rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2065/18
KIO 2065/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aarsleff
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni kwotę 3 937 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset trzydzieści siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt KIO 2065/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego
w
Porcie Gdynia” (nr ZNU-227/23/JC/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S
186
– 421087. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.
, dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu
8 października 2018 r. wykonawca Aarsleff Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert – kryterium jakościowe
w postaci doświadczenia kierownika budowy, sposobu przyznawania punktów, oceny
doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie kryteriów oceny ofert:
1. art. 91 ust. 2 ppkt 5 Ustawy Pzp -
Zamawiający podjął próbę sformułowania w SIWZ
jakościowego kryterium wyboru oferty w postaci doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia (kierownik budowy), ale jego określenie oraz opis przyznawania
punktów nie koresponduje z jakością zamówienia. Treść SIWZ w powyższym zakresie
wskazuje, iż w rzeczywistości Zamawiający, w sposób nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia, preferuje (punktuje) kierowników budów o doświadczeniu w kierowaniu
mniejszymi robotami budowlanymi nawet ze znikomym wskazanym doświadczeniem
w
zakresie wykonywania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych
ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, jednocześnie dyskryminując
kierowników budowy kierujących dużymi inwestycjami, często długotrwałymi, o dużym
zakresie robót, polegających na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznych
w porcie morskim zawierających w swym zakresie wykonywanie w znacznej ilości robót
kaf
arowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego.
Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi jednocześnie:
2. naruszenie art. 82 ust 1 oraz ust 2 lit b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz.UE L 94 z 28.03.2014r., s. 243 zm.: Dz.Urz.UE
L 307 z 25.11.2015r., s. 7, „dyrektywa sektorowa", co może stanowić podstawę naliczenia
korekt finansowych dot. kwoty dofinansowania inwestycji.
3.
W związku z naruszeniem art. 91 ust 2 ustawy Pzp, naruszenie zasad wskazanych
w monicie (97) Dyrektywy sekt
orowej poprzez wskazanie w treści SIWZ kryterium, które
błędnie sformułowane, nie jest kryterium jakościowym związanym z przedmiotem
zamówienia i nie umożliwia dokonania oceny porównawczej poziomu wykonania
oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia opisanego
w
specyfikacji technicznej. W rzeczywistości skierowanie do realizacji zamówienia osób
o
doświadczeniu wpływającym na jakość wykonania zamówienia jest niżej punktowane niż
skierowanie osób o mniejszym rzeczywistym doświadczeniu, a jedynie pozornie większym
doświadczeniu mierzonym nieadekwatnie do doświadczenia.
4.
Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania
punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej
konkurencji. Jak już zostało wskazane, zamawiający w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców dysponujących personelem (kierownikami
budowy), którzy kierowali dotychczas większa ilością budów o mniejszym zakresie.
Sformułowany bowiem zapis dotyczący punktacji doświadczenia kierownika budów,
wprost przekłada możliwość zdobycia większej ilości punktów przez oferenta, który
dysponuje kierownikiem budowy, który realizował odpowiednią ilość budów o wartości
minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, zawierającą
w
swym zakresie wykonanie robót kafarowych. Tak sformułowane kryterium oceny
uniemożliwia zdobycie odpowiedniej (maksymalnej) ilości punktów przez tych oferentów,
którzy dysponują kierownikiem budowy, który wprawdzie wykonał tylko 3 budowy
o
podanym zakresie, ale budowy te były nieporównywalnie większe od wartości minimalnej
10.000.000 zł.
Dla przykładu i porównania Odwołujący wskazał jak zgodnie z zapisami SIWZ wygląda
ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika budowy”
przedstawiając w tym zakresie tabelę obrazującą, iż w przypadku jednej budowy
wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku dwóch 5 pkt, w przypadku trzech 10 pkt,
w
przypadku czterech 15 pkt, w przypadku pięciu 20 pkt. Tym samym oferent, który
d
ysponuje kierownikiem, który zrealizował 5 budów (budowa lub przebudowa
w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim
zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego), o wartości
minimalnej 10 000
000 zł każda, zdobędzie maksymalną ilość punktów, bo aż 20. Zaś
oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 3 takie budowy, ale o wartości
dziesięciokrotnie wyższej od wskazanej przez Zamawiającego jako minimalna tj. każda
budowa po 100 000 000,-
zł, zdobędzie tylko 10 punktów czyli aż o połowę mniej niż ten
pierwszy oferent.
W rzeczywistości dla ustalenia jakości wykonania przedmiotu umowy,
kwestia doświadczenia może polegać na zrealizowaniu znacznie mniejszej ilości budów,
ale o wartości wyższej niż każda z tych wielu mniejszych budów. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, tak sformułowane kryteria uniemożliwiają wykonawcom konkurowanie
ceną i rzeczywistą jakością w rozumieniu rzeczywistego doświadczenia osób mających
odzwierciedlenie w jakości zaoferowanej realizacji. Powyższe naruszenie stanowi
jednocześnie naruszenie zasad udzielania zamówień sektorowych wskazanych w monicie
(95) dyrektywy sektorowej. W niniejszym postępowaniu zamówienie udzielane zgodnie
z
kryteriami wskazanymi w SIWZ, wagi kryterium jakościowego, a także wskazania
ocenianych robót, nie będzie zamówieniem udzielnym na podstawie obiektywnych
kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości
oferty, by ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie.
5. Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sf
ormułowania kryterium i opisu przyznania
punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji poprzez stworzenie bariery dla Odwołującego
w
skierowaniu do realizacji zamówienia pozostających w dyspozycji kierowników z innych
Państw Członkowskich UE, a także w skutecznym ubieganiu się o zamówienie podmiotów
z naszej grupy kapitałowej z Państw Członkowskich UE, którzy dysponują kierownikami
budowy o doświadczeniu w realizacji dużych, długoterminowych inwestycji. Niniejsze,
stanowiąc rażące naruszenie zasad udzielania zamówień wspólnotowych, stanowi
podstawę nałożenia korekt finansowych niniejszej inwestycji.
6. Naruszenie art. 91 Ustawy Pzp oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez wyznaczenie wagi
kryterium oraz sposobu na
liczania punktów za doświadczenia kierownika budowy
w
sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
nieadekwatny do zapewnienia faktycznej jakości zaoferowanej realizacji.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym opisu kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i/lub
2.
dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym podanych wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert.
W ocenie Odwołującego treść odpowiednio zapisów SIWZ winna brzmieć:
T
reść punktu 4 i 5 Rozdziału XVIII:
„4. W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 5 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy
w
zakresie ilości lub wielkości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie
(rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim,
zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanych ścianek szczelnych na odcinku o długości minimalnej 100 mb, w zakresie
budownictwa morskiego, przy czym minimalna wartość punktowanych budów to 10 000 000,00
(dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, każda zaś budowa o wyższej wartości będzie
punktowana proporcjonalnie.
5. Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy":
Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym
z
Rozdziałem IX SIWZ:
Za każdą budową w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIWZ oferent otrzyma 1 punkt, zaś
za każdą budowę o wartości przekraczającej wskazaną minimalną wartość oferent otrzyma
wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej, przy czym
punktowane będą wyłącznie wielokrotności pełne np. za budowę o wartości 50 000 000 zł
netto) oferent otrzyma 5 punktów zaś za budowę o wartości 49 999,99 zł netto oferent otrzyma
4 punkty."
Treść punktu 1:
„1. Opis kryteriów i ich wagi:
1)
cena ofertowa brutto (C) - 95 pkt (95%);
2)
doświadczenie zawodowe Kierownika budowy (KB) - 5 pkt (5%)".
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż oba z wyżej wskazanych wniosków mogą być
również uwzględnione niezależnie, tzn. nie są wnioskiem łącznym.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu odwołania oraz
może ponieść szkodę w wyniku przygotowania i prowadzenia przez zamawiającego
postępowania niezgodnie z literą prawa. Odwołujący jako wykonawca robót branży
hydrotechnicznej, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a wskazane
w SIWZ kryteria oceny ofert, ich znaczenie, sposób przyznawania punktów i elementy
punktowania, naruszają wskazane przepisy ustawy, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Posiłkując się orzecznictwem KIO,
Odwołujący wskazał, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014r, KIO
527/14 wraz z cytowanym tam orzecznictwem).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 i art. 7 Ustawy Pzp, oraz przywołanych przepisów
i z
asad zawartych w Dyrektywie sektorowej, Odwołujący podniósł, iż Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie określenia kryteriów oceny ofert, które umożliwią porównanie ofert
i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w najlepszej relacji jakości do ceny
(w tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenie TSUE C-601/13). Zdaniem Odwołującego,
w postępowaniu Zamawiający podjął próbę określenia kryteriów oceny ofert w odniesieniu do
pojęcia jakości, ale z uwagi na jego określenie nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia,
kryterium i wskazany zakres podlegający ocenie, nie jest miernikiem ani wyznacznikiem
jakości zaoferowanej realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ, zamawiający przyzna
punkty rosnąco wobec ilości budów, którymi kierował wskazany kierownik budowy. Wskazane
jednak kryterium, w ocenie Odwołującego, zawiera w sobie de facto dwa kryteria: po pierwsze
kryterium dotyczące doświadczenia kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót
polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji
hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów
złotych 00/100) złotych netto; po drugie zaś doświadczenie kierownika dotyczące wykonania
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego w ramach wykonywanych robót wyżej wskazanych.
Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty
polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim
w
zakresie których jest wykonanie robót kafarowych, których specyficznym elementem
i
zarazem podstawowym przekładającym się na jakość realizacji zamówienia, jest wykonanie
robot kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego. Jednak Zamawiający w kryteriach oceny doświadczenia bierze pod
uwagę tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika budów o wartości minimalnej 10
000 000 zł, nie ocenia zaś w sposób tożsamy jego doświadczenia zdobytego na mniejszej
ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym i znacznie większym zakresie.
W ten sposób w zasadzie eliminuje, marginalizuje, nie ocenia wagi zdobytego doświadczenia
przez kierowników, którzy realizowali znacznie większe budowy w stosunku do wymaganej
minimalnej wartości budowy punktowanej. Zdobywa bowiem maksymalną ilość punktów za
doświadczenie wyłącznie ten wykonawca, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował
odpowiednią ilość budów (zgodnie z oceną podaną w SIWZ jest to 5 budów o minimalnej
wartości 10 000 000,-zł). Wykonawca zaś, który dysponuje kierownikiem, który ma
doświadczenie na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym
zakresie wykonanych robót, dostanie znacznie mniejszą ilość punktów. Dla zamawiającego
liczy się bowiem w zakresie przyznawanych punktów za doświadczenie kierownika budowy
wyłącznie ilość budów, nie zaś ich zakres i wartość. Odwołujący podniósł, iż zdobywanie
doświadczenia to nie tylko ilość budów, ale też ich skomplikowanie, rozmiar/zakres a przy tym
konsekwentnie ich wartość. Porównywalne będzie zatem doświadczenie kierownika budowy,
który wprawdzie zrealizowała 5 budów o wartości 10 000 000 zł każda, do kierownika, który
zrealizował dwie budowy o wartości po 25 000 000,-zł każda. W tym zakresie, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający pomija całkowicie nabywane doświadczenie przez kierowników
dużych, wielokrotnie większych od wymaganego minimum, budów. Przedkłada zatem dla
zapewnienia jakości, ilość budów nad ich rozmiarem, wartością. Oznacza to, że wykonawca
dysponujący kierownikiem budowy, który zrealizował dotychczas 5 budów o wartości
minimalnej 10 000 000 zł każda, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy
o
jakości znacznie wyżej punktowanej, niż wykonawca, którego kierownik zrealizowała tylko
trzy budowy, nie tylko spełniające wymagane minimum wartości, ale których wartość znacznie
(wielokrotnie) przewyższała łączną wartość robot zrealizowanych przez kierownika tego
pierwszego wykonawcy.
Następnie Odwołujący wywiódł, iż w samym kryterium oceny doświadczenia Zamawiający
wskazuje na wymagane doświadczenie kierowania budowami, w których zakresie
odnajdziemy pogrążanie kombinowanych ścianek szczelnych. Zdaniem Odwołującego
niep
rawidłowym i wręcz rażącym jest natomiast zupełne pominięcie przez Zamawiającego
w opisie tego kryterium ich zakresu, rozmiaru
i przyznawanie punktów nie z uwagi na
rzeczywiste doświadczenie w pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych tj. adekwatnie
do rozmiaru tych prac.
