a sposób przygotowania opracowania
stanowi manipulację ze strony konsorcjum Egis, które w ten sposób zawyżyło w sztuczny
sp
osób ilość elementów wskazanych w opracowaniu podlegających ocenie. Odwołujący
podnosi, że w konsekwencji rozbicia na rzekomo samodzielne kluczowe elementy
podlegające ocenie, pomimo porównywalnej merytorycznej jakości opracowań
Odwołującego jak i konsorcjum Egis zostały one ocenione przez Zamawiającego w skrajnie
różny sposób. Wskazuje, że działanie Egis, wraz z oceną ofert dokonaną przez
Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach KIO doprowadziło do
zawyżenia punktacji Egis i w rezultacie zaniżenia punktów Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego takie działanie konsorcjum Egis należy zakwalifikować jako
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") - manipulację składnikiem oferty podlegającym
ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazuje, że art. 3 ust. 1 uznk jako czyn
nieuczciwej
konkurencji
kwalifikuje
każde
działanie,
które
jest
sprzeczne
z prawem oraz z dobrymi obyczajami, pod warunk
iem, iż zagraża ono lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2
oraz art. 5-17 uznk
, który stanowi katalog otwarty. Podnosi, iż "dobre obyczaje" to normy
postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania,
podobnie jak "zasady współżycia społecznego" oraz "ustalone zwyczaje", których powinny
przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy
czym nie chodzi tutaj o przestrze
ganie dobrych obyczajów, jako abstrakcyjnych norm
postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców
w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy
można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego
przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub
zbywanych przez niego dóbr lub usług, innymi słowy poprzez utrudnienie pozyskania
zamówienia, w sytuacji kiedy sporządzone przez obu wykonawców opracowania „Kluczowe
elementy Kontraktu"
są porównywalne. Wskazuje, że o skali wpływu oceny w rzeczonym
podkryterium na wybór oferty świadczy kalkulacja punktów z pominięciem ww. podkryterium
– wówczas Odwołujący otrzymałby 124,5 pkt, zaś konsorcjum Egis – 107,56 pkt. Odwołujący
w
ywodzi, że rozbicie przez konsorcjum Egis w sposób sztuczny ilości kluczowych elementów
kontraktu narusza dobre obyczaje, bowiem omawiane kryterium miało mieć charakter
kryterium jakościowego, nie zaś ilościowego. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez
konsorcjum Egis dobrych obyczajów w powiązaniu z pogorszeniem sytuacji Odwołującego
wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem stanowiło manipulację kryterium,
która rzutuje na wynik postepowania i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.
4. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący alternatywnie (w razie nieuwzględnienia ww. zarzutów) wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iż jest ono
o
barczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, polegającą na skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny
ofert „Metodologia”, podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu" Kontrakt 1 (M1K1)
i Kontr
akt 2 (M1K2), w sposób, który uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny i jej
poprawne uzasadnienie w tym podkryterium z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości. Odwołujący podnosi, że sposób
sformułowania przez Zamawiającego podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu",
w szczególności poprzez zdefiniowanie pojęcia „kluczowe elementy kontraktu" w sposób
nieprecyzyjny oraz poprzez od
wołanie do klauzul generalnych, może powodować,
iż zastosowanie tego podkryterium przez Zamawiającego będzie w praktyce niemożliwe.
Odwołujący wskazuje, że rzeczone kryterium winno mieć charakter kryterium jakościowego,
a w wyrokach w ww. wyrokach Izby
zawarte zostały klarowne wytyczne, które mają pozwolić
na przeprowadzeni
e jakościowej oceny ofert, z zachowaniem celu kryterium oceny, jak
również zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
wywodzi, że mając na uwadze, iż zaskarżona ocena ofert stanowi powtórzenie drugiej
oceny, zakwestionowanej pr
zez Izbę, może zachodzić sytuacja, w której z uwagi na
konstrukcję podkryterium i ustalony przez Zamawiającego sposób jego oceny, niemożliwe
jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, zachowując przy tym istotę kryterium, czyli ocenę
jakościową sporządzonych przez wykonawców opracowań. Odwołujący wskazuje, że
pomimo stosunkowo niewielkiej wagi omawianego podkryterium (25% za kryterium
„Metodologia”, w tym rzeczone podkryterium po 10 pkt za Kontrakt 1 i 2 oraz 15 pkt za
podkryterium „Organizacja wykonawcy”), Zamawiający mógł dopuścić się manipulacji ww.
