rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2368/18
KIO 2368/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Małgorzata Matecka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2018 r. przez Odwołującego:
Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Województwo Małopolskie
przy udziale wykonawcy:
Infomex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Żywcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2018 r. przez Odwołującego:
Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Województwo Małopolskie
przy udziale wykonawcy:
Infomex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Żywcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ww. ustawy
oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Infomex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny zawartych w piśmie z dnia 25 października 2018 r. Oddala odwołanie
w
pozostałym zakresie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
Sygn. akt: KIO 2368/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Małopolskie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi kolokacji oraz serwisu
pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 148 - 338974.
I. W dniu 16 listopada 2018 r. Odwołujący - Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte
oraz zaniechane prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zam
ówienia (dalej „SIWZ") czynność oceny i badania ofert;
2.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez lnfomex Sp. z o.o. (dalej „lnfomex"), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu
zastrz
eżonych przez wykonawcę lnfomex jako niejawnych wyjaśnień złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
(dalej „Wyjaśnienia RNC"), pomimo że informacje
zawarte w tym dokumencie nie stanow
ią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. jak
o zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3
powyżej — zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrz
ucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a lnfomex nie złożył
odpowiednich wyjaśnień - złożone Wyjaśnienia RNC nie obalają domniemania, że
oferta lnfomex zawiera rażąco niską cenę;
5. jako zarzu
t ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1
pow
yżej - niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez
lnfomex;
6. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
7. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
8. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ;
9.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
oferty lnfomex, tj. przyznanie
ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie
drugiej serwerowni", podczas gdy lnfomex nie
wykazał dysponowania wskazaną
w
ofercie serwerownią oraz wskazał, że zrealizuje przedmiot zamówienia bez udziału
podwykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty lnfomex;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp
, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
Wyjaśnień RNC złożonych przez lnfomex, pomimo że informacje zawarte w tym
dokumenci
e nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto wykonawca lnfomex nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w Wyjaśnieniach RNC;
3.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego
w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez
lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
4.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś wykonawca
lnfomex nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp;
5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
8. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez
przyznanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3. odrzucenia oferty lnfomex,
4. wykluczenia lnfomex z P
ostępowania,
5. dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
I. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp -
zaniechanie udostępnienia dokumentu Wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 22 października 2018 roku wezwał wykonawcę lnfomex do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 w terminie do dnia 25 października 2018 roku.
Odwołującemu nie udostępniono w/w Wyjaśnień RNC, a jedynie uzasadnienie dla
zastrzeżenia jawności Wyjaśnień RNC. Przedmiotowe uzasadnienie ma 3 strony, zawiera
głównie obszerne cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych.
Ponadto zawiera wyłącznie enigmatyczne odniesienia do „wysokości upustów" oraz „marży".
Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem stwierdza, że lnfomex nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązkowi wykazania, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC spełniają łącznie
wszystkie 3 przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec czego nie doszło
do skutecznego zastrzeżenia jawności informacji zawartych w dokumencie Wyjaśnień RNC i
dokument ten powinien zostać Odwołującemu udostępniony przez Zamawiającego. Podkreślić
należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą Pzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ta
właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków
zastrzegania informacji w toku postępowania. Ponadto objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
jakichkolwiek in
formacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie
art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
a. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy
organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Odnośnie warunku
drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja
„nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy dany
przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
W szczególności wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji,
którą można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności, gdy informacja jest dostępna w
Internecie lub sam przedsiębiorca o niej informował publicznie. Odnośnie zaś warunku
trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich.
W ocenie Odwołującego dokonane przez lnfomex zastrzeżenie jawności Wyjaśnień RNC było
i j
est bezpodstawne. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że lnfomex zastrzegł nie same
informacje, ale cały dokument Wyjaśnień RNC. Już samo to wskazuje, że zastrzeżenie
dokonane przez lnfomex było nadmierne i nieuzasadnione. Na działania lnfomex
z naru
szeniem prawa wskazuje chociażby fakt, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzeżono chociażby uzasadnienie zastrzeżenia Wyjaśnień RNC jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (a jedynie Zamawiający uznał w tej części zastrzeżenie za nieskuteczne).
Z
całą pewnością takie uzasadnienie nie składa się z informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powyższe zachowanie lnfomex potwierdza wprost, że celem lnfomex nie
było chronienie uzasadnionej tajemnicy, ale wyłącznie utrudnianie konkurentom dostępu do
złożonych wyjaśnień. Co więcej - lnfomex nie wykazał spełnienia się wszystkich w/w
przesłanek (o czym dalej). Tymczasem właśnie to wykazanie w obecnym stanie prawnym jest
najważniejsze. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednakże stan prawny uległ zmianie poprzez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.
[Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).] Powyższa zmiana
podejścia ustawodawcy do tajemnicy przedsiębiorstwa wielokrotnie była już podkreślana przez
Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17,
KIO 863/17, KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba
wielokrotnie podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał - a to poprzez udowodnienie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza
coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie.
Tymcza
sem lnfomex zawarł w Wyjaśnieniach RNC tylko takie ogólne uzasadnienie, bez
dowodów i bez konkretów.
Odwołujący wskazuje, że pomimo odtajnienia części Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego,
to sama właściwa część Wyjaśnień RNC pozostaje zastrzeżona. Tymczasem zdaniem
Odwołującego informacje zamieszczone w Wyjaśnieniach RNC nie realizują łącznie w/w
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku, sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić całość
Wyjaśnień RNC, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp,
w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Przede wszystkim w uzasadnieniu
objęcia tajemnicą Wyjaśnień RNC lnfomex nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii
charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te inf
ormacji wartości
gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został przez lnfomex całkowicie
pominięty. A zatem lnfomex nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych
informacji. Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać
spełniona taka właśnie przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać
objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby
negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby
minimalną wartość gospodarczą) - tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku
z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13.
[Odwołujący powołał się na stanowisko
przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniach wyroków wydanych
w sprawach KIO 2784/14 oraz KIO 2132/18.]
Co więcej - za informacje posiadające wartość
gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Skoro nie została wykazana ta niezbędna przesłanka, już samo to jest
podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia
Wyj
aśnień RNC. Przedmiotowe uzasadnienie zawiera jedynie deklaracje, że spełnione są
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże z treści uzasadnienia nie można powziąć
wiedzy, które informacje mają wartość gospodarczą i jaka to jest wartość. Nie wskazano też
np., w jaki sposób inni przedsiębiorcy mogliby wykorzystywać te informacje ze szkodą dla
lnfomex. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do
nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji
przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
lnfomex nie wykazał też w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W Wyjaśnieniach RNC ograniczono
się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń o „odpowiednich działaniach" czy też „odpowiednim
ograniczeniu kręgu pracowników" i zobowiązaniu ich do zachowania wysokości cen, upustów
i marży. Odwołujący wskazuje, że takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość
wymaganiom postawionym przez ustawod
awcę w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem
zastrzeżenie jawności dokonane przez lnfomex jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność
uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia
2018 roku sygn. akt KIO 1358/18.
Na konieczność dołączania dowodów w postaci zobowiązań
pracowników wskazała Izba w wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1471/18.
Podsumowując argumentację podniesioną w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący
wskazuje, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa został
wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia,
w
tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazuje na to treść uzasadnienia dla zastrzeżenia jawności Wyjaśnień RNC. W dokumencie
tym ani nie odniesiono się do rzeczywistej treści Wyjaśnień RNC, ani też nie wykazano
zaistnienia 2 przesłanek formalnych. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający uznał
zast
rzeżenie jawności za skuteczne wobec samego oświadczenia firmy lnfomex, nie wnikając
w ogóle w treść zastrzeżenia. [Odwołujący powołał się na stanowisko przedstawione przez
Krajow
ą Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO
1358/18.]
II. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca lnfomex
nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zarzut złożenia nieprawidłowych Wyjaśnień
RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego,
a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia
oferty lnfomex, powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do Wyjaśnień RNC. W związku
z
powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien brać swój początek w Wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień). W przypadku,
gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt I
uzasadnienia powyżej, Odwołujący wnosi
o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu II jako przedwczesnego, z wyraźnym
wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. [Odwołujący powołał się na
stanowisko przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniach wyroków:
z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 oraz
z dnia 4 września 2017 roku sygn. akt
KIO 1713/17.]
Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem
ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu I. Odwołujący nie
jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią Wyjaśnień RNC właśnie wobec bezprawnego
nieudostępnienia pełnej treści tego dokumentu. Dopiero po udostępnieniu treści Wyjaśnień
RNC Odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis
ustawy Pzp
nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz - na
wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego
dokumentu -
a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu - formułowanie
zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków
wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej
strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie
domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu - przy
oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa - skutkowałoby utratą możliwości
podnoszenia tego zarzutu w pr
zyszłości.
[Następnie Odwołujący wskazał koszty realizacji projektu wynikające z SIWZ,
nieuwzględnione jego zdaniem przez lnfomex w cenie oferty, a następnie w Wyjaśnieniach
RNC, wraz z uzasadnieniem
– w odniesieniu do następujących pozycji:
Kolokacja sprz
ętu i relokacja w przypadku awarii serwerowni podstawowej,
Zasilanie,
Łącza dedykowane światłowodowe,
Łącze Internetowe,
Zarządzanie systemami operacyjnymi,
Zarządzanie bazami danych,
Monitoring usług sieciowych,
Zarządzanie sprzętem komputerowym (serwery/macierze/sprzęt sieciowy) oraz serwis
pogwarancyjny,
Zarządzanie uprawnieniami i użytkownikami,
Zarządzanie wirtualizacją VMware oraz Hyper-V,
Zarządzanie kopiami bezpieczeństwa,
Zarządzanie firewall, rekonfiguracje DNS,
Zarządzanie projektem oraz ochrona danych osobowych.]
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż szacunkowo z wykazanych kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia należy wywnioskować, że wartość oferty lnfomex jest niższa niż same
koszty realizacji przedmiotowego projektu, zgodnie z wym
aganiami określonymi w SIWZ.
Jednocześnie biorąc pod uwagę powyższe założenia koszty projektu powinny się szacować w
kwocie 3.579.792 złotych brutto. Odwołujący uważa, że Wyjaśnienia RNC nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty przez
lnfomex. Wykonawca lnfomex nie wskazał żadnych czynników, które nie występują w
przypadku Odwołującego, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferował lnfomex. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy Wyjaśnień RNC,
w tym nie dokonał analizy treści oraz - co najważniejsze - nie dokonał oceny Wyjaśnień RNC
zgodnie wymogami przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz samej treści wezwania. Jest to
zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazywał na to Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku sygn. akt V Ca 2214/06. Jak
wynika z uzyskanej od Zamawiającego informacji Wyjaśnienia RNC obejmują 5 stron tekstu
oraz załączniki w postaci tabel z wyliczeniami (5 stron). Z informacji od Zamawiającego
wynika, że do Wyjaśnień nie dołączono ani jednego dowodu. I to pomimo faktu, że
Zamawiający w wezwaniu wprost wymagał dołączenia konkretnych dowodów. Na
konieczność załączania do wyjaśnień dowodów wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza. [Odwołujący przykładowo powołał się na stanowisko przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2017 roku sygn. akt KIO 1702/17.]
Odwołujący wskazuje, że na cenę oferty wpływa szereg kosztów zewnętrznych, odnośnie
których lnfomex powinien przestawić dowody - przykładowo należy tutaj wskazać:
koszty prądu, łączy internetowych, innych mediów;
koszty ubezpieczenia,
koszty części zamiennych, niezbędnych do świadczenia usługi serwisowania sprzętu,
koszty zapewnienia serwerowni zapasowej.