Zamawiający wskazał zasadę przyznawania punktów w oparciu o ilość
budów, a nie - ilości wykonanych ścianek, co w konsekwencji umożliwia powstanie sytuacji,
w
której Zamawiający przyzna kierownikowi budowy kierującemu 5 budowami, w których
w
każdej z nich roboty te miały marginalny charakter (np., pogrążanie po 3 mb czy 4mb
kombinowanych ścianek szczelnych), 20 punktów, a kierownikowi kierującemu dużą,
wieloletnią inwestycją obejmującą wykonanie np 600 mb ścianek - 0 pkt, pomimo, iż jego
doświadczenie, mające odzwierciedlenie w jakości wykonania zamówienia, jest z pewnością
kilkukrotnie większe niż doświadczenie tego wykonawcy, który otrzyma 20 pkt. Zamawiający
opisując kryterium „doświadczenia zawodowego Kierownika bodowy" punktuje wyłącznie
roboty polegające na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim i choć w roboty te mają zawierać w swym
zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego,
to Zamawiający nie wskazuje wielkości tych
robót kafarowych, co nie jest właściwym dla oceny relacji jakości zaoferowanej realizacji. Jest
to bezpośrednio związane z charakterem zamówienia - przebudową nabrzeża i winno być
rozpatrywane z uwagi na cechy -
długości/ wielkości inwestycji (jak w przypadku
doświadczenia w budowie dróg mierzonego długością drogi, a nie ilością sztuk jak
w
przypadku popularnej tzw. kubaturówki). W żaden sposób nie jest uzasadnionym,
w przypadku przebudowy
nabrzeża, ocenianie ilości budów, a nie - długości
przebudowywanych odcinków i zakresu pracy. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie osoby
kierującej budową - przebudową długiego odcinka nabrzeża ze znacznym rozmiarem prac
w
tym zakresie, zostanie w sposób niczym nieuzasadniony niżej ocenione (pięciokrotnie mniej
punktów) niż doświadczenie osoby, która kierowała 5 budowami o łącznej wielkości/długości
remontowanego nabrzeża i rozmiaru/ ilości robót kafarowych mniejszych niż jedna budowa -
remont nabrzeża o znacznej wielkości. By skutecznie ubiegać się o zamówienie, wykonawca
musi poszukiwać i zaangażować do realizacji zamówienia kierownika, kierującego
w
przeszłości kilkoma mniejszymi budowami (o wartości 10 min zł), rezygnując ze współpracy
z kierownikami
o znacznie większym doświadczeniu zdobytym podczas kierowania
ogromnymi, długoletnimi inwestycjami, które z racji ich rozmiaru i okresu realizacji, nie mogły
być realizowane w dużej ilości np. budowa konstrukcji hydrotechnicznej na pełnym morzu
z zakresem
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych o długości odcina 600 metrów bieżących samej kombinowanej ścianki szczelnej.
Aby podkreślić prawdziwość tezy o nieprawidłowości sformułowania kryterium - elementów
branych pod uwa
gę, naliczenia punktów, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6
października 2015 r., sygn. akt KIO 2062/15. Podniósł, iż Zamawiający preferuje wykonawców
dysponujących kierownikami budowy o doświadczeniu zdobytym w nadzorze większej ilości,
ale mniejszych
budów, nawet o marginalnym zakresie wykonania robot kafarowych dot.
kombinowanych ścianek szczelnych (tu w ogóle zamawiający nie podaje rozmiarów tych robot
jakie winny być realizowane w zakresie wykonywanych robot hydrotechnicznych wyżej
wymienionych 5 b
udów), dyskryminując wykonawców, którzy realizowali i dysponują i chcą
skierować do realizacji kierowników, którzy swoje duże doświadczenie zdobyli kierując
budowami znacznie większymi i długotrwałymi. Więcej punktów zdobędzie osoba
o
doświadczeniu w kierowaniu 5 robotami mniejszymi realizowanymi np. w przedziale
ostatnich 6 lat, niż osoba która np. w ciągu tych samych 6 lat nadzorowała 2 budowy trwające
po 3 lata i które z uwagi na duży zakres i stopień skomplikowania nie pozwalały np. na
prowadzenie kilku
budów jednocześnie. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż
kierownik budowy ma takie samo doświadczenie nadzorując wykonanie robot katarowych
polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
w rozmiarze np. 10 mb,
co osoba nadzorująca realizację 100 mb takiej ścianki.
Odwołujący podkreślił, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp jest jednoczesnym
naruszeniem przywołanych przepisów Dyrektywy sektorowej. Wskazał, iż kryteria, jakie mogą
zostać przyjęte przez instytucje zamawiające w celu ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie
oferty, nie zostały wyliczone w art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18 w sposób wyczerpujący.
W
związku z tym przepis ów pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielenia
zamówienia, jakie chcą one zastosować. Niemniej jednak wybór ten musi się ograniczać do
kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W tym zakresie
Odwołujący wskazał na orzecznictwo TSUE, w tym pkt 28 i 29 wyroku Lianakis i in. C-532/06,
pkt
19 wyroku 31/87 Beentjes, pkt 35 i 36 wyroku z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-
19/00 SIAC Construction, pkt 54 i 59 wyroku
z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99
Concordia Bus Finland, Rec. s. 1-7213, pkt 63 i 64 wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-315/01 GAT.
W tym celu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wyraźnie stanowi, że kryteria
udzielenia zamówienia powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący
wskazał, iż to, czemu służą kryteria oceny ofert, przypomniał Trybunał również w sprawie
Komisja/Niderlandy, C-368/10, EU:C:2012:284 (pkt 86-88, 95).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu
się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich
UE oraz zasobami pozostałych członków grupy kapitałowej mających siedzibę w Państwie
Członkowskim, Odwołujący podniósł, iż na realność powyższego zarzutu wskazuje fakt, iż
Odwołujący dysponuje np. kierownikiem budowy pochodzącym z jednego z Państw
Członkowskich UE, który pomimo iż ma bogate doświadczenie w postaci nadzoru nad budową
3 dużych inwestycji, w ramach każdej z nich wykonywane były roboty, o zakresie znacznie
większym niż wskazany minimalny w SIWZ, łącznie nadzór nad znaczną ilością pogrążenia
ko
mbinowanych ścianek szczelnych, (a właśnie tego typu inwestycje realizowane są
w
Państwach Członkowskich UE), co znacznie podnosi jakość zaoferowanej realizacji, to
osoba ta otrzyma mniej punktów niż osoba kierująca 5 (pięcioma) niedużymi budowami, które
c
hociaż o wartości min. 10 min zł, w swym zakresie nie wiadomo nawet, jakie będą zawierały
zakresy robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych.
Odwołujący wskazał, iż nie jest w stanie konkurować skutecznie doświadczeniem osób
skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż to doświadczenie w rzeczywistości nie jest
badane, a nieuzasadnione preferowanie przez Z
amawiającego kierowników niewielkich
budów, czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego
pos
iadającego w swoich szeregach kierowników budów pochodzącym z jednego z Państw
Członkowskich UE, a także czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie wraz
z
innym podmiotem zagranicznym będącym w jednej grupie kapitałowej i dysponującym
kierownik
ami nadzorującymi duże inwestycje choć w mniejszej ilości. Powyższe w ocenie
Odwołującego w sposób rażący narusza zasady systemu zamówień publicznych wskazanych
w U
stawie Pzp i dyrektywie sektorowej, co w takim brzmieniu stanowi podstawę naliczenia
korekty finansowej dot. dofinansowania projektu.
Odwołujący wskazał, iż TSUE (C-513/99 z 2002 roku) sformułował cztery fundamentalne
zasady, które muszą być przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie:
•
kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia,
•
przesłanki wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny),
•
kryteria muszą być podane do wiadomości na początku postępowania,
•
Kryteria muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego.
Odwołujący powołał się także na stanowisko TSUE w sprawie C-380/98 The Queen
v. H.M.Treasury; C-237/99 Komisja WE v. Francja,
zgodnie z którym jedynym ograniczeniem
stosowania kryteriów nieekonomicznych przy wyborze oferty jest tworzenie barier dla
wspólnego rynku. Jeżeli przyjęte przez zamawiającego kryteria nie stanowią zagrożenia dla
swobód ustanowionych w TFUE, to nie są one zasadniczo sprzeczne z prawem UE.
W przedmiotowej
sprawie kryterium doświadczenia kierownika budowy oceniane w sposób
określony w SIWZ, w ocenie Odwołującego, nie jest związane z przedmiotem zamówienia
w
sposób warunkujący dany poziom jakości oraz jest sprzeczne z zasadami systemu
zamówień sektorowych.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wagi kryterium uniemożliwiającej skuteczne
konkurowanie. Wskazał, iż kryterium jakości nie zostało przez Zamawiającego sformułowane
odpowiednio do przedmiotu zamówienia. Brak prawidłowości określenia kryterium, a także
wyznaczenie jego wagi na poziomie 20 %
uniemożliwia skuteczne konkurowanie wykonawców
pomiędzy sobą. Po pierwsze podniósł, iż Zamawiający przyznaje ilość punktów za każdą
kolejną nadzorowaną budowę nieproporcjonalnie do przyrostu wiedzy przekładającej się na
jakość. Największy zasób wiedzy pozyskiwany jest w pierwszej realizacji ocenianej przez
zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu. Kolejna realizacja zwiększa zasób
wiedzy, przy czym ilość nowego doświadczenia jest mniejsza niż uzyskana przy nadzorze nad
pierwszym wykonaniem danego zakresu. I dalej -
przyrost wiedzy w każdej kolejnej realizacji
jest mniejszy niż przyrost w poprzedniej realizacji, co winno zostać odzwierciedlone
w
przyznanej punktacji. Każda z kolejnych budów winna być premiowana mniejszą ilością
punktów niż poprzednia, gdyż nie następuje równoważny przyrost wiedzy i jej wpływu na
jakość realizacji zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał, iż w przypadku robót
budowlanych, z uwagi na specyfikę rynku, wykonawcy nie są w stanie znacząco obniżyć cen
za realizację zamówienia wobec ofert konkurencyjnych. To wykonawcy, którzy dysponują
kierownikami budowy o doświadczeniu w nadzorze kilku, nawet niewielkich budów,
podwyższają cenę do poziomu nadal gwarantującego im zwycięstwo z uwagi na uzyskane
punkty w kryterium doświadczenia kierownika budowy, nadal pozostając jednocześnie na
pozycji niezagrożonej na czele rankingu ofert. Kuriozum potęguje fakt, iż Zamawiający o tym
wie, gdyż już w poprzednim postępowaniu dot. Przebudowy Nabrzeża Włoskiego wybrał ofertę
o 1.267.074,87,-
zł droższą, decyzja o wyborze z dnia 28.09.2018r. W ocenie Odwołującego,
z
uwagi na brak odzwierciedlenia w różnicy w cenach jakości wykonania zamówienia, to
również powinno stać się przedmiotem korekty finansowej, gdyż stanowi szkodę w budżecie
UE.
Z uwagi na tak przedstawioną argumentację odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę
i noclegu.
W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, iż biorąc pod uwagę zakres
przedmiotowego zamówienia, stopień skomplikowania, warunki gruntowe jakie panują
w
obrębie przebudowywanego Nabrzeża Norweskiego, to właśnie przychylenie się do
propozycji Odwołującego zmiany sposobu obliczania wagi kryterium doświadczenia kadry lub
zmiany wagi poszczególnych kryteriów, spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot
legitymujący się mniej odpowiednim i potrzebnym doświadczeniem. W ocenie Zamawiającego,
w tego typu robotach hydrotechnicznych jak wykonanie robót kafarowych polegających na
pogrążaniu ścianki szczelnej, a więc pracach powtarzalnych w ramach jednego kontraktu,
większa ilość wykonanych różnych kontraktów przez Kierownika Budowy daje większą
rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, niż wykonanie małej ilości
kontraktów o większej wartości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania
podaje,
że Zmawiający poprzez określenie wskazanych w SIWZ kryteriów oceny ofert utrudnia
lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tymczasem
w
dalszej części wskazuje, że posiada Kierownika Budowy spełniającego warunki jednak nie
na tyle, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. W ocenie Zamawiającego nie można w tej
sytuacji mówić o utrudnianiu lub wręcz uniemożliwianiu ubiegania się o udzielenie. Idąc tym
tokiem
rozumowania można powiedzieć, że Zamawiający utrudnia lub uniemożliwia wzięcie
udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy nie są w stanie otrzymać
maksymalnej ilości punktów, co prima facie wydaje się argumentem wysoce wątpliwym. Cel
w jakim ustal
a się pozacenowe kryteria wyboru oferty właśnie na tym polega, aby wybrana
oferta
była najkorzystniejsza – nie tylko cenowo.
W odniesieniu do zarzutu
faworyzowania przez Zamawiającego osób dysponujących
Kierownikiem Budowy wykonującym większą liczbę zadań (w ramach postawionego minimum
wartości i zakresu) zamiast faworyzowania Kierowników Budów wykonujących mniej, ale
większych kontraktów, Zamawiający kwestionuje jakoby dopuścił do sytuacji, że Kierownik
Budowy będzie legitymował się wykonaniem 5 inwestycji, w których nadzorował pogrążenie 3
czy 4 metrów bieżących kombinowanych ścianek szczelnych. Zamawiający przywołał treść
warunku udziału w postępowaniu, do którego odwołuje się kryterium oceny ofert, wskazując,
że kwalifikowane są wyłącznie roboty hydrotechniczne morskie (a więc polegające na
wychodzeniu na wodę), dodatkowo bezwzględnie zawierające w swym zakresie pogrążanie
ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, tak więc w ogromnej większości
składające się właśnie z robót polegających na wykonaniu tych ścianek. Są to więc inwestycje
idealnie odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Dla porównania Zamawiający
poda
ł, że w ramach przedmiotowego zamówienia zakres robót hydrotechnicznych stanowi
95% wartości kontraktu, z czego roboty kafarowe to 65%, gdzie planowana jest przebudowa
230 mb ścianek szczelnych. Tak więc, przy robotach wartych 10.000.000 złotych ilość tych
ścianek musi wynosić od kilkudziesięciu do ponad 100 metrów bieżących w zależności od
warunków gruntowych, przyjętej technologii wykonania, które również mają wpływ na wartość
kontraktu.
Dlatego też określenie, jak to wskazuje Odwołujący, minimum ilości metrów
pogrążonej ścianki w ramach jednego kontraktu (np. na 100 mb - str. 4 „propozycja zmiany
opisu kr
yterium") byłoby nieefektywnym wykorzystaniem tego kryterium. Wówczas
Zamawiający byłby zmuszony do np. niepunktowania inwestycji wykonanej w trudnych
warunkach geologicznych i w skomplikowanej technologii
— gdyż wówczas w ramach
inwest
ycji za 10 mln złotych wykonano by 80 mb ścianki, podczas gdy przy budowie w łatwych
warunkach gruntowych i prostej technologii za tą samą kwotę można wykonać np. 120 mb
ścianki. W ocenie Zamawiającego postawienie warunku minimalnej ilości mb wykonanej
ścianki w ramach tego kryterium mogłoby uniemożliwić wybór wykonawcy dysponującego
Kierownikiem Budowy o bardziej cennym dla Zamawiającego doświadczeniu.
