rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2049/18
KIO 2049/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 26 i 30
października 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018
r. przez
wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie, No.22
Chegongzhuang West Road Haidian District, C
hińska Republika Ludowa, Pekin
(Beijing)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak
Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Astaldi S.p.A. oraz Gülermak Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Grzybowska 80.82, 00- 844 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018
r. przez
wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie, No.22
Chegongzhuang West Road Haidian District, C
hińska Republika Ludowa, Pekin
(Beijing)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz
którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5,
02-798 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak
Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Astaldi S.p.A. oraz Gülermak Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: ul. Grzybowska 80.82, 00- 844 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie,
No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska Republika Ludowa,
Pekin (Beijing) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sinohydro Corporation Ltd.
z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska
Republika Ludowa, Pekin (Beijing)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
……………………….
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest projekt i budowa II linii metra w Warszawie
– III Etap realizacji odcinka
zachodniego -
od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do Stacji Techniczno-
Postojowej (STP) Mory wraz z STP „Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23listopada 2017r. 2017/S 225-467671.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 8.10.2018r. Odwołujący - Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
zaniechania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.Ș
i Gulermak Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Astaldi/Gulermak") na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą
dyrektywę 2004/18/WE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2 SIWZ pomimo tego, że Astaldi
zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec niego postępowanie
upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynika
jącej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych
przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy
2014/24/UE;
2.
zaniechania czynności uznania przez Zamawiającego, że Konsorcjum Astaldi uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego Postępowaniem
w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania czynności
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE poprzez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Astaldi/Gulermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2
SIWZ pomimo tego, że Astaldi zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec
niego postępowanie upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się
on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE;
2. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie
czynności
uznania
przez
Zamawiającego,
że
Konsorcjum
Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego
Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechanie
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
A. skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego
dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy użyte w art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z
28.3.2014, s. 65) pojęcia należy interpretować w ten sposób, że:
a)
przez pojęcie „zbankrutował” należy rozumieć sytuację wykonawcy, któremu na
skutek własnego wniosku z mocy przepisów prawa krajowego lub na skutek
orzeczenia sądu:
i) całkowicie lub częściowo odebrano zarząd majątkiem I powołano zarządcę; lub
ii) majątek i sprawy dłużnika poddano kontroli sądowej lub nadzorowi sądowemu;
lub
iii) na podstawie orzeczenia sądu lub z mocy prawa zostaje przyznane tymczasowe
wstrzymanie indywidualnego postępowania egzekucyjnego, by umożliwić
negocjacje między dłużnikiem a jego wierzycielami, pod warunkiem że w
postępowaniach, w których przyznano tymczasowe wstrzymanie egzekucji,
przewidziane zostaną właściwe środki dla ochrony ogółu wierzycieli, oraz, jeżeli
nie nastąpi porozumienie, postępowania te poprzedzają jedno z postępowań, o
których mowa w lit. a) lub b) w rozumieniu art. 1 ust. 1 ROZPORZĄDZENIA
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015
r.
w
sprawie postępowania upadłościowego (dalej „Rozporządzenie
Upadłościowe ")
b)
przez pojęcie „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe" należy
rozumieć sytuację wykonawcy wobec którego wszczęte zostaje „postępowanie
upadłościowe" w rozumieniu art. 2 punkt 4 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU
EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie
postępowania upadłościowego";
c)
przez pojęcie Jego aktywami zarządza sąd" należy rozumieć „całkowite lub
częściowe odebranie dłużnikowi zarządu majątkiem" w rozumieniu art. 1 ust. 1
ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z
dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego;
d)
przez pojęcie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych / wykonawczych"
można rozumieć wszczęcie przez wykonawcę procedury na podstawie artykułu 161,
sekcji 6 i artyku
łu 186-bis włoskiej ustawy 16 marca 1942 r. o niewypłacalności,
Dekret nr
267 z późn. Zm. (dalej „Włoskie Prawo Upadłościowe") tzw.„concordato in
bianco" lub „concordato preventivo".
B.
uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnieniu czynności wyboru
oferty
Konsorcjum Astaldi/Gülermak, jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
2.
wykluczenia Konsorcjum Astaldi/Gülermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; ewentualnie uznania,
że Konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia objętego Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i
w konsekwencji nakazanie
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności
wykluczenia konsorcjum Astaldi/Gulermak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE w dniu 28.09.2018r. tj. w dniu
opublikowania przez Astaldi informacji o złożeniu do Sądu upadłościowego w Rzymie
wniosku o zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161,
sekcji 6 i artykułu 186-bis Dekretu z 16 marca 1942, nr 267 z późn. zm.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp
odnosi się wyłącznie do polskich przepisów ustawy Prawo restrukturyzacyjne i ustawy Prawo
upadłościowe. Jest oczywistym, że w stosunku do podmiotów, które mają siedzibą poza
Rzeczypospolita Polską, w przypadku ich bankructwa mają zastosowanie przepisy
upadłościowe kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę. W konsekwencji w przypadku
ban
kructwa podmiotu zagranicznego, literalnie odczytywana przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Dlatego też równie oczywistym jest to,
że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp winien być interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4
lit. b dyrektywy 2014/24/UE, uwzględniając zasadę prounijnej wykładni przepisów ustawy
Pzp, która implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący zwrócił uwagę na zasadę prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikająca
z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE. Zadaniem sądu krajowego jest
przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu
osiągnąć cel dyrektyw. Odwołujący przywołał treść orzeczeń TSUE, w których została
przywołana zasada prounijnej wykładni prawa krajowego. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. b
dyrektywy 2014/24/UE wykonawca podlega wykluczeniu - ustawa Pzp w sytuacji, takiej jak w
niniejszej sprawie nakłada na zamawiającego taki obowiązek - jeżeli wykonawca
zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub
likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego
działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i
wykonawczych. Niemniej jednak, powyższy przepis dyrektywy 2014/24/UE nie definiuje
pojęć takich jak „zbankrutował", „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe",
„jego aktywami zarządza sąd", „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych".
W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, pomocna jest próba ustalenia znaczenia tych pojęć
na gruncie prawa unijnego, w szczególności na gruncie przepisów Rozporządzenia
Upadłościowego, które daje wskazówki, w zakresie tego, co należy rozumieć przez
wskazane pojęcia.
Odwołujący wskazał, że użyte w art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE pojęcie
„zbankrutował" należałoby odnosić do sytuacji, w której podmiot objęty jest postępowaniem,
które podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego. Pojęcia „prowadzone jest
wobec niego postępowanie upadłościowe" i „jego aktywami zarządza sąd" są łatwo uchwytne
na gruncie Rozporządzenia Upadłościowego i ich wykładni gramatycznej. Z kolei pojęcie
„znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych
" należy interpretować,
jako obejmujące takie postępowania, które nie wiążą się z prowadzeniem wobec osoby
prawnej postępowania upadłościowego w rozumieniu Rozporządzenia Upadłościowego, ale
obejmuje sytuacje, w której prowadzone jest wobec podmiotu postępowanie związane z jego
niewypłacalnością - tj. brakiem zdolności do regulowania bieżących zobowiązań - na
podstawie
krajowych
przepisów
regulujących
postępowania
upadłościowe
i restrukturyzacyjne.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27.09.2018 r. Astaldi złożyło wniosek o
zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, sekcji 6 i
artykułu 186-bis Włoskiego Prawa Upadłościowego tzw. concordato in bianco, w celu
przekształcenia postępowania tego w najbliższej przyszłości w postępowanie tzw.
concordato preventivo.
Wszczęcie postępowania pod nazwą ”concordato preventivo in bianco", wiąże się z wieloma
istotnymi ograniczeniami w działalności Astaldi
,
w t
y
m m.in.:
żadne postępowanie tymczasowe lub egzekucyjne przeciwko Astaldi nie może być
rozpoczęte lub kontynuowane, a wierzyciel nie może uzyskać zabezpieczenia na
majątku Astaldi (chyba że sąd upadłościowy wyraźnie wyrazi na to zgodę) (art. 168
Włoskiego Prawa Upadłościowego);
Astaldi nie może spłacać długów należnych przed złożeniem wniosku - tj. np.
wierzytelności podwykonawców, które stały się wymagalne przed 28 września 2018 r.