Odwołujący wykazał powyżej, że jednym z istotnych kosztów jest koszt osobowy, tj. koszt
zatrudnienia specjalistów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego lnfomex zobowiązany był złożyć takie wyjaśnienia, w których wykazano
i
uzasadniono zastosowane stawki kosztów osobowych. W tym celu niezbędne było
załączenie do wyjaśnień dowodów w postaci umów o pracę/umów zlecenia członków zespołu,
który został przez danego wykonawcę przeznaczony do realizacji zamówienia. Następnie w
oparciu o stawki wynagrodzenia wynikające z załączonych umów należało obliczyć koszt
osobowy realizacji przedmiotu zamówienia. Brak załączenia takich umów przez lnfomex
uniemożliwił dokonanie obliczenia rzeczywistych kosztów osobowych realizacji zamówienia, a
tym samym sprawdzenie przez Zamawiającego poprawności samego szacowania ceny oferty,
jak i rzetelności złożonych Wyjaśnień RNC. Tym samym wszystkie wyliczenia zawarte w
Wyjaśnieniach RNC należy uznać za hipotetyczne, oparte na założeniach, a nie na
konkretnych dowodach - i jako takie po
winny zostać pominięte. [Odwołujący powołał się na
stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
marca 2017 roku sygn. akt XXIII Ga 967/16]. Zgodnie z
powyższym poglądem lnfomex
powinien wskazać dla każdego specjalisty konkretną umowę i konkretne koszty, jakie będą
ponoszone w związku z jego zatrudnieniem. Z kolei brak takich elementów w wyjaśnieniach
stanowi o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, niepopartych dowodami. Powyższe stanowisko
Sądu Okręgowego prezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszych wyrokach -
Izba uważa, że w przypadku ofert, gdzie głównym kosztem są koszty osobowe, niezbędne jest
przedstawienie przez wykonawcę składającego wyjaśnienia szczegółowych wyliczeń tych
kosztów, opartych o konkretne stawki wynagrodzenia. [Odwołujący przykładowo powołał się
na stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku
z dnia 13 października 2017 roku sygn.
akt KIO 2039/17.]
III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ w pkt Vl.l.b) jako warunek udziału w Postępowaniu postawił wymóg
wykazania się:
a)
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia: za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę kolokacji minimum dwóch szaf
serwerowych z zainstalowanym
w nich sprzętem komputerowym;
b)
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia: za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę serwisu minimum 16 serwerów.
lnfomex w Wykazie usług złożonym 2.11.2018 r. w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przedstawił między innymi 2 usługi świadczone na rzecz Nabino Sp.
o.o. (str. 3), zachowując wzór tabeli określony w Załączniku nr 3 do SIWZ [w odwołaniu
przedstawiono ww. tabelę uzupełnioną przez lnfomex]. lnfomex załączył (str. 6) „List
referencyjny" wystawiony przez Nabino
Sp. z o.o., z którego wynika, że obie w/w usługi to
usługi świadczone przez lnfomex w ramach realizacji umowy zawartej przez Zamawiającego
ze spółką Nabino Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta z naruszeniem przepisów
prawa i jest wynikiem zmowy przetargowej.
Co więcej - także spółka lnfomex Sp. z o.o.
świadczy na rzecz Zamawiającego usługi z naruszeniem prawa i ze szkodą dla
Zamawiającego - otóż lnfomex Sp. z o.o. pozyskał realizację 2 kolejnych kontraktów na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa, w wyniku 2 kolejnych zmów przetargowych. Zostało to
stwierdzone przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dniu 30 maja 2018 roku
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za
praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą w
Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach porozumi
enia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu
i
kolokacji, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem
by
ły usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do
wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.
Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja
2018 roku
Jak zatem wynika z powyższego lnfomex w celu wykazania spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu powołał się de facto na 2 umowy - umowę zawartą pomiędzy lnfomex
a
Nabino Sp. z o.o. i umowę zawartą pomiędzy Nabino Sp. z o.o. a Zamawiającym. lnfomex
jest de facto
wykonawcą w całości tej drugiej umowy, spółka Nabino Sp. z o.o. nie świadczy
żadnych usług na rzecz Zamawiającego. Obie w/w umowy zostały zawarte z naruszeniem
przepisów prawa. Nie jest zatem możliwe skuteczne nabycie doświadczenia, na które może
s
ię powołać lnfomex, w wyniku realizacji umowy zawartej czy też realizowanej z naruszeniem
prawa. Na niemożność wskazywania na takie usługi celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2015
roku, sygn. akt KIO 2276/15, wskazując, że oceniać należy całość stosunków, w tym stosunek
pomiędzy Zamawiającym a podmiotem wystawiającym dokument referencyjny. Podkreślić
należy, że lnfomex wykazał jedynie, że Nabino Sp. z o.o. złożyła oświadczenie, że lnfomex
należycie realizuje usługi. Natomiast nie podlegało ocenie Zamawiającego, czy umowa ta w
ogóle została zawarta w sposób prawidłowy, czy nie jest umową zawartą ze szkodą dla
Zamawiającego. Tymczasem także taka okoliczność powinna podlegać badaniu przez
Zamawiającego - trudno bowiem uznać, aby wystawienie „Listu referencyjnego" przez podmiot
pozostający w zmowie przetargowej z lnfomex i dotyczący umowy zawartej z naruszeniem
prawa w ogóle realizował wykazanie spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Takie też
stanowisko przedst
awił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 września 2016 roku,
sygn. akt
XXIII Ga 345/16: „W ocenie I., nie miało znaczenia dla oceny wykonania usługi, jako
niezgodnej z umową podstawową, ewentualne ustalenie, czy umowa o podwykonawstwo
została wykonana w sposób prawidłowy." Jak wynika z powyższego w/w usługa wykonywana
przez lnfomex na rzecz Zamawiającego, wskazywana przez lnfomex celem wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, nie może w ogóle wykazać spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. A to wobec faktu, że:
a)
usługa wykonywana jest z naruszeniem prawa - zawarcie umów możliwe było
wyłącznie w wyniku zawarcia zmowy przetargowej;
b)
usługa wykonywana jest ze szkodą dla Zamawiającego - w wyniku zmowy
prz
etargowej Zamawiający wybrał ofertę Nabino Sp. z o.o. z ceną wyższą;
c)
lnfomex wadliwie powołał się na List referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o.,
podczas gdy prawidłowość wykonania może potwierdzić tylko Zamawiający; przy czym
ewentualne potwierdzenie powinno uwz
ględniać wiedzę Zamawiającego o tym, że
lnfomex celowo naraził go na szkodę, poprzez zawarcie zmowy przetargowej i
doprowadzenie do wyboru oferty droższej.
Na marginesie należy się zastanowić, czym właściwie kierował się Zamawiający, dokonując
wyboru oferty lnfomex w listopadzie 2018 roku jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
Zamawiający od maja 2018 roku posiada wiedzę, że lnfomex już od 2012 roku działa w sposób
ciągły (2 zmowy przetargowe w 2 kolejnych postępowaniach) na szkodę Zamawiającego.
Powyższe wykazuje, że lnfomex nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że lnfomex nie może zostać wezwany do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu, zaś jego
oferta podlega odrzuceniu z innych przyczyn wskazanych w
odwołaniu.
Wskazanie przez lnfomex, iż usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego zostały wykonane
należycie i wykazują spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jest jednocześnie
podaniem przez lnfomex nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp
. lnfomex podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a to poprzez wskazanie usługi, która nie
potwierdza
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyż jest świadczona na podstawie
umowy zawartej z naruszeniem prawa.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex,
pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp
nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej „UoZNK"). Art. 3 UoZNK określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten w ustępie 1 posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegł niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, wskutek
czego w art. 3 ust. 2 UoZNK wsk
azał jedynie przykładowo czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji. Przykładowe wyliczenie nie wyklucza tym samym innych, tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn.
akt II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji
. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016
r., sygn. akt KIO 2091/
16 odniosła się do klauzuli „dobrych obyczajów" i jej rozumienia: "Dobre
obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
ni
euczciwej konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia
określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki
rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu." Odwołujący
wskazu
je, że właśnie z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami mamy
do czynienia w niniejszym P
ostępowaniu. Otóż ofertę złożył wykonawca lnfomex, który
uprzednio już 2-krotnie dopuścił się czynu zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego.
Co
więcej - wykonawca lnfomex w celu wykazania spełniania warunków udziału powołuje się
na usługi świadczone na rzecz Zamawiającego na podstawie umów zawartych z naruszeniem
prawa. A mimo to Zamawiający uznaje ofertę wykonawcy lnfomex za najkorzystniejszą i nie
chce jednocześnie zauważyć podstaw wykluczenia tego wykonawcy czy też odrzucenia jego
oferty. Jak wynika z dokumentacji P
ostępowania Zamawiający - pomimo posiadania wiedzy o
2 kolejnych zmowach przetargowych zawieranych przez lnfomex na szkodę Zamawiającego
kolejno w 2012 i w 2015 roku -
w ogóle nie zażądał od lnfomex żadnych wyjaśnień w tym
zakresie. Powstaje zatem pytanie, czym właściwie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert.
A może słuszne jest twierdzenie, że Zamawiający de facto nie dokonał oceny ofert, a jedynie
wyko
nał pewne kroki formalne, do których zobowiązała go ustawa Pzp (tj. wystąpienie o
wyj
aśnienia w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) i całkowicie bezrefleksyjnie wybrał ofertę
lnfomex jako najkorzystniejszą. Może jednak wybór lnfomex nie był bezrefleksyjny, ale
celowy? Może Zamawiający celowo i świadomie wybrał ofertę wykonawcy, który działa na jego
szkodę od 2012 roku? Można np. zastanowić się, dlaczego właściwie Zamawiający po
wydaniu decyzji przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie odstąpił od umowy z
Nabino Sp. z o.o. lub też czemu nie wprowadził do warunków Postępowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że
bezprawne działania lnfomex naruszają jego interes. Z pewnością także narusza dobre
obyczaje okoliczność, że ofertę składa wykonawca, który uprzednio już 2-krotnie dopuścił się
zmowy przetargowej, a obecnie cele
m wykazania warunków udziału w Postępowaniu powołuje
się na umowę zawartą z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazuje, że z uzasadnienia
przedmiotowej decyzji UOKiK wynika, że lnfomex potwierdził fakt zawarcia zmowy
przetargowej. Potwierdzenie to było co prawda ewentualne, jednakże zdaniem Odwołującego
wskazuje ono, że lnfomex przyznał, że zawarł zmowy przetargowe, a jedynie wskazuje, że
czyn ten przedawnił się: „Dodatkowo lnfomex wskazał, że ze względu na charakter
zarzucanych mu naruszeń polegających na zmowie przetargowej w trzech różnych
przetargach, ewentualne porozumienie ograniczające konkurencję zawierane było
każdorazowo przy okazji konkretnego przetargu."
Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja
2018 roku, str. 4.
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy SLA - Specyfikacja Parametrów w pkt 1 wymaga,
aby gwarantowany poziom dostępności systemów w miesiącu był na poziomie 99.99 %.
lnfomex wskazał w ofercie, że przedmiot zamówienia realizował będzie z wykorzystaniem
serwerowni znajdującej się w Żywcu, przy ulicy Wesołej 19B. Jest to serwerownia będąca
własnością wykonawcy lnfomex. lnfomex upublicznia na swojej stronie internetowej informacje
o SLA, jakie może zapewnić przedmiotowa serwerownia - tj. SLA na poziomie 99,98%.
Dowód: wydruk ze strony internetowej lnfomex
Powyższe wskazuje, że lnfomex publicznie podaje maksymalne możliwości techniczne
serwerowni oraz że są one sprzeczne z SIWZ. Tym samym oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje z wyprzedzeniem (na okoliczność podnoszenia takiej argumentacji
przez Zamawiającego czy też lnfomex), że jeśli zamiarem lnfomex było zapewnienie SLA
zgodnego z SIWZ, przewyższającego standardowe SLA oferowane przez lnfomex dla swojej
serwerowni - lnfomex powinien w
złożonych Wyjaśnieniach RNC zamieścić stosowne
postanowienia w tym zakresie, tj. w
jaki sposób zamierza dochować SLA wymagane w SIWZ
oraz wskazać koszty podwyższenia SLA. Według Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC
wykonawca lnfomex nie zamieścił żadnych stosownych wyjaśnień ani obliczeń. Odwołujący
wskazuje, że lnfomex z całą pewnością będzie musiał ponieść koszt dostosowania serwerowni
do wymagań SIWZ. Wyjaśnić należy, że różnica pomiędzy data center oferującym SLA na
poziomie 99,98% a
data center oferującym SLA na poziomie 99,99% jest bardzo duża. Wynika
z to z faktu, że w przypadku data center oferujących SLA na poziomie 99,99% niezbędne jest
zdublowanie wszystkich kluczowych komponentów systemów w data center - np. zdublowanie
instalacji zasilania czy też klimatyzacji. Zaś przy data center o SLA 99,98% wystarczające jest
posiadanie pojedynczych instalacji. Stąd też koszty podniesienia SLA o 0,01% (z 99,98% na
99,99%) są bardzo wysokie, gdyż obejmują wykonanie takich dodatkowych instalacji. Zdaniem
Odwołującego jest to koszt minimum 2.000.000 złotych.