J
ednocześnie Zamawiający wskazał, że mimo, iż posiada szczegółowe, informacje
o
przedsięwzięciach realizowanych również w innych - zarówno polskich jak i europejskich -
portach nie słyszał i nie zna inwestycji w zakresie budownictwa morskiego polegających na
pogrążaniu ścianek szczelnych o wartości minimum 10.000.000 złotych, w ramach której
wykonano by 3 czy 4 metry bieżące ścianki szczelnej. Jest to w ocenie Zamawiającego
obiektywnie niemożliwe. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z 2 pkt. 6) Rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiada
ć morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie,
(Dz. U. Dz.U.1998 nr 101 poz.645 ze zm) morska budowla hydrotechniczna to budowla
nawodna lub podwodna, wznoszona: a) na morzu terytorialnym; b) na morskich wodach
wewnętrznych; c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi,
czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego; d) w portach
i przystaniach morskich;
która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą
budowlą urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do
spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Nie ma więc
możliwości, aby warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, spełniała
inwestycja stanowiąca np. budowę budynku biurowego, przy okazji którego pogrążono kilka
metrów ścianki szczelnej o długości np. 4 metrów. Taka inwestycja nie byłaby wówczas
morską budowlą hydrotechniczną, gdyż budowany budynek nie stanowi „innego wyposażenia”
tej budowli hydrotechnicznej w rozumie
niu wyżej wskazanego rozporządzenia. Tym samym,
Zamawiający wskazał, że podany przez Odwołującego przykład jakkolwiek jaskrawy nie
odpowiada zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Podaje on przypadek, w cenie
Zamawiającego niemożliwy. Jeżeli jednak nawet taki przypadek z niewiadomych przyczyn
jednostkowo miałby miejsce, to w ocenie Zmawiającego nawet wykonanie 5 czy 10 metrów
ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym, w ciężkich warunkach gruntowych (np.
z
dużą ilością kamieni, przewarstwienia iłowe), przy skomplikowanej zastosowanej
niestandardowej technologii, byłby dla Zamawiającego bardziej cenny niż wbicie 200 metrów
ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych (np. na piaskach) na akwenie
niewymagającym skomplikowanej logistyki, mobilizacji i demobilizacji sprzętu z uwagi na
ciągły ruch statków oraz przy technologii standardowej dla tego typu robót.
Celem wskazania dlaczego
ilość wykonanych prac jest dla Zamawiającego ważniejsza niż
(co sugeruje Odwołujący) wartość wykonanej jednostkowej inwestycji, Zamawiający podniósł,
że w jego ocenie większa ilość wykonywanych robót daje gwarancję, że Kierownik Budowy
w
swej pracy spotkał się z większą różnorodnością pod względem warunków technicznych,
geologicznych, projektowych, organizacyjnych czy
też konstrukcyjnych prowadzonych robót.
To zaś daje gwarancję Zamawiającemu, że Kierownik Budowy nabył doświadczenie
w zakresie i w warunkach,
w jakich będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Przedmiotowe
zamówienie, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, będzie prowadzone w trudnych
warunkach gruntowych, przy pełnej eksploatacji Portu i silnym natężeniu ruchu statków.
Umiejętność wykonania prac w skomplikowanych warunkach, zdaniem Zamawiającego
można nabyć wyłącznie poprzez wykazanie się większą ilością zrealizowanych inwestycji.
Zamawiający wskazał, że prace polegające na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych są pracami powtarzalnymi, tj. raz zmobilizowany sprzęt, zorganizowany teren prac,
może być wykorzystany w równym stopniu do zabicia 50 jak i 100 czy 200 metrów bieżących
ścianki. W ramach jednego obszaru w większości przypadków (co jest normą) również warunki
geologiczne są równomierne, tak więc zagłębienie kilkuset metrów ścianki w jednostajnych
warunkach geologicznych nie powoduje, że Kierownik Budowy nabywa doświadczenia
w
kierowaniu pracami w zróżnicowanych warunkach techniczny, geologicznych czy też
konstrukcyjnych.
W ocenie Zamawiającego Kierownik Budowy, który wykonał kontrakt
w
podanym zakresie o wartości 10.000.000 złotych netto może równie dobrze wykonać taki
sam kontrakt o wartości 50.000.000 złotych. Zmawiający wskazał ponadto, że w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi 95 % robót hydrotechnicznych. Inne branże to zaledwie kilka
procent kontraktu. W takim stanie faktycznym, dla Zama
wiającego, Kierownik Budowy nie
musi legitymować się doświadczeniem w skomplikowanych wielobranżowych inwestycjach na
wiele dziesiątek czy setek milionów złotych, gdyż stopień skomplikowania przedmiotowego
zamówienia nie jest duży biorąc pod uwagę ilość i wartość innych branż niż hydrotechniczna.
Za to stopień skomplikowania samych robót hydrotechnicznych jest znaczny, stąd
Zamawiający będzie premiował wykonawców, których Kierownicy Budowy legitymują się
większym doświadczeniem ilościowym wykonanych robót hydrotechnicznych niż wartością
całego kontraktu. Zamawiający podniósł jednocześnie, że fakt, iż ustalone kryterium oceny
ofert odpowiada przedmiotowi zamówienia, nie wymaga dodatkowej argumentacji. Opisane
przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert inwestycje odpowiadają w całości przedmiotowi
prowadzonego postępowania tak więc postawione kryterium w powyższym zakresie jest
prawidłowe.
Zamawiający nie zgodził się również z żądaniem Odwołującego zmniejszenia wagi
kryterium oceny doświadczenia Kierownika Budowy z 20% do 5%. Taka zmiana zdaniem
Zamawiającego spowodowałaby iluzoryczność tego kryterium oraz nieefektywność kryteriów
oceny ofert jako całości. Spowodowałoby to, że wykonawca posiadający w swych zasobach
kierownika doświadczonego w jednej nawet wymaganej budowie, z ilością przyznanych
punktów równą skutecznie konkurowałby ceną z wykonawcami posiadającymi kadrę dużo
lepiej doświadczoną. Doprowadziłoby to de facto do sytuacji, w której Zamawiający dokonałby
wyboru oferty na podstawie kryterium ceny.
Ustawodawca nie bez przyczyny wprowadził do
zamówień klasycznych poziom maksymalny kryterium ceny 60%, chcąc doprowadzić do
sytuacji, w której wybierana oferta będzie ofertą faktycznie najkorzystniejszą, a nie tylko ofertą
najtańszą. Dlatego też Zamawiający uważa, że tworzenie sztucznych kryteriów oceny ofert
tylko po to,
aby wykazać kryterium inne niż cena jest niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także treść tezy orzeczenia zawartej w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 7/18), w której KIO
stwierdza, że Zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny ofert, które
w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 Ustawy Pzp,
Zamawiający podniósł, iż jest on
niezrozumiały w zakresie, w jakim Odwołujący wywodzi, że omawiane kryterium stanowi
barierę w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami
z
innych Państw Członkowskich UE. Zamawiający wyjaśnił, że nie ograniczył w żaden sposób
dostępu do zamówienia podmiotom, których kadra (w tym Kierownik Budowy) pochodzą
z
innego kraju niż Polska. Wskazane jest to wprost w Rozdziale IX pkt. 3 ppkt. 4) SIWZ,
w
którym podano, że „w przypadku Wykonawców zagranicznych dopuszcza się równoważne
kwalifikacje uzyskane w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy Prawo
budowlane z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65).” Jeżeli więc Odwołujący będzie dysponował Kierownikiem Budowy
posiadającym doświadczenie w wykonaniu co najmniej pięciu wymaganych inwestycji otrzyma
w tym kryterium
maksymalną liczbę punktów bez względu na narodowość Kierownika Budowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.
W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert,
przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może
być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje
zainteresowanie przedmiotowym
postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania
postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego
sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym
Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim
jest odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba uwzględniła
również stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (tj. odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 października 2018 roku.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
i
Zamawiającego na rozprawie, z wyłączeniem przedstawionej w języku angielskim treści
wydruków ze strony internetowej Odwołującego. Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
z
dnia 7 maja 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w postępowaniu odwoławczym wszystkie
dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić okoliczności
wynikających z anglojęzycznej treści tych dokumentów, jednakże Odwołujący przedmiotowe
wydruki złożył wyłącznie w celu wykazania realizacji wskazanych tam inwestycji, bez
powoływania się na szczegółowe informacje wynikające z tych dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest
zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod
numerem 2018/S 186
– 421087. W tym samym dniu Zamawiający opublikował je na swojej
stronie internetowej wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W Rozdziale IV SIW
Z „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu
inwestycyjnego
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia”, która przez
zwiększenie jego głębokości technicznej do 15,50 m umożliwi pogłębienie akwenów
wewnętrznych Portu Gdynia wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. W ramach przedmiotu Zamówienia zostanie wykonany następujący zakres:
1.
naprawa uszkodzeń w części podwodnej nabrzeża;
2.
roboty rozbiórkowe nadbudowy nabrzeża m.in. demontaż elementów wyposażenia,
rozkucia
oczepu, rozbiórka nawierzchni, odcinkowo odcięcie stopy skrzyni;
3.
rozbiórka umocnienia dna, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia;
4. roboty kafarowe i wiertnicze (pale sta
lowe rurowe, stalowe ścianki szczelne, kotwy
mikropalowe);
5. prace budowlano-
montażowe związane z dobudową nabrzeża wraz z montażem
elementów wyposażenia’
6. odcinkowo odtworzenie umocnienia dna;
7.
przebudowa elementów nawierzchni drogowych i chodnikowych;
8. roboty elektryczne;
9. roboty sanitarne.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w SIWZ, dokumentacji projektowej
stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiary
robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) oraz wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
W Rozdziale XVIII SIWZ
Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie kierował
się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał
na dwa kryteria: cena ofertowa brutto
– 80 pkt (80%) oraz doświadczenie zawodowe
Kierownika budowy
– 20 pkt (20%). W punkcie 4 Zamawiający postanowił, iż w ramach
kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” można dostać maksymalnie 20
punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości
wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00
zł netto (dziesięć milionów złotych 00/100), zawierająca w swym zakresie wykonanie robót
kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego. W punkcie 5 Rozdziału XVIII SIWZ Zamawiający przedstawił ocenę
punktową doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem
IX SIWZ: 1 budowa
– 0 pkt, 2 budowy – 5 pkt, 3 budowy – 10 pkt, 4 budowy – 15 pkt, 5 i więcej
budów – 20 pkt.
W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy Zamawiający określił, iż wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże [łącznie ze
spełnieniem pozostałych wymagań] że dysponuje lub będzie dysponował w okresie
wykonywania zamówienia skierowanym przez wykonawcę do realizacji zamówienia
kierow
nikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000
zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych
polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
morskiego.
Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4
do SIWZ,
jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych obiektywnie konieczna będzie zmiana
osoby, o której mowa w ust. 3 (Kierownik budowy, Kierownik robót w branży elektrycznej,
Kierownik robót w branży sanitarnej), Wykonawca powiadomi o tym fakcie Zamawiającego,
wskazując przyczynę zmiany oraz imię i nazwisko proponowanego zastępcy, a także
przedstawiając jego kwalifikacje, co najmniej równe kwalifikacjom wymaganym przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącym do
zawarcia umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy
Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) i motywu (97) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str 243, dalej jako „Dyrektywa sektorowa”) w sposobie
sformułowania przez Zamawiającego jakościowego kryterium oceny ofert w postaci
doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego ww. kryterium,
uzależniające liczbę otrzymanych punktów od ilości zrealizowanych robót budowlanych bez
określenia minimalnej długości pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych
ścianek szczelnych, było kryterium nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i nieadekwatnym do zapewnienia faktycznej jakości realizacji, preferującym
wykonawców dysponujących kierownikami budowy, którzy kierowali większą ilością budów
o
mniejszym zakresie, uniemożliwiającym zdobycie maksymalnej liczby punktów tym
oferentom, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wykonał mniej budów o wymaganym
zakresie, ale o nieporównywalnie większej wartości.
W ocenie Izby Zamawiający formułując kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia
zawodowego kierownika budowy nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryteriami oceny ofert mogą być inne niż cena kryteria, w tym wymienione w art. 91 ust. 2 pkt
5 Ustawy Pzp organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej
realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej
odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może zaś budzić wątpliwości, że w przypadku
postępowania dotyczącego wykonania w porcie morskim robót budowlanych
uwzględniających roboty kafarowe, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego
członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową
realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu
należytego wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt
KIO 1195/17). Wobec tego ustalenie przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert
doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego do realizacji zamówienia
niewątpliwie może mieć wpływ na jakość realizacji zamówienia, a zatem odzwierciedla
dyspozycję ww. przepisu.
Izba podkreśla, iż Zamawiający ma prawo formułować takie kryteria oceny ofert, które
odzwierciedlają jego uzasadnione, obiektywne potrzeby związane z zamówieniem, którego
dotyczy dane postępowanie i za pomocą których Zamawiający dąży do wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. w najpełniejszy sposób spełniającej jego oczekiwania. Wobec tego
kryteria oceny ofert
co do zasady powinny preferować rzeczy istotne dla Zamawiającego,
uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, które spełnią zamierzenia wynikające
z
przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyroki KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt 2337/17,
z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO 7/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18).
Powyższe wytyczne w ocenie Izby znajdowały pełne odzwierciedlenie w sposobie określenia
przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
jakim było doświadczenie zawodowe kierownika budowy.