(art. 168 Włoskiego Prawa Upadłościowego) - co potwierdza komunikat Astaldi z dnia
3 października 2018 r., w którym Astaldi wskazuje, że złożenie „wniosku o układ z
wierzycielami uwzględnia zawieszenie płatności wynikających z wszelkich
wcześniejszych zobowiązań względem daty złożenia wniosku o układ, chyba że za
wyraźną zgodą sądu, w trakcie okresu procedury układu z wierzycielami”,
Astaldi może zwrócić się do sądu upadłościowego z wnioskiem o wypowiedzenie lub
zawieszenie do 60 dni
(termin, który może zostać przedłużony na nie więcej niż jeden
raz)
trwających umów np. umów o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Wypowiedzenie lub zawieszenie daje prawo drugiej stronie do odszkodowania, które
jednak
zostanie
zwrócone
z
zastrzeżeniem
redukcji
stosowanej
do
niezabezpieczonego długu należnego przed złożeniem zgłoszenia (art. 169 - bis
Włoskiego Prawa Upadłościowego);
Astaldi jest zobowiązane do uzyskania pisemnego upoważnienia sądu
upadłościowego do wystawiania weksli lub poręczeń osobistych, udzielania lub
anulowania hipotek lub zastawów, zrzekania się sporów, uznania praw osób trzecich,
przyjęcia darowizny lub darowizn, zawierania określonych umowy (pożyczki,
porozumienia i umowy arbitrażowe) oraz bardziej ogólnie wykonywania czynności,
które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi (art. 167
Włoskiego Prawa Upadłościowego). Według art. 161 Włoskiego Prawa
Upadłościowego, od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania "concordato
preventivoin bianco",
co nastąpiło w dniu 27 września 2018 r., Astaldi może
wyłącznie za wyraźną zgodą sądu upadłościowego dokonywać czynności, które nie
należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi. Według art. 167
Włoskiego Prawa Upadłościowego, działania w powyższym zakresie dokonane przez
Astaldi bez uzyskania zgody sądu upadłościowego, są nieskuteczne.
Zdaniem Odwołującego, wskutek złożenia przez Astaldi wniosku w dniu 27.10.2018 r. co
najmniej częściowo odebrano Astaldi zarząd majątkiem, w szczególności w zakresie
czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi - te mogą
być podejmowane wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą sądu upadłościowego, a także
spłata wierzycieli Astaldi, których wierzytelności stały się wymagalne przed 28.09.2018 r.
może nastąpić wyłącznie za zgodą sądu upadłościowego. Procedura sądowa wszczęta
przez Astald
i z pewnością podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego,
a procedura, którą Astaldi zapowiedziało, iż zamierza wdrożyć tzw. concordato preventivo
wprost wskazana jest w Rozporządzeniu Upadłościowym jako postępowanie upadłościowe.
P
ostępowanie, którym objęte jest obecnie Astaldi tj. "concordato preventivo in bianco"
świadczy o tym, że Astaldi znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych
", której celem
j
est tymczasowe wstrzymanie z mocy prawa postępowań egzekucyjnych względem Astaldi,
a
w przypadku braku porozumienia z dłużnikami, postępowanie to przekształci się w jedno
z postępowań, o których mowa w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Upadłościowego.
W tej sytuacji,
zdaniem Odwołującego, mając na względzie konieczność prounijnej wykładni
art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, Konsorcjum Astaldi/Gulermak podlega wykluczeniu
z Postępowania na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący podniósł także, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania umowy
z Zamawiającym, bowiem nie dopełniło formalności wymaganych przez Zamawiającego:
1.
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganej formie
gwarancji bankowej zgodnej z Załącznikiem 5 do SIWZ (wymóg z sekcji 17.4 SIWZ);
oraz
2.
nie przedłożyło Zamawiającemu umowy regulującej współpracę pomiędzy Astaldi i
Gulermak;
w wymaganym przez Zamawiającego terminie 04.10.2018 r.
Wszelkie czynności Konsorcjum Astaldi/Gulermak związane z próba odsunięcia w czasie
daty zawarcia umowy z powołaniem się na okres „urlopu" w Turcji i we Włoszech musi
zostać w świetle doświadczenia życiowego uznane za czynności pozorne, które
ukierunkowane były przez Konsorcjum Astaldi/Gulermak na zyskanie na czasie w celu
podjęcia kolejnych prób uzyskania gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie
należytego wykonania umowy wobec bankructwa Astaldi.
Skoro Konsorcjum
Astaldi/Gulermak uchyliło się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 94
ust. 3 ustawy Pzp, to
zdaniem Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany do dalszego
procedowania Postępowania poprzez wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W dniu 22.06.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum Astaldi/Gulermak. Pismem z dnia 10.08.2018r. Zamawiający
p
oinformował Konsorcjum Astaldi/Gulermak o planowanym terminie podpisania umowy,
wyznaczając go na dzień 3.09.2018r. oraz wezwał do złożenia niezbędnych do podpisania
umowy dokumentów: zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz umowy regulującej
współpracę wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia
16.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak zwróciło się o przesunięcie zaproponowanego
terminu podpisania umowy, nie wcześniej niż 28 września 2018r. wskazując, m.in. że
„w sierpniu, tak w Turcji jak i we Włoszech (..) jest praktycznie niemożliwe załatwienie
jakichkolwiek spraw służbowych wymagających udziału instytucji publicznych, ponieważ
w tym okresie ogromna większość mieszkańców jest na urlopie, a biura są zamknięte”.
Zamawiający, pismem z dnia 14.09.2018r., poinformował o nowym terminie podpisania
umowy, wyznaczając go na 5.10.2018r., przypomniał jednocześnie o obowiązkach
wskazanych w piśmie z dnia 10.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak złożyło do
Zamawiającego, w dniu 28.09.2018r. oraz wyjaśnienie dotyczące sytuacji finansowej spółki
Astaldi S.p.A.
W dniu 2.10.2018r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, w związku z
pismem z dnia 28.09.2018r. wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak do złożenia dokumentów,
o których mowa w pkt 13.3lit. a ppkt 2SIWz w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem
spółki Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w pkt 13.5 ppkt 2
SIWZ
, zgodnie z którymi Zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania o ile zajdą
wobec niego okoliczności wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, jeśli zachodzą
względem Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia z postępowania to Zamawiający wezwał do
przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający wezwał także
do przedstawienia wyjaśnień, szczegółowych informacji dotyczących sytuacji Astaldi S.p.A.
Odrębnym pismem z dnia 2.10.2018r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak o
wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pełnomocnictwa przekazanego w dniu 2.10.2018r.
dla Gulermak oraz wyjaśnień dotyczących Lidera Konsorcjum. W dniu 3.10.2018r.
Konsorcjum przesłało projekt gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy, która
została w dniu 4.10. zaakceptowana przez Zamawiającego. Pismem z dnia 4.10.2018r.
Konsorcjum poinformowało o zmianie Lidera Konsorcjum oraz złożyło wyjaśnienia dotyczące
sytuacji finansowej Astaldi S.p.A., załączając zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej
z dnia 3.10.2018r. W dniu 5.10
.2018r. Zamawiający potwierdził odbiór wszystkich
dokumentów niezbędnych do podpisania umowy oraz poinformował, że w związku z
koniecznością analizy złożonych wyjaśnień, „spotkanie, którego celem będzie zawarcie
umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i miejsce spotkania zostaną
wskazane w osobnym piśmie”. W dniu 18.10.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak
przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30.11.2018r. oraz złożyło bankową gwarancję
należytego zabezpieczenia umowy ważną do dnia 18.01.2019r.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzu
ceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Zamawiającego oraz
Przystępującego konsorcjum Gulermak/Astaldi, iż na skutek upływu terminu związania ofertą
Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz nie może ponieść szkody na skutek
działań i zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu
związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu
umowy z wykonawcą, co oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, wynikającą z
braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Tezę tę potwierdza orzecznictwo sądów
powszechnych, w tym orzeczenie
Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia
16 lipca 2014 r. o Sygn. akt XXIII Ga 924
/14, sąd wskazał, że z uwagi na specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej
na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o
nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku o Sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że „celem
związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia
zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (…) Po upływie terminu związania ofertą jest
ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie
umowy na warunkach w ofercie o
znaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej
decyzji wykonawcy”.
Zdaniem Izby,
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć szeroko, również
jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w zgodzie z przepisami prawa.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych w sprawie
wykładni przepisu art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE, uznając to za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 57 4 lit b
dyrektywy
– instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca
zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub
likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami , jego
działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i
wykonawczych.
Ustawodawca unijny przewidział, że przesłanka dotycząca wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu jego niewypłacalności jest przesłanką
fakultatywną, co oznacza, że państwom członkowskim pozostawiono swobodę co do
zakresu i sposobu implementacji tej przesłanki. Świadczy o tym wprost sformułowanie w art.
57 in fine
Dyrektywy, w którym wskazano m.in, że „państwo członkowskie może wymagać
lub przewidzieć możliwość, by instytucja zamawiająca podjęła decyzję o niewykluczaniu
wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. b, jeśli
stwierdzi ona, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie,
z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących
kontynuowania działalności gospodarczej”. Państwa członkowskie mogły zatem w ogóle nie
przewidzieć tej przesłanki wykluczenia w ustawodawstwie krajowym albo implementować ją
w całości lub jedynie w sposób fragmentaryczny, decydując tym samym o możliwie szerokim
udziale wykonawców. Potwierdza to także doktryna cyt: „Ustawodawca krajowy może
również modyfikować zakresy poszczególnych podstaw wykluczenia poprzez ograniczenie
przesłanek lub okoliczności wymienionych w ramach jednej podstawy wykluczenia”.
(A. Sołtysińska, Kwartalnik PZP, numer 2(49) 2016r. s. 37).