podkryterium w celu faworyzowania oferty konsorcjum Egis. Podnosi, że pomimo
uwzględnienia odwołania konsorcjum Aecom w wyroku z 20.07.2018 r. i przyznania
w ramach ponownej oceny ofert aż dodatkowych 16,2 pkt, różnica pomiędzy sumaryczną
punktacją w ramach ponownej oceny ofert uległa zmianie na niekorzyść Odwołującego
i wynosi 1,52 na rzecz konsorcjum Egis. Zdaniem Odwołującego jest to wynikiem rażącej
zmiany punktacji przyznanej Odwołującemu w ramach podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu”. Podnosi, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy Zamawiający jest
zdolny do przeprowadzenia obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny ofert w rzeczonym
podkryterium. Odwołujący wskazuje, że w sytuacji uznania przez KIO, że sposób
skonstruowania ww. podkryterium uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny ofert, to
postępowanie powinno zostać unieważnione wobec obarczenia niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
5. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosi, że utajnione opracowanie konsorcjum Egis stanowi przepisanie
eleme
ntów wskazanych w OPZ oraz dokumentacji postępowania, a zatem nie zawiera
informacji wrażliwych dla tego wykonawcy, a stanowi jedynie powtórzenie informacji jawnych
dla wszystkich zainteresowanych.
Wskazuje, że dokonane zastrzeżenie miało jedynie na
celu u
trudnienie dokonania oceny opracowania przez Odwołującego. Wywodzi, że w związku
z ww. okolicznościami rzeczone opracowanie nie spełnia kryteriów tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie zasługuje na ochronę prawną.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko.
Zamawiający w dniu 12.12.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Egis Rail S.A.
z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie (dalej także jako Przystępujący).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie i pismem procesowym uczestnika postępowania, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący Aecom posiada interes w uzyskaniu
przedmio
towego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy przedstawiony w podstawie faktycznej odwołania znajduje potwierdzenie
w dokumentacji p
ostępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem
powtarzany.
Odwołanie oparte zostało na prawidłowo ustalonym stanie sprawy, natomiast
Strony w rozbieżny sposób oceniały przyczyny i zaistniałe skutki powołanych okoliczności.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 65 kc.
Odwołujący wywodził, że sposób zastosowania podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu” przez Zamawiającego doprowadził do naruszenia zasad równego traktowania
wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zarzucił Zamawiającemu
manipulację tym kryterium na korzyść Przystępującego i niekorzyść Odwołującego. Wskazał
również, że działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z wytycznymi zawartymi
w wyroka
ch KIO oraz zasadami wykładni oświadczeń woli zawartymi w art. 65 k.c.
Dla oceny zasadności twierdzeń Odwołującego, koniecznym jest w pierwszej kolejności,
poddanie ana
lizie stanowiącego oś sprawy podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu”.
Kryterium Metodologia
opisane zostało w pkt 20.8.3 SIWZ i miało pozwolić Zamawiającemu
na weryfikację „znajomości Kontraktów, przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich
unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość przedmiotu zamówienia, podejście
Wykonawcy do wykon
ania usługi oraz organizacja Wykonawcy". Dalej, Zamawiający opisał
również sposób oceny kryterium Metodologia w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu"
– podlegać ocenie miało opracowanie, osobne dla każdego z dwóch kontraktów, każde nie
przekraczające 40 stron czcionką Arial 12 z odstępem 1,5. Opracowanie zawierać miało
wskazanie elementów, które wykonawcy uznają za kluczowe elementy kontraktu wraz
z uzasa
dnieniem wyboru. Zamawiający utworzył definicję, zgodnie z którą za kluczowe
elementy kontraktu zo
staną uznane elementy które: a) „Są konieczne i niezbędne do jego
wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie)”,
b)
„Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.". Wskazane
powyżej uzasadnienie wyboru miało uwzględniać ww. wskazane w literze a i b cechy
elementów kluczowych. Ocenę w ramach omawianego podkryterium przeprowadzać mieli
członkowie Komisji Oceniającej, z których każdy niezależnie przyznawał po 1 małym punkcie
za każdy poprawnie wskazany element kluczowy kontraktu, przy czym poprawnie wskazany
element kontraktu to taki, który posiadał cechy wskazane powyżej w lit. a i b oraz został
należycie uzasadniony. Następnie suma małych punktów była dzielona przez sumę małych
punktów w tym samym podkryterium uzyskaną przez ofertę z największa ich ilością, po czym
iloraz
mnożony był razy 10, w ten sposób uzyskiwano duże punkty – maksymalnie 10 dla
każdego z kontraktów.
