rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-04
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2611/18
KIO 2611/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Suntar
sp. z o.o. w Tarnowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Galaxy
Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Suntar
sp. z o.o. w Tarnowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Galaxy
Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Suntar sp. z o.o. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie na rzecz Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2611/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie
działające w imieniu i na rzecz Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego w Warszawie,
Ministerstwa Infrastruktury w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi w
Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, Głównego
Inspektoratu Sanitarnego w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w
Warszawie, Głównego Inspektora Transportu Drogowego w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa
komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek
administracji państwowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 października 2018 r., nr 2018/S 207-471994.
10 grudnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części I i
III postępowania.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia swej oferty,
2)
zaniechania czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 20 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty jest
niezgodna z ustawą,
2) art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 78 k.c. z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta
o
dwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej;
4) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego
oferta nie powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części I i III
postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I i III, w tym oferty odwołującego
jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego w
części I i III jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego, zamawiający podał, iż wykonawca mimo upływu terminu
składania ofert nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
elektronicznym. W ocenie z
amawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo,
gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie
pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci
elektronicznej nie została złożona.
Według odwołującego stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i
narusza wskazane w petitum przepisy prawa,
w tym w szczególności przepisy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp - oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się
pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Bezpie
czny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy z 18.09.2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz.U. z 2013 r. poz. 262 ze zm.) jest kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w rozumieniu ustawy z 5.09.2016
r. o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej. W r
ozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w
spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
doprecyzowano, że ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej:
•
spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu informatycznego w rozumieniu
przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
•
identyfikację podmiotów przekazujących np. oferty,
•
ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert,
•
ochronę przed dostępem do ich treści przed upływem wyznaczonych terminów ich
otwarcia.
Zdaniem odwołującego dokumenty elektroniczne przekazywane zatem powinny być
za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z
formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z
17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać przedłożone
dokumenty, korzysta z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia
Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania
oferty" zamieścił wymogi, zgodnie z którymi:
1.
Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod
adresem https://zamowienia.gov.pl.
2.
Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osob
ę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem
nieważności.
9.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez
osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:
1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym -
Załącznik nr 3 do SIWZ,
2) Specyfikacja techniczna
(odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Jednocześnie w rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, że:
3.
Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje". Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę.
8.
Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty
przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf.
Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez niego spełnia wszelkie wymagania
formalne,
w tym również te dotyczące formy i sposobu jej złożenia. Skoro wykonawca
elektronicznie, za pomocą platformy złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw d
o przyjęcia, że oferta została
złożona z naruszeniem cytowanych na wstępie przepisów prawa. Tym samym oferta została
sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane zatem przez ustawę zostały spełnione.
Niezrozumiałym jest zatem stanowisko zamawiającego, że oferta jest sprzeczna z
przepisami ustawy i nie została sporządzona w wymaganej prawem formie.
Odwołując się do treści art. 78
1
§ 1 k.c. odwołujący wskazał, że do zachowania
elektron
icznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wszystkie te wymagania zostały w spełnione.
Ofer
ta została sporządzona i przesłana w wersji elektronicznej stanowiąc tym samym
dokument elektroniczny. Nie może zmieniać tej oceny fakt, iż znajduje się na niej podpis
członka zarządu.
Odwołujący odwołał się do definicji dokumentu elektronicznego zawartej w art. 3 pkt 2
ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne -
jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.
Wszystkie te wymogi dokumentu elektronicznego spełnia oferta odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający argumentując swoje stanowisko odwołał
się do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w spawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Zdaniem
odwołującego przepis ten w żaden sposób nie potwierdza słuszności stanowiska
z
amawiającego a wręcz przeciwnie. Odwołujący argumentował, że przyjmując punkt
widzenia z
amawiającego, należałoby odpowiedzieć na pytanie w jakiej formie zdaniem
z
amawiającego została sporządzona oferta? Czy jest to zwykła forma pisemna? Według
odwołującego niewątpliwie nie. Oświadczenie woli zostało przekazane w postaci
elektronicznej i podpisane jest nie własnoręcznie ale za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Jeśli zatem wykluczymy z oczywistych względów zwykłą formę pisemną musimy
przyjąć, że oferta została sporządzona w formie elektronicznej a tym samym jest zgodna z
przepisami prawa. Oznacza to, że zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy naruszył art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 k.c.