Polski ustawodawca
, korzystając z przyznanej mu swobody, dokonał implementacji ww.
przesłanki dyrektywy w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, przewidując, że przesłanka ta ma również
charakter fakultatywny, czyli jej zastosowanie i ewentualne wykluczenie wykonawcy na jej
podstawie jest zależne do decyzji danego zamawiającego, która musi być wyrażona
w sposób jasny w dokumentacji przetargowej tj. ogłoszeniu i SIWZ. Określone rozwiązania
zostały transponowane w sposób prawidłowy do polskiego porządku prawnego. Skoro
ustawodawca polski
, korzystając z przysługującej mu swobody w zakresie ukształtowania
treści ww. przesłanki dyrektywy pominął niektóre sformułowania użyte w dyrektywie (np.
wykonawca
„zbankrutował”, wykonawca znajduje się „w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury”) to, zdaniem Izby, skierowanie pytań do TSUE co do
wykładni pojęć zawartych w art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy, które nie zostały wprowadzone do
porządku krajowego jest zbędne dla rozstrzygnięcia sporu.
Chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż skoro włoski Naczelny Sąd Administracyjny
w podobnej sytuacji (spółka włoska złożyła wniosek o wszczęcie postępowania „concordato
in bianco
”) skierował pytania prejudycjalne do TSUE, to również Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając niniejszą sprawę winna takie pytania wystosować. Zauważyć należy, że pytania
prejudycjalne skierowane przez włoski NSA zostały sformułowane na gruncie poprzednio
obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE i nieaktualnego już przepisu art. 38 ust. 1 lit a
włoskiego dekretu nr 163 z 2006r. dotyczącego zamówień publicznych. Tymczasem ocenie
przez Izbę podlega sytuacja wykonawcy w kontekście dyrektywy 2014/24/UE i prawidłowego
implementowanego przepisu prawa krajowego. Jak wynika z treści uchylonego przepisu art.
38 ust. 1 lit a dekretu nr 163 z
2006r. dotyczącego zamówień publicznych, którego
tłumaczenie zostało załączone przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia
26.10.2018r.,
ustawodawca włoski przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy także w
przypadku
gdy „stoi on w obliczu bankructwa” czy „toczących się postępowań na końcu
których formalnie można otworzyć jedną z procedur concordato preventivo in bianco lub
concordato preventivo
”, podczas gdy ustawodawca polski w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp takich
przesłanek nie wprowadził, przewidując, że wykluczeniu podlegają wykonawcy znajdujący
się w stanie likwidacji i upadłości, z którymi wiąże się likwidacja majątku spółki.
Za nietrafną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż skoro na gruncie przepisów prawa
włoskiego spółka Astaldi zostałaby w tej sytuacji wykluczona z udziału w postępowaniu to
należy uznać, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy
i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Niezależnie od tego, co zostało już podkreślone wyżej, sytuację
spółki Astaldi należy ocenić w oparciu o kryteria określone przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie w oparciu o przepisy prawa włoskiego, to
wskazać też trzeba, iż przywoływane przez Odwołującego orzeczenia w tej kwestii są
nieadekwatne, bowiem zosta
ły wydane w oparciu o nieaktualny stan prawny tj. art. 38 ust. 1
lit a dekretu nr 163 z 2006 ws. zamówień publicznych, który był implementacją uchylonej
dyrektywy 2004/18/WE.
Niezasadnym jest także pogląd, że przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp dotyczą tylko
postępowań polegających polskiemu prawu upadłościowemu oraz restrukturyzacyjnemu.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp odwołuje się do przepisów prawa polskiego tylko w dwóch
wyraźnie wskazanych przypadkach: gdy sąd po zakończeniu postępowania upadłościowego
lub restrukturyzacyjnego zarządza likwidację majątku spółki na podst. przepisów prawa
upadłościowego lub prawa restrukturyzacyjnego. Pozostałe sytuacje z art. 24 ust. 5 pkt 1
Pzp mogą być ocenione także względem podmiotów zagranicznych.
Izba podkreśla, że zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwia się przyjęciu, iż
sytuację wykonawcy polskiego należałoby ocenić wg przepisu prawa krajowego, zaś
sytuację podmiotu zagranicznego wg treści art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy. Takie podejście
powodowałaby, że wykonawcy podlegający ocenie na gruncie przepisu art. 24 ust.5 pkt 1
Pzp byliby eliminowani z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, najogólniej mówiąc
upadłości czy likwidacji spółki, z którymi wiąże się likwidacja majątku, podczas gdy
w stosunku do wykonawców zagranicznych już samo wszczęcie procedury upadłościowej
czy likwidacyjnej, „bankructwo” czy „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach” skutkowałoby wykluczeniem tych
wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji oceny prawnej sytuacji
Spółki Asaldi S.p.A. należy dokonać w oparciu o
przepis prawa krajowego, przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, która została przez
Zamawiającego przewidziana w dokumentacji postępowania o udzielenie tego zamówienia
publicznego w sekcji 5.1.1 ppkt 2 SIWZ. Zgodnie z
jego treścią wykluczeniu z udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne podlega wykonawca w stosunku do którego otwarto
likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest
przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził
likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015r – Prawo
restrukturyzac
yjne (Dz.U. z 2016, poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) lub którego upadłość
ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli przez lik
widację majątku upadłego, chyba, że sąd zarządził likwidację jego
majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r -Prawo upadłościowe (Dz.U. z
2016r., poz. 2172, 2260, 2261 oraz z 2017r. poz. 791).
Zauważyć należy, że przesłanki wykluczenia wykonawcy jako przesłanki sankcyjne
podlegają ścisłej interpretacji, na co wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała uwagę
Izba
. Również w orzecznictwie TSUE podkreślano, że kryteria kwalifikacji dotyczące
podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia z danego
przetargu, muszą zostać wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, a instytucja zamawiająca
musi ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła (tak np. pkt 40 wyrok TSUE z dnia
10.10.2013 Manova C-336/12) .
Oceniając, aktualną sytuację, w której znajduje się spółka Astadli, będąca członkiem
konsorcjum Gulermak/Astaldi
, Izba uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek określona
w art. 24 ust.5 pkt 1 Pzp, skutkująca koniecznością wykluczenia konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Izba, dokonując oceny wzięła pod uwagę stan prawny w jakim znajduje się
ta spółka na dzień wyrokowania.
Z dokonanych
w toku postępowania odwoławczego ustaleń i zgromadzonych w sprawie
dowodów wynika, że:
1.
Zarząd Astaldi podjął uchwałę o zatwierdzeniu i zgodzie na złożenie we właściwym
sądzie w Rzymie wniosku, zgodnie z art. 161 ust. 6 włoskiego prawa upadłościowego,
z zastrzeżeniem złożenia w terminie, który zostanie wyznaczony przez sąd, propozycji
układu z wierzycielami z kontynuacją działalności wraz z planem i pozostała
dokumentacją zgodnie z prawem (dowód: zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej z
dnia 3.10.2018r.),
2.
Rada Dyrektorów Spółki Astaldi oceniła i postanowiła złożyć w Sądzie w Rzymie wniosek
w sprawie układu z wierzycielami z „zastrzeżeniem”, zgodnie z artykułem 161, ppkt 6
i artykułem 186-bis R.D. z 16.03.1942 („włoska ustawa upadłościowa”). Wniosek jest
wstępny do złożenia wniosku o ułożenie z wierzycielami w sprawie kontynuacji
działalności na podst. art. 160i 186-bis i nast. włoskiej ustawy o niewypłacalności.
(dowód: komunikat prasowy i wyjaśnienie Astaldi z dnia 28.09.2018r.). Z treści wyjaśnień
wynika, że spółka Astaldi, „podjęła decyzję o złożeniu wniosku concordato preventivo con
continuita aziendale
, zgodnie z prawem włoskim (..), które przewiduje zawarcie
porozumienia z wierzycielami w celu przeprowadzenie restrukturyzacji
finansowej spółki
zapobiegającej niewypłacalności i zapewniającej kontynuację działalności gospodarczej”.
„Zgodnie z prawem włoskim spółka kontynuuje realizację zamówień publicznych,
na podstawie zgody sądu spółka może przystępować do nowych przetargów”.
