rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2002/18
KIO 2002/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel, Beata Konik, Jan Kuzawiński, – Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kuszel, Beata Konik, Jan Kuzawiński, – Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
5 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
5 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556
Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o.
w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Data Techno
Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul.
Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, kwotę 3 600,00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
..…………………….
..…………………….
..…………………….
Sygn. akt KIO 2002/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300
Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz
z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn
.: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji
medycznej do platformy P1 i P2".
Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 571100-N-2018
z dnia 13.06.2018 r.,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 26
września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Data Techno Park
Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław (dalej również jako
Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty
za odrzuconą.
Od tej czy
nności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1.10.2018 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo
niewykazania przez
Zamawiającego, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i z całkowitym pominięciem treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning), a w
konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą;
2. naruszenie art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie podania jakichkolwiek
powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self
cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji również czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 26.09.2018 r., powiadomił go
o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, uznaniu
złożonej oferty za odrzuconą i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, owe czynności naruszają przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4
koniecznym jest wykazanie, że z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy nie wykonał
on albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, czego skutkiem było rozwiązanie umowy lub zasadzenie
odszkodowania.
Podnosi, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że
odszkodowanie nie zostało zasądzone - sprawa potrąconych przez ZUS automatycznie na
podstawie mechanizmu umownego kar jest przedmiotem
sporu pomiędzy Odwołującym
a ZUS.
Wskazuje, że nie doszło do rozwiązania umowy w literalnym sensie, bowiem
Zamawiający ZUS odstąpił od umowy, a jeżeliby nawet przyjąć szeroko dyspozycję art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp, to sporna jest zasadność ww. odstąpienia od umowy i będzie ona
rozstrzygana przez Sąd w ramach toczącego się procesu sądowego. Podnosi, że
Zamawiający był świadom spornych okoliczności odstąpienia przez ZUS od umowy
z Odwołującym oraz treści wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie. Wskazuje, że
wykluczając Odwołującego z udziału w postępowaniu pominął okoliczności, które mogą być
podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podnosi, że powodem
odstąpienia ZUS od umowy był „brak wykonania w sposób wolny od wad i kompletny" trzech
dokumentów sporządzanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz niedostarczenie
polisy OC
. Odwołujący podnosi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wywiódł, że wady
wykonania umowy z ZUS
stanowiły nienależyte wykonanie zamówienia w istotnym stopniu
oraz,
że powyższe nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego i jest bezsporne.
Odwołujący wywodzi, że powodem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS były okoliczności
leżące po stronie ZUS, w szczególności niedostarczenie niezbędnych dla potrzeb realizacji
zamówienia przez Wykonawcę danych kluczowych m.in. dla sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia. Kody źródłowe, które powinny być udostępnione zamawiającemu ZUS przez
wykonawcę funkcjonującego już rozwiązania, które miało być modyfikowane i modernizowane
w ramach realizowanego projektu -
nie zostały dostarczone Odwołującemu przez
z
amawiającego, zaś Odwołujący, którego z poprzednim wykonawcą nie wiązał żaden
stosunek prawny, nie miał podstaw, by żądać ich udostępnienia bezpośrednio od w/w
podmiotu (byłoby to też niezgodne z prawem - kody źródłowe, będące elementem praw
autorskich niemajątkowych do oprogramowania przekazanego ZUS wraz z prawami
autorskimi majątkowymi zostałyby przekazane podmiotowi, który w ogóle praw autorskich do
tego oprogramowania nie posiada -
w żadnym zakresie). Podnosi, że ZUS żądał w związku
z powyższym od Odwołującego pozyskania danych poprzez dekompilację kodów źródłowych,
który to obowiązek nie wynikał z umowy, w sposób znaczący zwiększał ilość prac
programistycz
nych, a jednocześnie nie dawał możliwości pozyskania wszystkich informacji