VI. Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp,
poprzez przyznanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zaniechanie wykluczenia
wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
lnfomex zadeklarował w ofercie, że oferuje Zamawiającemu drugą serwerownię, tzw.
zapasową. Wskazał w Formularzu ofertowym serwerownię znajdującą się w Katowicach, przy
ulicy Gospodarczej 12.
Przedmiotowa serwerownią nie jest własnością wykonawcy lnfomex,
lecz stanowi własność podmiotu trzeciego - firmy 3S Data Center.
Dowód: wydruk ze strony 3S Data Center
Tym samym w celu realizacji umowy, w tym w celu uzyskania punktów w kryterium
pozacenowym „Zapewnienie drugiej serwerowni", wykonawca lnfomex powołał się na
serwerownię firmy trzeciej. Aby wykazać, że rzeczywiście dysponuje taką serwerownią
lnfomex powinien posiadać zawartą na dzień złożenia ofert odpowiednią umową, a następnie
powinien wskazać w Formularzu ofertowym, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy
współudziale właściciela 2 serwerowni, tj. firmy 3S Data Center. Tymczasem lnfomex wskazał
w ofercie, że przedmiot zamówienia wykona samodzielnie. Powoduje to 2 skutki. Po pierwsze
lnfomex nie wykazał w ofercie, że w ogóle dysponuje tą drugą serwerownią, którą wpisał w
ofercie, a zatem nie powinien otrzymać punktów w przedmiotowym kryterium. Po drugie -
lnfomex podał w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które wpłynęły
następnie na ocenę jego oferty. A tym samym Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że lnfomex nie może
obecnie zmienić oświadczenia złożonego w ofercie, iż zrealizuje przedmiot zamówienia bez
udziału podwykonawców. Z kolei korzystanie z serwerowni firmy 3S Data Center zawsze
będzie stosunkiem podwykonawstwa, niezależnie od tego, jaką umowę lnfomex przedstawiłby
w odpowiedzi na niniejszy zarzut. Odwołujący z wyprzedzeniem wskazuje, że nawet, jeśli
zostałaby przedstawiona umowa najmu, to specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwia
realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o serwerownię firmy 3S Data Center tylko w
oparciu o umowę najmu. W celu realizacji umowy zgodnie z bardzo restrykcyjnym SLA
określonym w SIWZ pracownicy lnfomex muszą zarządzać sprzętem znajdującym się w
serwerowni 3S Data Center, co wykracza poza najem.
Co więcej - lnfomex powinien wskazać w Wyjaśnieniach RNC koszty, jakie są związane ze
złożeniem oświadczenia, że dysponuje serwerownią firmy 3S Data Center, w tym co najmniej
ofertę podwykonawczą od tej firmy, obejmującą koszty kolokowania w zastępczej serwerowni,
na wypadek awarii serwerowni pods
tawowej. Zdaniem Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC
lnfomex nie zawarł żadnych treści związanych z oparciem realizacji przedmiotu zamówienia o
serwerownię należącą do podmiotu trzeciego, w tym nie załączył żadnej oferty od firmy 3S
Data Center.
II. Odpowiedź na odwołanie została wniesiona przez Zamawiającego do Prezesa Izby za
pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 27 listopada 2018 r. Stanowisko w sprawie
Zamawiający przedstawił również ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości, w tym z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca Infomex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pisemne stanowisko w sprawie ww.
wykonawca przedstawił w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania.
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z
dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
689/13 interes w uzyskaniu zamówienia, do którego
odwołuje się regulacja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również w ten sposób,
iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym
postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc jako interes w
uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko interes w
uzyskaniu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu, ale także w przyszłym,
wszczętym po unieważnieniu obecnego postępowania. W konsekwencji okoliczność, iż cena
oferty Odwołującego przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie stanowi podstawy do uznania, iż Odwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Infomex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, dokumenty
załączone do odwołania, tj. decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 30 maja 2018 roku Nr RKR-3/2018 (kopia), wydruk ze strony internetowej lnfomex,
wydruk ze strony 3S Data Center oraz
dokumenty złożone przez Przystępującego na
rozprawie, tj.
oświadczenie dotyczące współpracy w ramach umowy MG/06/05/2016 z dnia 15
maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center S.A. (kopia)
oraz dwie pierwsze strony
odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów Delegatura w Krakowie z dnia 30 maja 2018 r. nr RKR-410-1(34)/17(MŻ)
(kopia)
. Zestawienia kosztów złożone przez Odwołującego na rozprawie zostały przez Izbę
potraktowane jako stanowisko własne tej strony.
Izba ustaliła, iż okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania, na które
powoływały się strony oraz uczestnik postępowania, znajdują potwierdzenie w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp -
zaniechanie udostępnienia dokumentu Wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl
art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykon
awca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wymagane jest zatem jednoczesne wykazanie przez wykonawcę wystąpienia następujących
przesłanek składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17:
„jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
"Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak wynika z
powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to
na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane
przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać”
oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO
421/17
Izba stwierdziła: „W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś
więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia
(często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że
zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd. Dla owego
"wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca
będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba
zau
waża, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej
informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania" wystarczą jedynie
wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady
działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych
dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych
zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej
umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień
takiej umowy - tak Izba w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.
Podobnie w wyrokach z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15, z dnia 11 maja
2015 r. sygn. akt KIO 863/15.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego było ogólnikowe, praktycznie nie zawierało żadnych
konkretów, często w luźny sposób odnosiło się do treści samych wyjaśnień ceny. Treść
uzasadnienia zastrzeżenia w dużym stopniu stanowiło przywołane orzecznictwo sądowe oraz
Krajowej Izby Odwoławczej, mające nader ogólny charakter.
W odniesieniu do pierwszej z ww. przesłanek należy wskazać, iż Przystępujący w żaden
sposób nie wykazał, że informacje które zastrzega jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa mają dla niego wartość gospodarczą – taką, która nie sprowadzałaby się
jedynie
do zwiększenia sobie szans uzyskania zamówienia, na które prowadzone jest
Postępowanie. Informacja, której wartość gospodarcza wynika jedynie z faktu braku dostępu
do niej pozostałych wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
podlega ochronie na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Na wstępie Przystępujący stwierdził, iż: „w ocenie naszego przedsiębiorstwa fakt, iż znaczna
część sprzętu serwisowego jest w posiadaniu naszego przedsiębiorstwa w zakresie
potrzebnym do zapewnienia serwisowania, a także wysokość marży (zysku) jaki zamierzamy
osiągnąć w wyniku uzyskania przedmiotowego zamówienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy, a w szczególności informację handlową
o istotnej wa
rtości gospodarczej dla naszego przedsiębiorstwa.” Z przytoczonego stwierdzenia
nic konkretnego nie wynika. W szczególności, nie tylko nie zostało wykazane, ale nawet w
żaden sposób nie zostało wyjaśnione, dlaczego „fakt, iż znaczna część sprzętu serwisowego
jest w posiadaniu naszego przedsiębiorstwa w zakresie potrzebnym do zapewnienia
serwisowania
” stanowi informację handlową o istotnej wartości gospodarczej dla
Przystępującego. Kwestii tej Przystępujący w żaden sposób nie przybliżył, a przede wszystkim
ww. stwierdzenie nie zostało powiązane z żadnym konkretnym fragmentem wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W dalszej części uzasadnienia Przystępujący wskazuje, iż powzięcie przez inne podmioty
informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jakie uzyskuje od współpracujących z nim
producentów i dystrybutorów czy też wysokość stosowanych marż może narazić go na
wymierne straty.
Wyjaśniając na czym te straty miałyby polegać Przystępujący stwierdza:
„Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości uzyskania zamówień udzielanych
w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy podmioty wobec nas konkurencyjne,
mając wiedzę o przysługujących nam upustach cenowych i/lub stosowanych przez nas
marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo od ofert składanych przez nasze
przedsiębiorstwo.” W odniesieniu do tego fragmentu należy stwierdzić, iż informacja co do
planowanego zysku co do zasady nie stanowi informacji podlegającej ochronie na podstawie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na ogólną cenę oferty składają się różne elementy, a ich wysokość
jest
różna w przypadku różnych wykonawców, w zależności od różnorodnych, indywidualnych
okoliczności, dotyczących zarówno danego wykonawcy jak i przedmiotu konkretnego
postępowania. Co więcej, w przypadku niektórych wykonawców mogą nie występować pewne
koszty,
które z kolei występują u innych wykonawców. Sama wysokość zysku może być
ustalana na różnym poziomie. Informacja o zakładanym przez Przystępującego zysku w
odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby zatem stanowić istotną informację dla
konkurentów, o ile tamci mieliby pewność, że po pierwsze Przystępujący zawsze będzie
planował ten sam poziom zysku, a po drugie i przede wszystkim – gdyby byli w stanie ustalić
i prawidłowo wyliczyć wszystkie inne elementy cenotwórcze. Powyższe jest bardzo mało
prawdopodobne, w szczególności że przedmioty zamówień są różnorodne, co skutkuje tym,
iż zmieniają się także indywidualne okoliczności dotyczące danego wykonawcy, mające wpływ
na poziom kosztów, a w konsekwencji także ceny. Ponadto Przystępujący ani nie wykazał, ani
nawet nie stwierdził, iż zawsze stosuje ten sam poziom marży i informacja ta jest przez niego
zawsze chroniona.
W ten sam sposób należy potraktować informacje dotyczące poziomu
zastosowanych u
pustów. Inaczej natomiast należałoby ocenić informacje dotyczące
konkretnych kontrahentów udzielających określonych upustów – tego rodzaju informacje
istotnie mogą zostać uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma to jednak
znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem w
Wyjaśnieniach RNC nie zawarto żadnych
informacji o kontrahentach udzielających określonych upustów, jak i w ogóle informacji o
wartości tych upustów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione
w odniesieniu do pierwszej
przesłanki wskazanej w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
było daleko niewystarczające, ażeby móc stwierdzić, iż
doszło do jej wykazania.
W podobny sposób Izba oceniła uzasadnienie dotyczące trzeciej przesłanki
–
podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Informacje przywołane w tym
zakresie
mają bardzo ogólnikowy charakter. Na wstępie Przystępujący powołuje się na
„odpowiednie działania zmierzające do zachowania w poufności informacji”. Następnie
wskazuje przykłady takich działań, tj. po pierwsze jest to odpowiednie ograniczenie kręgu
pracowników uprawnionych do negocjowania cen sprzedaży sprzętu i oprogramowania.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż wykazanie przesłanek pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie polega
na ogólnikowym powoływaniu się na odpowiednie działania np. „odpowiednie
ograniczenie kręgu pracowników”, ale polega właśnie na wskazaniu konkretnych działań
podejmowanych w tym zakresie
przez wykonawcę. Przystępujący powinien był zatem wyjaśnić
na czym to
„odpowiednie ograniczenie kręgu pracowników” polega. W dalszej kolejności
Przystępujący wskazuje na zobowiązanie pracowników do zachowania w poufności cen
zakupu sprzętu i oprogramowania, w tym wysokości upustów i marży. Na zakończenie tych
ogólny stwierdzeń Przystępujący podaje bardziej konkretną informacje, a mianowicie iż
„[o]bowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło m.in. w treści pisemnych
zobowiązań do zachowania ww. informacji w poufności oraz do niewykorzystywania ich
zarówno dla własnych celów jak i dla celów podmiotów trzecich.”. Skoro nałożenie na
pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem Przystępującego
było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań.
Jest to bowiem te
go rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym
powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji
gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia nie nastręcza żadnych problemów
(wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym
zakresie
gołosłownymi i mało wiarygodnymi. Jeżeli zaś chodzi o samą czynność zastrzeżenia
informacji w niniejszym Postepowaniu
, to może być ona traktowana wyłącznie jako jedna z
okoliczności potwierdzających wystąpienie trzeciej przesłanki wskazanej w przepisie art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Okoliczność ta nie stanowi samodzielnej
podstawy uznania, iż w stosunku do określonych informacji podjęto niezbędne działania w celu
zachowania ich
poufności.