3. W dniu 17.10. 2018r. S
ąd Powszechny w Rzymie wydał orzeczenie nr 63/18, udzielając
spółce - wnioskodawczyni terminu 60 dni od dnia doręczenia orzeczenia na złożenie
ostatecznej propozycji układu z planem i kompletną dokumentacją. Sąd wyznaczył także
3 komisarzy sądowych, którzy będą nadzorować działalność, jaką spółka będzie
prowadzić do upływu tego terminu. Ponadto sąd zarządził, aby Spółka złożyła kwotę
500
000euro na koncie bankowym zarejestrowanym na Spółkę; co 30 dni składała
w Sekretariacie Sądu i przekazywała komisarzom sądowym sprawozdanie z aktualnej
sytuacji finansowej;
co 30 dni składała krótką relację informacyjno-wyjaśniającą co do
stanu przygotowań ostatecznej propozycji układu oraz planu, a także bieżącego
zarządzania również finansowego. Ponadto Spółka nie może: a. dokonywać do upływu
wyznaczonego terminu czynności przekraczających zwykły zarząd, chyba że zezwoli na
nie Sąd i tylko pod warunkiem, że zostaną udokumentowane i uzasadnione w odpowiedni
sposób pod względem ich pilności i użyteczności, b. dokonywać płatności wcześniejszych
wierzytelności, c. wymagana jest wcześniejsza zgoda sądu, również aby zaciągnąć
ewentualne pożyczki, d. dokonywać czynności, które są uznawane za zabronione,
zgodnie z art. 161, 169-
bis, 173 prawa upadłościowego. (dowód: orzeczenie Sądu
Powszechneg
o w Rzymie Wydział Upadłościowy z dnia 17.10.2018r. -postępowanie w
sprawie układu nr 63/2018)
Jak wynika z ww. dokumentów na tym etapie postępowania Sąd Powszechny w Rzymie
wyznaczył spółce Astaldi jedynie termin na złożenie propozycji układu wraz z planem i
kompletną dokumentacją, co oznacza, że nie zostało nawet formalnie otwarte postępowanie
układowe. Astaldi przysługuje obecnie jedynie „tymczasowa ochrona” (concordato in bianco),
wynikająca ze złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i co ważne istnieje wola
kontynuowania działalności przez spółkę. Celem tej procedury jest zawarcie w postępowaniu
restrukturyzacyjnym układu z wierzycielami (concordato preventivo con continuita aziendale).
Zatem, a
ktualnie spółka Astaldi jest na etapie poprzedzającym otwarcie postępowania
restrukturyzacyjnego i zawarcie
układu z wierzycielami. Powołując się na definicję
„orzeczenia o wszczęciu postępowania”, podaną w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady UE 2015/848 z dnia 20.05.2015 r w sprawie postępowania
upadłościowego (Dz.U. UE 5.6.2015), zgodnie z którymi orzeczenie o wszczęciu
postępowania upadłościowego winno określać iż wszczęto postępowanie upadłościowe lub
potwierdzać wszczęcie takiego postępowania i powinno obejmować powołanie zarządcy,
zauważyć należy, że wydane orzeczenie Sądu Powszechnego w Rzymie z dnia 17.10.2018r.
nie stanowi otwarcia postępowania układowego i nie powoduje upadłości spółki Astaldi.
Tezę tę potwierdzają opinie prawne złożone przez konsorcjum Astaldi/Gulermak oraz
Zamawiaj
ącego, gdzie podano, że samo złożenie wniosku o dopuszczenie do procedury
zawarcia układu z wierzycielami nie oznacza otwarcia postępowania układowego.
Na podstawie takiego wniosku Sąd wydaje orzeczenie, wyznaczając termin na złożenie
propozycji planu i dokumentów oraz zarządza obowiązek informacyjny, również
w odniesieniu do finansowego zarządzania spółką. Po złożeniu propozycji układu wraz z
planem i kompletną dokumentacją, sąd, odrębnym orzeczeniem otwiera postępowania
układowe, wyznaczając przewodniczącego sędziego, sędziego komisarza, zarządza
zwołanie zgromadzenia wierzycieli oraz wyznacza termin na opłacenie co najmniej połowy
przewidywanych
kosztów postępowania.
Z kolei w opinii z dnia 18.10.2018r.,
złożonej przez Odwołującego potwierdzono m.in, że
dłużnik w czasie trwania postępowania pre-concordato nie traci zdolności prawnej, ale
prowadzi działalność pod nadzorem jednego lub kilku komisarzy sądowych. Stwierdzono tam
również, iż „dopuszczenie do Postępowania Pre-concordato pociąga za sobą kilka istotnych
skutków mających na celu ochronę majątku spółki przed agresywnymi działaniami wierzycieli
lub mówiąc ogólnie, przed zubożeniem (także przez dłużnika) z naruszeniem zasady pari
passu
”.
Mając na uwadze powyższe, oceniając sytuację spółki Astaldi w kontekście przesłanki z art.
24 ust. 5 pkt 1 Pzp
, wskazać należy, że przepis ten nie przewiduje wykluczenia wykonawcy,
znajdującego
się
na
etapie
poprzedzającym
samo
wszczęcie
postępowania
restukturyzacyjnego.
W oparciu o powyższe, brak jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, iż na dzień dzisiejszy
wobec
Spółki Astaldi wszczęto postępowanie likwidacyjne, z całą pewnością w żadnym
układzie nie jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku, spółka
Astaldi nie ogłosiła także upadłości, tym bardziej upadłości przez likwidację majątku.
Dywagacje Odwołującego dotyczące ewentualnej możliwości zakończenia toczącego się
wobec spółki Astaldi postępowania likwidacją lub upadłością spółki są jedynie hipotezami,
które nie mogą mieć znaczenia dla oceny aktualnej na dzień wyrokowania sytuacji spółki pod
kątem istnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp.
Izba oddali
ła wniosek Odwołującego o zobowiązanie spółki Astaldi do złożenia pełnego
wniosku
o wszczęcie postępowania concordato in bianco wraz z załącznikami do tego
wniosku, stwierdzając że wniosek dowodowy w kontekście zarzutu zaniechania wykluczenia
na podstawie art. 24 ust.5 pkt 1Pzp
jest zbędny dla rozstrzygnięcia sporu a sytuacja
finansowa
członków konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje poza zakresem zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Za bezprzedmiotowy i zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała wniosek Odwołującego
o wystąpienie do UOKiK w sprawie przeanalizowania przesłanek co do istnienia zmowy
przetargowej między członkami konsorcjum Astaldi/Gulermak.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp granice rozpoznania odwołania wyznacza jego treść, co
powoduje, że Izba w uzasadnieniu orzeczenia może odnieść się jedynie do zarzutów
podniesionych w o
dwołaniu tj. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp i art. 57 ust. 4 lit b
dyrektywy oraz art. 94 ust. 3 Pzp.
Podnoszone przez Odwołującego wątpliwości dotyczące niemożliwości podpisania umowy
przez spółkę Astaldi z uwagi na brak zgody sądu na dokonanie czynności przekraczających
zwykły zarząd nie zostały objęte zarzutami odwołania, a niezależnie od tego wskazać trzeba,
że nie mogą one stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu
uznania przez Zamawiającego, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania
umowy. Izba stwierdziła, że przedstawione w ustaleniach faktycznych okoliczności sprawy
nie wskazują, aby konsorcjum Astaldi/Gulermak uchylało się od zawarcia umowy z
Zamawiającym. Strony przyszłej umowy zgodnie ustalały kolejne przesunięcia pierwotnie
wyznaczonego terminu zawarcia umowy
. Aktualnie, zgodnie z oświadczeniem samego
Zamawiającego z dnia 5.10.2018r., w związku z koniecznością zbadania sytuacji prawnej
Spółki Astaldi, „zawarcie umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i
miejsce spotkania zostaną wskazane w osobnym piśmie”. Brak jakichkolwiek podstaw, aby
można mówić, iż konsorcjum uchyla się od podpisania umowy z Zamawiającym. O braku
uchylania się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie świadczy dobitnie
fakt, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje w stałym kontakcie z Zamawiającym co do
ustalenia ostatecznego terminu umowy,
przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30
listopada 2018r.
oraz złożyło gwarancję należytego wykonania umowy ważną do dnia
18.01.2019r.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
…………………..…
……………………..
.
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie,
No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska Republika Ludowa,
Pekin (Beijing) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
d
wadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sinohydro Corporation Ltd.
z siedzibą w Pekinie, No.22 Chegongzhuang West Road Haidian District, Chińska
Republika Ludowa, Pekin (Beijing)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…..
……………………….