W konsekwencji powyżej opisane naruszenia przepisów Pzp doprowadziły
ostatecznie również do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z informacji podanej
przez z
amawiającego oferta odwołującego, gdyby nie została bezpodstawnie odrzucona,
powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdy tymczasem została
bezpodstawnie odrzucona i tą czynnością zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z kolei wyraźnie prowadzi również do
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że działania i zaniechania zamawiającego przedstawione
powyżej stanowią dowód na fakt, że postępowanie było prowadzone w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji a tym samym
z
amawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp bowiem w
aktualnym stanie rzeczy zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze,
zwany dalej „przystępującym”. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 10 grudnia
2018 r., odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Galaxy Systemy
Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona w części I i III, zaś – w świetle
kryteriów oceny ofert – mogła być wybrana jako najkorzystniejsza w tych częściach.
Odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w ww. częściach.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego w ww. częściach, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w części I i III. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych,
komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale III SIWZ (sposób komunikacji) wskazał,
że:
2.
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za
pośrednictwem
Platformy
Zakupowej
(dalej
jako
„Platforma”)
pod
adresem:
www.zamowienia.gov.pl.
3. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę.
6. Zamawiający zgodnie z §4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1320) w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania
dokumentów elektronicznych (zwane dalej „Rozporządzeniem”) określa dopuszczalny format
kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako:
-
dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,
-
dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy należy użyć
formatu XAdES.
8.
Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty
przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf
Ustalono również, że zamawiający w rozdziale IX SIWZ (wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy) przewidział, iż:
12.
Oświadczenia dotyczące Wykonawcy / Wykonawców składających ofertę wspólną i
in
nych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, składane są w oryginale (dokument podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną). Dokumenty inne niż
oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
(podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione lub
posiadające stosowne pełnomocnictwo).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w rozdziale X SIWZ (opis sposobu
przygotowania oferty)
wskazał, iż
1. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod
adresem https://zamowienia.gov.pl.
2. Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem
nieważności.
9.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez osoby
uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:
1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym -
Załącznik nr 3 do SIWZ,
2) Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) - Załącznik
nr 4 do SIWZ.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
część I i III zamówienia złożył m.in. odwołujący. Oferta odwołującego została złożona za
pośrednictwem platformy określonej w SIWZ. Ofertę złożono w ten sposób, że odwołujący
przesłał zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały
się zeskanowane następujące dokumenty:
a)
wypełniony formularz ofertowy,
b)
wypełniony formularz cenowy,
c)
w
ypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna,
d)
potwierdzenia wykonanej operacji
wpłacenia wadium w systemach bankowości
internetowej,
e)
Informacja odpowi
adająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
odwo
łującego,
f)
d
okumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe.
Na skanach formularza ofertowego, cenowego
i specyfikacji technicznej znajdował się
zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego - pana Zbigniewa Cicha.
Na
skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność
z or
yginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu
odwo
łującego.
Ustalono ponadto,
że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha –
prezesa zarządu odwołującego.
W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części I i III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jako sprzecznej z ustawą. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający
wskazał, że:
Wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej
zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany
odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony Formularz Oferty,
zeskanowany do pliku pdf. Plik ten
został opatrzony podpisem elektronicznym przez Prezesa
Zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym.
W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż
dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej,
poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci
elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez Wykonawcę złożona.
Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018
r. poz. 1025), dalej jako „Kc” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jednocześnie mając na uwadze treść
art. 78 Kc oraz art. 78¹ Kc wskazać należy, iż ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia
czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku
formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie
tradycyjnej - pisemnej od ofe
rty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym
należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch,
odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.
Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), d
alej jako „rozporządzenie”, które reguluje zasady
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej
w § 5 ust. 2 wskazano, iż „w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za
zgodność z oryginałem.” Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego
oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym
nośniku danych np. w formie skanu.
Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w
formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za
złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ Kc tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp
oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez Wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodna z nią.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, ofer
ty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
ud
ostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r.
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320
z późn. zm.)