Przede
wszystkim należy wskazać, iż tak skonstruowane kryterium oceny ofert w żaden
sposób nie ogranicza prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że
O
dwołujący nie posiada – jak deklaruje – potencjału kadrowego spełniającego wymagania
Zamawiającego w ilości, która pozwoliłaby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów
w
kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy, nie uniemożliwia mu złożenia
ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący swoją argumentację
opierał w przeważającej mierze na okoliczności, iż on sam – jako wykonawca inwestycji
o
znacznej wartości – nie jest w stanie uzyskać w przedmiotowym kryterium oceny ofert
maksymalnej liczby punktów, ponieważ kierownicy budowy, którymi dysponuje, z uwagi na
nadzorowanie
długoletnich inwestycji, nie legitymują się doświadczeniem w realizacji co
najmniej pięciu robót budowlanych o zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Tymczasem w ocenie Izby
sytuacja samego Odwołującego w postępowaniu nie przesądza, iż
ustalone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie było związane z przedmiotem
zamówienia, było do niego nieadekwatne czy też naruszało zasadę uczciwej konkurencji,
proporcjonalności, przejrzystości, czy niedyskryminacji i nie było uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich wykazanie było
obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Pzp
spoczywał ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał.
Izba nie przyznała racji Odwołującemu w zakresie, w jakim wskazywał on, iż Zamawiający
powinien był oceniać doświadczenie zdobyte na mniejszej ilości budów, ale o znacznie
większej wartości, a nie tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika robót
budowlanych. W szczególności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż
doświadczenie kierownika budowy nadzorującego pięć inwestycji o wartości 10 000 000 zł
każda będzie porównywalne do doświadczenia kierownika budowy nadzorującego dwie
inwestycje o
wartości 25 000 000 zł każda. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wykonanie
większej liczby robót hydrotechnicznych w postaci robót kafarowych polegających na
pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w ramach realizacji różnych inwestycji (co ma
szczególne znaczenie w zakresie różnorodności realizacji robót w różnych środowiskach)
dawać może większą gwarancję należytej jakości realizacji zamówienia niż wykonanie
mniejszej
liczby robót o większej wartości. W ocenie Izby jest to uzasadnione nie tylko
większym prawdopodobieństwem różnorodności przypadków, z jakim styka się kierownik
budowy
realizujący więcej inwestycji, w tym w zakresie warunków geotechnicznych
i hydrotechnicznych,
ale także z uwagi na powtarzalność tego typu robót w ramach jednej
inwestycji, którą to powtarzalność potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy.
Również argumentacja Odwołującego odnośnie pominięcia przez Zamawiającego w treści
kryterium wymaganego minimalnego
zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu
kombinowanych ścianek szczelnych, w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący nie
wykazał jakoby ww. zaniechanie czyniło przedmiotowe kryterium nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia czy naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego
traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż przy tak
ukształtowanym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna punkty także tym wykonawcom,
którzy wskazali kierowników budowy kierujących pięcioma budowami, w których roboty
kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych miały marginalny
charakter (np. pogrążanie po 3-4 mb kombinowanych ścianek szczelnych). Zamawiający
wskazywał jednak w postępowaniu odwoławczym, że nie są mu znane inwestycje w zakresie
budownictwa morskiego o wartości min. 10 mln zł, gdzie pogrążono jedynie kilka metrów
kombinowanych ścianek szczelnych, Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom, sam także
nie był w stanie wskazać takich inwestycji. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń
Zamawiającego o tym, że wykonanie nawet 5 czy 10 mb ścianki szczelnej na działającym
akwenie portowym w ciężkich warunkach gruntowych byłoby dla niego bardziej cenne niż
wbicie 200 mb ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych. Odwołujący zatem ani nie
wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wskazanie w treści spornego kryterium
minimalnego wymaganego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu
kombinowanych ścianek szczelnych było faktycznie uzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego, a wręcz sam je potwierdził,
że wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych jest powtarzalne segmentowo, przy czym znajduje to potwierdzenie w realiach
przedmiotowego zamówienia - w toku postępowania odwoławczego nie wskazywano na
zróżnicowane warunki geotechniczne czy hydrotechniczne, a złożona przez samego
Odwołującego mapa nabrzeża portowego nie wykazuje, aby w ramach planowanych robót
występowały zakręty, załamania. Powyższe potwierdza, że szczegółowe wskazywanie przez
Zamawiającego minimalnej długości pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych byłoby
nieuzasadnionym zaostrzeniem kryterium oceny ofert.
Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego
w jego ocenie adekwatne
do zapewnienia faktycznej jakości realizacji zamówienia byłoby
ustalenie w treści kryterium minimalnej ilości tego typu robót na poziomie 100 mb dla inwestycji
o wartości 10 000 000 zł, nie odnosił tego w żaden sposób do przedmiotu zamówienia.
Co istotne, Odwołujący nie wnosił o sformułowanie kryterium dotyczącego doświadczenia
zawodowego kierownika budowy w taki sposób, aby liczba przyznanych punktów uzależniona
była od zakresu czy ilości robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych
ścianek szczelnych, jakimi w ramach danej inwestycji kierował wskazany w ofercie kierownik
budowy.
Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy podniesionymi zarzutami i argumentacją
przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja.
Tymczasem w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ wnioski odwołania
sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie
newralgiczne. Ramy postępowania odwoławczego w takim przypadku zakreśla nie tylko
wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. To Odwołujący,
formułując swoje żądania winien jest zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne
z przepisami ustawy Pzp. P
ostępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
a zatem t
o strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiednie wnioski o
charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych
zarzutach oraz w
odpowiadających im żądaniach (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017
r., sygn. akt KIO 903/17).
W przedstawionej propozycji zmiany
brzmienia postanowień SIWZ Odwołujący poprzestał
na wskazaniu długości minimalnej odcinka pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych,
a punktację uzależniał jedynie od wartości inwestycji, nie zaś od zakresu zrealizowanych robót
kafarowych, co pokazuje, że faktycznie zrealizowana ilość metrów bieżących pogrążonych
w ramach
robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych ponad określone przez
Odwołującego minimum nie miałaby dla oceny znaczenia, istotna byłaby wyłącznie wartości
inwestycji.
Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący w swojej propozycji nie wskazuje
maksymalnego
limitu punktów możliwych do uzyskania, a jedynie sugeruje, aby za każdą
budowę o wartości przekraczającej minimalną wartość (tj. 10 000 000 zł) wykonawca otrzymał
wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej (np. budowa
o
wartości 50 000 000 zł – 5 punktów). Takie rozwiązanie prowadziłoby z kolei do sytuacji,
w
której premiowane byłoby doświadczenie w realizacji bardzo dużych inwestycji, o wartości
nieadekwatnej do wartości przedmiotowego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje
na to, że celem Odwołującego było dostosowanie treści kryterium oceny ofert do
doświadczenia kierowników budowy, którymi dysponuje Odwołujący, aby umożliwić mu
otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Zwrócić należy uwagę, że inwestycje realizowane
przez Odwołującego (co wskazywał na rozprawie) były znacznej wartości – ok. 800 000 000
zł budowa falochronu osłonowego w Świnoujściu, ok. 500 000 000 zł przebudowa portu
w
Sztokholmie, co niewątpliwie stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji
podczas oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji braku określenia granicznej wartości robót, za którą
przyznawane jest maksimum punktów (a propozycja Odwołującego takiej wartości granicznej
nie zawierała). Izba nie kwestionuje tego jak cennym jest doświadczenie w realizacji inwestycji
tak znacznej wartości, niemniej takie ukształtowanie treści kryterium oceny ofert, jak chciał
tego Odwołujący, byłoby nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wartość szacunkowa
zamówienia na przebudowę Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia została ustalona na
kwotę 35 763 438,97 zł, trudno zatem uznać, aby takie kryterium było uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę, iż Odwołujący wskazując podczas rozprawy na
przykłady realizacji czterech inwestycji ograniczył się do kwestii ich wartości, podczas gdy jego
doświadczenie w tym zakresie i wiedza nabyta w ramach realizacji robót budowlanych
znacznej wartości nie była kwestionowana. Odwołujący nie wykazał natomiast, że każdą z tych
inwestycji kierował inny kierownik budowy, nie był w stanie udzielić odpowiedzi na pytanie Izby
czy w trakcie realizacji inwestycji kierownicy robót się zmieniali. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń, że realizacja dużych inwestycji
uniemożliwia zdobycie przez kierownika budowy doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego dla przyznania maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium. Mieć
należy na uwadze, iż kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia przez wykonawcę
powinien posiadać doświadczenie co najmniej 8-letnie, co wynika z treści warunku udziału
w
postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy SIWZ, co także
poddaje w wątpliwość twierdzenia Odwołującego, który nie wykazał, iż nie jest
prawdopodobnym czy
możliwym pozyskanie przez kierownika budowy, nawet kierującego
inwest
ycjami o znacznej wartości, doświadczenia w postaci pięciu robót o zakresie
wymaganym przez Zamawiającego w treści kryterium w okresie pracy zawodowej dłuższym
niż wymagane osiem lat.
Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawianą przez Odwołującego podczas rozprawy, iż
brzmienie postanowień § 10 ust. 8 wzoru umowy świadczy o iluzoryczności kryterium wskazać
należy, iż ww. okoliczność nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania, a zatem
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie uznać należy za spóźnione.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art.
91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej.
Zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy Pzp poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu
się o zamówienie Odwołujący również odnosił wyłącznie do własnej sytuacji, wskazując, że
zagraniczny personel, którym dysponuje ma doświadczenie w realizacji dużych inwestycji,
a
Zamawiające preferuje kierowników budowy z doświadczeniem w realizacji mniejszych
zamówień. Jak wskazano już powyżej, argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie
nie potwierdziła się, co powoduje, że również nie może być mowy o jakiejkolwiek dyskryminacji
pracowników czy przedsiębiorstw zagranicznych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 4 SIWZ
przewidziano
wprost w przypadku wykonawców zagranicznych dopuszczalność
legitymowania się równoważnymi kwalifikacjami. Z kolei przedstawiane podczas rozprawy
przez Odwołującego argumenty, iż w krajach Unii Europejskiej realizowane są co do zasady
duże inwestycje, a tylko Zamawiający dzieli przebudowę nabrzeży portu na kilka mniejszych
inwestycji (odrębnie dla każdego z trzech nabrzeży) nie zostały przez Odwołującego
wykazane. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom Zamawiającego, że nie jest wyłącznie
jego praktyką podział inwestycji na części obejmujące przedmiotem poszczególne nabrzeża,
wskazując na przykłady z Gdańska czy Szczecina. Nie potwierdziły się także twierdzenia
Odwołującego jakoby z uwagi na dokonany przez Zamawiającego podział inwestycji na trzy
części obejmujące odpowiednio przebudowę Nabrzeża Słowackiego, Nabrzeża Włoskiego
i
Nabrzeża Norweskiego, wykonawcy realizujący dla Zamawiającego przebudowę
poszczególnych nabrzeży mieli uzyskiwać doświadczenie premiowane przez Zamawiającego
dodatkowymi punktami. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wszystkie te inwestycje będą
realizowane jednocześnie, co wymaga aby na każdej z nich był inny kierownik budowy. Czyni
to
argumentację Odwołującego bezzasadną.
W ko
nsekwencji powyższych rozważań, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7
Ustawy Pzp Izba uznała, że działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi
przepisami i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba
nie uznała za zasadne także twierdzeń Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał
on, iż wyznaczenie wagi kryterium na poziomie 20% wobec nieprawidłowego określenia
kryterium
, uniemożliwiać ma skuteczne konkurowanie wykonawców między sobą.
Twierdzenia te ni
e zostały w żaden sposób wykazane. Ponadto Izba nie zgodziła się ze
stwierdzeniem
Odwołującego, że największy zasób wiedzy pozyskiwany jest podczas
pierwszej realizacji, a przyrost wiedzy przy
każdej kolejnej realizacji jest mniejszy, co
skutkować powinno tym, że każda z następnych kolejnych budów powinna być premiowana
mniejsza ilością punktów niż poprzednia. Zdaniem składu orzekającego nie można uznać, że
wykonawca, który zrealizował jedną czy dwie inwestycje uwzględniające roboty kafarowe
polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych zdobył już na tyle szerokie
doświadczenie, że przyrost wiedzy podczas realizacji kolejnych hydrotechnicznych robót nie
jest już znaczny. Wykonanie co najmniej kilku różnych inwestycji, na których wykonawcy mogą
sp
otkać się z różnymi uwarunkowaniami, w tym technicznymi, logistycznymi daje
zdecydowanie większą gwarancję należytego wykonania zamówienia i Izba nie dopatrzyła się
wadliwości w sposobie ustalenia przez Zamawiającego punktacji w spornym kryterium.
Ponadto
należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia
w
propozycji zmiany brzmienia kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy –
Odwołujący proponuje jedynie obniżenie wagi tego kryterium do 5%. Skład orzekający Izby
w
pełni zgodził się z Zamawiającym, iż obniżenie wagi kryterium do 5% czyniłoby to kryterium
czysto iluzorycznym i
powodowałoby, że o wyborze oferty najkorzystniejszej decydowałaby
jedynie cena. Nie spe
łniałoby to celu, jakiemu służyć ma ustalenie jakościowych kryteriów
oceny ofert, tj.
uzyskaniu oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale także
uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak
najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się także
podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91 oraz art. 7
Ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3
937,02 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz
noclegu. Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące
wynagrodze
nie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł, wobec czego brak było
podstaw do zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez
Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej
na rozprawie faktury VAT.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aarsleff
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni kwotę 3 937 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset trzydzieści siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego
tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt KIO 2065/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego
w
Porcie Gdynia” (nr ZNU-227/23/JC/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S
186
– 421087. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.
, dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu
8 października 2018 r. wykonawca Aarsleff Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert – kryterium jakościowe
w postaci doświadczenia kierownika budowy, sposobu przyznawania punktów, oceny
doświadczenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie kryteriów oceny ofert:
1. art. 91 ust. 2 ppkt 5 Ustawy Pzp -
Zamawiający podjął próbę sformułowania w SIWZ
jakościowego kryterium wyboru oferty w postaci doświadczenia osób skierowanych do
realizacji zamówienia (kierownik budowy), ale jego określenie oraz opis przyznawania
punktów nie koresponduje z jakością zamówienia. Treść SIWZ w powyższym zakresie
wskazuje, iż w rzeczywistości Zamawiający, w sposób nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia, preferuje (punktuje) kierowników budów o doświadczeniu w kierowaniu
mniejszymi robotami budowlanymi nawet ze znikomym wskazanym doświadczeniem
w
zakresie wykonywania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych
ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, jednocześnie dyskryminując
kierowników budowy kierujących dużymi inwestycjami, często długotrwałymi, o dużym
zakresie robót, polegających na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznych
w porcie morskim zawierających w swym zakresie wykonywanie w znacznej ilości robót
kaf
arowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego.
Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi jednocześnie:
2. naruszenie art. 82 ust 1 oraz ust 2 lit b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.Urz.UE L 94 z 28.03.2014r., s. 243 zm.: Dz.Urz.UE
L 307 z 25.11.2015r., s. 7, „dyrektywa sektorowa", co może stanowić podstawę naliczenia
korekt finansowych dot. kwoty dofinansowania inwestycji.
3.
W związku z naruszeniem art. 91 ust 2 ustawy Pzp, naruszenie zasad wskazanych
w monicie (97) Dyrektywy sekt
orowej poprzez wskazanie w treści SIWZ kryterium, które
błędnie sformułowane, nie jest kryterium jakościowym związanym z przedmiotem
zamówienia i nie umożliwia dokonania oceny porównawczej poziomu wykonania
oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia opisanego
w
specyfikacji technicznej. W rzeczywistości skierowanie do realizacji zamówienia osób
o
doświadczeniu wpływającym na jakość wykonania zamówienia jest niżej punktowane niż
skierowanie osób o mniejszym rzeczywistym doświadczeniu, a jedynie pozornie większym
doświadczeniu mierzonym nieadekwatnie do doświadczenia.
4.
Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania
punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej
konkurencji. Jak już zostało wskazane, zamawiający w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców dysponujących personelem (kierownikami
budowy), którzy kierowali dotychczas większa ilością budów o mniejszym zakresie.
Sformułowany bowiem zapis dotyczący punktacji doświadczenia kierownika budów,
wprost przekłada możliwość zdobycia większej ilości punktów przez oferenta, który
dysponuje kierownikiem budowy, który realizował odpowiednią ilość budów o wartości
minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, zawierającą
w
swym zakresie wykonanie robót kafarowych. Tak sformułowane kryterium oceny
uniemożliwia zdobycie odpowiedniej (maksymalnej) ilości punktów przez tych oferentów,
którzy dysponują kierownikiem budowy, który wprawdzie wykonał tylko 3 budowy
o
podanym zakresie, ale budowy te były nieporównywalnie większe od wartości minimalnej
10.000.000 zł.
Dla przykładu i porównania Odwołujący wskazał jak zgodnie z zapisami SIWZ wygląda
ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika budowy”
przedstawiając w tym zakresie tabelę obrazującą, iż w przypadku jednej budowy
wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku dwóch 5 pkt, w przypadku trzech 10 pkt,
w
przypadku czterech 15 pkt, w przypadku pięciu 20 pkt. Tym samym oferent, który
d
ysponuje kierownikiem, który zrealizował 5 budów (budowa lub przebudowa
w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim
zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego), o wartości
minimalnej 10 000
000 zł każda, zdobędzie maksymalną ilość punktów, bo aż 20. Zaś
oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 3 takie budowy, ale o wartości
dziesięciokrotnie wyższej od wskazanej przez Zamawiającego jako minimalna tj. każda
budowa po 100 000 000,-
zł, zdobędzie tylko 10 punktów czyli aż o połowę mniej niż ten
pierwszy oferent.
W rzeczywistości dla ustalenia jakości wykonania przedmiotu umowy,
kwestia doświadczenia może polegać na zrealizowaniu znacznie mniejszej ilości budów,
ale o wartości wyższej niż każda z tych wielu mniejszych budów. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, tak sformułowane kryteria uniemożliwiają wykonawcom konkurowanie
ceną i rzeczywistą jakością w rozumieniu rzeczywistego doświadczenia osób mających
odzwierciedlenie w jakości zaoferowanej realizacji. Powyższe naruszenie stanowi
jednocześnie naruszenie zasad udzielania zamówień sektorowych wskazanych w monicie
(95) dyrektywy sektorowej. W niniejszym postępowaniu zamówienie udzielane zgodnie
z
kryteriami wskazanymi w SIWZ, wagi kryterium jakościowego, a także wskazania
ocenianych robót, nie będzie zamówieniem udzielnym na podstawie obiektywnych
kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości
oferty, by ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie.
5. Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sf
ormułowania kryterium i opisu przyznania
punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zachowania uczciwej konkurencji poprzez stworzenie bariery dla Odwołującego
w
skierowaniu do realizacji zamówienia pozostających w dyspozycji kierowników z innych
Państw Członkowskich UE, a także w skutecznym ubieganiu się o zamówienie podmiotów
z naszej grupy kapitałowej z Państw Członkowskich UE, którzy dysponują kierownikami
budowy o doświadczeniu w realizacji dużych, długoterminowych inwestycji. Niniejsze,
stanowiąc rażące naruszenie zasad udzielania zamówień wspólnotowych, stanowi
podstawę nałożenia korekt finansowych niniejszej inwestycji.
6. Naruszenie art. 91 Ustawy Pzp oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez wyznaczenie wagi
kryterium oraz sposobu na
liczania punktów za doświadczenia kierownika budowy
w
sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim
nieadekwatny do zapewnienia faktycznej jakości zaoferowanej realizacji.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1.
dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym opisu kryteriów, którymi
Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i/lub
2.
dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym podanych wag tych kryteriów
i sposobu oceny ofert.
W ocenie Odwołującego treść odpowiednio zapisów SIWZ winna brzmieć:
T
reść punktu 4 i 5 Rozdziału XVIII:
„4. W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać
maksymalnie 5 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy
w
zakresie ilości lub wielkości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie
(rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim,
zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu
kombinowanych ścianek szczelnych na odcinku o długości minimalnej 100 mb, w zakresie
budownictwa morskiego, przy czym minimalna wartość punktowanych budów to 10 000 000,00
(dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, każda zaś budowa o wyższej wartości będzie
punktowana proporcjonalnie.
5. Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy":
Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym
z
Rozdziałem IX SIWZ:
Za każdą budową w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIWZ oferent otrzyma 1 punkt, zaś
za każdą budowę o wartości przekraczającej wskazaną minimalną wartość oferent otrzyma
wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej, przy czym
punktowane będą wyłącznie wielokrotności pełne np. za budowę o wartości 50 000 000 zł
netto) oferent otrzyma 5 punktów zaś za budowę o wartości 49 999,99 zł netto oferent otrzyma
4 punkty."
Treść punktu 1:
„1. Opis kryteriów i ich wagi:
1)
cena ofertowa brutto (C) - 95 pkt (95%);
2)
doświadczenie zawodowe Kierownika budowy (KB) - 5 pkt (5%)".
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż oba z wyżej wskazanych wniosków mogą być
również uwzględnione niezależnie, tzn. nie są wnioskiem łącznym.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu odwołania oraz
może ponieść szkodę w wyniku przygotowania i prowadzenia przez zamawiającego
postępowania niezgodnie z literą prawa. Odwołujący jako wykonawca robót branży
hydrotechnicznej, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a wskazane
w SIWZ kryteria oceny ofert, ich znaczenie, sposób przyznawania punktów i elementy
punktowania, naruszają wskazane przepisy ustawy, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając
Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Posiłkując się orzecznictwem KIO,
Odwołujący wskazał, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) wystarczające jest tu
wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej
szkody w postaci
utrudniania dostępu do zamówienia (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014r, KIO
527/14 wraz z cytowanym tam orzecznictwem).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 i art. 7 Ustawy Pzp, oraz przywołanych przepisów
i z
asad zawartych w Dyrektywie sektorowej, Odwołujący podniósł, iż Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie określenia kryteriów oceny ofert, które umożliwią porównanie ofert
i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w najlepszej relacji jakości do ceny
(w tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenie TSUE C-601/13). Zdaniem Odwołującego,
w postępowaniu Zamawiający podjął próbę określenia kryteriów oceny ofert w odniesieniu do
pojęcia jakości, ale z uwagi na jego określenie nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia,
kryterium i wskazany zakres podlegający ocenie, nie jest miernikiem ani wyznacznikiem
jakości zaoferowanej realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią SIWZ, zamawiający przyzna
punkty rosnąco wobec ilości budów, którymi kierował wskazany kierownik budowy. Wskazane
jednak kryterium, w ocenie Odwołującego, zawiera w sobie de facto dwa kryteria: po pierwsze
kryterium dotyczące doświadczenia kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót
polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji
hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów
złotych 00/100) złotych netto; po drugie zaś doświadczenie kierownika dotyczące wykonania
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego w ramach wykonywanych robót wyżej wskazanych.
Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty
polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim
w
zakresie których jest wykonanie robót kafarowych, których specyficznym elementem
i
zarazem podstawowym przekładającym się na jakość realizacji zamówienia, jest wykonanie
robot kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego. Jednak Zamawiający w kryteriach oceny doświadczenia bierze pod
uwagę tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika budów o wartości minimalnej 10
000 000 zł, nie ocenia zaś w sposób tożsamy jego doświadczenia zdobytego na mniejszej
ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym i znacznie większym zakresie.
W ten sposób w zasadzie eliminuje, marginalizuje, nie ocenia wagi zdobytego doświadczenia
przez kierowników, którzy realizowali znacznie większe budowy w stosunku do wymaganej
minimalnej wartości budowy punktowanej. Zdobywa bowiem maksymalną ilość punktów za
doświadczenie wyłącznie ten wykonawca, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował
odpowiednią ilość budów (zgodnie z oceną podaną w SIWZ jest to 5 budów o minimalnej
wartości 10 000 000,-zł). Wykonawca zaś, który dysponuje kierownikiem, który ma
doświadczenie na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym
zakresie wykonanych robót, dostanie znacznie mniejszą ilość punktów. Dla zamawiającego
liczy się bowiem w zakresie przyznawanych punktów za doświadczenie kierownika budowy
wyłącznie ilość budów, nie zaś ich zakres i wartość. Odwołujący podniósł, iż zdobywanie
doświadczenia to nie tylko ilość budów, ale też ich skomplikowanie, rozmiar/zakres a przy tym
konsekwentnie ich wartość. Porównywalne będzie zatem doświadczenie kierownika budowy,
który wprawdzie zrealizowała 5 budów o wartości 10 000 000 zł każda, do kierownika, który
zrealizował dwie budowy o wartości po 25 000 000,-zł każda. W tym zakresie, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający pomija całkowicie nabywane doświadczenie przez kierowników
dużych, wielokrotnie większych od wymaganego minimum, budów. Przedkłada zatem dla
zapewnienia jakości, ilość budów nad ich rozmiarem, wartością. Oznacza to, że wykonawca
dysponujący kierownikiem budowy, który zrealizował dotychczas 5 budów o wartości
minimalnej 10 000 000 zł każda, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy
o
jakości znacznie wyżej punktowanej, niż wykonawca, którego kierownik zrealizowała tylko
trzy budowy, nie tylko spełniające wymagane minimum wartości, ale których wartość znacznie
(wielokrotnie) przewyższała łączną wartość robot zrealizowanych przez kierownika tego
pierwszego wykonawcy.
Następnie Odwołujący wywiódł, iż w samym kryterium oceny doświadczenia Zamawiający
wskazuje na wymagane doświadczenie kierowania budowami, w których zakresie
odnajdziemy pogrążanie kombinowanych ścianek szczelnych. Zdaniem Odwołującego
niep
rawidłowym i wręcz rażącym jest natomiast zupełne pominięcie przez Zamawiającego
w opisie tego kryterium ich zakresu, rozmiaru
i przyznawanie punktów nie z uwagi na
rzeczywiste doświadczenie w pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych tj. adekwatnie
do rozmiaru tych prac.
Zamawiający wskazał zasadę przyznawania punktów w oparciu o ilość
budów, a nie - ilości wykonanych ścianek, co w konsekwencji umożliwia powstanie sytuacji,
w
której Zamawiający przyzna kierownikowi budowy kierującemu 5 budowami, w których
w
każdej z nich roboty te miały marginalny charakter (np., pogrążanie po 3 mb czy 4mb
kombinowanych ścianek szczelnych), 20 punktów, a kierownikowi kierującemu dużą,
wieloletnią inwestycją obejmującą wykonanie np 600 mb ścianek - 0 pkt, pomimo, iż jego
doświadczenie, mające odzwierciedlenie w jakości wykonania zamówienia, jest z pewnością
kilkukrotnie większe niż doświadczenie tego wykonawcy, który otrzyma 20 pkt. Zamawiający
opisując kryterium „doświadczenia zawodowego Kierownika bodowy" punktuje wyłącznie
roboty polegające na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane)
konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim i choć w roboty te mają zawierać w swym
zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych w zakresie budownictwa morskiego,
to Zamawiający nie wskazuje wielkości tych
robót kafarowych, co nie jest właściwym dla oceny relacji jakości zaoferowanej realizacji. Jest
to bezpośrednio związane z charakterem zamówienia - przebudową nabrzeża i winno być
rozpatrywane z uwagi na cechy -
długości/ wielkości inwestycji (jak w przypadku
doświadczenia w budowie dróg mierzonego długością drogi, a nie ilością sztuk jak
w
przypadku popularnej tzw. kubaturówki). W żaden sposób nie jest uzasadnionym,
w przypadku przebudowy
nabrzeża, ocenianie ilości budów, a nie - długości
przebudowywanych odcinków i zakresu pracy. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie osoby
kierującej budową - przebudową długiego odcinka nabrzeża ze znacznym rozmiarem prac
w
tym zakresie, zostanie w sposób niczym nieuzasadniony niżej ocenione (pięciokrotnie mniej
punktów) niż doświadczenie osoby, która kierowała 5 budowami o łącznej wielkości/długości
remontowanego nabrzeża i rozmiaru/ ilości robót kafarowych mniejszych niż jedna budowa -
remont nabrzeża o znacznej wielkości. By skutecznie ubiegać się o zamówienie, wykonawca
musi poszukiwać i zaangażować do realizacji zamówienia kierownika, kierującego
w
przeszłości kilkoma mniejszymi budowami (o wartości 10 min zł), rezygnując ze współpracy
z kierownikami
o znacznie większym doświadczeniu zdobytym podczas kierowania
ogromnymi, długoletnimi inwestycjami, które z racji ich rozmiaru i okresu realizacji, nie mogły
być realizowane w dużej ilości np. budowa konstrukcji hydrotechnicznej na pełnym morzu
z zakresem
robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych o długości odcina 600 metrów bieżących samej kombinowanej ścianki szczelnej.