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż Przystępujący nie sprostał
obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego
stan
owiska oznaczałoby przyzwolenie na praktycznie nieograniczone zastrzeganie przez
wykonawców wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Uzasadnienie zastrzeżenia
przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa podlega badaniu i ocenie przez zamawiającego,
który prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia powinien stać na straży
przestrzegania zasad udzielania zamówień, w tym między innymi zasady jawności
postępowania. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy ocenił
uzasadnienie z
astrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC złożonych przez
Przystępującego i niezasadnie odmówił Odwołującego dostępu do tego dokumentu.
W konsekwencji
Izba uznała, iż potwierdził się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia
przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią odwołania dwa kolejne zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj:
zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy
z
treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
oraz zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca lnfomex nie złożył
Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
zostały podniesione z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp. W konsekwencji
uznania przez Izbę za zasadny ostatniego z ww.
zarzutów - zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp nie podlegały rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ww. zarzuty
zostały przez Odwołującego oparte na tej samej okoliczności, jaką była decyzja
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2018 r., w której uznano
za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy o ochronie ko
nkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą
w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach porozumi
enia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu
i kolokac
ji, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem
były usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do
wyboru
oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Decyzja Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na którą powoływał się Odwołujący, mogłaby
stanowić podstawę orzekania Izby w sytuacji, gdyby posiadała przymiot prawomocności.
Ustalenie przez Izbę, iż decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów takiego
przymiotu nie
posiadała stanowi wystarczającą podstawę do uznania, iż ww. zarzuty nie
podlegają uwzględnieniu.
N
ie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie,
iż jak „wynika z uzasadnienia tej decyzji został przez organ ustalony stan faktyczny i w ocenie
Odwołującego ustalenia faktyczne poczynione przez ten organ i wskazane w decyzji mogą
stanowić podstawę orzekania Izby w tym zakresie”. Po pierwsze, skoro ww. zarzuty
Odwołujący wywodził z okoliczności wydania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Kons
umentów decyzji
stwierdzającej dopuszczenie się przez Przystępującego
wskazanego naruszenia, nie
jest możliwe uwzględnienie odwołania w tym zakresie wyłącznie
na podstawie
okoliczności faktycznych, które zostały ustalone przez ww. organ w wyniku
przeprowadzonego postępowania. Jak wynika z treści odwołania dla zarzutów opisanych w
pkt III i IV uzasadni
enia odwołania nie mają znaczenia same okoliczności stanowiące
podstawę faktyczną wydania ww. decyzji, lecz dokonana przez organ ich kwalifikacja prawna
wyrażająca się w uznaniu porozumienia zawartego pomiędzy wskazanymi w decyzji
podmiotami
za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art.
6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochr
onie konkurencji i konsumentów. Po drugie, jak wynika z dowodu
przedstawionego przez Przystępującego (dwie pierwsze strony odwołania) zakresem
z
askarżenia została objęta także podstawa faktyczna decyzji.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, gdy zgodnie z opisem tego warunku odnosi się on do
doświadczenia (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) winna być dokonywana w
kontekście zdobytego przez wykonawcę doświadczenia. Podstawowe znaczenie ma zatem
stwierdzenie, że dany wykonawca nabył doświadczenie odpowiadające wymogom określonym
przez Zamawiającego. Z kolei postawienie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp wymaga wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek składających się na te
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie wyjaśnił na czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd Zamawiającego,
skoro Odwołujący jednocześnie twierdził, iż Zamawiający miał wiedzę o wydaniu decyzji przez
Preze
sa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ocenie Izby okoliczność
powoływania się - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu – na
doświadczenie zdobyte w wyniku realizacji umowy, zawartej w wyniku stosowania praktyki
ograniczającej konkurencję i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i kons
umentów, stwierdzonej prawomocną decyzją Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mogłaby być rozpatrywana w kontekście przesłanki
odrzucenia oferty, o k
tórej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić
także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji.
Wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez powołanie się
na doświadczenie zdobyte w wyniku stosowania niedozwolonej praktyki ograniczającej
konkurencji powinno być uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a z drugiej
strony może co najmniej zagrażać interesowi innego wykonawcy, niedopuszczającego się
takich niedozwolonych praktyk. Rozpatrywanie tej kwestii
nie mogło jednak mieć miejsca na
gruncie niniejszej sprawy z
uwagi na wskazaną powyżej okoliczność zaskarżenia przez
Przystępującego decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W ramach ww. zarzutu
Odwołujący stwierdził również, iż „lnfomex wadliwie powołał się na List
referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o., podczas gdy prawidłowość wykonania może
potwierdzić tylko Zamawiający; przy czym ewentualne potwierdzenie powinno uwzględniać
wiedzę Zamawiającego o tym, że lnfomex celowo naraził go na szkodę, poprzez zawarcie
zmowy przetargowej i doprowadzenie do wyboru oferty droższej”. Zarzut ten - w pierwszej
części dotyczącej potwierdzenia prawidłowości wykonania umów przez Zamawiającego -
sprowadzał się do tego, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu jego własnego
(czyli Zamawiającego) oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Zarzut ten
jest niezasadny, albowiem w sytuacji, gdy odbi
orcą referencyjnej usługi jest zamawiający
prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, przedstawianie mu przez
wykonawcę jego własnych oświadczeń należy uznać za zbędne. Powyższa zasada wynika z
art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.
Natomiast w odniesieniu do konieczności uwzględnienia przez
Zamawiającego okoliczności zmowy przetargowej, należy odwołać się do wcześniejszego
stanowiska przedstawionego w odniesieniu do tego zagadnienia w ramach niniejszego
uzasadnienia, wskazującego na brak przymiotu prawomocności decyzji Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący stwierdził, iż lnfomex publicznie podaje maksymalne
możliwości techniczne serwerowni oraz że są one sprzeczne z SIWZ. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przedstawił wydruk ze strony internetowej Przystępującego dotyczący
serwerowni w
Żywcu.
Dokonując oceny ww. zarzutu Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż tego rodzaju informacje nie mogą być uznane za treść oferty w ramach
prowadzonego Postępowania. Okoliczność przedstawienia na stronie internetowej informacji
o charakterze handlowym na temat gwarantowanego poziomu d
ostępności systemów nie
świadczy o tym, iż taki poziom tej usługi został zaoferowany w niniejszym Postępowaniu.
Wymaga podkreślenia, iż w powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania w treści
oferty jedynie adresu serwerowni. Wskazanie zatem a
dresu serwerowni w powiązaniu
z
oświadczeniem złożonym w pkt 6 formularza oferty („Oświadczamy, że zapoznaliśmy się
z
treścią siwz i akceptujemy ją bez zastrzeżeń.”) należy odczytywać jako zaoferowanie przez
wykonawcę świadczenia usługi dotyczącej serwerowni spełniającej wymogi postawione
w SIWZ.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co do tego, że oferowany przez niego
gwarantowany poziom
dostępności systemów jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
okr
eślonymi w SIWZ. Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że w informacji zamieszczonej na
i
nternetowej został wskazany minimalny poziom usługi, który może zostać podniesiony
zgodnie z wymaganiami klienta.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w świetle dokumentacji Postępowania,
a w
szczególności treści oferty Przystępującego oraz treści SIWZ, zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez
przy
znanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zaniechanie wykluczenia
wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do ww. zarzutu należy w pierwszej kolejności przywołać zapisy SIWZ dotyczące
sposobu dokonywania oceny ofert w kryterium
„Zapewnienie drugiej serwerowni". Zgodnie z
pkt XIV 1.2) SIWZ
ocena ofert w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" zostanie
dokonana wg następujących zasad: jeśli Wykonawca zapewni w przypadku awarii serwerowni
podstawowej drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz serwisu
pogwarancyjnego sprzętu komputerowego w Centrum Przetwarzania Danych UMWM –
poprzez zaznaczanie TAK w formularzu oferty (w tym w sytuacji, kiedy serwerownia
podstawowa jest w odległości do 100 km od siedziby Zamawiającego to dla drugiej serwerowni
wykonawca podał na potwierdzenie adres miejsca świadczenia usługi w drugiej serwerowni
(co najmniej miejscowość i ulicę z numerem) w odległości do 100 km od siedziby
Zamawiającego), otrzyma 15 pkt, w przeciwnym wypadku 0 pkt.”.
Przystępujący wypełnił formularz oferty zaznaczając opcję TAK i w konsekwencji otrzymał
w kryterium
„Zapewnienie drugiej serwerowni" 15 pkt. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający nie wymagał wykazywania w treści oferty sposobu dysponowania drugą
serwerownią, ograniczając się do oceny oświadczenia złożonego przez wykonawcę w tym
zakresie. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
i
2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Za niezasadny I
zba uznała również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy
w tym miejscu przypomnieć, iż podniesienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp wymaga wykazania przez odwołującego wszystkich przesłanek ww. podstawy
wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Izba stwierdziła, iż powyższemu obowiązkowi
Odwołujący w tym zakresie nie sprostał. W szczególności Odwołujący nie wykazał, iż po
pierwsze doszło do przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd
Z
amawiającego, tj. że przedstawienie tych informacji wywołało u niego błędne wyobrażenie o
istniejącym stanie rzeczy. Przystępujący nie ma zamiaru realizować przedmiotu umowy w
zakresie dotyczącym drugiej serwerowni przy pomocy podwykonawcy, potwierdził to w trakcie
postępowania odwoławczego i pozostaje to w zgodności z treścią złożonej przez niego oferty.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń
co do tego, iż umowa z 3S Data Center S.A. winna być kwalifikowana jaka umowa
podwykonawcza.
Okoliczność przeciwna wynikała z dowodu złożonego przez
Przystępującego (oświadczenie dotyczące współpracy w ramach umowy MG/06/05/2016
z
dnia 15 maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center
S.A.
). Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet w ogóle nie odniósł się do
kolejnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, tj.
istotnego wpływu przekazanych przez wykonawcę informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izb
a uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp
i w konsekwencji odstąpienie od
rozpoznania podniesionych jako ewentualne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stwarza Odwołującemu możliwość ewentualnego
wniesienia kolejnego odwołania w zakresie niepodlegającym rozpoznaniu w niniejszym
postępowaniu, a zatem stwierdzone naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień
publicznych
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ww. ustawy
oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Infomex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny zawartych w piśmie z dnia 25 października 2018 r. Oddala odwołanie
w
pozostałym zakresie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
Sygn. akt: KIO 2368/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Małopolskie („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi kolokacji oraz serwisu
pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UMWM (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 148 - 338974.
I. W dniu 16 listopada 2018 r. Odwołujący - Polcom Spółka Akcyjna z siedzibą w Skawinie
(„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte
oraz zaniechane prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. na:
1.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp oraz Specyfikacji Istotnych Warunków
Zam
ówienia (dalej „SIWZ") czynność oceny i badania ofert;
2.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez lnfomex Sp. z o.o. (dalej „lnfomex"), pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu
zastrz
eżonych przez wykonawcę lnfomex jako niejawnych wyjaśnień złożonych
w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
(dalej „Wyjaśnienia RNC"), pomimo że informacje
zawarte w tym dokumencie nie stanow
ią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. jak
o zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3
powyżej — zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrz
ucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a lnfomex nie złożył
odpowiednich wyjaśnień - złożone Wyjaśnienia RNC nie obalają domniemania, że
oferta lnfomex zawiera rażąco niską cenę;
5. jako zarzu
t ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1
pow
yżej - niezgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez
lnfomex;
6. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego i wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu;
7. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
8. zaniechanie
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, tj. zaniechanie
odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ;
9.
niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
oferty lnfomex, tj. przyznanie
ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie
drugiej serwerowni", podczas gdy lnfomex nie
wykazał dysponowania wskazaną
w
ofercie serwerownią oraz wskazał, że zrealizuje przedmiot zamówienia bez udziału
podwykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty lnfomex;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,
ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy
Pzp
, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
Wyjaśnień RNC złożonych przez lnfomex, pomimo że informacje zawarte w tym
dokumenci
e nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto wykonawca lnfomex nie dokonał
skutecznego zastrzeżenia informacji zamieszczonych w Wyjaśnieniach RNC;
3.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego
w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez
lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta
zawiera cenę rażąco niską;
4.
z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazane w pkt 2 powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zaś wykonawca
lnfomex nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp;
5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
8. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez
przyznanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. o
dtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
3. odrzucenia oferty lnfomex,
4. wykluczenia lnfomex z P
ostępowania,
5. dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
I. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp -
zaniechanie udostępnienia dokumentu Wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 22 października 2018 roku wezwał wykonawcę lnfomex do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 w terminie do dnia 25 października 2018 roku.