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Nie z
nalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona
przez odw
ołującego. Odwołujący utrzymywał, że sporządził swą ofertę w oryginale w
pra
widłowej formie elektronicznej. Zamawiający natomiast utrzymywał, że oferta
odwołującego została sporządzona w formie kopii oryginalnej oferty sporządzonej uprzednio
w formie pisemnej
, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z
oryginałem.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że
odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten
sk
ładały się zeskanowane następujące dokumenty:
a)
wypełniony formularz ofertowy,
b)
wypełniony formularz cenowy,
c)
w
ypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna,
d)
potwierdzenia wykonanej operacji
wpłacenia wadium w systemach bankowości
internetowej,
e)
Informacja odpowi
adająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
odwo
łującego,
f)
d
okumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe.
P
odkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i
specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu
odwołującego - pana Zbigniewa Cicha. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się
zeskanowana adnotacja
„za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem
własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został
podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha
– prezesa zarządu odwołującego.
Zdaniem Izby, w tej sytuacji zam
awiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i
złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako
sprzeczna z ustaw
ą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wn
ioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie
o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. Na wstępie
dostrzec należało, że odwołujący w odwołaniu błędnie przywołał poprzednie brzmienie tego
przepisu, sprzed
wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z
20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603),
co miało miejsce 18 października 2018 r.
Podkreślenia wymagało, że - jak wynika z przywołanego przepisu - dla zachowania
prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca
wyraźnie wskazał także, że
istotnym jest aby oferta
została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo
„sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie
„sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest
zatem
także pierwotna postać oferty.
Na
takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z 27 czerwca 2017 r.
Co warte podkreślenia, również w tym akcie prawnym normodawca
akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że:
1.
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez w
ykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który
pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem
„elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie
tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca
przes
ądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować
wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na
konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii
wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp.
W uzasadnieniu do
projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie
środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest
przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.)
brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie
wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być
sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w
art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.
Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego
opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego
dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii
takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego
odwzo
rowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w
postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.
Również w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
spra
wie użycia środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Pojęcie „elektroniczna kopia
dokumentu” występuje w polskim systemie prawa – posługuje się nim Kodeks postępowania
administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane
rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko
każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu
elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz
udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz.
971, z późn. zm.)), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu
papierowego, czyli skan dokumentu papierowego.
Wreszcie w uzasadnieniu do projektu R
ozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i
Technologii
zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
czytamy,
że Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego
własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu
lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem
elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze). Zatem w praktyce będzie to
el
ektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego
pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a
następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan
dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na
tej kopii podpis
– poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Powy
ższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez
odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i
w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona
własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym
utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym
podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie
dokumentu elektronicznego.
Uszło uwadze odwołującego, że popisanie podpisem
tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania
dokumentu w formie elektronicznej
, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym,
a nie własnoręcznym.
W trakcie rozprawy odwo
łujący podniósł, że jedynie w przypadku skanów
dokumentów pochodzących od innych podmiotów opatrzenie ich podpisem elektronicznym
wykonawcy
należy rozumieć jako poświadczenie kopii elektronicznej za zgodność z
oryginałem. Zdaniem Izby nic takiego nie wynikało z przywołanych przepisów, a także
uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp, które należało traktować jako
swego rodzaj wyraz wyk
ładni autentycznej normodawcy. Na uwagę zasługiwał fakt, że w
regulacjach tych prawodawca nak
azywał uznawać podpis elektroniczny na sporządzonej
kopii elektronicznej za
poświadczenie dokumentu za zgodność, nie uzależniając tej
kwalifikacji od tego, czy oryginalny dokument poch
odził od wykonawcy, czy innego podmiotu.
Podkre
ślenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z
art. 25 a, w tym jedn
olity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej.
Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku,
że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym
przepisie, a wi
ęc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą
Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie.
Podzielono w tej sprawie stanowisko
prezentowane także w piśmiennictwie. W
sytuacji, gdy
– zgodnie z art. 10a ust. 5 PrZamPubl – oświadczenia mają być sporządzane (a
nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost
wynika z przepisu, oświadczenie – czy samego wykonawcy czy innego podmiotu – musi
zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument
zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan,
nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią
oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową
(pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Komentarz do
art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, ,Legalis 11187289).