Aby podkreślić prawdziwość tezy o nieprawidłowości sformułowania kryterium - elementów
branych pod uwa
gę, naliczenia punktów, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6
października 2015 r., sygn. akt KIO 2062/15. Podniósł, iż Zamawiający preferuje wykonawców
dysponujących kierownikami budowy o doświadczeniu zdobytym w nadzorze większej ilości,
ale mniejszych
budów, nawet o marginalnym zakresie wykonania robot kafarowych dot.
kombinowanych ścianek szczelnych (tu w ogóle zamawiający nie podaje rozmiarów tych robot
jakie winny być realizowane w zakresie wykonywanych robot hydrotechnicznych wyżej
wymienionych 5 b
udów), dyskryminując wykonawców, którzy realizowali i dysponują i chcą
skierować do realizacji kierowników, którzy swoje duże doświadczenie zdobyli kierując
budowami znacznie większymi i długotrwałymi. Więcej punktów zdobędzie osoba
o
doświadczeniu w kierowaniu 5 robotami mniejszymi realizowanymi np. w przedziale
ostatnich 6 lat, niż osoba która np. w ciągu tych samych 6 lat nadzorowała 2 budowy trwające
po 3 lata i które z uwagi na duży zakres i stopień skomplikowania nie pozwalały np. na
prowadzenie kilku
budów jednocześnie. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż
kierownik budowy ma takie samo doświadczenie nadzorując wykonanie robot katarowych
polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
w rozmiarze np. 10 mb,
co osoba nadzorująca realizację 100 mb takiej ścianki.
Odwołujący podkreślił, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp jest jednoczesnym
naruszeniem przywołanych przepisów Dyrektywy sektorowej. Wskazał, iż kryteria, jakie mogą
zostać przyjęte przez instytucje zamawiające w celu ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie
oferty, nie zostały wyliczone w art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18 w sposób wyczerpujący.
W
związku z tym przepis ów pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielenia
zamówienia, jakie chcą one zastosować. Niemniej jednak wybór ten musi się ograniczać do
kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W tym zakresie
Odwołujący wskazał na orzecznictwo TSUE, w tym pkt 28 i 29 wyroku Lianakis i in. C-532/06,
pkt
19 wyroku 31/87 Beentjes, pkt 35 i 36 wyroku z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-
19/00 SIAC Construction, pkt 54 i 59 wyroku
z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99
Concordia Bus Finland, Rec. s. 1-7213, pkt 63 i 64 wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-315/01 GAT.
W tym celu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wyraźnie stanowi, że kryteria
udzielenia zamówienia powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący
wskazał, iż to, czemu służą kryteria oceny ofert, przypomniał Trybunał również w sprawie
Komisja/Niderlandy, C-368/10, EU:C:2012:284 (pkt 86-88, 95).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu
się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich
UE oraz zasobami pozostałych członków grupy kapitałowej mających siedzibę w Państwie
Członkowskim, Odwołujący podniósł, iż na realność powyższego zarzutu wskazuje fakt, iż
Odwołujący dysponuje np. kierownikiem budowy pochodzącym z jednego z Państw
Członkowskich UE, który pomimo iż ma bogate doświadczenie w postaci nadzoru nad budową
3 dużych inwestycji, w ramach każdej z nich wykonywane były roboty, o zakresie znacznie
większym niż wskazany minimalny w SIWZ, łącznie nadzór nad znaczną ilością pogrążenia
ko
mbinowanych ścianek szczelnych, (a właśnie tego typu inwestycje realizowane są
w
Państwach Członkowskich UE), co znacznie podnosi jakość zaoferowanej realizacji, to
osoba ta otrzyma mniej punktów niż osoba kierująca 5 (pięcioma) niedużymi budowami, które
c
hociaż o wartości min. 10 min zł, w swym zakresie nie wiadomo nawet, jakie będą zawierały
zakresy robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych.
Odwołujący wskazał, iż nie jest w stanie konkurować skutecznie doświadczeniem osób
skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż to doświadczenie w rzeczywistości nie jest
badane, a nieuzasadnione preferowanie przez Z
amawiającego kierowników niewielkich
budów, czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego
pos
iadającego w swoich szeregach kierowników budów pochodzącym z jednego z Państw
Członkowskich UE, a także czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie wraz
z
innym podmiotem zagranicznym będącym w jednej grupie kapitałowej i dysponującym
kierownik
ami nadzorującymi duże inwestycje choć w mniejszej ilości. Powyższe w ocenie
Odwołującego w sposób rażący narusza zasady systemu zamówień publicznych wskazanych
w U
stawie Pzp i dyrektywie sektorowej, co w takim brzmieniu stanowi podstawę naliczenia
korekty finansowej dot. dofinansowania projektu.
Odwołujący wskazał, iż TSUE (C-513/99 z 2002 roku) sformułował cztery fundamentalne
zasady, które muszą być przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie:
•
kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia,
•
przesłanki wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny),
•
kryteria muszą być podane do wiadomości na początku postępowania,
•
Kryteria muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego.
Odwołujący powołał się także na stanowisko TSUE w sprawie C-380/98 The Queen
v. H.M.Treasury; C-237/99 Komisja WE v. Francja,
zgodnie z którym jedynym ograniczeniem
stosowania kryteriów nieekonomicznych przy wyborze oferty jest tworzenie barier dla
wspólnego rynku. Jeżeli przyjęte przez zamawiającego kryteria nie stanowią zagrożenia dla
swobód ustanowionych w TFUE, to nie są one zasadniczo sprzeczne z prawem UE.
W przedmiotowej
sprawie kryterium doświadczenia kierownika budowy oceniane w sposób
określony w SIWZ, w ocenie Odwołującego, nie jest związane z przedmiotem zamówienia
w
sposób warunkujący dany poziom jakości oraz jest sprzeczne z zasadami systemu
zamówień sektorowych.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wagi kryterium uniemożliwiającej skuteczne
konkurowanie. Wskazał, iż kryterium jakości nie zostało przez Zamawiającego sformułowane
odpowiednio do przedmiotu zamówienia. Brak prawidłowości określenia kryterium, a także
wyznaczenie jego wagi na poziomie 20 %
uniemożliwia skuteczne konkurowanie wykonawców
pomiędzy sobą. Po pierwsze podniósł, iż Zamawiający przyznaje ilość punktów za każdą
kolejną nadzorowaną budowę nieproporcjonalnie do przyrostu wiedzy przekładającej się na
jakość. Największy zasób wiedzy pozyskiwany jest w pierwszej realizacji ocenianej przez
zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu. Kolejna realizacja zwiększa zasób
wiedzy, przy czym ilość nowego doświadczenia jest mniejsza niż uzyskana przy nadzorze nad
pierwszym wykonaniem danego zakresu. I dalej -
przyrost wiedzy w każdej kolejnej realizacji
jest mniejszy niż przyrost w poprzedniej realizacji, co winno zostać odzwierciedlone
w
przyznanej punktacji. Każda z kolejnych budów winna być premiowana mniejszą ilością
punktów niż poprzednia, gdyż nie następuje równoważny przyrost wiedzy i jej wpływu na
jakość realizacji zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał, iż w przypadku robót
budowlanych, z uwagi na specyfikę rynku, wykonawcy nie są w stanie znacząco obniżyć cen
za realizację zamówienia wobec ofert konkurencyjnych. To wykonawcy, którzy dysponują
kierownikami budowy o doświadczeniu w nadzorze kilku, nawet niewielkich budów,
podwyższają cenę do poziomu nadal gwarantującego im zwycięstwo z uwagi na uzyskane
punkty w kryterium doświadczenia kierownika budowy, nadal pozostając jednocześnie na
pozycji niezagrożonej na czele rankingu ofert. Kuriozum potęguje fakt, iż Zamawiający o tym
wie, gdyż już w poprzednim postępowaniu dot. Przebudowy Nabrzeża Włoskiego wybrał ofertę
o 1.267.074,87,-
zł droższą, decyzja o wyborze z dnia 28.09.2018r. W ocenie Odwołującego,
z
uwagi na brak odzwierciedlenia w różnicy w cenach jakości wykonania zamówienia, to
również powinno stać się przedmiotem korekty finansowej, gdyż stanowi szkodę w budżecie
UE.
Z uwagi na tak przedstawioną argumentację odwołujący wniósł jak w petitum odwołania.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę
i noclegu.
W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, iż biorąc pod uwagę zakres
przedmiotowego zamówienia, stopień skomplikowania, warunki gruntowe jakie panują
w
obrębie przebudowywanego Nabrzeża Norweskiego, to właśnie przychylenie się do
propozycji Odwołującego zmiany sposobu obliczania wagi kryterium doświadczenia kadry lub
zmiany wagi poszczególnych kryteriów, spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot
legitymujący się mniej odpowiednim i potrzebnym doświadczeniem. W ocenie Zamawiającego,
w tego typu robotach hydrotechnicznych jak wykonanie robót kafarowych polegających na
pogrążaniu ścianki szczelnej, a więc pracach powtarzalnych w ramach jednego kontraktu,
większa ilość wykonanych różnych kontraktów przez Kierownika Budowy daje większą
rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, niż wykonanie małej ilości
kontraktów o większej wartości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania
podaje,
że Zmawiający poprzez określenie wskazanych w SIWZ kryteriów oceny ofert utrudnia
lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tymczasem
w
dalszej części wskazuje, że posiada Kierownika Budowy spełniającego warunki jednak nie
na tyle, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. W ocenie Zamawiającego nie można w tej
sytuacji mówić o utrudnianiu lub wręcz uniemożliwianiu ubiegania się o udzielenie. Idąc tym
tokiem
rozumowania można powiedzieć, że Zamawiający utrudnia lub uniemożliwia wzięcie
udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy nie są w stanie otrzymać
maksymalnej ilości punktów, co prima facie wydaje się argumentem wysoce wątpliwym. Cel
w jakim ustal
a się pozacenowe kryteria wyboru oferty właśnie na tym polega, aby wybrana
oferta
była najkorzystniejsza – nie tylko cenowo.
W odniesieniu do zarzutu
faworyzowania przez Zamawiającego osób dysponujących
Kierownikiem Budowy wykonującym większą liczbę zadań (w ramach postawionego minimum
wartości i zakresu) zamiast faworyzowania Kierowników Budów wykonujących mniej, ale
większych kontraktów, Zamawiający kwestionuje jakoby dopuścił do sytuacji, że Kierownik
Budowy będzie legitymował się wykonaniem 5 inwestycji, w których nadzorował pogrążenie 3
czy 4 metrów bieżących kombinowanych ścianek szczelnych. Zamawiający przywołał treść
warunku udziału w postępowaniu, do którego odwołuje się kryterium oceny ofert, wskazując,
że kwalifikowane są wyłącznie roboty hydrotechniczne morskie (a więc polegające na
wychodzeniu na wodę), dodatkowo bezwzględnie zawierające w swym zakresie pogrążanie
ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, tak więc w ogromnej większości
składające się właśnie z robót polegających na wykonaniu tych ścianek. Są to więc inwestycje
idealnie odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Dla porównania Zamawiający
poda
ł, że w ramach przedmiotowego zamówienia zakres robót hydrotechnicznych stanowi
95% wartości kontraktu, z czego roboty kafarowe to 65%, gdzie planowana jest przebudowa
230 mb ścianek szczelnych. Tak więc, przy robotach wartych 10.000.000 złotych ilość tych
ścianek musi wynosić od kilkudziesięciu do ponad 100 metrów bieżących w zależności od
warunków gruntowych, przyjętej technologii wykonania, które również mają wpływ na wartość
kontraktu.
Dlatego też określenie, jak to wskazuje Odwołujący, minimum ilości metrów
pogrążonej ścianki w ramach jednego kontraktu (np. na 100 mb - str. 4 „propozycja zmiany
opisu kr
yterium") byłoby nieefektywnym wykorzystaniem tego kryterium. Wówczas
Zamawiający byłby zmuszony do np. niepunktowania inwestycji wykonanej w trudnych
warunkach geologicznych i w skomplikowanej technologii
— gdyż wówczas w ramach
inwest
ycji za 10 mln złotych wykonano by 80 mb ścianki, podczas gdy przy budowie w łatwych
warunkach gruntowych i prostej technologii za tą samą kwotę można wykonać np. 120 mb
ścianki. W ocenie Zamawiającego postawienie warunku minimalnej ilości mb wykonanej
ścianki w ramach tego kryterium mogłoby uniemożliwić wybór wykonawcy dysponującego
Kierownikiem Budowy o bardziej cennym dla Zamawiającego doświadczeniu.