………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa reprezentowane przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest projekt i budowa II linii metra w Warszawie
– III Etap realizacji odcinka
zachodniego -
od szlaku za stacją C04 Powstańców Śląskich do Stacji Techniczno-
Postojowej (STP) Mory wraz z STP „Mory”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23listopada 2017r. 2017/S 225-467671.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 8.10.2018r. Odwołujący - Sinohydro Corporation Ltd. z siedzibą w Pekinie - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1.
zaniechania czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.Ș
i Gulermak Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Astaldi/Gulermak") na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą
dyrektywę 2004/18/WE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2 SIWZ pomimo tego, że Astaldi
zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec niego postępowanie
upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się on w innej tego
rodzaju sytuacji wynika
jącej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych
przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy
2014/24/UE;
2.
zaniechania czynności uznania przez Zamawiającego, że Konsorcjum Astaldi uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego Postępowaniem
w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania czynności
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE poprzez
ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia
Konsorcjum Astaldi/Gulermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE w zw. z sekcją 5.1.1. ppkt 2
SIWZ pomimo tego, że Astaldi zbankrutował, a co najmniej prowadzone jest wobec
niego postępowanie upadłościowe lub jego aktywami zarządza sąd lub znajduje się
on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w
krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych w rozumieniu art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE;
2. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie
czynności
uznania
przez
Zamawiającego,
że
Konsorcjum
Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego
Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechanie
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
A. skierowanie na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego
dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: „Czy użyte w art. 57 ust. 4 lit. b)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z
28.3.2014, s. 65) pojęcia należy interpretować w ten sposób, że:
a)
przez pojęcie „zbankrutował” należy rozumieć sytuację wykonawcy, któremu na
skutek własnego wniosku z mocy przepisów prawa krajowego lub na skutek
orzeczenia sądu:
i) całkowicie lub częściowo odebrano zarząd majątkiem I powołano zarządcę; lub
ii) majątek i sprawy dłużnika poddano kontroli sądowej lub nadzorowi sądowemu;
lub
iii) na podstawie orzeczenia sądu lub z mocy prawa zostaje przyznane tymczasowe
wstrzymanie indywidualnego postępowania egzekucyjnego, by umożliwić
negocjacje między dłużnikiem a jego wierzycielami, pod warunkiem że w
postępowaniach, w których przyznano tymczasowe wstrzymanie egzekucji,
przewidziane zostaną właściwe środki dla ochrony ogółu wierzycieli, oraz, jeżeli
nie nastąpi porozumienie, postępowania te poprzedzają jedno z postępowań, o
których mowa w lit. a) lub b) w rozumieniu art. 1 ust. 1 ROZPORZĄDZENIA
PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015
r.
w
sprawie postępowania upadłościowego (dalej „Rozporządzenie
Upadłościowe ")
b)
przez pojęcie „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe" należy
rozumieć sytuację wykonawcy wobec którego wszczęte zostaje „postępowanie
upadłościowe" w rozumieniu art. 2 punkt 4 ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU
EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie
postępowania upadłościowego";
c)
przez pojęcie Jego aktywami zarządza sąd" należy rozumieć „całkowite lub
częściowe odebranie dłużnikowi zarządu majątkiem" w rozumieniu art. 1 ust. 1
ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2015/848 z
dnia 20 maja 2015 r. w sprawie postępowania upadłościowego;
d)
przez pojęcie „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych / wykonawczych"
można rozumieć wszczęcie przez wykonawcę procedury na podstawie artykułu 161,
sekcji 6 i artyku
łu 186-bis włoskiej ustawy 16 marca 1942 r. o niewypłacalności,
Dekret nr
267 z późn. Zm. (dalej „Włoskie Prawo Upadłościowe") tzw.„concordato in
bianco" lub „concordato preventivo".
B.
uwzględnienie odwołania w całości poprzez nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192
ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnieniu czynności wyboru
oferty
Konsorcjum Astaldi/Gülermak, jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
2.
wykluczenia Konsorcjum Astaldi/Gülermak z Postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE; ewentualnie uznania,
że Konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia objętego Postępowaniem w rozumieniu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp i
w konsekwencji nakazanie
czynności wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według
norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności
wykluczenia konsorcjum Astaldi/Gulermak z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1
ustawy Pzp i art. 57 ust. 4 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE w dniu 28.09.2018r. tj. w dniu
opublikowania przez Astaldi informacji o złożeniu do Sądu upadłościowego w Rzymie
wniosku o zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161,
sekcji 6 i artykułu 186-bis Dekretu z 16 marca 1942, nr 267 z późn. zm.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp
odnosi się wyłącznie do polskich przepisów ustawy Prawo restrukturyzacyjne i ustawy Prawo
upadłościowe. Jest oczywistym, że w stosunku do podmiotów, które mają siedzibą poza
Rzeczypospolita Polską, w przypadku ich bankructwa mają zastosowanie przepisy
upadłościowe kraju, w którym podmiot ten ma siedzibę. W konsekwencji w przypadku
ban
kructwa podmiotu zagranicznego, literalnie odczytywana przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania. Dlatego też równie oczywistym jest to,
że przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp winien być interpretowany zgodnie z art. 57 ust. 4
lit. b dyrektywy 2014/24/UE, uwzględniając zasadę prounijnej wykładni przepisów ustawy
Pzp, która implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący zwrócił uwagę na zasadę prounijnej wykładni prawa krajowego, wynikająca
z treści przepis art. 291 ust. 1 oraz z art. 288 TFUE. Zadaniem sądu krajowego jest
przeprowadzanie wykładni prawa krajowego tak, aby w największym możliwym stopniu
osiągnąć cel dyrektyw. Odwołujący przywołał treść orzeczeń TSUE, w których została
przywołana zasada prounijnej wykładni prawa krajowego. Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. b
dyrektywy 2014/24/UE wykonawca podlega wykluczeniu - ustawa Pzp w sytuacji, takiej jak w
niniejszej sprawie nakłada na zamawiającego taki obowiązek - jeżeli wykonawca
zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub
likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, jego
działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i
wykonawczych. Niemniej jednak, powyższy przepis dyrektywy 2014/24/UE nie definiuje
pojęć takich jak „zbankrutował", „prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe",
„jego aktywami zarządza sąd", „znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z
podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych".
W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, pomocna jest próba ustalenia znaczenia tych pojęć
na gruncie prawa unijnego, w szczególności na gruncie przepisów Rozporządzenia
Upadłościowego, które daje wskazówki, w zakresie tego, co należy rozumieć przez
wskazane pojęcia.
Odwołujący wskazał, że użyte w art. 57 ust. 4 lit. b dyrektywy 2014/24/UE pojęcie
„zbankrutował" należałoby odnosić do sytuacji, w której podmiot objęty jest postępowaniem,
które podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego. Pojęcia „prowadzone jest
wobec niego postępowanie upadłościowe" i „jego aktywami zarządza sąd" są łatwo uchwytne
na gruncie Rozporządzenia Upadłościowego i ich wykładni gramatycznej. Z kolei pojęcie
„znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury
przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych
" należy interpretować,
jako obejmujące takie postępowania, które nie wiążą się z prowadzeniem wobec osoby
prawnej postępowania upadłościowego w rozumieniu Rozporządzenia Upadłościowego, ale
obejmuje sytuacje, w której prowadzone jest wobec podmiotu postępowanie związane z jego
niewypłacalnością - tj. brakiem zdolności do regulowania bieżących zobowiązań - na
podstawie
krajowych
przepisów
regulujących
postępowania
upadłościowe
i restrukturyzacyjne.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27.09.2018 r. Astaldi złożyło wniosek o
zawarcie układu z wierzycielami wraz z zastrzeżeniem, stosownie do artykułu 161, sekcji 6 i
artykułu 186-bis Włoskiego Prawa Upadłościowego tzw. concordato in bianco, w celu
przekształcenia postępowania tego w najbliższej przyszłości w postępowanie tzw.
concordato preventivo.
Wszczęcie postępowania pod nazwą ”concordato preventivo in bianco", wiąże się z wieloma
istotnymi ograniczeniami w działalności Astaldi
,
w t
y
m m.in.:
żadne postępowanie tymczasowe lub egzekucyjne przeciwko Astaldi nie może być
rozpoczęte lub kontynuowane, a wierzyciel nie może uzyskać zabezpieczenia na
majątku Astaldi (chyba że sąd upadłościowy wyraźnie wyrazi na to zgodę) (art. 168
Włoskiego Prawa Upadłościowego);
Astaldi nie może spłacać długów należnych przed złożeniem wniosku - tj. np.
wierzytelności podwykonawców, które stały się wymagalne przed 28 września 2018 r.
(art. 168 Włoskiego Prawa Upadłościowego) - co potwierdza komunikat Astaldi z dnia
3 października 2018 r., w którym Astaldi wskazuje, że złożenie „wniosku o układ z
wierzycielami uwzględnia zawieszenie płatności wynikających z wszelkich
wcześniejszych zobowiązań względem daty złożenia wniosku o układ, chyba że za
wyraźną zgodą sądu, w trakcie okresu procedury układu z wierzycielami”,
Astaldi może zwrócić się do sądu upadłościowego z wnioskiem o wypowiedzenie lub
zawieszenie do 60 dni
(termin, który może zostać przedłużony na nie więcej niż jeden
raz)
trwających umów np. umów o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych.
Wypowiedzenie lub zawieszenie daje prawo drugiej stronie do odszkodowania, które
jednak
zostanie
zwrócone
z
zastrzeżeniem
redukcji
stosowanej
do
niezabezpieczonego długu należnego przed złożeniem zgłoszenia (art. 169 - bis
Włoskiego Prawa Upadłościowego);
Astaldi jest zobowiązane do uzyskania pisemnego upoważnienia sądu
upadłościowego do wystawiania weksli lub poręczeń osobistych, udzielania lub
anulowania hipotek lub zastawów, zrzekania się sporów, uznania praw osób trzecich,
przyjęcia darowizny lub darowizn, zawierania określonych umowy (pożyczki,
porozumienia i umowy arbitrażowe) oraz bardziej ogólnie wykonywania czynności,
które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi (art. 167
Włoskiego Prawa Upadłościowego). Według art. 161 Włoskiego Prawa
Upadłościowego, od chwili złożenia wniosku o wszczęcie postępowania "concordato
preventivoin bianco",
co nastąpiło w dniu 27 września 2018 r., Astaldi może
wyłącznie za wyraźną zgodą sądu upadłościowego dokonywać czynności, które nie
należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi. Według art. 167
Włoskiego Prawa Upadłościowego, działania w powyższym zakresie dokonane przez
Astaldi bez uzyskania zgody sądu upadłościowego, są nieskuteczne.