Odwołującemu nie udostępniono w/w Wyjaśnień RNC, a jedynie uzasadnienie dla
zastrzeżenia jawności Wyjaśnień RNC. Przedmiotowe uzasadnienie ma 3 strony, zawiera
głównie obszerne cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych.
Ponadto zawiera wyłącznie enigmatyczne odniesienia do „wysokości upustów" oraz „marży".
Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem stwierdza, że lnfomex nie sprostał ciążącemu
na nim obowiązkowi wykazania, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC spełniają łącznie
wszystkie 3 przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec czego nie doszło
do skutecznego zastrzeżenia jawności informacji zawartych w dokumencie Wyjaśnień RNC i
dokument ten powinien zostać Odwołującemu udostępniony przez Zamawiającego. Podkreślić
należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą Pzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym ta
właśnie zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków
zastrzegania informacji w toku postępowania. Ponadto objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
jakichkolwiek in
formacji jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który
dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie
art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
a. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość
gospodarczą,
b.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy
organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Odnośnie warunku
drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja
„nieujawniona do wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym
przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy dany
przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
W szczególności wyłączona jest możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji,
którą można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności, gdy informacja jest dostępna w
Internecie lub sam przedsiębiorca o niej informował publicznie. Odnośnie zaś warunku
trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do
wiadomości osób trzecich.
W ocenie Odwołującego dokonane przez lnfomex zastrzeżenie jawności Wyjaśnień RNC było
i j
est bezpodstawne. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że lnfomex zastrzegł nie same
informacje, ale cały dokument Wyjaśnień RNC. Już samo to wskazuje, że zastrzeżenie
dokonane przez lnfomex było nadmierne i nieuzasadnione. Na działania lnfomex
z naru
szeniem prawa wskazuje chociażby fakt, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzeżono chociażby uzasadnienie zastrzeżenia Wyjaśnień RNC jako tajemnicy
przedsiębiorstwa (a jedynie Zamawiający uznał w tej części zastrzeżenie za nieskuteczne).
Z
całą pewnością takie uzasadnienie nie składa się z informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powyższe zachowanie lnfomex potwierdza wprost, że celem lnfomex nie
było chronienie uzasadnionej tajemnicy, ale wyłącznie utrudnianie konkurentom dostępu do
złożonych wyjaśnień. Co więcej - lnfomex nie wykazał spełnienia się wszystkich w/w
przesłanek (o czym dalej). Tymczasem właśnie to wykazanie w obecnym stanie prawnym jest
najważniejsze. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednakże stan prawny uległ zmianie poprzez nowelizację przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp.
[Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
-
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653).] Powyższa zmiana
podejścia ustawodawcy do tajemnicy przedsiębiorstwa wielokrotnie była już podkreślana przez
Krajową Izbę Odwoławczą, przykładowo w wyrokach: KIO 2446/15, KIO 1646/16, KIO 703/17,
KIO 863/17, KIO 1342/17, KIO 154/18, KIO 200/18, KIO 1339/18, KIO 2132/18. Izba
wielokrotnie podkreślała, że z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że na wykonawcę
nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał - a to poprzez udowodnienie, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że użyte
przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza
coś więcej, aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie.
Tymcza
sem lnfomex zawarł w Wyjaśnieniach RNC tylko takie ogólne uzasadnienie, bez
dowodów i bez konkretów.
Odwołujący wskazuje, że pomimo odtajnienia części Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego,
to sama właściwa część Wyjaśnień RNC pozostaje zastrzeżona. Tymczasem zdaniem
Odwołującego informacje zamieszczone w Wyjaśnieniach RNC nie realizują łącznie w/w
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21
października 2005 roku, sygn. akt: III CZP 74/05, Zamawiający powinien odtajnić całość
Wyjaśnień RNC, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp,
w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji. Przede wszystkim w uzasadnieniu
objęcia tajemnicą Wyjaśnień RNC lnfomex nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie kwestii
charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te inf
ormacji wartości
gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został przez lnfomex całkowicie
pominięty. A zatem lnfomex nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych
informacji. Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać
spełniona taka właśnie przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać
objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby
negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby
minimalną wartość gospodarczą) - tak Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku
z dnia 10 stycznia 2014 r., I OSK 2112/13.
[Odwołujący powołał się na stanowisko
przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniach wyroków wydanych
w sprawach KIO 2784/14 oraz KIO 2132/18.]
Co więcej - za informacje posiadające wartość
gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Skoro nie została wykazana ta niezbędna przesłanka, już samo to jest
podstawą bezzasadności uznania przez Zamawiającego skuteczności zastrzeżenia
Wyj
aśnień RNC. Przedmiotowe uzasadnienie zawiera jedynie deklaracje, że spełnione są
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże z treści uzasadnienia nie można powziąć
wiedzy, które informacje mają wartość gospodarczą i jaka to jest wartość. Nie wskazano też
np., w jaki sposób inni przedsiębiorcy mogliby wykorzystywać te informacje ze szkodą dla
lnfomex. Gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to należałoby dojść do
nieakceptowalnego wniosku, że z zasady można utajniać większość informacji
przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
lnfomex nie wykazał też w ogóle, jakie niezbędne działania zostały podjęte przez wykonawcę
celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W Wyjaśnieniach RNC ograniczono
się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń o „odpowiednich działaniach" czy też „odpowiednim
ograniczeniu kręgu pracowników" i zobowiązaniu ich do zachowania wysokości cen, upustów
i marży. Odwołujący wskazuje, że takie ogólnikowe twierdzenia nie czynią zadość
wymaganiom postawionym przez ustawod
awcę w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem
zastrzeżenie jawności dokonane przez lnfomex jest nieskuteczne. Na niedopuszczalność
uznawania takich ogólnikowych uzasadnień za podstawę odmowy udostępnienia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia
2018 roku sygn. akt KIO 1358/18.
Na konieczność dołączania dowodów w postaci zobowiązań
pracowników wskazała Izba w wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 roku sygn. akt KIO 1471/18.
Podsumowując argumentację podniesioną w ramach niniejszego zarzutu Odwołujący
wskazuje, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów prawa został
wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia,
w
tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazuje na to treść uzasadnienia dla zastrzeżenia jawności Wyjaśnień RNC. W dokumencie
tym ani nie odniesiono się do rzeczywistej treści Wyjaśnień RNC, ani też nie wykazano
zaistnienia 2 przesłanek formalnych. Tym samym należy przyjąć, że Zamawiający uznał
zast
rzeżenie jawności za skuteczne wobec samego oświadczenia firmy lnfomex, nie wnikając
w ogóle w treść zastrzeżenia. [Odwołujący powołał się na stanowisko przedstawione przez
Krajow
ą Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO
1358/18.]
II. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca lnfomex
nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że zarzut złożenia nieprawidłowych Wyjaśnień
RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego,
a w konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia
oferty lnfomex, powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do Wyjaśnień RNC. W związku
z
powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 - 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
powinien brać swój początek w Wyjaśnieniach RNC (w treści tych wyjaśnień). W przypadku,
gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt I
uzasadnienia powyżej, Odwołujący wnosi
o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu II jako przedwczesnego, z wyraźnym
wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia. [Odwołujący powołał się na
stanowisko przedstawione przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniach wyroków:
z dnia 24 lutego 2017 roku, sygn. akt KIO 242/17 oraz
z dnia 4 września 2017 roku sygn. akt
KIO 1713/17.]
Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem
ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu I. Odwołujący nie
jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią Wyjaśnień RNC właśnie wobec bezprawnego
nieudostępnienia pełnej treści tego dokumentu. Dopiero po udostępnieniu treści Wyjaśnień
RNC Odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślić należy, że żaden przepis
ustawy Pzp
nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz - na
wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego
dokumentu -
a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym Postępowaniu - formułowanie
zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków
wadliwości tego dokumentu, jest właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej
strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej części na bazie
domysłów czy domniemań, z drugiej strony poniechanie podnoszenia takiego zarzutu - przy
oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa - skutkowałoby utratą możliwości
podnoszenia tego zarzutu w pr
zyszłości.
[Następnie Odwołujący wskazał koszty realizacji projektu wynikające z SIWZ,
nieuwzględnione jego zdaniem przez lnfomex w cenie oferty, a następnie w Wyjaśnieniach
RNC, wraz z uzasadnieniem
– w odniesieniu do następujących pozycji:
Kolokacja sprz
ętu i relokacja w przypadku awarii serwerowni podstawowej,
Zasilanie,
Łącza dedykowane światłowodowe,
Łącze Internetowe,
Zarządzanie systemami operacyjnymi,
Zarządzanie bazami danych,
Monitoring usług sieciowych,
Zarządzanie sprzętem komputerowym (serwery/macierze/sprzęt sieciowy) oraz serwis
pogwarancyjny,
Zarządzanie uprawnieniami i użytkownikami,
Zarządzanie wirtualizacją VMware oraz Hyper-V,
Zarządzanie kopiami bezpieczeństwa,
Zarządzanie firewall, rekonfiguracje DNS,
Zarządzanie projektem oraz ochrona danych osobowych.]
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż szacunkowo z wykazanych kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia należy wywnioskować, że wartość oferty lnfomex jest niższa niż same
koszty realizacji przedmiotowego projektu, zgodnie z wym
aganiami określonymi w SIWZ.
Jednocześnie biorąc pod uwagę powyższe założenia koszty projektu powinny się szacować w
kwocie 3.579.792 złotych brutto. Odwołujący uważa, że Wyjaśnienia RNC nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty przez
lnfomex. Wykonawca lnfomex nie wskazał żadnych czynników, które nie występują w
przypadku Odwołującego, a które mogłyby uzasadniać zaoferowanie tak niskiej ceny, jaką
zaoferował lnfomex. Z kolei Zamawiający nie dokonał odpowiedniej analizy Wyjaśnień RNC,
w tym nie dokonał analizy treści oraz - co najważniejsze - nie dokonał oceny Wyjaśnień RNC
zgodnie wymogami przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz samej treści wezwania. Jest to
zaniechanie Zamawiającego, które narusza przepisy ustawy Pzp. Wskazywał na to Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 stycznia 2007 roku sygn. akt V Ca 2214/06. Jak
wynika z uzyskanej od Zamawiającego informacji Wyjaśnienia RNC obejmują 5 stron tekstu
oraz załączniki w postaci tabel z wyliczeniami (5 stron). Z informacji od Zamawiającego
wynika, że do Wyjaśnień nie dołączono ani jednego dowodu. I to pomimo faktu, że
Zamawiający w wezwaniu wprost wymagał dołączenia konkretnych dowodów. Na
konieczność załączania do wyjaśnień dowodów wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba
Odwoławcza. [Odwołujący przykładowo powołał się na stanowisko przedstawione
w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 sierpnia 2017 roku sygn. akt KIO 1702/17.]
Odwołujący wskazuje, że na cenę oferty wpływa szereg kosztów zewnętrznych, odnośnie
których lnfomex powinien przestawić dowody - przykładowo należy tutaj wskazać:
koszty prądu, łączy internetowych, innych mediów;
koszty ubezpieczenia,
koszty części zamiennych, niezbędnych do świadczenia usługi serwisowania sprzętu,
koszty zapewnienia serwerowni zapasowej.
Odwołujący wykazał powyżej, że jednym z istotnych kosztów jest koszt osobowy, tj. koszt
zatrudnienia specjalistów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Odwołującego lnfomex zobowiązany był złożyć takie wyjaśnienia, w których wykazano
i
uzasadniono zastosowane stawki kosztów osobowych. W tym celu niezbędne było
załączenie do wyjaśnień dowodów w postaci umów o pracę/umów zlecenia członków zespołu,
który został przez danego wykonawcę przeznaczony do realizacji zamówienia. Następnie w
oparciu o stawki wynagrodzenia wynikające z załączonych umów należało obliczyć koszt
osobowy realizacji przedmiotu zamówienia. Brak załączenia takich umów przez lnfomex
uniemożliwił dokonanie obliczenia rzeczywistych kosztów osobowych realizacji zamówienia, a
tym samym sprawdzenie przez Zamawiającego poprawności samego szacowania ceny oferty,
jak i rzetelności złożonych Wyjaśnień RNC. Tym samym wszystkie wyliczenia zawarte w
Wyjaśnieniach RNC należy uznać za hipotetyczne, oparte na założeniach, a nie na
konkretnych dowodach - i jako takie po
winny zostać pominięte. [Odwołujący powołał się na
stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14
marca 2017 roku sygn. akt XXIII Ga 967/16]. Zgodnie z
powyższym poglądem lnfomex
powinien wskazać dla każdego specjalisty konkretną umowę i konkretne koszty, jakie będą
ponoszone w związku z jego zatrudnieniem. Z kolei brak takich elementów w wyjaśnieniach
stanowi o złożeniu wyjaśnień ogólnikowych, niepopartych dowodami. Powyższe stanowisko
Sądu Okręgowego prezentuje także Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszych wyrokach -
Izba uważa, że w przypadku ofert, gdzie głównym kosztem są koszty osobowe, niezbędne jest
przedstawienie przez wykonawcę składającego wyjaśnienia szczegółowych wyliczeń tych
kosztów, opartych o konkretne stawki wynagrodzenia. [Odwołujący przykładowo powołał się
na stanowisko przedstawione w uzasadnieniu wyroku
z dnia 13 października 2017 roku sygn.
akt KIO 2039/17.]