W analizowanej sprawie
podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd
Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIZ
dotycz
ące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł
się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w
języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych……… i podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym
za
szyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek
należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu
oferty/wniosku
opatrzonej/opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/przykladowe-zapisy-siwz-dotyczace-porozumiewania-sie-
zamawiajacych-z-wykonawcami-przy-uzyciu-srodkow-komunikacji-elektronicznej-z-
wykorzystaniem-miniportalu
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Suntar sp. z o.o. w Tarnowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Suntar sp. z o.o. w Tarnowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie na rzecz Centrum
Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2611/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie
działające w imieniu i na rzecz Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego w Warszawie,
Ministerstwa Infrastruktury w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi w
Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, Głównego
Inspektoratu Sanitarnego w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w
Warszawie, Głównego Inspektora Transportu Drogowego w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „sukcesywna dostawa
komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek
administracji państwowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26 października 2018 r., nr 2018/S 207-471994.
10 grudnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy Suntar sp. z o.o. w Tarnowie,
zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego w części I i
III postępowania.
Wobec:
1)
czynności odrzucenia swej oferty,
2)
zaniechania czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej,
odwołujący wniósł 20 grudnia 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty jest
niezgodna z ustawą,
2) art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp
w zw. z art. 78 k.c. z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta
o
dwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej;
4) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z prowadzeniem
postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
w
ykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego
oferta nie powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w części I i III
postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I i III, w tym oferty odwołującego
jako oferty niepodlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji wybór oferty odwołującego w
części I i III jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego, zamawiający podał, iż wykonawca mimo upływu terminu
składania ofert nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem
elektronicznym. W ocenie z
amawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo,
gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie
pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci
elektronicznej nie została złożona.
Według odwołującego stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i
narusza wskazane w petitum przepisy prawa,
w tym w szczególności przepisy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp - oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się
pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Bezpie
czny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy z 18.09.2001 r. o podpisie
elektronicznym (Dz.U. z 2013 r. poz. 262 ze zm.) jest kwalifikowanym podpisem
elektronicznym w rozumieniu ustawy z 5.09.2016
r. o usługach zaufania oraz identyfikacji
elektronicznej. W r
ozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w
spawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
doprecyzowano, że ich przekazanie następuje za pomocą środków komunikacji
elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej:
•
spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu informatycznego w rozumieniu
przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
•
identyfikację podmiotów przekazujących np. oferty,
•
ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert,
•
ochronę przed dostępem do ich treści przed upływem wyznaczonych terminów ich
otwarcia.
Zdaniem odwołującego dokumenty elektroniczne przekazywane zatem powinny być
za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, natomiast sporządzane w jednym z
formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z
17.02.2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Zamawiający, określając dopuszczalne formaty danych, w jakich mogą zostać przedłożone
dokumenty, korzysta z katalogu formatów wskazanych w załączniku nr 2 do rozporządzenia
Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w rozdziale X „Opis sposobu przygotowania
oferty" zamieścił wymogi, zgodnie z którymi:
1.
Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod
adresem https://zamowienia.gov.pl.
2.
Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez osob
ę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem
nieważności.
9.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez
osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:
1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym -
Załącznik nr 3 do SIWZ,
2) Specyfikacja techniczna
(odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) -
Załącznik nr 4 do SIWZ.
Jednocześnie w rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, że:
3.
Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje". Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę.
8.
Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty
przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf.
Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez niego spełnia wszelkie wymagania
formalne,
w tym również te dotyczące formy i sposobu jej złożenia. Skoro wykonawca
elektronicznie, za pomocą platformy złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw d
o przyjęcia, że oferta została
złożona z naruszeniem cytowanych na wstępie przepisów prawa. Tym samym oferta została
sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane zatem przez ustawę zostały spełnione.
Niezrozumiałym jest zatem stanowisko zamawiającego, że oferta jest sprzeczna z
przepisami ustawy i nie została sporządzona w wymaganej prawem formie.
Odwołując się do treści art. 78
1
§ 1 k.c. odwołujący wskazał, że do zachowania
elektron
icznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Wszystkie te wymagania zostały w spełnione.