W ocenie Izby tak opisane podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” nie pozostawia
szczególnie szerokiego pola do interpretacji i nie wymaga wykładni wykraczającej poza
wykładnię językową. Wskazana w pkt 20.8.3 lit. a i b definicja elementu kluczowego pozwala
na ustalenie cech, które zgodnie z SIWZ miał posiadać element wskazywany w opracowaniu
wykonawcy. Należy zauważyć, że nie są tożsame brak sprecyzowania kryterium, jego
niejasność i dopuszczony w nim uznaniowy charakter oceny. Rzeczone podkryterium, dzięki
zawartej w SIWZ
definicji, szczegółowo określało, jakie cechy będą badane przez członków
komisji. Natomiast czy członek komisji uznał spełnianie tych cech przez wskazane elementy
kluczowe, stanowi element uznaniowości, który jest nieunikniony w przypadku zastosowania
kryteriów innych niż czysto ilościowe. Jednakże wskazana uznaniowość znana była
wykonawcom już na etapie przygotowywania ofert i jeżeli zdaniem Odwołującego kryterium
miało charakter nadmiernie ocenny, to wówczas winien był wnosić zapytania do SIWZ w tym
zakresie albo odwołanie od zapisu specyfikacji, czego nie uczynił. Obecnie Odwołujący
zarzut swój opiera m.in. na twierdzeniu, że sposób rozumienia podkryterium przez
Zamawiającego, ujawniony dopiero na etapie oceny ofert, doprowadził do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie jest
zasadne. Nie jest tak, tak jak twierdzi Odwołujący, że poprzez uznanie 134 i 127 elementów
kluczowych dla kontraktu 1 i 2 w opracowaniu Przystępującego, Zamawiający sprowadził
rzeczone kryterium do kryterium ilościowego. Po pierwsze należy wskazać, że Zamawiający
nie uznał każdego z elementów powołanych w opracowaniu Przystępującego za posiadający
charakter kluczowy
– konsorcjum Egis wskazało ich 136 dla Kontraktu 1 i 132 dla Kontraktu
2. Po drugie,
jakkolwiek liczba elementów nieuznanych przez Zamawiającego za kluczowe
nie jest znaczna
, tak nie sposób z samej tej okoliczności wywodzić pozorność dokonanej
oceny. Zamawiający, w wykonaniu wyroku z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18 przekazał
Odwołującemu szczegółowe uzasadnienie dokonanej oceny, liczące ok. 240 stron, w którym
każdy z członków komisji oceniającej, w większości przypadków co najmniej w kliku
zdaniach
odniósł się do każdego badanego elementu. W tej sytuacji, Odwołujący, chcąc
podważyć dokonaną ocenę, winien był udowodnić przed Izbą, że powołane elementy nie
mają charakteru kluczowego – tj. nie posiadają cech opisanych w pkt 20.8.3 lit. a i b SIWZ.
Powinien więc wykazać, że wskazane w opracowaniu Przystępującego elementy na przykład
nie są konieczne do wykonania zamówienia albo, że ich nieprawidłowa realizacja nie wiąże
się z realnym niebezpieczeństwem skutków finansowych i terminowych dla wykonawcy lub
Zamawiającego.
Tymczasem, Odwołujący argumentację swą oparł na twierdzeniu, że powołane przez
Przystępującego elementy kluczowe są powtórzeniem zapisów OPZ, a ponadto, iż są
zanadto rozdrobnione i powinny być „zagregowane” do poszczególnych kategorii i mały
punkt powinien zostać przyznany za każdą z tych kategorii. Odnosząc się do ww.
argumentów, ponownie należy skorzystać z podstawowego dla postępowania dokumentu,
jakim jest SIWZ. Jak zasadnie podnosił w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający oraz
Przystępujący, SIWZ poza punktem 20.8.3 nie określa żadnych wymagań co do sposobu
sformułowania opracowania przez wykonawców oraz jego oceny w ramach kryterium
Kluczowe elementy kontraktu. Co za tym idzie, nawet punkt wprost przepisany z OPZ, jeżeli
został odpowiednio uzasadniony i posiada cechy określone w pkt 20.8.3. lit a i b, powinien
zostać uznany za element kluczowy. Odmienne podejście do oceny elementów kluczowych,
nie znajdujące oparcia w SIWZ i wykraczające poza jego jasno określone wymagania,
stanowiłoby naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający
dokonałby oceny oferty bezpodstawnie zawężając zapisy SIWZ (w szczególności ww.
definicję) na niekorzyść jednego z wykonawców. Dodać należy, że zarzuty dotyczące
„przepisania OPZ” oparte są jedynie na zidentyfikowanych przez Odwołującego elementach
kluczowych
– natomiast Odwołujący nie zna uzasadnień wskazanych w opracowaniu
konsorcjum Egis elementów kluczowych, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak jest
także w SIWZ podstaw dla dokonania sugerowanej przez Odwołującego
„agregacji punktów”, a w zasadzie działanie takie mogłoby być uznane za wprost sprzeczne
z zapisem pkt 8.20.3.
SIWZ, który stanowił, że punkty miały być przyznawane po jednym
małym punkcie za każdy poprawnie wskazany kluczowy element kontraktu. Zatem jeśli
element był poprawnie wskazany, tj. posiadał przymiot kluczowości (określony zgodnie
z definicją z SIWZ), Zamawiający nie mógł odstąpić od przyznania punktu, niezależnie od
stopnia szczegółowości powołanego elementu. Należy powtórzyć, że jedyną droga dla
podważenia rzetelności dokonanej oceny opracowania konsorcjum Egis było merytoryczne
zanegowanie „kluczowości” powołanych elementów – tj. wykazanie, że nie posiadają cech
określonych w pkt 20.8.3. lit a i b SIWZ, czego Odwołujący zaniechał. Nie można również
zgodzić się z argumentem Odwołującego, jakoby o braku rzetelności i zindywidualizowania
oceny ofert
świadczyć miała zgodność dokonanych ocen pomiędzy poszczególnymi
członkami komisji. Brak zindywidualizowania dokonanych ocen Odwołujący winien był
udowo
dnić. W ocenie Izby, przekazane przez Zamawiającego indywidualne karty oceny ofert
(dla obu kontraktów miały objętość łącznie co najmniej 30 stron każda) nie pozwalają na
stwierdzenie, że dokonane przez członków komisji oceniającej ustalenia nie miały charakteru
zindywidualizowanego.