III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ w pkt Vl.l.b) jako warunek udziału w Postępowaniu postawił wymóg
wykazania się:
a)
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia: za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę kolokacji minimum dwóch szaf
serwerowych z zainstalowanym
w nich sprzętem komputerowym;
b)
co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia: za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, uważa się usługę serwisu minimum 16 serwerów.
lnfomex w Wykazie usług złożonym 2.11.2018 r. w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
przedstawił między innymi 2 usługi świadczone na rzecz Nabino Sp.
o.o. (str. 3), zachowując wzór tabeli określony w Załączniku nr 3 do SIWZ [w odwołaniu
przedstawiono ww. tabelę uzupełnioną przez lnfomex]. lnfomex załączył (str. 6) „List
referencyjny" wystawiony przez Nabino
Sp. z o.o., z którego wynika, że obie w/w usługi to
usługi świadczone przez lnfomex w ramach realizacji umowy zawartej przez Zamawiającego
ze spółką Nabino Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta z naruszeniem przepisów
prawa i jest wynikiem zmowy przetargowej.
Co więcej - także spółka lnfomex Sp. z o.o.
świadczy na rzecz Zamawiającego usługi z naruszeniem prawa i ze szkodą dla
Zamawiającego - otóż lnfomex Sp. z o.o. pozyskał realizację 2 kolejnych kontraktów na rzecz
Zamawiającego z naruszeniem prawa, w wyniku 2 kolejnych zmów przetargowych. Zostało to
stwierdzone przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W dniu 30 maja 2018 roku
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję Nr RKR-3/2018, w której uznał za
praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą w
Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach porozumi
enia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu
i
kolokacji, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem
by
ły usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do
wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.
Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja
2018 roku
Jak zatem wynika z powyższego lnfomex w celu wykazania spełniania warunków udziału
w P
ostępowaniu powołał się de facto na 2 umowy - umowę zawartą pomiędzy lnfomex
a
Nabino Sp. z o.o. i umowę zawartą pomiędzy Nabino Sp. z o.o. a Zamawiającym. lnfomex
jest de facto
wykonawcą w całości tej drugiej umowy, spółka Nabino Sp. z o.o. nie świadczy
żadnych usług na rzecz Zamawiającego. Obie w/w umowy zostały zawarte z naruszeniem
przepisów prawa. Nie jest zatem możliwe skuteczne nabycie doświadczenia, na które może
s
ię powołać lnfomex, w wyniku realizacji umowy zawartej czy też realizowanej z naruszeniem
prawa. Na niemożność wskazywania na takie usługi celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowania wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2015
roku, sygn. akt KIO 2276/15, wskazując, że oceniać należy całość stosunków, w tym stosunek
pomiędzy Zamawiającym a podmiotem wystawiającym dokument referencyjny. Podkreślić
należy, że lnfomex wykazał jedynie, że Nabino Sp. z o.o. złożyła oświadczenie, że lnfomex
należycie realizuje usługi. Natomiast nie podlegało ocenie Zamawiającego, czy umowa ta w
ogóle została zawarta w sposób prawidłowy, czy nie jest umową zawartą ze szkodą dla
Zamawiającego. Tymczasem także taka okoliczność powinna podlegać badaniu przez
Zamawiającego - trudno bowiem uznać, aby wystawienie „Listu referencyjnego" przez podmiot
pozostający w zmowie przetargowej z lnfomex i dotyczący umowy zawartej z naruszeniem
prawa w ogóle realizował wykazanie spełnianie warunku udziału w Postępowaniu. Takie też
stanowisko przedst
awił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 września 2016 roku,
sygn. akt
XXIII Ga 345/16: „W ocenie I., nie miało znaczenia dla oceny wykonania usługi, jako
niezgodnej z umową podstawową, ewentualne ustalenie, czy umowa o podwykonawstwo
została wykonana w sposób prawidłowy." Jak wynika z powyższego w/w usługa wykonywana
przez lnfomex na rzecz Zamawiającego, wskazywana przez lnfomex celem wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, nie może w ogóle wykazać spełniania warunku
udziału w Postępowaniu. A to wobec faktu, że:
a)
usługa wykonywana jest z naruszeniem prawa - zawarcie umów możliwe było
wyłącznie w wyniku zawarcia zmowy przetargowej;
b)
usługa wykonywana jest ze szkodą dla Zamawiającego - w wyniku zmowy
prz
etargowej Zamawiający wybrał ofertę Nabino Sp. z o.o. z ceną wyższą;
c)
lnfomex wadliwie powołał się na List referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o.,
podczas gdy prawidłowość wykonania może potwierdzić tylko Zamawiający; przy czym
ewentualne potwierdzenie powinno uwz
ględniać wiedzę Zamawiającego o tym, że
lnfomex celowo naraził go na szkodę, poprzez zawarcie zmowy przetargowej i
doprowadzenie do wyboru oferty droższej.
Na marginesie należy się zastanowić, czym właściwie kierował się Zamawiający, dokonując
wyboru oferty lnfomex w listopadzie 2018 roku jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy
Zamawiający od maja 2018 roku posiada wiedzę, że lnfomex już od 2012 roku działa w sposób
ciągły (2 zmowy przetargowe w 2 kolejnych postępowaniach) na szkodę Zamawiającego.
Powyższe wykazuje, że lnfomex nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazuje jednocześnie, że lnfomex nie może zostać wezwany do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu, zaś jego
oferta podlega odrzuceniu z innych przyczyn wskazanych w
odwołaniu.
Wskazanie przez lnfomex, iż usługi wykonywane na rzecz Zamawiającego zostały wykonane
należycie i wykazują spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jest jednocześnie
podaniem przez lnfomex nieprawdziwych informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp
. lnfomex podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd odnośnie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a to poprzez wskazanie usługi, która nie
potwierdza
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyż jest świadczona na podstawie
umowy zawartej z naruszeniem prawa.
IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex,
pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ustawa Pzp
nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2018 r. poz. 419) (dalej „UoZNK"). Art. 3 UoZNK określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji. Przepis ten w ustępie 1 posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza
kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności
czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo
naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegł niemożność
wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, wskutek
czego w art. 3 ust. 2 UoZNK wsk
azał jedynie przykładowo czyny stanowiące delikty
nieuczciwej konkurencji. Przykładowe wyliczenie nie wyklucza tym samym innych, tzw.
niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r., sygn.
akt II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za
czyn nieuczciwej konkurencji
. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016
r., sygn. akt KIO 2091/
16 odniosła się do klauzuli „dobrych obyczajów" i jej rozumienia: "Dobre
obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
ni
euczciwej konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia
określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki
rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym
konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu." Odwołujący
wskazu
je, że właśnie z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami mamy
do czynienia w niniejszym P
ostępowaniu. Otóż ofertę złożył wykonawca lnfomex, który
uprzednio już 2-krotnie dopuścił się czynu zmowy przetargowej na szkodę Zamawiającego.
Co
więcej - wykonawca lnfomex w celu wykazania spełniania warunków udziału powołuje się
na usługi świadczone na rzecz Zamawiającego na podstawie umów zawartych z naruszeniem
prawa. A mimo to Zamawiający uznaje ofertę wykonawcy lnfomex za najkorzystniejszą i nie
chce jednocześnie zauważyć podstaw wykluczenia tego wykonawcy czy też odrzucenia jego
oferty. Jak wynika z dokumentacji P
ostępowania Zamawiający - pomimo posiadania wiedzy o
2 kolejnych zmowach przetargowych zawieranych przez lnfomex na szkodę Zamawiającego
kolejno w 2012 i w 2015 roku -
w ogóle nie zażądał od lnfomex żadnych wyjaśnień w tym
zakresie. Powstaje zatem pytanie, czym właściwie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert.
A może słuszne jest twierdzenie, że Zamawiający de facto nie dokonał oceny ofert, a jedynie
wyko
nał pewne kroki formalne, do których zobowiązała go ustawa Pzp (tj. wystąpienie o
wyj
aśnienia w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) i całkowicie bezrefleksyjnie wybrał ofertę
lnfomex jako najkorzystniejszą. Może jednak wybór lnfomex nie był bezrefleksyjny, ale
celowy? Może Zamawiający celowo i świadomie wybrał ofertę wykonawcy, który działa na jego
szkodę od 2012 roku? Można np. zastanowić się, dlaczego właściwie Zamawiający po
wydaniu decyzji przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie odstąpił od umowy z
Nabino Sp. z o.o. lub też czemu nie wprowadził do warunków Postępowania fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że
bezprawne działania lnfomex naruszają jego interes. Z pewnością także narusza dobre
obyczaje okoliczność, że ofertę składa wykonawca, który uprzednio już 2-krotnie dopuścił się
zmowy przetargowej, a obecnie cele
m wykazania warunków udziału w Postępowaniu powołuje
się na umowę zawartą z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazuje, że z uzasadnienia
przedmiotowej decyzji UOKiK wynika, że lnfomex potwierdził fakt zawarcia zmowy
przetargowej. Potwierdzenie to było co prawda ewentualne, jednakże zdaniem Odwołującego
wskazuje ono, że lnfomex przyznał, że zawarł zmowy przetargowe, a jedynie wskazuje, że
czyn ten przedawnił się: „Dodatkowo lnfomex wskazał, że ze względu na charakter
zarzucanych mu naruszeń polegających na zmowie przetargowej w trzech różnych
przetargach, ewentualne porozumienie ograniczające konkurencję zawierane było
każdorazowo przy okazji konkretnego przetargu."
Dowód: Decyzja Nr RKR-3/2018 Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja
2018 roku, str. 4.
V. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający w załączniku nr 3 do umowy SLA - Specyfikacja Parametrów w pkt 1 wymaga,
aby gwarantowany poziom dostępności systemów w miesiącu był na poziomie 99.99 %.
lnfomex wskazał w ofercie, że przedmiot zamówienia realizował będzie z wykorzystaniem
serwerowni znajdującej się w Żywcu, przy ulicy Wesołej 19B. Jest to serwerownia będąca
własnością wykonawcy lnfomex. lnfomex upublicznia na swojej stronie internetowej informacje
o SLA, jakie może zapewnić przedmiotowa serwerownia - tj. SLA na poziomie 99,98%.
Dowód: wydruk ze strony internetowej lnfomex
Powyższe wskazuje, że lnfomex publicznie podaje maksymalne możliwości techniczne
serwerowni oraz że są one sprzeczne z SIWZ. Tym samym oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje z wyprzedzeniem (na okoliczność podnoszenia takiej argumentacji
przez Zamawiającego czy też lnfomex), że jeśli zamiarem lnfomex było zapewnienie SLA
zgodnego z SIWZ, przewyższającego standardowe SLA oferowane przez lnfomex dla swojej
serwerowni - lnfomex powinien w
złożonych Wyjaśnieniach RNC zamieścić stosowne
postanowienia w tym zakresie, tj. w
jaki sposób zamierza dochować SLA wymagane w SIWZ
oraz wskazać koszty podwyższenia SLA. Według Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC
wykonawca lnfomex nie zamieścił żadnych stosownych wyjaśnień ani obliczeń. Odwołujący
wskazuje, że lnfomex z całą pewnością będzie musiał ponieść koszt dostosowania serwerowni
do wymagań SIWZ. Wyjaśnić należy, że różnica pomiędzy data center oferującym SLA na
poziomie 99,98% a
data center oferującym SLA na poziomie 99,99% jest bardzo duża. Wynika
z to z faktu, że w przypadku data center oferujących SLA na poziomie 99,99% niezbędne jest
zdublowanie wszystkich kluczowych komponentów systemów w data center - np. zdublowanie
instalacji zasilania czy też klimatyzacji. Zaś przy data center o SLA 99,98% wystarczające jest
posiadanie pojedynczych instalacji. Stąd też koszty podniesienia SLA o 0,01% (z 99,98% na
99,99%) są bardzo wysokie, gdyż obejmują wykonanie takich dodatkowych instalacji. Zdaniem
Odwołującego jest to koszt minimum 2.000.000 złotych.