Ofer
ta została sporządzona i przesłana w wersji elektronicznej stanowiąc tym samym
dokument elektroniczny. Nie może zmieniać tej oceny fakt, iż znajduje się na niej podpis
członka zarządu.
Odwołujący odwołał się do definicji dokumentu elektronicznego zawartej w art. 3 pkt 2
ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne -
jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych
w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.
Wszystkie te wymogi dokumentu elektronicznego spełnia oferta odwołującego.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający argumentując swoje stanowisko odwołał
się do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w spawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Zdaniem
odwołującego przepis ten w żaden sposób nie potwierdza słuszności stanowiska
z
amawiającego a wręcz przeciwnie. Odwołujący argumentował, że przyjmując punkt
widzenia z
amawiającego, należałoby odpowiedzieć na pytanie w jakiej formie zdaniem
z
amawiającego została sporządzona oferta? Czy jest to zwykła forma pisemna? Według
odwołującego niewątpliwie nie. Oświadczenie woli zostało przekazane w postaci
elektronicznej i podpisane jest nie własnoręcznie ale za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Jeśli zatem wykluczymy z oczywistych względów zwykłą formę pisemną musimy
przyjąć, że oferta została sporządzona w formie elektronicznej a tym samym jest zgodna z
przepisami prawa. Oznacza to, że zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy naruszył art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 k.c.
W konsekwencji powyżej opisane naruszenia przepisów Pzp doprowadziły
ostatecznie również do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z informacji podanej
przez z
amawiającego oferta odwołującego, gdyby nie została bezpodstawnie odrzucona,
powinna zostać wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdy tymczasem została
bezpodstawnie odrzucona i tą czynnością zamawiający pozbawił wykonawcę możliwości
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co z kolei wyraźnie prowadzi również do
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że działania i zaniechania zamawiającego przedstawione
powyżej stanowią dowód na fakt, że postępowanie było prowadzone w sposób naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji a tym samym
z
amawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp bowiem w
aktualnym stanie rzeczy zamówienie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze,
zwany dalej „przystępującym”. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert,
ofertę odwołującego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 10 grudnia
2018 r., odw
ołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dokumenty
złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Galaxy Systemy
Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona w części I i III, zaś – w świetle
kryteriów oceny ofert – mogła być wybrana jako najkorzystniejsza w tych częściach.
Odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w ww. częściach.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego w ww. częściach, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez
odwołującego w części I i III. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych,
komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej.
Ustalono także, że zamawiający w rozdziale III SIWZ (sposób komunikacji) wskazał,
że:
2.
Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za
pośrednictwem
Platformy
Zakupowej
(dalej
jako
„Platforma”)
pod
adresem:
www.zamowienia.gov.pl.
3. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia,
wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za
pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje”. Za datę wpływu oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę.
6. Zamawiający zgodnie z §4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1320) w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania
dokumentów elektronicznych (zwane dalej „Rozporządzeniem”) określa dopuszczalny format
kwalifikowanego podpisu elektronicznego jako:
-
dokumenty w formacie „pdf” zaleca się podpisywać formatem PAdES,
-
dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż „pdf”, wtedy należy użyć
formatu XAdES.
8.
Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty
przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf
Ustalono również, że zamawiający w rozdziale IX SIWZ (wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy) przewidział, iż:
12.
Oświadczenia dotyczące Wykonawcy / Wykonawców składających ofertę wspólną i
in
nych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, składane są w oryginale (dokument podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną). Dokumenty inne niż
oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
(podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione lub
posiadające stosowne pełnomocnictwo).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w rozdziale X SIWZ (opis sposobu
przygotowania oferty)
wskazał, iż
1. Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod
adresem https://zamowienia.gov.pl.
2. Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym
przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem
nieważności.
9.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez osoby
uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:
1) Formularz oferty wraz z formularzem cenowym -
Załącznik nr 3 do SIWZ,
2) Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) - Załącznik
nr 4 do SIWZ.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
część I i III zamówienia złożył m.in. odwołujący. Oferta odwołującego została złożona za
pośrednictwem platformy określonej w SIWZ. Ofertę złożono w ten sposób, że odwołujący
przesłał zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały
się zeskanowane następujące dokumenty:
a)
wypełniony formularz ofertowy,
b)
wypełniony formularz cenowy,
c)
w
ypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna,
d)
potwierdzenia wykonanej operacji
wpłacenia wadium w systemach bankowości
internetowej,
e)
Informacja odpowi
adająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
odwo
łującego,
f)
d
okumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe.