Odwołujący nie podjął również aktywności w celu wykazania braku
zindywidualizowana
dokonanych
ocen,
pomimo
dysponowania
szerokimi
ich
uzasadnieniami, sporządzonymi osobno przez każdego z członków komisji oceniającej.
Nie jest
również uprawnionym twierdzenie, że takie rozumienie rzeczonego podkryterium
prowadzi do umożliwienia wykonawcom sztucznego „namnażania” elementów kluczowych
kontraktów w opracowaniach i powołania nawet całkowicie absurdalnych elementów celem
zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że
Zamawiający w pkt 20.8.3. SIWZ precyzyjnie i stanowczo ograniczył fizyczną obszerność
opracowania (40 stron, czcionka Arial 12 i odstęp 1,5) – przy czym była to dopuszczalna
objętość nie tylko na samo wskazanie elementów kluczowych, ale również ich uzasadnienie,
które było elementem newralgicznym, decydującym o przyznaniu, bądź nie, małego punktu.
Co za tym idzie, wykonawca, który ryzykowałby „mnożenie” elementów kluczowych, które
faktycznie nie
byłyby takimi, pozbawiałby się miejsca na powołanie elementów, które
rzeczywiście mają charakter kluczowy oraz podanie ich uzasadnienia, które było konieczne
dla przekonania członka komisji oceniającej o zasadności przyznania punktu.
Podsumowując powyższe, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający niezasadnie
przyznał konsorcjum Egis ilość punktów wskazaną w ocenie ofert przekazanej w dniu
23.11.2018 r.
Kolejna grupa
argumentów, jakie Odwołujący wysunął przeciwko aktualnej ocenie ofert,
związana jest z okolicznościami dotyczącymi poprzednich ocen oraz odwołań i wyroków KIO
w sprawach KIO 1302/18, 1310/18, 1322/18 i KIO 2035/18.
Odwołujący nierzetelność aktualnej oceny ofert wywodził m.in. z okoliczności, iż
w pierwszej ocenie ofert, o której informacja przekazana została 21.06.2018 r., Zamawiający
znacznej liczbie elementów wskazanych w opracowaniu Przystępującego nie przyznał
małych punktów. Zdaniem Odwołującego świadczyło to o tym, iż Zamawiający odmówił im
cechy kluczowości, a także dokonał agregacji punktów.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna i nie zasługuje na
uwzględnienie. Nie budzi wątpliwości i jest bezsporne pomiędzy stronami, że pierwsza ocena
ofert (dokonana w czerwcu) oraz obecnie badana, są różne. Truizmem jest jednakże
stwierdzenie, że Zamawiający nie ma obowiązku dokonywać ponowionej czynności w ten
sam sposób. Co więcej, w przypadku gdy KIO wyrokiem z dnia 20.07.2018 r. nakazała
Zamawiającemu unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert, dając w tym zakresie
precyzyjne
wytyczne, to Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny ofert w sposób
odmienny
niż pierwotnie. Jak uznała Izba w ww. wyroku z lipca b.r., Zamawiający podczas
dokonywania pierwszej oceny ofert
pozostawał w błędzie co do sposobu obliczania punktów
w
podkryterium Kluczowe elementy kontraktu, co niewątpliwie mogło się przekładać również
na sposób przyznawania punktów. W toku pierwszej oceny ofert, członkowie komisji
oceniającej opracowania wykonawców (a przynajmniej ich większość) przekonani byli,
iż mogą przyznać jedynie do dziesięciu małych punktów za każde opracowanie. Takie
przekonanie niewątpliwie wpływało na sposób oceny i skłaniało do poszukiwania metod, by
ograniczyć ilość przyznawanych punktów. Należy zauważyć, że taka interpretacja
rzeczonego
podkryterium musiała prowadzić do oczywistej niezgodności z punktem 20.8.3
(str. 32)
SIWZ, który nakazywał przyznawanie punktów za każdy prawidłowo wskazany
kluczowy element kontraktu (tabela)
. W rezultacie należy uznać, że wówczas
przeprowadzona ocena w
żaden sposób nie może być uznana za miarodajną i stanowić
odniesienia
dla
badania
rzetelności
aktualnej
oceny
ofert.