Zdaniem Odwołującego, wskutek złożenia przez Astaldi wniosku w dniu 27.10.2018 r. co
najmniej częściowo odebrano Astaldi zarząd majątkiem, w szczególności w zakresie
czynności, które nie należą do czynności bieżącej administracji działalności Astaldi - te mogą
być podejmowane wyłącznie za uprzednią pisemną zgodą sądu upadłościowego, a także
spłata wierzycieli Astaldi, których wierzytelności stały się wymagalne przed 28.09.2018 r.
może nastąpić wyłącznie za zgodą sądu upadłościowego. Procedura sądowa wszczęta
przez Astald
i z pewnością podlega pod przepisy Rozporządzenia Upadłościowego,
a procedura, którą Astaldi zapowiedziało, iż zamierza wdrożyć tzw. concordato preventivo
wprost wskazana jest w Rozporządzeniu Upadłościowym jako postępowanie upadłościowe.
P
ostępowanie, którym objęte jest obecnie Astaldi tj. "concordato preventivo in bianco"
świadczy o tym, że Astaldi znajduje się w innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i wykonawczych
", której celem
j
est tymczasowe wstrzymanie z mocy prawa postępowań egzekucyjnych względem Astaldi,
a
w przypadku braku porozumienia z dłużnikami, postępowanie to przekształci się w jedno
z postępowań, o których mowa w art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Upadłościowego.
W tej sytuacji,
zdaniem Odwołującego, mając na względzie konieczność prounijnej wykładni
art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, Konsorcjum Astaldi/Gulermak podlega wykluczeniu
z Postępowania na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy 2014/24/UE.
Odwołujący podniósł także, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania umowy
z Zamawiającym, bowiem nie dopełniło formalności wymaganych przez Zamawiającego:
1.
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganej formie
gwarancji bankowej zgodnej z Załącznikiem 5 do SIWZ (wymóg z sekcji 17.4 SIWZ);
oraz
2.
nie przedłożyło Zamawiającemu umowy regulującej współpracę pomiędzy Astaldi i
Gulermak;
w wymaganym przez Zamawiającego terminie 04.10.2018 r.
Wszelkie czynności Konsorcjum Astaldi/Gulermak związane z próba odsunięcia w czasie
daty zawarcia umowy z powołaniem się na okres „urlopu" w Turcji i we Włoszech musi
zostać w świetle doświadczenia życiowego uznane za czynności pozorne, które
ukierunkowane były przez Konsorcjum Astaldi/Gulermak na zyskanie na czasie w celu
podjęcia kolejnych prób uzyskania gwarancji bankowej stanowiącej zabezpieczenie
należytego wykonania umowy wobec bankructwa Astaldi.
Skoro Konsorcjum
Astaldi/Gulermak uchyliło się od zawarcia umowy w rozumieniu art. 94
ust. 3 ustawy Pzp, to
zdaniem Odwołującego, Zamawiający jest zobowiązany do dalszego
procedowania Postępowania poprzez wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W dniu 22.06.2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum Astaldi/Gulermak. Pismem z dnia 10.08.2018r. Zamawiający
p
oinformował Konsorcjum Astaldi/Gulermak o planowanym terminie podpisania umowy,
wyznaczając go na dzień 3.09.2018r. oraz wezwał do złożenia niezbędnych do podpisania
umowy dokumentów: zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz umowy regulującej
współpracę wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia
16.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak zwróciło się o przesunięcie zaproponowanego
terminu podpisania umowy, nie wcześniej niż 28 września 2018r. wskazując, m.in. że
„w sierpniu, tak w Turcji jak i we Włoszech (..) jest praktycznie niemożliwe załatwienie
jakichkolwiek spraw służbowych wymagających udziału instytucji publicznych, ponieważ
w tym okresie ogromna większość mieszkańców jest na urlopie, a biura są zamknięte”.
Zamawiający, pismem z dnia 14.09.2018r., poinformował o nowym terminie podpisania
umowy, wyznaczając go na 5.10.2018r., przypomniał jednocześnie o obowiązkach
wskazanych w piśmie z dnia 10.08.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak złożyło do
Zamawiającego, w dniu 28.09.2018r. oraz wyjaśnienie dotyczące sytuacji finansowej spółki
Astaldi S.p.A.
W dniu 2.10.2018r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, w związku z
pismem z dnia 28.09.2018r. wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak do złożenia dokumentów,
o których mowa w pkt 13.3lit. a ppkt 2SIWz w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem
spółki Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia wykonawcy, o których mowa w pkt 13.5 ppkt 2
SIWZ
, zgodnie z którymi Zamawiający wykluczy wykonawcę z postępowania o ile zajdą
wobec niego okoliczności wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, jeśli zachodzą
względem Astaldi S.p.A. przesłanki wykluczenia z postępowania to Zamawiający wezwał do
przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp. Zamawiający wezwał także
do przedstawienia wyjaśnień, szczegółowych informacji dotyczących sytuacji Astaldi S.p.A.
Odrębnym pismem z dnia 2.10.2018r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Astaldi/Gulermak o
wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pełnomocnictwa przekazanego w dniu 2.10.2018r.
dla Gulermak oraz wyjaśnień dotyczących Lidera Konsorcjum. W dniu 3.10.2018r.
Konsorcjum przesłało projekt gwarancji należytego zabezpieczenia wykonania umowy, która
została w dniu 4.10. zaakceptowana przez Zamawiającego. Pismem z dnia 4.10.2018r.
Konsorcjum poinformowało o zmianie Lidera Konsorcjum oraz złożyło wyjaśnienia dotyczące
sytuacji finansowej Astaldi S.p.A., załączając zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej
z dnia 3.10.2018r. W dniu 5.10
.2018r. Zamawiający potwierdził odbiór wszystkich
dokumentów niezbędnych do podpisania umowy oraz poinformował, że w związku z
koniecznością analizy złożonych wyjaśnień, „spotkanie, którego celem będzie zawarcie
umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i miejsce spotkania zostaną
wskazane w osobnym piśmie”. W dniu 18.10.2018r. Konsorcjum Astaldi/Gulermak
przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30.11.2018r. oraz złożyło bankową gwarancję
należytego zabezpieczenia umowy ważną do dnia 18.01.2019r.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzu
ceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Zamawiającego oraz
Przystępującego konsorcjum Gulermak/Astaldi, iż na skutek upływu terminu związania ofertą
Odwołujący utracił interes we wniesieniu odwołania oraz nie może ponieść szkody na skutek
działań i zaniechań Zamawiającego, które kwestionuje w odwołaniu. Upływ terminu
związania ofertą nie stoi na przeszkodzie ewentualnemu dokonaniu wyboru oferty i zawarciu
umowy z wykonawcą, co oznacza, że Odwołujący może nadal ponieść szkodę, wynikającą z
braku możliwości uzyskania tego zamówienia. Tezę tę potwierdza orzecznictwo sądów
powszechnych, w tym orzeczenie
Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia
16 lipca 2014 r. o Sygn. akt XXIII Ga 924
/14, sąd wskazał, że z uwagi na specyfikę
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej
na gruncie przepisów Pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o
nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku
zawarcia umowy.
Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku o Sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że „celem
związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia
zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (…) Po upływie terminu związania ofertą jest
ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie
umowy na warunkach w ofercie o
znaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej
decyzji wykonawcy”.
Zdaniem Izby,
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp należy rozumieć szeroko, również
jako dążenie wykonawcy do przeprowadzenia procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w zgodzie z przepisami prawa.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o skierowanie pytań prejudycjalnych w sprawie
wykładni przepisu art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE, uznając to za zbędne do rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z art. 57 4 lit b
dyrektywy
– instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli wykonawca
zbankrutował lub prowadzone jest wobec niego postępowanie upadłościowe lub
likwidacyjne, jego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami , jego
działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w krajowych przepisach ustawowych i
wykonawczych.
Ustawodawca unijny przewidział, że przesłanka dotycząca wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu jego niewypłacalności jest przesłanką
fakultatywną, co oznacza, że państwom członkowskim pozostawiono swobodę co do
zakresu i sposobu implementacji tej przesłanki. Świadczy o tym wprost sformułowanie w art.