Na skanach formularza ofertowego, cenowego
i specyfikacji technicznej znajdował się
zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego - pana Zbigniewa Cicha.
Na
skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność
z or
yginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu
odwo
łującego.
Ustalono ponadto,
że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha –
prezesa zarządu odwołującego.
W dalszej kolejności ustalono, że 10 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty w części I i III zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, jako sprzecznej z ustawą. W uzasadnieniu swej czynności zamawiający
wskazał, że:
Wykonawca do upływu terminu na składanie ofert za pośrednictwem Platformy zakupowej
zamieścił plik opisany przez niego jako „oferta”. Plik zawierał ostemplowany, podpisany
odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony Formularz Oferty,
zeskanowany do pliku pdf. Plik ten
został opatrzony podpisem elektronicznym przez Prezesa
Zarządu z uwidocznionym stemplem graficznym.
W ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż
dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej,
poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci
elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez Wykonawcę złożona.
Zgodnie z art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018
r. poz. 1025), dalej jako „Kc” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Jednocześnie mając na uwadze treść
art. 78 Kc oraz art. 78¹ Kc wskazać należy, iż ustawodawca dokonał wyraźnego rozróżnienia
czynności prawnej w zależności od formy jej dokonania. Wobec powyższego, w przypadku
formy pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treść oświadczenia woli, zaś dla zachowania elektronicznej formy czynności
prawnej wymagane jest złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie
tradycyjnej - pisemnej od ofe
rty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym
należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch,
odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.
Jednocześnie zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca
2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.), d
alej jako „rozporządzenie”, które reguluje zasady
poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej
w § 5 ust. 2 wskazano, iż „w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest
równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za
zgodność z oryginałem.” Elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego
oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym
nośniku danych np. w formie skanu.
Mając na uwadze powyższe, przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w
formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane przez Zamawiającego za
złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ Kc tj. w zgodzie z przepisami ustawy Pzp
oraz aktów wykonawczych. Oferta złożona przez Wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako niezgodna z nią.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, ofer
ty, wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument,
sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą.
Stosownie do
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
ud
ostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r.
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320
z późn. zm.)
1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Nie z
nalazły potwierdzenia zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona
przez odw
ołującego. Odwołujący utrzymywał, że sporządził swą ofertę w oryginale w
pra
widłowej formie elektronicznej. Zamawiający natomiast utrzymywał, że oferta
odwołującego została sporządzona w formie kopii oryginalnej oferty sporządzonej uprzednio
w formie pisemnej
, która została jedynie poświadczona elektronicznie za zgodność z
oryginałem.
Stan faktyczny nie był sporny między stronami. Nie ulegało wątpliwości, że
odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten
sk
ładały się zeskanowane następujące dokumenty:
a)
wypełniony formularz ofertowy,
b)
wypełniony formularz cenowy,
c)
w
ypełniony załącznik nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna,
d)
potwierdzenia wykonanej operacji
wpłacenia wadium w systemach bankowości
internetowej,
e)
Informacja odpowi
adająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców
odwo
łującego,
f)
d
okumenty, które miały potwierdzać, ze zaoferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom zamawiającego określonym w SIWZ, tzw. dokumenty przedmiotowe.
P
odkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i
specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu
odwołującego - pana Zbigniewa Cicha. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się
zeskanowana adnotacja
„za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem
własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został
podpisany elektronicznie przez pana Zbigniewa Cicha
– prezesa zarządu odwołującego.
Zdaniem Izby, w tej sytuacji zam
awiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i
złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako
sprzeczna z ustaw
ą. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a
ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wn
ioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie
o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem
nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. Na wstępie
dostrzec należało, że odwołujący w odwołaniu błędnie przywołał poprzednie brzmienie tego
przepisu, sprzed
wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych z
20 lipca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603),
co miało miejsce 18 października 2018 r.