Izba
już
w wyroku z dnia 20.07.2018 r. wskazała o możliwym wpływie ww. błędu na ocenę ofert –
„Z uzasadnień zbiorczych wynika jednak, że powyżej zidentyfikowany błąd mógł
spowodować wypaczenie ostatecznej punktacji przyznanej ofertom w tym podkryterium,
a
ściśle rzecz biorąc relacji punktowej pomiędzy nimi”. Kontynuując uwagi dotyczące ww.
wyroku, należy wskazać, że Izba jedynie co do jednego elementu opracowania konsorcjum
Egis wprost uznała, że przyznanie mu waloru kluczowości stanowiłoby nadużycie - tj.
elementu pn.
„podpisanie umowy”, za który to członkowie komisji oceniającej również
obecnie
nie przyznali Przystępującemu małego punktu. W odniesieniu do pozostałych
elementów stanowiących powielenie OPZ Izba wskazała natomiast, że Zamawiający nie
rozróżnił dość precyzyjnie, co odróżnia oczywisty obowiązek wynikającym z OPZ od
poprawnego wskazania przez wykonawcę kluczowego elementu kontraktu i co uniemożliwia
przyznanie małego punktu takiemu wskazaniu, wobec czego Izba stwierdziła, że nie jest
możliwe uznanie, że rzeczone elementy nie zasługują na przyznanie małych punktów.
W wyroku tym Izba też nie podnosiła kwestii „agregacji” małych punktów. Izba wskazała
natomiast na możliwe zaistnienie zwiększenia rozbieżności punktowej pomiędzy ofertami, na
którą to okoliczność również powoływał się Odwołujący – „…gdyby członkowie komisji nie
byli w błędzie, że na etapie oceny indywidualnej mogą przyznawać maksymalnie po 10 pkt
na kontrakt, relacja punktowa pomiędzy ofertami mogłaby przedstawiać się zupełnie inaczej,
biorąc pod uwagę 13-krotnie większą liczbę kluczowych elementów zgłoszonych przez
konsorcjum Egis w stosunku do konsorcjum Aecom
”.
Reasu
mując, wywodzenie braku rzetelności aktualnej oceny ofert poprzez porównanie
z pierwszą oceną ofert, która – zgodnie z wyrokiem KIO – została dokonana w sposób
błędny, jest całkowicie bezpodstawne. W związku z rzeczonym błędem Izba nakazała
powtórzenie badania oceny ofert wg. innych niż pierwotnie przyjęte zasady, zatem pierwsza
ocena ofert jest nieaktualna i nieadekwatna do obecnego stanu sprawy. Dodać należy, że
nie jest też wystarczającym powołanie się na stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
w toku
postępowania odwoławczego – np. w zakresie agregacji. Twierdzenia
Zamawiającego stanowiły obronę błędnie dokonanej oceny oferty, a w obecnym
postępowaniu odwoławczym to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie
wykazania nierzetelności obecnie dokonanej oceny ofert. Nie można przyjąć, by odniesienie
się do argumentacji procesowej Zamawiającego, dotyczącej nieaktualnej i błędnej czynności,
mogło stanowić dowód na ww. okoliczności.
Dalej Odwołujący podnosił, że obecnie dokonana ocena ofert pozostaje w sprzeczności
z wyrokiem KIO 2035/18
i zawartymi w nim „wytycznymi co do sposobu oceny ofert”. Na
wstępie należy zaznaczyć, że w sentencji wyroku Izba zawarła jedynie wytyczne co do
sposobu uzasadnienia dokonanej oceny. Co jest najistotniejsze w ww. wyroku w odniesieniu
do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum Egis w podkryterium „Kluczowe elementy
kontraktu”, to okoliczność, że Izba odstąpiła od rozpoznania tego zarzutu. Izba uznała
wówczas, że brak uzasadnienia oceny dokonanej przez komisję oceniającą, uniemożliwia
zweryfikowanie poprawności dokonanej oceny. Nie jest zatem tak, że Izba dokonała
weryfikacji dokonanej oceny, a jedynie „odnotowała kilka kwestii, które powinny zostać przez
Zamawiającego wzięte pod uwagę w trakcie powtarzania czynności oceny ofert”, a zatem nie
wydała wiążących wytycznych. Odnosząc się do różnicy pomiędzy pierwszą oceną ofert
a drugą (która, w zakresie przyznanych punktów była tożsama z aktualną), wskazała, że
w uzasadnieniu oceny koniecznym jest wskazanie, dlaczeg
o tym razem oceniający uznali, że
każdą z pozycji tabeli należy uznać za element kluczowy. Co za tym idzie – Izba nie
wykluczyła możliwości, że zmiana oceny opracowania Przystępującego jest uzasadniona,
ale podkreśliła konieczność odpowiedniego uzasadnienia tej oceny. Odnosząc się do
„rozdrobnienia elementów” w opracowaniu Przystępującego Izba wskazała, że agregacja
„może być konieczna”. Zatem twierdzenie Odwołującego, że Izba uznała konieczność
agregacji nie znajduje potwierdzenia w samej treści uzasadnienia – Izba decyzję
o
zasadności przeprowadzenia agregacji pozostawiła Zamawiającemu.