57 in fine
Dyrektywy, w którym wskazano m.in, że „państwo członkowskie może wymagać
lub przewidzieć możliwość, by instytucja zamawiająca podjęła decyzję o niewykluczaniu
wykonawcy znajdującego się w jednej z sytuacji, o której mowa w art. 57 ust. 4 lit. b, jeśli
stwierdzi ona, że dany wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie,
z uwzględnieniem mających zastosowanie przepisów krajowych i środków dotyczących
kontynuowania działalności gospodarczej”. Państwa członkowskie mogły zatem w ogóle nie
przewidzieć tej przesłanki wykluczenia w ustawodawstwie krajowym albo implementować ją
w całości lub jedynie w sposób fragmentaryczny, decydując tym samym o możliwie szerokim
udziale wykonawców. Potwierdza to także doktryna cyt: „Ustawodawca krajowy może
również modyfikować zakresy poszczególnych podstaw wykluczenia poprzez ograniczenie
przesłanek lub okoliczności wymienionych w ramach jednej podstawy wykluczenia”.
(A. Sołtysińska, Kwartalnik PZP, numer 2(49) 2016r. s. 37).
Polski ustawodawca
, korzystając z przyznanej mu swobody, dokonał implementacji ww.
przesłanki dyrektywy w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, przewidując, że przesłanka ta ma również
charakter fakultatywny, czyli jej zastosowanie i ewentualne wykluczenie wykonawcy na jej
podstawie jest zależne do decyzji danego zamawiającego, która musi być wyrażona
w sposób jasny w dokumentacji przetargowej tj. ogłoszeniu i SIWZ. Określone rozwiązania
zostały transponowane w sposób prawidłowy do polskiego porządku prawnego. Skoro
ustawodawca polski
, korzystając z przysługującej mu swobody w zakresie ukształtowania
treści ww. przesłanki dyrektywy pominął niektóre sformułowania użyte w dyrektywie (np.
wykonawca
„zbankrutował”, wykonawca znajduje się „w innej tego rodzaju sytuacji
wynikającej z podobnej procedury”) to, zdaniem Izby, skierowanie pytań do TSUE co do
wykładni pojęć zawartych w art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy, które nie zostały wprowadzone do
porządku krajowego jest zbędne dla rozstrzygnięcia sporu.
Chybiona jest argumentacja Odwołującego, iż skoro włoski Naczelny Sąd Administracyjny
w podobnej sytuacji (spółka włoska złożyła wniosek o wszczęcie postępowania „concordato
in bianco
”) skierował pytania prejudycjalne do TSUE, to również Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznając niniejszą sprawę winna takie pytania wystosować. Zauważyć należy, że pytania
prejudycjalne skierowane przez włoski NSA zostały sformułowane na gruncie poprzednio
obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE i nieaktualnego już przepisu art. 38 ust. 1 lit a
włoskiego dekretu nr 163 z 2006r. dotyczącego zamówień publicznych. Tymczasem ocenie
przez Izbę podlega sytuacja wykonawcy w kontekście dyrektywy 2014/24/UE i prawidłowego
implementowanego przepisu prawa krajowego. Jak wynika z treści uchylonego przepisu art.
38 ust. 1 lit a dekretu nr 163 z
2006r. dotyczącego zamówień publicznych, którego
tłumaczenie zostało załączone przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia
26.10.2018r.,
ustawodawca włoski przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy także w
przypadku
gdy „stoi on w obliczu bankructwa” czy „toczących się postępowań na końcu
których formalnie można otworzyć jedną z procedur concordato preventivo in bianco lub
concordato preventivo
”, podczas gdy ustawodawca polski w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp takich
przesłanek nie wprowadził, przewidując, że wykluczeniu podlegają wykonawcy znajdujący
się w stanie likwidacji i upadłości, z którymi wiąże się likwidacja majątku spółki.
Za nietrafną Izba uznała argumentację Odwołującego, iż skoro na gruncie przepisów prawa
włoskiego spółka Astaldi zostałaby w tej sytuacji wykluczona z udziału w postępowaniu to
należy uznać, że podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy
i art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Niezależnie od tego, co zostało już podkreślone wyżej, sytuację
spółki Astaldi należy ocenić w oparciu o kryteria określone przez Zamawiającego w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne a nie w oparciu o przepisy prawa włoskiego, to
wskazać też trzeba, iż przywoływane przez Odwołującego orzeczenia w tej kwestii są
nieadekwatne, bowiem zosta
ły wydane w oparciu o nieaktualny stan prawny tj. art. 38 ust. 1
lit a dekretu nr 163 z 2006 ws. zamówień publicznych, który był implementacją uchylonej
dyrektywy 2004/18/WE.
Niezasadnym jest także pogląd, że przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp dotyczą tylko
postępowań polegających polskiemu prawu upadłościowemu oraz restrukturyzacyjnemu.
Przepis art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp odwołuje się do przepisów prawa polskiego tylko w dwóch
wyraźnie wskazanych przypadkach: gdy sąd po zakończeniu postępowania upadłościowego
lub restrukturyzacyjnego zarządza likwidację majątku spółki na podst. przepisów prawa
upadłościowego lub prawa restrukturyzacyjnego. Pozostałe sytuacje z art. 24 ust. 5 pkt 1
Pzp mogą być ocenione także względem podmiotów zagranicznych.
Izba podkreśla, że zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwia się przyjęciu, iż
sytuację wykonawcy polskiego należałoby ocenić wg przepisu prawa krajowego, zaś
sytuację podmiotu zagranicznego wg treści art. 57 ust. 4 lit b dyrektywy. Takie podejście
powodowałaby, że wykonawcy podlegający ocenie na gruncie przepisu art. 24 ust.5 pkt 1
Pzp byliby eliminowani z udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji, najogólniej mówiąc
upadłości czy likwidacji spółki, z którymi wiąże się likwidacja majątku, podczas gdy
w stosunku do wykonawców zagranicznych już samo wszczęcie procedury upadłościowej
czy likwidacyjnej, „bankructwo” czy „inna tego rodzaju sytuacja wynikająca z podobnej
procedury przewidzianej w krajowych przepisach” skutkowałoby wykluczeniem tych
wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji oceny prawnej sytuacji
Spółki Asaldi S.p.A. należy dokonać w oparciu o
przepis prawa krajowego, przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, która została przez
Zamawiającego przewidziana w dokumentacji postępowania o udzielenie tego zamówienia
publicznego w sekcji 5.1.1 ppkt 2 SIWZ. Zgodnie z
jego treścią wykluczeniu z udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne podlega wykonawca w stosunku do którego otwarto
likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest
przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził
likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015r – Prawo
restrukturyzac
yjne (Dz.U. z 2016, poz. 1574, 1579, 1948 i 2260) lub którego upadłość
ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli przez lik
widację majątku upadłego, chyba, że sąd zarządził likwidację jego
majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003r -Prawo upadłościowe (Dz.U. z
2016r., poz. 2172, 2260, 2261 oraz z 2017r. poz. 791).
Zauważyć należy, że przesłanki wykluczenia wykonawcy jako przesłanki sankcyjne
podlegają ścisłej interpretacji, na co wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała uwagę
Izba
. Również w orzecznictwie TSUE podkreślano, że kryteria kwalifikacji dotyczące
podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia z danego
przetargu, muszą zostać wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu, a instytucja zamawiająca
musi ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła (tak np. pkt 40 wyrok TSUE z dnia
10.10.2013 Manova C-336/12) .
Oceniając, aktualną sytuację, w której znajduje się spółka Astadli, będąca członkiem
konsorcjum Gulermak/Astaldi
, Izba uznała, że nie zachodzi żadna z przesłanek określona
w art. 24 ust.5 pkt 1 Pzp, skutkująca koniecznością wykluczenia konsorcjum z udziału
w postępowaniu. Izba, dokonując oceny wzięła pod uwagę stan prawny w jakim znajduje się
ta spółka na dzień wyrokowania.
Z dokonanych
w toku postępowania odwoławczego ustaleń i zgromadzonych w sprawie
dowodów wynika, że:
1.
Zarząd Astaldi podjął uchwałę o zatwierdzeniu i zgodzie na złożenie we właściwym
sądzie w Rzymie wniosku, zgodnie z art. 161 ust. 6 włoskiego prawa upadłościowego,
z zastrzeżeniem złożenia w terminie, który zostanie wyznaczony przez sąd, propozycji
układu z wierzycielami z kontynuacją działalności wraz z planem i pozostała
dokumentacją zgodnie z prawem (dowód: zaświadczenie o wpisie do sekcji zwyczajnej z
dnia 3.10.2018r.),
2.
Rada Dyrektorów Spółki Astaldi oceniła i postanowiła złożyć w Sądzie w Rzymie wniosek
w sprawie układu z wierzycielami z „zastrzeżeniem”, zgodnie z artykułem 161, ppkt 6
i artykułem 186-bis R.D. z 16.03.1942 („włoska ustawa upadłościowa”). Wniosek jest
wstępny do złożenia wniosku o ułożenie z wierzycielami w sprawie kontynuacji
działalności na podst. art. 160i 186-bis i nast. włoskiej ustawy o niewypłacalności.
(dowód: komunikat prasowy i wyjaśnienie Astaldi z dnia 28.09.2018r.). Z treści wyjaśnień
wynika, że spółka Astaldi, „podjęła decyzję o złożeniu wniosku concordato preventivo con
continuita aziendale
, zgodnie z prawem włoskim (..), które przewiduje zawarcie
porozumienia z wierzycielami w celu przeprowadzenie restrukturyzacji
finansowej spółki
zapobiegającej niewypłacalności i zapewniającej kontynuację działalności gospodarczej”.