VI. Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp,
poprzez przyznanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zaniechanie wykluczenia
wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
lnfomex zadeklarował w ofercie, że oferuje Zamawiającemu drugą serwerownię, tzw.
zapasową. Wskazał w Formularzu ofertowym serwerownię znajdującą się w Katowicach, przy
ulicy Gospodarczej 12.
Przedmiotowa serwerownią nie jest własnością wykonawcy lnfomex,
lecz stanowi własność podmiotu trzeciego - firmy 3S Data Center.
Dowód: wydruk ze strony 3S Data Center
Tym samym w celu realizacji umowy, w tym w celu uzyskania punktów w kryterium
pozacenowym „Zapewnienie drugiej serwerowni", wykonawca lnfomex powołał się na
serwerownię firmy trzeciej. Aby wykazać, że rzeczywiście dysponuje taką serwerownią
lnfomex powinien posiadać zawartą na dzień złożenia ofert odpowiednią umową, a następnie
powinien wskazać w Formularzu ofertowym, że przedmiot zamówienia zrealizuje przy
współudziale właściciela 2 serwerowni, tj. firmy 3S Data Center. Tymczasem lnfomex wskazał
w ofercie, że przedmiot zamówienia wykona samodzielnie. Powoduje to 2 skutki. Po pierwsze
lnfomex nie wykazał w ofercie, że w ogóle dysponuje tą drugą serwerownią, którą wpisał w
ofercie, a zatem nie powinien otrzymać punktów w przedmiotowym kryterium. Po drugie -
lnfomex podał w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które wpłynęły
następnie na ocenę jego oferty. A tym samym Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę
lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że lnfomex nie może
obecnie zmienić oświadczenia złożonego w ofercie, iż zrealizuje przedmiot zamówienia bez
udziału podwykonawców. Z kolei korzystanie z serwerowni firmy 3S Data Center zawsze
będzie stosunkiem podwykonawstwa, niezależnie od tego, jaką umowę lnfomex przedstawiłby
w odpowiedzi na niniejszy zarzut. Odwołujący z wyprzedzeniem wskazuje, że nawet, jeśli
zostałaby przedstawiona umowa najmu, to specyfika przedmiotu zamówienia uniemożliwia
realizację przedmiotu zamówienia w oparciu o serwerownię firmy 3S Data Center tylko w
oparciu o umowę najmu. W celu realizacji umowy zgodnie z bardzo restrykcyjnym SLA
określonym w SIWZ pracownicy lnfomex muszą zarządzać sprzętem znajdującym się w
serwerowni 3S Data Center, co wykracza poza najem.
Co więcej - lnfomex powinien wskazać w Wyjaśnieniach RNC koszty, jakie są związane ze
złożeniem oświadczenia, że dysponuje serwerownią firmy 3S Data Center, w tym co najmniej
ofertę podwykonawczą od tej firmy, obejmującą koszty kolokowania w zastępczej serwerowni,
na wypadek awarii serwerowni pods
tawowej. Zdaniem Odwołującego w Wyjaśnieniach RNC
lnfomex nie zawarł żadnych treści związanych z oparciem realizacji przedmiotu zamówienia o
serwerownię należącą do podmiotu trzeciego, w tym nie załączył żadnej oferty od firmy 3S
Data Center.
II. Odpowiedź na odwołanie została wniesiona przez Zamawiającego do Prezesa Izby za
pomocą środków komunikacji elektronicznej w dniu 27 listopada 2018 r. Stanowisko w sprawie
Zamawiający przedstawił również ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości, w tym z uwagi na brak po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca Infomex
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pisemne stanowisko w sprawie ww.
wykonawca przedstawił w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku po stronie Odwołującego interesu we
wniesieniu odwołania.
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z
dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-
689/13 interes w uzyskaniu zamówienia, do którego
odwołuje się regulacja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również w ten sposób,
iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o
udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym
postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc jako interes w
uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko interes w
uzyskaniu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu, ale także w przyszłym,
wszczętym po unieważnieniu obecnego postępowania. W konsekwencji okoliczność, iż cena
oferty Odwołującego przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie stanowi podstawy do uznania, iż Odwołujący nie posiada
interesu we wniesieniu
odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Infomex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żywcu (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania, dokumenty
załączone do odwołania, tj. decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia 30 maja 2018 roku Nr RKR-3/2018 (kopia), wydruk ze strony internetowej lnfomex,
wydruk ze strony 3S Data Center oraz
dokumenty złożone przez Przystępującego na
rozprawie, tj.
oświadczenie dotyczące współpracy w ramach umowy MG/06/05/2016 z dnia 15
maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center S.A. (kopia)
oraz dwie pierwsze strony
odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i
Konsumentów Delegatura w Krakowie z dnia 30 maja 2018 r. nr RKR-410-1(34)/17(MŻ)
(kopia)
. Zestawienia kosztów złożone przez Odwołującego na rozprawie zostały przez Izbę
potraktowane jako stanowisko własne tej strony.
Izba ustaliła, iż okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania, na które
powoływały się strony oraz uczestnik postępowania, znajdują potwierdzenie w dokumentacji
Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust.
2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp -
zaniechanie udostępnienia dokumentu Wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zastrzeżonego jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl
art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykon
awca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
wymagane jest zatem jednoczesne wykazanie przez wykonawcę wystąpienia następujących
przesłanek składających się na definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartą w art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Ww. przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17:
„jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał
wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.:
"Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców
(zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.".
Jak wynika z
powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to
na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane
przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać”
oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Przykładowo, w wyroku z dnia 23 marca 2017 r. KIO
421/17
Izba stwierdziła: „W tym zakresie Izba stoi na stanowisku, że wykazać oznacza coś
więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone, twierdzenia
(często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że
zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą, itd. Dla owego
"wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca
będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK. Izba
zau
waża, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej
informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla "wykazania" wystarczą jedynie
wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady
działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych
dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych
zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej
umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień
takiej umowy - tak Izba w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015r. sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.
Podobnie w wyrokach z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 761/15, KIO 764/15, z dnia 11 maja
2015 r. sygn. akt KIO 863/15.
Izba zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Przystępującego było ogólnikowe, praktycznie nie zawierało żadnych
konkretów, często w luźny sposób odnosiło się do treści samych wyjaśnień ceny. Treść
uzasadnienia zastrzeżenia w dużym stopniu stanowiło przywołane orzecznictwo sądowe oraz
Krajowej Izby Odwoławczej, mające nader ogólny charakter.
W odniesieniu do pierwszej z ww. przesłanek należy wskazać, iż Przystępujący w żaden
sposób nie wykazał, że informacje które zastrzega jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa mają dla niego wartość gospodarczą – taką, która nie sprowadzałaby się
jedynie
do zwiększenia sobie szans uzyskania zamówienia, na które prowadzone jest
Postępowanie. Informacja, której wartość gospodarcza wynika jedynie z faktu braku dostępu
do niej pozostałych wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie
podlega ochronie na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Na wstępie Przystępujący stwierdził, iż: „w ocenie naszego przedsiębiorstwa fakt, iż znaczna
część sprzętu serwisowego jest w posiadaniu naszego przedsiębiorstwa w zakresie
potrzebnym do zapewnienia serwisowania, a także wysokość marży (zysku) jaki zamierzamy
osiągnąć w wyniku uzyskania przedmiotowego zamówienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy, a w szczególności informację handlową
o istotnej wa
rtości gospodarczej dla naszego przedsiębiorstwa.” Z przytoczonego stwierdzenia
nic konkretnego nie wynika. W szczególności, nie tylko nie zostało wykazane, ale nawet w
żaden sposób nie zostało wyjaśnione, dlaczego „fakt, iż znaczna część sprzętu serwisowego
jest w posiadaniu naszego przedsiębiorstwa w zakresie potrzebnym do zapewnienia
serwisowania
” stanowi informację handlową o istotnej wartości gospodarczej dla
Przystępującego. Kwestii tej Przystępujący w żaden sposób nie przybliżył, a przede wszystkim
ww. stwierdzenie nie zostało powiązane z żadnym konkretnym fragmentem wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny oferty.
W dalszej części uzasadnienia Przystępujący wskazuje, iż powzięcie przez inne podmioty
informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jakie uzyskuje od współpracujących z nim
producentów i dystrybutorów czy też wysokość stosowanych marż może narazić go na
wymierne straty.
Wyjaśniając na czym te straty miałyby polegać Przystępujący stwierdza:
„Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości uzyskania zamówień udzielanych
w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy podmioty wobec nas konkurencyjne,
mając wiedzę o przysługujących nam upustach cenowych i/lub stosowanych przez nas
marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo od ofert składanych przez nasze
przedsiębiorstwo.” W odniesieniu do tego fragmentu należy stwierdzić, iż informacja co do
planowanego zysku co do zasady nie stanowi informacji podlegającej ochronie na podstawie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na ogólną cenę oferty składają się różne elementy, a ich wysokość
jest
różna w przypadku różnych wykonawców, w zależności od różnorodnych, indywidualnych
okoliczności, dotyczących zarówno danego wykonawcy jak i przedmiotu konkretnego
postępowania. Co więcej, w przypadku niektórych wykonawców mogą nie występować pewne
koszty,
które z kolei występują u innych wykonawców. Sama wysokość zysku może być
ustalana na różnym poziomie. Informacja o zakładanym przez Przystępującego zysku w
odniesieniu do przedmiotowego zamówienia mogłaby zatem stanowić istotną informację dla
konkurentów, o ile tamci mieliby pewność, że po pierwsze Przystępujący zawsze będzie
planował ten sam poziom zysku, a po drugie i przede wszystkim – gdyby byli w stanie ustalić
i prawidłowo wyliczyć wszystkie inne elementy cenotwórcze. Powyższe jest bardzo mało
prawdopodobne, w szczególności że przedmioty zamówień są różnorodne, co skutkuje tym,
iż zmieniają się także indywidualne okoliczności dotyczące danego wykonawcy, mające wpływ
na poziom kosztów, a w konsekwencji także ceny. Ponadto Przystępujący ani nie wykazał, ani
nawet nie stwierdził, iż zawsze stosuje ten sam poziom marży i informacja ta jest przez niego
zawsze chroniona.
W ten sam sposób należy potraktować informacje dotyczące poziomu
zastosowanych u
pustów. Inaczej natomiast należałoby ocenić informacje dotyczące
konkretnych kontrahentów udzielających określonych upustów – tego rodzaju informacje
istotnie mogą zostać uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma to jednak
znaczenia dla niniejszej sprawy, albowiem w
Wyjaśnieniach RNC nie zawarto żadnych
informacji o kontrahentach udzielających określonych upustów, jak i w ogóle informacji o
wartości tych upustów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione
w odniesieniu do pierwszej
przesłanki wskazanej w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
było daleko niewystarczające, ażeby móc stwierdzić, iż
doszło do jej wykazania.
W podobny sposób Izba oceniła uzasadnienie dotyczące trzeciej przesłanki
–
podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji. Informacje przywołane w tym
zakresie
mają bardzo ogólnikowy charakter. Na wstępie Przystępujący powołuje się na
„odpowiednie działania zmierzające do zachowania w poufności informacji”. Następnie
wskazuje przykłady takich działań, tj. po pierwsze jest to odpowiednie ograniczenie kręgu
pracowników uprawnionych do negocjowania cen sprzedaży sprzętu i oprogramowania.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż wykazanie przesłanek pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie polega
na ogólnikowym powoływaniu się na odpowiednie działania np. „odpowiednie
ograniczenie kręgu pracowników”, ale polega właśnie na wskazaniu konkretnych działań
podejmowanych w tym zakresie
przez wykonawcę. Przystępujący powinien był zatem wyjaśnić
na czym to
„odpowiednie ograniczenie kręgu pracowników” polega. W dalszej kolejności
Przystępujący wskazuje na zobowiązanie pracowników do zachowania w poufności cen
zakupu sprzętu i oprogramowania, w tym wysokości upustów i marży. Na zakończenie tych
ogólny stwierdzeń Przystępujący podaje bardziej konkretną informacje, a mianowicie iż
„[o]bowiązki spoczywające na ww. pracownikach mają swoje źródło m.in. w treści pisemnych
zobowiązań do zachowania ww. informacji w poufności oraz do niewykorzystywania ich
zarówno dla własnych celów jak i dla celów podmiotów trzecich.”. Skoro nałożenie na
pracowników ww. obowiązków nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem Przystępującego
było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań.