W konkluzji powyższego stwierdzić należy, że argumentacja z wyroku KIO 2035/18
nie pozwala na uznanie, że Zamawiający dokonał oceny oferty konsorcjum Egis
z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący nie wykazał również, że
powołane w ww. wyroku warunki uznania elementu za kluczowe nie zostały spełnione. Jak
już bowiem Izba wskazała powyżej, Odwołujący zaniechał odniesienia się w sposób
konkretny i merytoryczny do dokonanej oceny i jej uzasadnienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 kc nie
znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodu wykazania, że dokonana przez
Zamawiającego ocena oferty konsorcjum Egis w podkryterium Kluczowe elementy kontraktu
jest nierzetelna, w zasadzie nawet nie podjął polemiki z treścią uzasadnienia dokonanej
oceny. Należy przy tym zwrócić uwagę, że to właśnie uzasadnienie dokonanej oceny
stanowiło nową w sprawie okoliczność – sama ocena bowiem nie różniła się w swojej treści
od oceny przekazanej w dniu 23.09.2018 r.
Uzasadnienie omawianego zarzutu ograniczało
się do powołania się na ww. okoliczności związane z poprzednimi postępowaniami przed
Izbą, pierwotną oceną ofert oraz powtórzeniem w treści opracowania elementów SIWZ. Jak
szeroko wskazano powyżej, sama okoliczność powtórzenia wymagań OPZ nie może
stanowić o braku przymiotu kluczowości zgodnie z punktem 8.20.3 SIWZ. Zgodnie ze
specyfikacją nie była również dopuszczalna przez Zamawiającego „agregacja” podanych
w opracowaniach elementów kluczowych. W tej sytuacji Odwołujący winien był podważyć
merytoryczną wartość opracowań Przystępującego, czego nie dokonał. Wobec powyższego
brak było podstaw dla uznania, że przeprowadzona przez Zamawiającego ocena oferty
konsorcjum Egis w rzeczonym kryterium była niezgodna z SIWZ, jak również by doszło do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji czy
przejrzystości.
2. Ad. zarzut art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wywodził, że sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie przyznanej
punktacji w kryterium Kluczowe elementy kontraktu nie pozwala na ustalenie przebiegu
procesu myślowego członków komisji oceniającej opracowania złożone przez wykonawców
oraz ustalenia, dlaczego dany element uznali za kluczowy i czy wzięli pod uwagę wytyczne
przeprowadzenia ocen wynikające z wyroków Izby wydanych w lipcu i październiku b.r.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach
sprawy. Przekazane wykonawcom uzasadnienie dokonanej oceny stanowiło wypełnienie
obowiązku nałożonego w wyroku Izby z dnia 17.10.2018 r., KIO 2035/18, gdzie w pkt 2.3
Izba nakazała sporządzenie uzasadnienia w rzeczonym podkryterium „w sposób
umożliwiający identyfikacjępodstaw dokonanej oceny każdego ze wskazanych
w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, przy czym uzasadnienie to ma
obejmo
wać zarówno elementy ocenione pozytywnie (którym przyznano punkty), jak
i ocenione negatywnie (którym nie przyznano punktów)”. Przekazane Odwołującemu
uzasadnienie oceny ww. podkryterium w ofercie Przystępującego składało się z arkuszy
ocen dokonanych prz
ez każdego z członków komisji, łącznie ok. 240 stron. Członkowie
komisji odnieśli się osobno do każdego z ocenianych elementów wskazanych
w opracowaniu, podając uzasadnienie dokonanej oceny. W świetle powyższego obecnie
stawiane ww. uzasadnieniu zarzuty,
iż m.in. sprowadza się ono „w znacznej mierze” do
powtórzenia SIWZ i stwierdzenia, że oceniany element jest „konieczny i niezbędny”, „brak
jest możliwości technicznych i prawnych na jego uniknięcie” i „nieprawidłowa realizacja tego
elementu może w realny sposób wpłynąć na terminowość kontraktu jak również mieć skutki
finansowe dla wykonawcy lub zamawiającego” nie mogą zostać uznane za zasadne. Nie
można się zgodzić z Odwołującym, że uzasadnienie nie pozwala na ustalenie, dlaczego
członkowie komisji uznali dany element za kluczowy. Twierdzenie takie Odwołujący zdaje się
wywodzić z przyjętej dla potrzeb argumentacji Odwołania definicji „elementu kluczowego”,
która nie znajduje oparcia w SIWZ. Przytoczone powyżej sformułowania uzasadnienia
wprost bowiem odnoszą się do definicji elementu kluczowego zawartej w SIWZ, a skoro zaś
członek komisji uznał, że element oceniany cechy te posiada, to jedynym logicznym
i zgodnym z SIWZ następstwem było przyznanie punktu za ów element. Należy zauważyć,
że żądanie dalszego uszczegółowienia uzasadnienia sprowadza się w zasadzie do
wymagania
od członków komisji, by każdy z nich przedstawił, jak rozumiał poszczególne
elementy definicji kluczowego elementu kontraktu zawartej w SIWZ, co jest żądaniem
spóźnionym – Odwołujący był uprawniony do wnoszenia zapytań do treści SIWZ w trybie art.