„Zgodnie z prawem włoskim spółka kontynuuje realizację zamówień publicznych,
na podstawie zgody sądu spółka może przystępować do nowych przetargów”.
3. W dniu 17.10. 2018r. S
ąd Powszechny w Rzymie wydał orzeczenie nr 63/18, udzielając
spółce - wnioskodawczyni terminu 60 dni od dnia doręczenia orzeczenia na złożenie
ostatecznej propozycji układu z planem i kompletną dokumentacją. Sąd wyznaczył także
3 komisarzy sądowych, którzy będą nadzorować działalność, jaką spółka będzie
prowadzić do upływu tego terminu. Ponadto sąd zarządził, aby Spółka złożyła kwotę
500
000euro na koncie bankowym zarejestrowanym na Spółkę; co 30 dni składała
w Sekretariacie Sądu i przekazywała komisarzom sądowym sprawozdanie z aktualnej
sytuacji finansowej;
co 30 dni składała krótką relację informacyjno-wyjaśniającą co do
stanu przygotowań ostatecznej propozycji układu oraz planu, a także bieżącego
zarządzania również finansowego. Ponadto Spółka nie może: a. dokonywać do upływu
wyznaczonego terminu czynności przekraczających zwykły zarząd, chyba że zezwoli na
nie Sąd i tylko pod warunkiem, że zostaną udokumentowane i uzasadnione w odpowiedni
sposób pod względem ich pilności i użyteczności, b. dokonywać płatności wcześniejszych
wierzytelności, c. wymagana jest wcześniejsza zgoda sądu, również aby zaciągnąć
ewentualne pożyczki, d. dokonywać czynności, które są uznawane za zabronione,
zgodnie z art. 161, 169-
bis, 173 prawa upadłościowego. (dowód: orzeczenie Sądu
Powszechneg
o w Rzymie Wydział Upadłościowy z dnia 17.10.2018r. -postępowanie w
sprawie układu nr 63/2018)
Jak wynika z ww. dokumentów na tym etapie postępowania Sąd Powszechny w Rzymie
wyznaczył spółce Astaldi jedynie termin na złożenie propozycji układu wraz z planem i
kompletną dokumentacją, co oznacza, że nie zostało nawet formalnie otwarte postępowanie
układowe. Astaldi przysługuje obecnie jedynie „tymczasowa ochrona” (concordato in bianco),
wynikająca ze złożenia wniosku restrukturyzacyjnego i co ważne istnieje wola
kontynuowania działalności przez spółkę. Celem tej procedury jest zawarcie w postępowaniu
restrukturyzacyjnym układu z wierzycielami (concordato preventivo con continuita aziendale).
Zatem, a
ktualnie spółka Astaldi jest na etapie poprzedzającym otwarcie postępowania
restrukturyzacyjnego i zawarcie
układu z wierzycielami. Powołując się na definicję
„orzeczenia o wszczęciu postępowania”, podaną w Rozporządzeniu Parlamentu
Europejskiego i Rady UE 2015/848 z dnia 20.05.2015 r w sprawie postępowania
upadłościowego (Dz.U. UE 5.6.2015), zgodnie z którymi orzeczenie o wszczęciu
postępowania upadłościowego winno określać iż wszczęto postępowanie upadłościowe lub
potwierdzać wszczęcie takiego postępowania i powinno obejmować powołanie zarządcy,
zauważyć należy, że wydane orzeczenie Sądu Powszechnego w Rzymie z dnia 17.10.2018r.
nie stanowi otwarcia postępowania układowego i nie powoduje upadłości spółki Astaldi.
Tezę tę potwierdzają opinie prawne złożone przez konsorcjum Astaldi/Gulermak oraz
Zamawiaj
ącego, gdzie podano, że samo złożenie wniosku o dopuszczenie do procedury
zawarcia układu z wierzycielami nie oznacza otwarcia postępowania układowego.
Na podstawie takiego wniosku Sąd wydaje orzeczenie, wyznaczając termin na złożenie
propozycji planu i dokumentów oraz zarządza obowiązek informacyjny, również
w odniesieniu do finansowego zarządzania spółką. Po złożeniu propozycji układu wraz z
planem i kompletną dokumentacją, sąd, odrębnym orzeczeniem otwiera postępowania
układowe, wyznaczając przewodniczącego sędziego, sędziego komisarza, zarządza
zwołanie zgromadzenia wierzycieli oraz wyznacza termin na opłacenie co najmniej połowy
przewidywanych
kosztów postępowania.
Z kolei w opinii z dnia 18.10.2018r.,
złożonej przez Odwołującego potwierdzono m.in, że
dłużnik w czasie trwania postępowania pre-concordato nie traci zdolności prawnej, ale
prowadzi działalność pod nadzorem jednego lub kilku komisarzy sądowych. Stwierdzono tam
również, iż „dopuszczenie do Postępowania Pre-concordato pociąga za sobą kilka istotnych
skutków mających na celu ochronę majątku spółki przed agresywnymi działaniami wierzycieli
lub mówiąc ogólnie, przed zubożeniem (także przez dłużnika) z naruszeniem zasady pari
passu
”.
Mając na uwadze powyższe, oceniając sytuację spółki Astaldi w kontekście przesłanki z art.
24 ust. 5 pkt 1 Pzp
, wskazać należy, że przepis ten nie przewiduje wykluczenia wykonawcy,
znajdującego
się
na
etapie
poprzedzającym
samo
wszczęcie
postępowania
restukturyzacyjnego.
W oparciu o powyższe, brak jakichkolwiek podstaw, aby stwierdzić, iż na dzień dzisiejszy
wobec
Spółki Astaldi wszczęto postępowanie likwidacyjne, z całą pewnością w żadnym
układzie nie jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku, spółka
Astaldi nie ogłosiła także upadłości, tym bardziej upadłości przez likwidację majątku.
Dywagacje Odwołującego dotyczące ewentualnej możliwości zakończenia toczącego się
wobec spółki Astaldi postępowania likwidacją lub upadłością spółki są jedynie hipotezami,
które nie mogą mieć znaczenia dla oceny aktualnej na dzień wyrokowania sytuacji spółki pod
kątem istnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp.
Izba oddali
ła wniosek Odwołującego o zobowiązanie spółki Astaldi do złożenia pełnego
wniosku
o wszczęcie postępowania concordato in bianco wraz z załącznikami do tego
wniosku, stwierdzając że wniosek dowodowy w kontekście zarzutu zaniechania wykluczenia
na podstawie art. 24 ust.5 pkt 1Pzp
jest zbędny dla rozstrzygnięcia sporu a sytuacja
finansowa
członków konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje poza zakresem zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Za bezprzedmiotowy i zbędny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała wniosek Odwołującego
o wystąpienie do UOKiK w sprawie przeanalizowania przesłanek co do istnienia zmowy
przetargowej między członkami konsorcjum Astaldi/Gulermak.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp granice rozpoznania odwołania wyznacza jego treść, co
powoduje, że Izba w uzasadnieniu orzeczenia może odnieść się jedynie do zarzutów
podniesionych w o
dwołaniu tj. naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp i art. 57 ust. 4 lit b
dyrektywy oraz art. 94 ust. 3 Pzp.
Podnoszone przez Odwołującego wątpliwości dotyczące niemożliwości podpisania umowy
przez spółkę Astaldi z uwagi na brak zgody sądu na dokonanie czynności przekraczających
zwykły zarząd nie zostały objęte zarzutami odwołania, a niezależnie od tego wskazać trzeba,
że nie mogą one stanowić przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 94 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu
uznania przez Zamawiającego, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak uchyla się od podpisania
umowy. Izba stwierdziła, że przedstawione w ustaleniach faktycznych okoliczności sprawy
nie wskazują, aby konsorcjum Astaldi/Gulermak uchylało się od zawarcia umowy z
Zamawiającym. Strony przyszłej umowy zgodnie ustalały kolejne przesunięcia pierwotnie
wyznaczonego terminu zawarcia umowy
. Aktualnie, zgodnie z oświadczeniem samego
Zamawiającego z dnia 5.10.2018r., w związku z koniecznością zbadania sytuacji prawnej
Spółki Astaldi, „zawarcie umowy nastąpi w terminie późniejszym. Dokładna data, godzina i
miejsce spotkania zostaną wskazane w osobnym piśmie”. Brak jakichkolwiek podstaw, aby
można mówić, iż konsorcjum uchyla się od podpisania umowy z Zamawiającym. O braku
uchylania się od zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie świadczy dobitnie
fakt, iż konsorcjum Astaldi/Gulermak pozostaje w stałym kontakcie z Zamawiającym co do
ustalenia ostatecznego terminu umowy,
przedłużyło termin związania ofertą do dnia 30
listopada 2018r.
oraz złożyło gwarancję należytego wykonania umowy ważną do dnia
18.01.2019r.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ………………….….
…………………..…
……………………..
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