Jest to bowiem te
go rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym
powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji
gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia nie nastręcza żadnych problemów
(wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji) obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym
zakresie
gołosłownymi i mało wiarygodnymi. Jeżeli zaś chodzi o samą czynność zastrzeżenia
informacji w niniejszym Postepowaniu
, to może być ona traktowana wyłącznie jako jedna z
okoliczności potwierdzających wystąpienie trzeciej przesłanki wskazanej w przepisie art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Okoliczność ta nie stanowi samodzielnej
podstawy uznania, iż w stosunku do określonych informacji podjęto niezbędne działania w celu
zachowania ich
poufności.
Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, iż Przystępujący nie sprostał
obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego
stan
owiska oznaczałoby przyzwolenie na praktycznie nieograniczone zastrzeganie przez
wykonawców wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Uzasadnienie zastrzeżenia
przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa podlega badaniu i ocenie przez zamawiającego,
który prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia powinien stać na straży
przestrzegania zasad udzielania zamówień, w tym między innymi zasady jawności
postępowania. W niniejszej sprawie Izba uznała, iż Zamawiający w sposób niewłaściwy ocenił
uzasadnienie z
astrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wyjaśnień RNC złożonych przez
Przystępującego i niezasadnie odmówił Odwołującego dostępu do tego dokumentu.
W konsekwencji
Izba uznała, iż potwierdził się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia
przepisu art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią odwołania dwa kolejne zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj:
zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez lnfomex Wyjaśnień RNC, podczas gdy
z
treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
oraz zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca lnfomex nie złożył
Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp
zostały podniesione z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z
naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp. W konsekwencji
uznania przez Izbę za zasadny ostatniego z ww.
zarzutów - zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp nie podlegały rozpoznaniu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16
i 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia lnfomex z P
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ww. zarzuty
zostały przez Odwołującego oparte na tej samej okoliczności, jaką była decyzja
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 maja 2018 r., w której uznano
za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy o ochronie ko
nkurencji i konsumentów, zawarcie przez lnfomex sp. z o.o. z siedzibą
w Żywcu, Nabino sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Łodzi i ncNETcom sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach porozumi
enia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu
i kolokac
ji, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem
były usługi hostingu i kolokacji i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do
wyboru
oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Decyzja Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na którą powoływał się Odwołujący, mogłaby
stanowić podstawę orzekania Izby w sytuacji, gdyby posiadała przymiot prawomocności.
Ustalenie przez Izbę, iż decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów takiego
przymiotu nie
posiadała stanowi wystarczającą podstawę do uznania, iż ww. zarzuty nie
podlegają uwzględnieniu.
N
ie można zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie,
iż jak „wynika z uzasadnienia tej decyzji został przez organ ustalony stan faktyczny i w ocenie
Odwołującego ustalenia faktyczne poczynione przez ten organ i wskazane w decyzji mogą
stanowić podstawę orzekania Izby w tym zakresie”. Po pierwsze, skoro ww. zarzuty
Odwołujący wywodził z okoliczności wydania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Kons
umentów decyzji
stwierdzającej dopuszczenie się przez Przystępującego
wskazanego naruszenia, nie
jest możliwe uwzględnienie odwołania w tym zakresie wyłącznie
na podstawie
okoliczności faktycznych, które zostały ustalone przez ww. organ w wyniku
przeprowadzonego postępowania. Jak wynika z treści odwołania dla zarzutów opisanych w
pkt III i IV uzasadni
enia odwołania nie mają znaczenia same okoliczności stanowiące
podstawę faktyczną wydania ww. decyzji, lecz dokonana przez organ ich kwalifikacja prawna
wyrażająca się w uznaniu porozumienia zawartego pomiędzy wskazanymi w decyzji
podmiotami
za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art.
6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochr
onie konkurencji i konsumentów. Po drugie, jak wynika z dowodu
przedstawionego przez Przystępującego (dwie pierwsze strony odwołania) zakresem
z
askarżenia została objęta także podstawa faktyczna decyzji.
Dodatkowo Izba wskazuje, iż ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, gdy zgodnie z opisem tego warunku odnosi się on do
doświadczenia (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) winna być dokonywana w
kontekście zdobytego przez wykonawcę doświadczenia. Podstawowe znaczenie ma zatem
stwierdzenie, że dany wykonawca nabył doświadczenie odpowiadające wymogom określonym
przez Zamawiającego. Z kolei postawienie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp wymaga wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek składających się na te
podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. W niniejszej sprawie Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie wyjaśnił na czym miałoby polegać wprowadzenie w błąd Zamawiającego,
skoro Odwołujący jednocześnie twierdził, iż Zamawiający miał wiedzę o wydaniu decyzji przez
Preze
sa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W ocenie Izby okoliczność
powoływania się - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu – na
doświadczenie zdobyte w wyniku realizacji umowy, zawartej w wyniku stosowania praktyki
ograniczającej konkurencję i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i kons
umentów, stwierdzonej prawomocną decyzją Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mogłaby być rozpatrywana w kontekście przesłanki
odrzucenia oferty, o k
tórej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu
nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd
Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić
także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej
konkurencji.
Wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu poprzez powołanie się
na doświadczenie zdobyte w wyniku stosowania niedozwolonej praktyki ograniczającej
konkurencji powinno być uznane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, a z drugiej
strony może co najmniej zagrażać interesowi innego wykonawcy, niedopuszczającego się
takich niedozwolonych praktyk. Rozpatrywanie tej kwestii
nie mogło jednak mieć miejsca na
gruncie niniejszej sprawy z
uwagi na wskazaną powyżej okoliczność zaskarżenia przez
Przystępującego decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W ramach ww. zarzutu
Odwołujący stwierdził również, iż „lnfomex wadliwie powołał się na List
referencyjny wystawiony przez Nabino Sp. z o.o., podczas gdy prawidłowość wykonania może
potwierdzić tylko Zamawiający; przy czym ewentualne potwierdzenie powinno uwzględniać
wiedzę Zamawiającego o tym, że lnfomex celowo naraził go na szkodę, poprzez zawarcie
zmowy przetargowej i doprowadzenie do wyboru oferty droższej”. Zarzut ten - w pierwszej
części dotyczącej potwierdzenia prawidłowości wykonania umów przez Zamawiającego -
sprowadzał się do tego, że Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu jego własnego
(czyli Zamawiającego) oświadczenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy. Zarzut ten
jest niezasadny, albowiem w sytuacji, gdy odbi
orcą referencyjnej usługi jest zamawiający
prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, przedstawianie mu przez
wykonawcę jego własnych oświadczeń należy uznać za zbędne. Powyższa zasada wynika z
art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.
Natomiast w odniesieniu do konieczności uwzględnienia przez
Zamawiającego okoliczności zmowy przetargowej, należy odwołać się do wcześniejszego
stanowiska przedstawionego w odniesieniu do tego zagadnienia w ramach niniejszego
uzasadnienia, wskazującego na brak przymiotu prawomocności decyzji Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
lnfomex, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący stwierdził, iż lnfomex publicznie podaje maksymalne
możliwości techniczne serwerowni oraz że są one sprzeczne z SIWZ. Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przedstawił wydruk ze strony internetowej Przystępującego dotyczący
serwerowni w
Żywcu.
Dokonując oceny ww. zarzutu Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz
Przystępującego, iż tego rodzaju informacje nie mogą być uznane za treść oferty w ramach
prowadzonego Postępowania. Okoliczność przedstawienia na stronie internetowej informacji
o charakterze handlowym na temat gwarantowanego poziomu d
ostępności systemów nie
świadczy o tym, iż taki poziom tej usługi został zaoferowany w niniejszym Postępowaniu.
Wymaga podkreślenia, iż w powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania w treści
oferty jedynie adresu serwerowni. Wskazanie zatem a
dresu serwerowni w powiązaniu
z
oświadczeniem złożonym w pkt 6 formularza oferty („Oświadczamy, że zapoznaliśmy się
z
treścią siwz i akceptujemy ją bez zastrzeżeń.”) należy odczytywać jako zaoferowanie przez
wykonawcę świadczenia usługi dotyczącej serwerowni spełniającej wymogi postawione
w SIWZ.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego co do tego, że oferowany przez niego
gwarantowany poziom
dostępności systemów jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego
okr
eślonymi w SIWZ. Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że w informacji zamieszczonej na
i
nternetowej został wskazany minimalny poziom usługi, który może zostać podniesiony
zgodnie z wymaganiami klienta.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż w świetle dokumentacji Postępowania,
a w
szczególności treści oferty Przystępującego oraz treści SIWZ, zarzut art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez
przy
znanie ofercie lnfomex punktów w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni"
z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zaniechanie wykluczenia
wykonawcy lnfomex na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W odniesieniu do ww. zarzutu należy w pierwszej kolejności przywołać zapisy SIWZ dotyczące
sposobu dokonywania oceny ofert w kryterium
„Zapewnienie drugiej serwerowni". Zgodnie z
pkt XIV 1.2) SIWZ
ocena ofert w kryterium „Zapewnienie drugiej serwerowni" zostanie
dokonana wg następujących zasad: jeśli Wykonawca zapewni w przypadku awarii serwerowni
podstawowej drugą serwerownię, w której może świadczyć usługi kolokacji oraz serwisu
pogwarancyjnego sprzętu komputerowego w Centrum Przetwarzania Danych UMWM –
poprzez zaznaczanie TAK w formularzu oferty (w tym w sytuacji, kiedy serwerownia
podstawowa jest w odległości do 100 km od siedziby Zamawiającego to dla drugiej serwerowni
wykonawca podał na potwierdzenie adres miejsca świadczenia usługi w drugiej serwerowni
(co najmniej miejscowość i ulicę z numerem) w odległości do 100 km od siedziby
Zamawiającego), otrzyma 15 pkt, w przeciwnym wypadku 0 pkt.”.
Przystępujący wypełnił formularz oferty zaznaczając opcję TAK i w konsekwencji otrzymał
w kryterium
„Zapewnienie drugiej serwerowni" 15 pkt. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
Zamawiający nie wymagał wykazywania w treści oferty sposobu dysponowania drugą
serwerownią, ograniczając się do oceny oświadczenia złożonego przez wykonawcę w tym
zakresie. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
i
2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Za niezasadny I
zba uznała również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy
w tym miejscu przypomnieć, iż podniesienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp wymaga wykazania przez odwołującego wszystkich przesłanek ww. podstawy
wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Izba stwierdziła, iż powyższemu obowiązkowi
Odwołujący w tym zakresie nie sprostał. W szczególności Odwołujący nie wykazał, iż po
pierwsze doszło do przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających w błąd
Z
amawiającego, tj. że przedstawienie tych informacji wywołało u niego błędne wyobrażenie o
istniejącym stanie rzeczy. Przystępujący nie ma zamiaru realizować przedmiotu umowy w
zakresie dotyczącym drugiej serwerowni przy pomocy podwykonawcy, potwierdził to w trakcie
postępowania odwoławczego i pozostaje to w zgodności z treścią złożonej przez niego oferty.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń
co do tego, iż umowa z 3S Data Center S.A. winna być kwalifikowana jaka umowa
podwykonawcza.
Okoliczność przeciwna wynikała z dowodu złożonego przez
Przystępującego (oświadczenie dotyczące współpracy w ramach umowy MG/06/05/2016
z
dnia 15 maja 2016 roku złożone w dniu 26 listopada 2018 roku w imieniu 3S Data Center
S.A.
). Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a nawet w ogóle nie odniósł się do
kolejnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, tj.
istotnego wpływu przekazanych przez wykonawcę informacji na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izb
a uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp
i w konsekwencji odstąpienie od
rozpoznania podniesionych jako ewentualne zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stwarza Odwołującemu możliwość ewentualnego
wniesienia kolejnego odwołania w zakresie niepodlegającym rozpoznaniu w niniejszym
postępowaniu, a zatem stwierdzone naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
.………………………....
..………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2345/18 z dnia 2018-12-04