38 ustawy Pzp oraz do wniesienia odwołania od przyjętej definicji, czego zaniechał. Dalej
należy wskazać, że uzasadnienie czynności Zamawiającego może być uznane za niezgodne
z art. 92 ustawy Pzp w
sytuacji, gdy uniemożliwia ono wykonawcy weryfikację poprawności
tej czynności oraz np. sformułowanie odnoszących się do niej zarzutów odwołania (por. np.
wyrok KIO z dnia 3.03.2017 r., KIO 329/17, z dnia 5.04.2017 r., KIO 517/17, z dnia
11.08.2017 r., KIO 1577/17). W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi
– Odwołujący
wiedział bowiem, jakie cechy Zamawiający przypisał ocenianym elementom, a zatem miał
możliwość zakwestionowania dokonanej oceny, poprzez wykazanie, że nie posiadają one
wskazanych w oc
enie cech i w zgodzie z SIWZ nie powinny być punktowane.
Z uzasadnienia oceny wyraźnie wynika także, że Zamawiający nie dokonał agregacji
omawianych cech, bowiem każdy element oceniany był osobno i punkt przyznawano (bądź
nie) każdemu osobnemu elementowi. W ocenie Izby Zamawiający sporządził uzasadnienie
oceny ofert w rzeczonym podkryterium na poziomie szczegółowości daleko wykraczającym
poza przyjęte standardy i niewątpliwie umożliwiającym wykonawcom podważenie oceny co
do każdego z 268 elementów opracowania konsorcjum Egis. Omawiane uzasadnienie
z pewnością też wypełniało nakaz zawarty w wyroku KIO 2035/18, gdzie Izba nakazała
sporządzenie uzasadnienia „w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny
każdego ze wskazanych w opracowaniu” elementów kluczowych. W uzasadnieniu ww.
wyroku Izba wskazała także, że uzasadnienie ma mieć charakter jawny – wymóg ten został
spełniony, co było w sprawie okolicznością bezsporną.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
3. Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, wobec
zaniechania odrzucenia ofe
rty konsorcjum Egis pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j.
Dz.U. z 2018 r., poz. 419). Odwołujący podnosił, że opracowanie pisemne konsorcjum Egis
złożone na potrzeby oceny oferty w podkryterium „Kluczowe elementy kontraktu” stanowiło
powielenie OPZ i
dokumentów postępowania i nie stanowiło wartości dodanej dla
Zamawiającego oraz nie pozwalało na ocenę profesjonalizmu wykonawcy, a wraz z oceną
ofert dokonaną przez Zamawiającego niezgodnie z wytycznymi zawartymi w ww. wyrokach
KIO doprowadziło do zawyżenia punktacji konsorcjum Egis i w rezultacie zaniżenia punktów
przyznanych Odwołującemu. Odwołujący podnosił, że działanie konsorcjum Egis stanowiło
naruszenie dobrych ob
yczajów.
W ocenie Izby zarzut ten należało uznać za spóźniony. Jak zasadnie wskazał
Przystępujący, Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że wiedzę o okolicznościach
stanowiących podstawę zarzutu powziął już z pism Zamawiającego z 13.07.2018 r.
i 17.09.
2018 r. Jak wynika z uzasadnienia wyroku KIO 2035/18 Odwołujący już wówczas
podnosił, że konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia poprzez rozbicie elementów na
mniejsze lub wskazania
elementów pozbawionych cech kluczowości i stanowiących
powtórzenie OPZ. Ponadto, po drugiej ocenie ofert (z dnia 25.09.2018 r.) Odwołujący znał
również wpływ, jakie na ostateczną punktację (w szczególności różnicę pomiędzy ofertami)
miał sposób sporządzenia metodologii przez Przystępującego oraz zgodna z wyrokiem KIO
1303/18, 1
310/18, 1322/18 ocena Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać, że
Odwołujący winien był sformułować omawiany zarzut już w Odwołaniu od czynności oceny
ofert z dnia 25.09.2018 r.
Terminy na wniesienie odwołania określone w art. 189 ustawy Pzp
mają charakter zawity. Skoro zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum
Egis w toku oceny ofert
zakończonej we wrześniu b.r., a okoliczności mające uzasadniać
uznanie złożenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji były już wówczas Odwołującemu
znane,
to termin na podniesienie tego zarzutu winien być liczony od dnia przekazania
informacji o ww. ocenie ofert. Termin ów upłynął zatem w dniu 5.10.2018 r., wobec czego
omawiany zarzut, jako spóźniony, Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Ad. 4 zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że postępowanie podlega unieważnieniu, gdyż jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wywodził to
z okoliczności, że w jego ocenie, z uwagi na konstrukcję podkryterium Kluczowe elementy
kontraktu,
niemożliwe jest przeprowadzenie oceny ofert w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu jego istoty, tj.
oceny jakościowej opracowań wykonawców.