J
ednocześnie Zamawiający wskazał, że mimo, iż posiada szczegółowe, informacje
o
przedsięwzięciach realizowanych również w innych - zarówno polskich jak i europejskich -
portach nie słyszał i nie zna inwestycji w zakresie budownictwa morskiego polegających na
pogrążaniu ścianek szczelnych o wartości minimum 10.000.000 złotych, w ramach której
wykonano by 3 czy 4 metry bieżące ścianki szczelnej. Jest to w ocenie Zamawiającego
obiektywnie niemożliwe. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z 2 pkt. 6) Rozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiada
ć morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie,
(Dz. U. Dz.U.1998 nr 101 poz.645 ze zm) morska budowla hydrotechniczna to budowla
nawodna lub podwodna, wznoszona: a) na morzu terytorialnym; b) na morskich wodach
wewnętrznych; c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi,
czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego; d) w portach
i przystaniach morskich;
która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą
budowlą urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do
spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Nie ma więc
możliwości, aby warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, spełniała
inwestycja stanowiąca np. budowę budynku biurowego, przy okazji którego pogrążono kilka
metrów ścianki szczelnej o długości np. 4 metrów. Taka inwestycja nie byłaby wówczas
morską budowlą hydrotechniczną, gdyż budowany budynek nie stanowi „innego wyposażenia”
tej budowli hydrotechnicznej w rozumie
niu wyżej wskazanego rozporządzenia. Tym samym,
Zamawiający wskazał, że podany przez Odwołującego przykład jakkolwiek jaskrawy nie
odpowiada zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Podaje on przypadek, w cenie
Zamawiającego niemożliwy. Jeżeli jednak nawet taki przypadek z niewiadomych przyczyn
jednostkowo miałby miejsce, to w ocenie Zmawiającego nawet wykonanie 5 czy 10 metrów
ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym, w ciężkich warunkach gruntowych (np.
z
dużą ilością kamieni, przewarstwienia iłowe), przy skomplikowanej zastosowanej
niestandardowej technologii, byłby dla Zamawiającego bardziej cenny niż wbicie 200 metrów
ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych (np. na piaskach) na akwenie
niewymagającym skomplikowanej logistyki, mobilizacji i demobilizacji sprzętu z uwagi na
ciągły ruch statków oraz przy technologii standardowej dla tego typu robót.
Celem wskazania dlaczego
ilość wykonanych prac jest dla Zamawiającego ważniejsza niż
(co sugeruje Odwołujący) wartość wykonanej jednostkowej inwestycji, Zamawiający podniósł,
że w jego ocenie większa ilość wykonywanych robót daje gwarancję, że Kierownik Budowy
w
swej pracy spotkał się z większą różnorodnością pod względem warunków technicznych,
geologicznych, projektowych, organizacyjnych czy
też konstrukcyjnych prowadzonych robót.
To zaś daje gwarancję Zamawiającemu, że Kierownik Budowy nabył doświadczenie
w zakresie i w warunkach,
w jakich będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Przedmiotowe
zamówienie, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, będzie prowadzone w trudnych
warunkach gruntowych, przy pełnej eksploatacji Portu i silnym natężeniu ruchu statków.
Umiejętność wykonania prac w skomplikowanych warunkach, zdaniem Zamawiającego
można nabyć wyłącznie poprzez wykazanie się większą ilością zrealizowanych inwestycji.
Zamawiający wskazał, że prace polegające na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych są pracami powtarzalnymi, tj. raz zmobilizowany sprzęt, zorganizowany teren prac,
może być wykorzystany w równym stopniu do zabicia 50 jak i 100 czy 200 metrów bieżących
ścianki. W ramach jednego obszaru w większości przypadków (co jest normą) również warunki
geologiczne są równomierne, tak więc zagłębienie kilkuset metrów ścianki w jednostajnych
warunkach geologicznych nie powoduje, że Kierownik Budowy nabywa doświadczenia
w
kierowaniu pracami w zróżnicowanych warunkach techniczny, geologicznych czy też
konstrukcyjnych.
W ocenie Zamawiającego Kierownik Budowy, który wykonał kontrakt
w
podanym zakresie o wartości 10.000.000 złotych netto może równie dobrze wykonać taki
sam kontrakt o wartości 50.000.000 złotych. Zmawiający wskazał ponadto, że w zakres
przedmiotu zamówienia wchodzi 95 % robót hydrotechnicznych. Inne branże to zaledwie kilka
procent kontraktu. W takim stanie faktycznym, dla Zama
wiającego, Kierownik Budowy nie
musi legitymować się doświadczeniem w skomplikowanych wielobranżowych inwestycjach na
wiele dziesiątek czy setek milionów złotych, gdyż stopień skomplikowania przedmiotowego
zamówienia nie jest duży biorąc pod uwagę ilość i wartość innych branż niż hydrotechniczna.
Za to stopień skomplikowania samych robót hydrotechnicznych jest znaczny, stąd
Zamawiający będzie premiował wykonawców, których Kierownicy Budowy legitymują się
większym doświadczeniem ilościowym wykonanych robót hydrotechnicznych niż wartością
całego kontraktu. Zamawiający podniósł jednocześnie, że fakt, iż ustalone kryterium oceny
ofert odpowiada przedmiotowi zamówienia, nie wymaga dodatkowej argumentacji. Opisane
przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert inwestycje odpowiadają w całości przedmiotowi
prowadzonego postępowania tak więc postawione kryterium w powyższym zakresie jest
prawidłowe.
Zamawiający nie zgodził się również z żądaniem Odwołującego zmniejszenia wagi
kryterium oceny doświadczenia Kierownika Budowy z 20% do 5%. Taka zmiana zdaniem
Zamawiającego spowodowałaby iluzoryczność tego kryterium oraz nieefektywność kryteriów
oceny ofert jako całości. Spowodowałoby to, że wykonawca posiadający w swych zasobach
kierownika doświadczonego w jednej nawet wymaganej budowie, z ilością przyznanych
punktów równą skutecznie konkurowałby ceną z wykonawcami posiadającymi kadrę dużo
lepiej doświadczoną. Doprowadziłoby to de facto do sytuacji, w której Zamawiający dokonałby
wyboru oferty na podstawie kryterium ceny.
Ustawodawca nie bez przyczyny wprowadził do
zamówień klasycznych poziom maksymalny kryterium ceny 60%, chcąc doprowadzić do
sytuacji, w której wybierana oferta będzie ofertą faktycznie najkorzystniejszą, a nie tylko ofertą
najtańszą. Dlatego też Zamawiający uważa, że tworzenie sztucznych kryteriów oceny ofert
tylko po to,
aby wykazać kryterium inne niż cena jest niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także treść tezy orzeczenia zawartej w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 7/18), w której KIO
stwierdza, że Zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny ofert, które
w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia,
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 Ustawy Pzp,
Zamawiający podniósł, iż jest on
niezrozumiały w zakresie, w jakim Odwołujący wywodzi, że omawiane kryterium stanowi
barierę w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami
z
innych Państw Członkowskich UE. Zamawiający wyjaśnił, że nie ograniczył w żaden sposób
dostępu do zamówienia podmiotom, których kadra (w tym Kierownik Budowy) pochodzą
z
innego kraju niż Polska. Wskazane jest to wprost w Rozdziale IX pkt. 3 ppkt. 4) SIWZ,
w
którym podano, że „w przypadku Wykonawców zagranicznych dopuszcza się równoważne
kwalifikacje uzyskane w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy Prawo
budowlane z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65).” Jeżeli więc Odwołujący będzie dysponował Kierownikiem Budowy
posiadającym doświadczenie w wykonaniu co najmniej pięciu wymaganych inwestycji otrzyma
w tym kryterium
maksymalną liczbę punktów bez względu na narodowość Kierownika Budowy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp.
W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert,
przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może
być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje
zainteresowanie przedmiotowym
postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania
postanowień SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego
sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym
Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim
jest odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba uwzględniła
również stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (tj. odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 października 2018 roku.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
i
Zamawiającego na rozprawie, z wyłączeniem przedstawionej w języku angielskim treści
wydruków ze strony internetowej Odwołującego. Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
z
dnia 7 maja 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w postępowaniu odwoławczym wszystkie
dokumenty
przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić okoliczności
wynikających z anglojęzycznej treści tych dokumentów, jednakże Odwołujący przedmiotowe
wydruki złożył wyłącznie w celu wykazania realizacji wskazanych tam inwestycji, bez
powoływania się na szczegółowe informacje wynikające z tych dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest
zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod
numerem 2018/S 186
– 421087. W tym samym dniu Zamawiający opublikował je na swojej
stronie internetowej wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W Rozdziale IV SIW
Z „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający wskazał, iż
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu
inwestycyjnego
„Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia”, która przez
zwiększenie jego głębokości technicznej do 15,50 m umożliwi pogłębienie akwenów
wewnętrznych Portu Gdynia wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie. W ramach przedmiotu Zamówienia zostanie wykonany następujący zakres:
1.
naprawa uszkodzeń w części podwodnej nabrzeża;
2.
roboty rozbiórkowe nadbudowy nabrzeża m.in. demontaż elementów wyposażenia,
rozkucia
oczepu, rozbiórka nawierzchni, odcinkowo odcięcie stopy skrzyni;
3.
rozbiórka umocnienia dna, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia;
4. roboty kafarowe i wiertnicze (pale sta
lowe rurowe, stalowe ścianki szczelne, kotwy
mikropalowe);
5. prace budowlano-
montażowe związane z dobudową nabrzeża wraz z montażem
elementów wyposażenia’
6. odcinkowo odtworzenie umocnienia dna;
7.
przebudowa elementów nawierzchni drogowych i chodnikowych;
8. roboty elektryczne;
9. roboty sanitarne.
Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w SIWZ, dokumentacji projektowej
stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiary
robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) oraz wzorze umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.
W Rozdziale XVIII SIWZ
Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie kierował
się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał
na dwa kryteria: cena ofertowa brutto
– 80 pkt (80%) oraz doświadczenie zawodowe
Kierownika budowy
– 20 pkt (20%). W punkcie 4 Zamawiający postanowił, iż w ramach
kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” można dostać maksymalnie 20
punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości
wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00
zł netto (dziesięć milionów złotych 00/100), zawierająca w swym zakresie wykonanie robót
kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie
budownictwa morskiego. W punkcie 5 Rozdziału XVIII SIWZ Zamawiający przedstawił ocenę
punktową doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem
IX SIWZ: 1 budowa
– 0 pkt, 2 budowy – 5 pkt, 3 budowy – 10 pkt, 4 budowy – 15 pkt, 5 i więcej
budów – 20 pkt.
W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy Zamawiający określił, iż wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże [łącznie ze
spełnieniem pozostałych wymagań] że dysponuje lub będzie dysponował w okresie
wykonywania zamówienia skierowanym przez wykonawcę do realizacji zamówienia
kierow
nikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez
ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie
minimum 8 -
letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną
robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000
zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych
polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa
morskiego.
Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4
do SIWZ,
jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych obiektywnie konieczna będzie zmiana
osoby, o której mowa w ust. 3 (Kierownik budowy, Kierownik robót w branży elektrycznej,
Kierownik robót w branży sanitarnej), Wykonawca powiadomi o tym fakcie Zamawiającego,
wskazując przyczynę zmiany oraz imię i nazwisko proponowanego zastępcy, a także
przedstawiając jego kwalifikacje, co najmniej równe kwalifikacjom wymaganym przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącym do
zawarcia umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy
Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) i motywu (97) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę
2004/17/WE (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str 243, dalej jako „Dyrektywa sektorowa”) w sposobie
sformułowania przez Zamawiającego jakościowego kryterium oceny ofert w postaci
doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego ww. kryterium,
uzależniające liczbę otrzymanych punktów od ilości zrealizowanych robót budowlanych bez
określenia minimalnej długości pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych
ścianek szczelnych, było kryterium nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia i nieadekwatnym do zapewnienia faktycznej jakości realizacji, preferującym
wykonawców dysponujących kierownikami budowy, którzy kierowali większą ilością budów
o
mniejszym zakresie, uniemożliwiającym zdobycie maksymalnej liczby punktów tym
oferentom, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wykonał mniej budów o wymaganym
zakresie, ale o nieporównywalnie większej wartości.
W ocenie Izby Zamawiający formułując kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia
zawodowego kierownika budowy nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryteriami oceny ofert mogą być inne niż cena kryteria, w tym wymienione w art. 91 ust. 2 pkt
5 Ustawy Pzp organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej
realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej
odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może zaś budzić wątpliwości, że w przypadku
postępowania dotyczącego wykonania w porcie morskim robót budowlanych
uwzględniających roboty kafarowe, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego
członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową
realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu
należytego wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt
KIO 1195/17). Wobec tego ustalenie przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert
doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego do realizacji zamówienia
niewątpliwie może mieć wpływ na jakość realizacji zamówienia, a zatem odzwierciedla
dyspozycję ww. przepisu.
Izba podkreśla, iż Zamawiający ma prawo formułować takie kryteria oceny ofert, które
odzwierciedlają jego uzasadnione, obiektywne potrzeby związane z zamówieniem, którego
dotyczy dane postępowanie i za pomocą których Zamawiający dąży do wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. w najpełniejszy sposób spełniającej jego oczekiwania. Wobec tego
kryteria oceny ofert
co do zasady powinny preferować rzeczy istotne dla Zamawiającego,
uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, które spełnią zamierzenia wynikające
z
przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyroki KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt 2337/17,
z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO 7/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18).
Powyższe wytyczne w ocenie Izby znajdowały pełne odzwierciedlenie w sposobie określenia
przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu,
jakim było doświadczenie zawodowe kierownika budowy.