Podkreślenia wymagało, że - jak wynika z przywołanego przepisu - dla zachowania
prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca
wyraźnie wskazał także, że
istotnym jest aby oferta
została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo
„sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Izby pojęcie
„sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest
zatem
także pierwotna postać oferty.
Na
takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
z 27 czerwca 2017 r.
Co warte podkreślenia, również w tym akcie prawnym normodawca
akcentuje znamię „sporządzenia”. W § 5 tego aktu prawnego czytamy, że:
1.
Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i
przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez w
ykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę
albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na
zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Z przywołanego przepisu wynika, że wersję elektroniczną dokumentu, który
pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem
„elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie
tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca
przes
ądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować
wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na
konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii
wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp.
W uzasadnieniu do
projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie
środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest
przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.)
brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie
wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być
sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w
art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.
Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego
opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego
dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii
takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego
odwzo
rowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w
postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.
Również w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
spra
wie użycia środków komunikacji elektronicznej czytamy, że Pojęcie „elektroniczna kopia
dokumentu” występuje w polskim systemie prawa – posługuje się nim Kodeks postępowania
administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane
rozporządzenie. A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko
każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu
elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz
udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz.
971, z późn. zm.)), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu
papierowego, czyli skan dokumentu papierowego.
Wreszcie w uzasadnieniu do projektu R
ozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i
Technologii
zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
czytamy,
że Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego
własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu
lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem
elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze). Zatem w praktyce będzie to
el
ektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego
pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a
następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan
dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na
tej kopii podpis
– poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Powy
ższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez
odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i
w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona
własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. Nie można było przy tym
utrzymywać, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym
podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie
dokumentu elektronicznego.
Uszło uwadze odwołującego, że popisanie podpisem
tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania
dokumentu w formie elektronicznej
, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym,
a nie własnoręcznym.
W trakcie rozprawy odwo
łujący podniósł, że jedynie w przypadku skanów
dokumentów pochodzących od innych podmiotów opatrzenie ich podpisem elektronicznym
wykonawcy
należy rozumieć jako poświadczenie kopii elektronicznej za zgodność z
oryginałem. Zdaniem Izby nic takiego nie wynikało z przywołanych przepisów, a także
uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp, które należało traktować jako
swego rodzaj wyraz wyk
ładni autentycznej normodawcy. Na uwagę zasługiwał fakt, że w
regulacjach tych prawodawca nak
azywał uznawać podpis elektroniczny na sporządzonej
kopii elektronicznej za
poświadczenie dokumentu za zgodność, nie uzależniając tej
kwalifikacji od tego, czy oryginalny dokument poch
odził od wykonawcy, czy innego podmiotu.
Podkre
ślenia wymagało w tym miejscu, że ustawodawca w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp
przesądził, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z
art. 25 a, w tym jedn
olity dokument muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej.
Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku,
że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym
przepisie, a wi
ęc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z ustawą
Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie.
Podzielono w tej sprawie stanowisko
prezentowane także w piśmiennictwie. W
sytuacji, gdy
– zgodnie z art. 10a ust. 5 PrZamPubl – oświadczenia mają być sporządzane (a
nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost
wynika z przepisu, oświadczenie – czy samego wykonawcy czy innego podmiotu – musi
zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument
zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan,
nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią
oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową
(pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Komentarz do
art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, ,Legalis 11187289).
W analizowanej sprawie
podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd
Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIZ
dotycz
ące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł
się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w
języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych……… i podpisana
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym
za
szyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek
należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu
oferty/wniosku
opatrzonej/opatrzonego
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym.
https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/przykladowe-zapisy-siwz-dotyczace-porozumiewania-sie-
zamawiajacych-z-wykonawcami-przy-uzyciu-srodkow-komunikacji-elektronicznej-z-
wykorzystaniem-miniportalu
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do przekonania, że odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia oddalenia. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba
Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie
miało miejsca w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił odwołujący. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, ustalone
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2608/18, KIO 2631/18, KIO 2646/18 z dnia 2019-01-22
- Sygn. akt KIO 2488/18 z dnia 2019-01-08
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2482/18 z dnia 2018-12-20
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