Izba, wbrew
żądaniom Przystępującego i Zamawiającego odmówiła uznania omawianego
zarzutu za spóźniony. Odwołujący zarzut ten wywodził z treści ponownej oceny ofert i jej
uzasadnienia, którym zarzucał naruszenie ww. zasad, co miało wynikać również ze sposobu
skonstruo
wania ww. podkryterium i jego rozumienia przez Zamawiającego. Kolejna ocena
ofert, dokonana na skutek wyroku KIO,
niewątpliwie może ujawnić wadę postępowania
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, brak zatem podstaw dla uznania zarzutu za
spóźniony.
W ocenie Izby rzeczony zarzut nie potwierdził się. Jak szeroko opisano w rozważaniach
dotyczących zarzutu ad. 1, nie jest zasadnym twierdzenie, że konstrukcja ww. podkryterium
u
możliwia jego nadużycie poprzez sztuczne namnożenie wskazywanych elementów
kluczowych. Nie świadczy również o braku możliwości zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przyjęcie przez oferentów różnych
metodologii sporządzenia opracowań. Jak wskazano wcześniej, Przystępujący sporządził
opracowania
zgodnie z SIWZ, w którym wyraźnie wskazano, że przyznany będzie jeden
mały punkt za każdy prawidłowo wskazany element kluczowy kontraktu. Okoliczność, że
konsorcjum Egis celem uzyskania większej ilości małych punktów wskazało, zgodnie
z SIWZ, wielokrotnie
więcej elementów kluczowych niż Odwołujący, nie świadczy o wadliwej
konstrukcji podkryterium. Podnos
zona przez Odwołującego kwestia „istoty kryterium” nie
może stanowić o zasadności zarzutu, bowiem jak Izba wskazała powyżej, rzeczone
podkryterium zostało opisane jasno i precyzyjnie, brak jest podstaw dla przyjęcia oceny ofert
na innych zasadach niż te jasno opisane w pkt 20.8.3 SIWZ - IDW. Znaczna różnica
punktowa pomiędzy poszczególnymi ofertami nie może być podstawą uznania, że kryterium
zostało błędnie skonstruowane. Na taki wniosek pozwoliłoby dopiero ustalenie, że nie jest
możliwe przeprowadzenie oceny ofert (przy sposobie ustalonym przez Zamawiającego)
w sposób zgodny z art. 7 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, że zarówno możliwość otrzymania
nieograniczonej liczby
małych punktów w rzeczonym kryterium (a zatem także wskazania
dowolnej liczby elementów kluczowych), jak też jego uznaniowość była znana wykonawcom
na etapie przygotowania ofert, bowiem jasno wynikała z SIWZ – IDW. Uznanie, że wobec
przyjęcia przez Odwołującego metody sporządzenia opracowania, która stawia jego ofertę
w gorszej pozycji, rzeczone kryterium jest wadliwe,
stanowiłoby na obecnym etapie
postępowania pokrzywdzenie Przystępującego, który przygotował ofertę zgodnie z SIWZ
i jako takie
byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Wymaga
odnotowania, że sformułowanie omawianego kryterium w sposób, który umożliwiał przyjęcie
różnych metod sporządzenia ww. opracowań, nie stanowi o jego wadliwości - skoro miały
one mieć autorski charakter, to pozostawienie swobody w jej przygotowaniu (w ramach
przewidzianych pkt 20.8.3 i zawartej w nim definicji
elementów kluczowych) było wręcz
wskazane.
Reasumując, w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, że kryterium Kluczowe
elementy kontr
aktu zostało sformułowane w sposób nie pozwalający na zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wobec czego nie zachodzi wada
postępowania o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Ad. 5. zarzut zaniechania odtajnienia oferty konsorcjum Egis.
Odwołujący podnosił, że opracowanie konsorcjum Egis, wobec okoliczności, iż
stanowiło zawierało powtórzenie OPZ nie zasługuje nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa
i w związku z tym nie zasługuje na ochronę prawną.
Omawiany zarzut na
leżało uznać za spóźniony. Odwołujący wiedzę o zastrzeżeniu
opracowania
Przystępującego
„Kluczowe
elementy
kontraktu”
jako
tajemnicy
prze
dsiębiorstwa powziął najpóźniej w dniu 13.07.2018 r., wraz z przekazaniem odpowiedzi
na odwołania przez Zamawiającego, co za tym idzie, termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie
winien być liczony od ww. daty. Ponowienie czynności oceny ofert oraz
sporządzenie jej uzasadnienia na skutek kolejnych wyroków Izby w żaden sposób nie
wpływają na ww. termin, nie zaszły żadne nowe czynności odnoszące się do ww.
zastrzeżenia. Omawiany zarzut odnosi się do zaniechania Zamawiającego (odtajnienia
opracowania Egis) które miało miejsce przed prawie 6-cioma miesiącami.
Wobec powyższego, zarzut jako spóźniony, nie podlegał rozpoznaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
- Sygn. akt KIO 2611/18 z dnia 2019-01-04