Przede
wszystkim należy wskazać, iż tak skonstruowane kryterium oceny ofert w żaden
sposób nie ogranicza prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że
O
dwołujący nie posiada – jak deklaruje – potencjału kadrowego spełniającego wymagania
Zamawiającego w ilości, która pozwoliłaby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów
w
kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy, nie uniemożliwia mu złożenia
ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący swoją argumentację
opierał w przeważającej mierze na okoliczności, iż on sam – jako wykonawca inwestycji
o
znacznej wartości – nie jest w stanie uzyskać w przedmiotowym kryterium oceny ofert
maksymalnej liczby punktów, ponieważ kierownicy budowy, którymi dysponuje, z uwagi na
nadzorowanie
długoletnich inwestycji, nie legitymują się doświadczeniem w realizacji co
najmniej pięciu robót budowlanych o zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Tymczasem w ocenie Izby
sytuacja samego Odwołującego w postępowaniu nie przesądza, iż
ustalone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie było związane z przedmiotem
zamówienia, było do niego nieadekwatne czy też naruszało zasadę uczciwej konkurencji,
proporcjonalności, przejrzystości, czy niedyskryminacji i nie było uzasadnione potrzebami
Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich wykazanie było
obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Pzp
spoczywał ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał.
Izba nie przyznała racji Odwołującemu w zakresie, w jakim wskazywał on, iż Zamawiający
powinien był oceniać doświadczenie zdobyte na mniejszej ilości budów, ale o znacznie
większej wartości, a nie tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika robót
budowlanych. W szczególności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż
doświadczenie kierownika budowy nadzorującego pięć inwestycji o wartości 10 000 000 zł
każda będzie porównywalne do doświadczenia kierownika budowy nadzorującego dwie
inwestycje o
wartości 25 000 000 zł każda. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wykonanie
większej liczby robót hydrotechnicznych w postaci robót kafarowych polegających na
pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w ramach realizacji różnych inwestycji (co ma
szczególne znaczenie w zakresie różnorodności realizacji robót w różnych środowiskach)
dawać może większą gwarancję należytej jakości realizacji zamówienia niż wykonanie
mniejszej
liczby robót o większej wartości. W ocenie Izby jest to uzasadnione nie tylko
większym prawdopodobieństwem różnorodności przypadków, z jakim styka się kierownik
budowy
realizujący więcej inwestycji, w tym w zakresie warunków geotechnicznych
i hydrotechnicznych,
ale także z uwagi na powtarzalność tego typu robót w ramach jednej
inwestycji, którą to powtarzalność potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy.
Również argumentacja Odwołującego odnośnie pominięcia przez Zamawiającego w treści
kryterium wymaganego minimalnego
zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu
kombinowanych ścianek szczelnych, w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący nie
wykazał jakoby ww. zaniechanie czyniło przedmiotowe kryterium nieadekwatnym do
przedmiotu zamówienia czy naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego
traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż przy tak
ukształtowanym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna punkty także tym wykonawcom,
którzy wskazali kierowników budowy kierujących pięcioma budowami, w których roboty
kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych miały marginalny
charakter (np. pogrążanie po 3-4 mb kombinowanych ścianek szczelnych). Zamawiający
wskazywał jednak w postępowaniu odwoławczym, że nie są mu znane inwestycje w zakresie
budownictwa morskiego o wartości min. 10 mln zł, gdzie pogrążono jedynie kilka metrów
kombinowanych ścianek szczelnych, Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom, sam także
nie był w stanie wskazać takich inwestycji. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń
Zamawiającego o tym, że wykonanie nawet 5 czy 10 mb ścianki szczelnej na działającym
akwenie portowym w ciężkich warunkach gruntowych byłoby dla niego bardziej cenne niż
wbicie 200 mb ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych. Odwołujący zatem ani nie
wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wskazanie w treści spornego kryterium
minimalnego wymaganego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu
kombinowanych ścianek szczelnych było faktycznie uzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego, a wręcz sam je potwierdził,
że wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek
szczelnych jest powtarzalne segmentowo, przy czym znajduje to potwierdzenie w realiach
przedmiotowego zamówienia - w toku postępowania odwoławczego nie wskazywano na
zróżnicowane warunki geotechniczne czy hydrotechniczne, a złożona przez samego
Odwołującego mapa nabrzeża portowego nie wykazuje, aby w ramach planowanych robót
występowały zakręty, załamania. Powyższe potwierdza, że szczegółowe wskazywanie przez
Zamawiającego minimalnej długości pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych byłoby
nieuzasadnionym zaostrzeniem kryterium oceny ofert.
Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego
w jego ocenie adekwatne
do zapewnienia faktycznej jakości realizacji zamówienia byłoby
ustalenie w treści kryterium minimalnej ilości tego typu robót na poziomie 100 mb dla inwestycji
o wartości 10 000 000 zł, nie odnosił tego w żaden sposób do przedmiotu zamówienia.
Co istotne, Odwołujący nie wnosił o sformułowanie kryterium dotyczącego doświadczenia
zawodowego kierownika budowy w taki sposób, aby liczba przyznanych punktów uzależniona
była od zakresu czy ilości robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych
ścianek szczelnych, jakimi w ramach danej inwestycji kierował wskazany w ofercie kierownik
budowy.
Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy podniesionymi zarzutami i argumentacją
przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja.
Tymczasem w przypadku odwołań na treść postanowień SIWZ wnioski odwołania
sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie
newralgiczne. Ramy postępowania odwoławczego w takim przypadku zakreśla nie tylko
wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. To Odwołujący,
formułując swoje żądania winien jest zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne
z przepisami ustawy Pzp. P
ostępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym,
a zatem t
o strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiednie wnioski o
charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych
zarzutach oraz w
odpowiadających im żądaniach (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017
r., sygn. akt KIO 903/17).
W przedstawionej propozycji zmiany
brzmienia postanowień SIWZ Odwołujący poprzestał
na wskazaniu długości minimalnej odcinka pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych,
a punktację uzależniał jedynie od wartości inwestycji, nie zaś od zakresu zrealizowanych robót
kafarowych, co pokazuje, że faktycznie zrealizowana ilość metrów bieżących pogrążonych
w ramach
robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych ponad określone przez
Odwołującego minimum nie miałaby dla oceny znaczenia, istotna byłaby wyłącznie wartości
inwestycji.
Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący w swojej propozycji nie wskazuje
maksymalnego
limitu punktów możliwych do uzyskania, a jedynie sugeruje, aby za każdą
budowę o wartości przekraczającej minimalną wartość (tj. 10 000 000 zł) wykonawca otrzymał
wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej (np. budowa
o
wartości 50 000 000 zł – 5 punktów). Takie rozwiązanie prowadziłoby z kolei do sytuacji,
w
której premiowane byłoby doświadczenie w realizacji bardzo dużych inwestycji, o wartości
nieadekwatnej do wartości przedmiotowego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje
na to, że celem Odwołującego było dostosowanie treści kryterium oceny ofert do
doświadczenia kierowników budowy, którymi dysponuje Odwołujący, aby umożliwić mu
otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Zwrócić należy uwagę, że inwestycje realizowane
przez Odwołującego (co wskazywał na rozprawie) były znacznej wartości – ok. 800 000 000
zł budowa falochronu osłonowego w Świnoujściu, ok. 500 000 000 zł przebudowa portu
w
Sztokholmie, co niewątpliwie stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji
podczas oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji braku określenia granicznej wartości robót, za którą
przyznawane jest maksimum punktów (a propozycja Odwołującego takiej wartości granicznej
nie zawierała). Izba nie kwestionuje tego jak cennym jest doświadczenie w realizacji inwestycji
tak znacznej wartości, niemniej takie ukształtowanie treści kryterium oceny ofert, jak chciał
tego Odwołujący, byłoby nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wartość szacunkowa
zamówienia na przebudowę Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia została ustalona na
kwotę 35 763 438,97 zł, trudno zatem uznać, aby takie kryterium było uzasadnione
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego.
Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę, iż Odwołujący wskazując podczas rozprawy na
przykłady realizacji czterech inwestycji ograniczył się do kwestii ich wartości, podczas gdy jego
doświadczenie w tym zakresie i wiedza nabyta w ramach realizacji robót budowlanych
znacznej wartości nie była kwestionowana. Odwołujący nie wykazał natomiast, że każdą z tych
inwestycji kierował inny kierownik budowy, nie był w stanie udzielić odpowiedzi na pytanie Izby
czy w trakcie realizacji inwestycji kierownicy robót się zmieniali. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń, że realizacja dużych inwestycji
uniemożliwia zdobycie przez kierownika budowy doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego dla przyznania maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium. Mieć
należy na uwadze, iż kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia przez wykonawcę
powinien posiadać doświadczenie co najmniej 8-letnie, co wynika z treści warunku udziału
w
postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy SIWZ, co także
poddaje w wątpliwość twierdzenia Odwołującego, który nie wykazał, iż nie jest
prawdopodobnym czy
możliwym pozyskanie przez kierownika budowy, nawet kierującego
inwest
ycjami o znacznej wartości, doświadczenia w postaci pięciu robót o zakresie
wymaganym przez Zamawiającego w treści kryterium w okresie pracy zawodowej dłuższym
niż wymagane osiem lat.
Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawianą przez Odwołującego podczas rozprawy, iż
brzmienie postanowień § 10 ust. 8 wzoru umowy świadczy o iluzoryczności kryterium wskazać
należy, iż ww. okoliczność nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania, a zatem
twierdzenia Odwołującego w tym zakresie uznać należy za spóźnione.
W świetle powyższego, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art.
91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej.
Zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy Pzp poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu
się o zamówienie Odwołujący również odnosił wyłącznie do własnej sytuacji, wskazując, że
zagraniczny personel, którym dysponuje ma doświadczenie w realizacji dużych inwestycji,
a
Zamawiające preferuje kierowników budowy z doświadczeniem w realizacji mniejszych
zamówień. Jak wskazano już powyżej, argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie
nie potwierdziła się, co powoduje, że również nie może być mowy o jakiejkolwiek dyskryminacji
pracowników czy przedsiębiorstw zagranicznych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto
jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 4 SIWZ
przewidziano
wprost w przypadku wykonawców zagranicznych dopuszczalność
legitymowania się równoważnymi kwalifikacjami. Z kolei przedstawiane podczas rozprawy
przez Odwołującego argumenty, iż w krajach Unii Europejskiej realizowane są co do zasady
duże inwestycje, a tylko Zamawiający dzieli przebudowę nabrzeży portu na kilka mniejszych
inwestycji (odrębnie dla każdego z trzech nabrzeży) nie zostały przez Odwołującego
wykazane. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom Zamawiającego, że nie jest wyłącznie
jego praktyką podział inwestycji na części obejmujące przedmiotem poszczególne nabrzeża,
wskazując na przykłady z Gdańska czy Szczecina. Nie potwierdziły się także twierdzenia
Odwołującego jakoby z uwagi na dokonany przez Zamawiającego podział inwestycji na trzy
części obejmujące odpowiednio przebudowę Nabrzeża Słowackiego, Nabrzeża Włoskiego
i
Nabrzeża Norweskiego, wykonawcy realizujący dla Zamawiającego przebudowę
poszczególnych nabrzeży mieli uzyskiwać doświadczenie premiowane przez Zamawiającego
dodatkowymi punktami. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wszystkie te inwestycje będą
realizowane jednocześnie, co wymaga aby na każdej z nich był inny kierownik budowy. Czyni
to
argumentację Odwołującego bezzasadną.
W ko
nsekwencji powyższych rozważań, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7
Ustawy Pzp Izba uznała, że działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi
przepisami i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba
nie uznała za zasadne także twierdzeń Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał
on, iż wyznaczenie wagi kryterium na poziomie 20% wobec nieprawidłowego określenia
kryterium
, uniemożliwiać ma skuteczne konkurowanie wykonawców między sobą.
Twierdzenia te ni
e zostały w żaden sposób wykazane. Ponadto Izba nie zgodziła się ze
stwierdzeniem
Odwołującego, że największy zasób wiedzy pozyskiwany jest podczas
pierwszej realizacji, a przyrost wiedzy przy
każdej kolejnej realizacji jest mniejszy, co
skutkować powinno tym, że każda z następnych kolejnych budów powinna być premiowana
mniejsza ilością punktów niż poprzednia. Zdaniem składu orzekającego nie można uznać, że
wykonawca, który zrealizował jedną czy dwie inwestycje uwzględniające roboty kafarowe
polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych zdobył już na tyle szerokie
doświadczenie, że przyrost wiedzy podczas realizacji kolejnych hydrotechnicznych robót nie
jest już znaczny. Wykonanie co najmniej kilku różnych inwestycji, na których wykonawcy mogą
sp
otkać się z różnymi uwarunkowaniami, w tym technicznymi, logistycznymi daje
zdecydowanie większą gwarancję należytego wykonania zamówienia i Izba nie dopatrzyła się
wadliwości w sposobie ustalenia przez Zamawiającego punktacji w spornym kryterium.
Ponadto
należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia
w
propozycji zmiany brzmienia kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy –
Odwołujący proponuje jedynie obniżenie wagi tego kryterium do 5%. Skład orzekający Izby
w
pełni zgodził się z Zamawiającym, iż obniżenie wagi kryterium do 5% czyniłoby to kryterium
czysto iluzorycznym i
powodowałoby, że o wyborze oferty najkorzystniejszej decydowałaby
jedynie cena. Nie spe
łniałoby to celu, jakiemu służyć ma ustalenie jakościowych kryteriów
oceny ofert, tj.
uzyskaniu oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale także
uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak
najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się także
podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91 oraz art. 7
Ustawy Pzp.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3
937,02 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz
noclegu. Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące
wynagrodze
nie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł, wobec czego brak było
podstaw do zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez
Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej
na rozprawie faktury VAT.
.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