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Z tego wywodzi, że powodem zarzucanych
Odwołującemu wad był brak współdziałania ZUS niezbędnego do prawidłowej realizacji
zamówienia, do którego to współdziałania ZUS był zobowiązany na podstawie art. 354 §2 k.c.,
w myśl którego wierzyciel jest obowiązany do współdziałania przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w
sposób odpowiadający tym zwyczajom. Odwołujący wskazuje, że owe „wady", na które
powołał się ZUS wynikały z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, zaś Zamawiający,
wykluczając Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu całkowicie element ten
pominął.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował informacji
uzyskanych od ZUS, pomimo że wiedział o sporze sądowym pomiędzy ZUS i Odwołującym.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie skorzystał z przewidzianych prawem możliwości
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia wraz
z wyjaśnieniami self cleaning. Wskazuje, że kwestie te mają kluczowe znaczenie dla oceny
podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
bowiem przesłanka ta dotyczy sytuacji, w których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a jednocześnie miało
charakter istotny. Zamawiający nie zweryfikował ani zasadności zarzutów ZUS, ani tego czy
zarzucane wady miały istotny charakter, ani tego czy do nienależytego wykonania zobowiązań
doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zdaniem odwołującego, biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu z ZUS - w świetle uwarunkowań
cywilnoprawnych -
w sytuacji w której wykonanie zobowiązania w danym zakresie jest
niemożliwe z uwagi na brak współdziałania drugiej strony (nieprzekazanie danych) - jest
bardzo prawdopodobne, że w sporze cywilnym Sąd ustali, że do nienależytego wykonania
zobowiązania w ogóle nie doszło, ponieważ z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia
przez wykonawcę (Odwołującego) - zobowiązanie wygasło (a zatem nie mogło dojść do jego
nienależytego wykonania). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie dołożył
należytej staranności przy ocenie zachodzenia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w
sposób rażący naruszając tego przepisu. Podnosi, że Zamawiający w sposób arbitralny
i nieuzasadniony uznał za bezsporne okoliczności związane z winą Odwołującego za
zarzucane mu przez ZUS uchybienia oraz fakt, że uchybienia te prowadziły do niewykonania
zobowiązań umownych w istotnym zakresie.
Odwołujący podnosi także, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 92 ust 1a
ustawy Pzp
, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust, 8, informacja,
o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody
przedstawione przez w
ykonawcę Zamawiający uznał za niewystarczające. Odwołujący
wskazuje, że korzystając z przysługujących mu uprawnień wraz z ofertą złożył oświadczenie,
w którym skorzystał z procedury self cleaning, składając wyjaśnienia co do okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp związanych ze sporem z ZUS. Podnosi, że
Zamawiający ani we wcześniejszej korespondencji, ani w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego w żaden sposób nie ustosunkował się do treści ww. wyjaśnień. Wywodzi, że
przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp
nakłada natomiast na Zamawiającego jednoznacznie
obowiązek przedstawienia w informacji o wykluczeniu wykonawcy powodów, dla których uznał
on wyjaśnienia przedłożone w ramach procedury self-cleaning za niewystarczające. Powołuje
się na orzeczenia KIO w których Izba zwraca uwagę na konieczność przedstawienia przez
Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie, jak również wyroki KIO wskazujące, że
naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp może stanowić samodzielną podstawę uwzględnienia
odwołania.
Dalej Odwołujący przytacza całość treści wyjaśnień złożonych wraz z ofertą
w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia. Podnosi, że Zamawiający nie poddał ww.
wyjaśnień ocenie i nie przedstawił informacji o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo braku podstaw
do takiego rozstrzygnięcia i jednocześnie - mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień
w ramach procedury self cleaning -
Zamawiający nie dokonał ich oceny i nie przedstawił
informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Podnosi, że wobec wadliwości
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty również
unie
ważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp staje się
bezpodstawne.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.10.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Odwołujący – Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji wraz z ofertą w postępowaniu na
na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Elblągu – dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do
platformy P1 i P2”, złożył załącznik nr 5 do SIWZ, zawierający oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania. W treści oświadczenia wskazał, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz, że zachodzą
w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i 8 ustawy Pzp.
Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością podjął następujące środki
naprawcze. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp wsk
azał, że zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z nim
umowy o zamówienie publiczne, powodem czego był spór pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym co do treści wykonanego studium wykonalności projektu sporządzonego
przez Wykonawcę w odniesieniu do którego ZUS zgłaszał uwagi. Zamawiający domagał się
zwrotu wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy do czasu odstąpienia od umowy oraz zapłaty
kary umownej. Podniósł, że się nie zgadza ze stanowiskiem ZUS i odmówił zaspokojenia
roszczenia ZUS. Odwołujący poinformował, że obecnie roszczenie ZUS jest przedmiotem
sporu sądowego. Wskazuje, że odszkodowanie nie zostało zasądzone. Odwołujący
oświadczył, że zasadność odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych jest przedmiotem
sporu. Podniósł, że aby zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał
umowę z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sporu
z ZUS w żaden sposób nie wykazano, że doszło do nienależytego wykonania umowy, które
miałoby wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podnosi, że nie została
wykazana wadliwość studium wykonalności i pozostałych dokumentów. Wywodził, że
wykonawca współpracował z Zamawiającym, natomiast ostateczną przyczyną podjęcia decyzji
o odstąpieniu od umowy było nieprzedstawienie przez wykonawcę wymaganych dokumentów
potwierdzających kontynuację ubezpieczenia OC, które to uchybienie było następstwem
trudnej sytuacji fin
ansowej spółki, która uległa znacznej poprawie w wyniku otwarcia
postępowania sanacyjnego.
Wykonawca w omawianym oświadczeniu podnosi, że nie wystąpiła omawiana
przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazano, że wykonawca
z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę w sprawie
zamówienia publicznego co miało stać się podstawą rozwiązania umowy z zamawiającym.
Wykonawca wskazał, że środkiem naprawczym zmierzającym do uniknięcia
w przyszłości utraty płynności finansowej, jest samo otwarcie postępowania sanacyjnego.
Wskazał także, że podjął działania organizacyjne, prawne i kadrowe celem zapobieżenia
nieprawidłowościom w zakresie płatności zobowiązań w ww. zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 26.10.2018 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Jako podstawę wykluczenia
Odwołującego wskazał art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podając uzasadnienie decyzji
poinformował, że ZUS odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym z powodu nie wykonania
jej postanowień tj. braku wykonania w sposób wolny od wad i kompletny Studium
Wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia, wniosku o dofinansowanie projektu oraz braku
dostarczenia kopii polisy ubezpieczenia odpowiedzialn
ości cywilnej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, a także odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi.
Wskazał, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie toczy się postępowanie z powództwa
ZUS o zapłatę (zwrot wynagrodzenia oraz kary umowne) wraz z wnioskiem o udzielenie
zabezpieczenia. Podał, że SO w Warszawie wydał postanowienie o udzieleniu
zabezpieczenia
, co w jego ocenie uprawdopodabnia zasadność i wiarygodność roszczenia
ZUS. Zamawiający, mając na uwadze powyższe uznał że spełnione zostały dwie konieczne
przesłanki pozwalające na wykluczenie Wykonawcy, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy
zawartej w sprawie zamówienia publicznego oraz niewykonanie umowy lub nienależyte jej
wykonanie w stopniu istotnym.
Zamawiający poinformował również o unieważnieniu postępowania, wobec
okoliczności, że niepodlegająca odrzuceniu oferta z najniższą ceną przekracza możliwości
finansowe Zamawiającego, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
o prawie 50% niższą niż cena ww. oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp,
mającego polegać na bezpodstawnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania
przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp i z pominięciem wyjaśnień Odwołującego złożonych w ramach procedury
samooczyszczenia.
O
dwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem
przyczyny odstąpienia ZUS od umowy są okolicznością sporną i nie można stwierdzić, że
nastąpiło nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający okoliczności tych nie zweryfikował.
Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że
Za
mawiający zwrócił się do ZUS w trybie dostępu do informacji publicznej o udostępnienie
informacji dotyczących okoliczności odstąpienia ZUS od rzeczonej umowy. W odpowiedzi,
uzyskał wzór tej umowy, pismo o odstąpieniu od niej, pozew przeciwko Odwołującemu oraz
postanowienie sądu o udzieleniu zabezpieczenia. Na podstawie tych dokumentów
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykonał należycie ww. umowy w stopniu istotnym,
zamawiający ZUS od umowy tej odstąpił, a wobec powyższych okoliczności uznał, że zaszła
przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należy przy
tym zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że główną
przyczyną odstąpienia było nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej – pismo ZUS
zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy wprost wymienia dwie przesłanki –
przekroczenie terminu na przekazanie produktów wolnych od wad oraz terminu na
przedstawienie kontynuacji polisy,
w żaden sposób nie dokonując ważenia żadnej z nich.
Z ustaleniem
tym koresponduje również treść wniesionego przez ZUS pozwu przeciwko
Odwołującemu. Należy zaznaczyć także, że zgodnie z uzyskanym przez Zamawiającego
wzorem umowy,
jaka miała wiązać ZUS z Odwołującym, sporządzenie wszystkich trzech ww.
dokumentów stanowiło główną treść zamówienia, nie zaś jak twierdził w toku rozprawy
Odwołujący – zamówienia dodatkowego. Wobec powyższego, nie może budzić wątpliwości,
że stopień nienależytego wykonania był istotny. A zatem, Zamawiający powziął wiedzę, że
inny zamawiający – ZUS - odstąpił od umowy z Odwołującym oraz uznaje go za
odpowiedzialnego za nienależyte wykonanie umowy, dochodzi swych roszczeń przed sądem
powszechnym oraz uzyskał ich zabezpieczenie. Należy uznać, że w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, Zamawiaj
ący miał podstawy dla uznania, że zachodzi przesłanka
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
i podejmując decyzję w tym zakresie, działał w sposób uprawniony.
W tej sytuacji, Odwołujący winien był wykazać, że okoliczności sprawy nie pozwalają na
przyjęcie, że podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Jednakże Odwołujący
zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą
poprzestał jedynie na złożeniu wyjaśnień. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązek dowodowy, Odwołujący obowiązany był do przedstawienia dowodów dla poparcia
swoich twierdzeń w zakresie braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Odwołujący zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, zarówno w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą. Co więcej,
podczas ro
zprawy oświadczył, iż być może w toku postępowania sądowego uda się wykazać,
że ZUS nie dysponował informacjami niezbędnymi dla wykonania zamówienia. Zapytany
o posiadanie dowodów potwierdzających brak należytej współpracy ze strony ZUS w toku
realizacji zamówienia, nie był w stanie jednoznacznie zadeklarować, że takie dowody istnieją.
Co za tym idzie, Izba nie miała podstaw dla uznania twierdzeń Odwołującego za
udowodnione
, stąd też bezcelowe w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania procedury selfcleaningu. Podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że
sprawa pomiędzy Odwołującym a ZUS toczy się w sądzie, a zatem istnieje spór co do
zasadności roszczeń, nie powoduje niemożności uznania, że zachodzi przesłanka
wykluczenia z postępowania, ani tym bardziej nie zwalnia Odwołującego z obowiązku
przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Raz jeszcze podkreślić należy, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o niezasadności roszczeń,
a nawet na okoliczność negowania ich zasadności w postępowaniu sądowym (np.
w odpowiedzi na pozew).
Dowody na okoliczności przeciwne natomiast Zamawiający uzyskał
od ZUS.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie
ocenił wyjaśnień w zakresie omawianych okoliczności złożonych wraz z ofertą. Zamawiający
właśnie z nich dowiedział się o odstąpieniu ZUS od umowy i celem ich oceny zwrócił się do
ZUS o udostępnienie dokumentów w odpowiednim zakresie.
W ocenie Izby Zamawiający omawianej oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4
usta
wy Pzp dokonał w sposób prawidłowy, zasadnie przyjmując, że w niniejszej sprawie
przesłanka ta zaszła.
W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący dwutorowo argumentuje brak podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zarówno w piśmie stanowiącym
załącznik do oferty, jak i w postępowaniu przed KIO. W odniesieniu do nienależytego
wykonania umowy (
sporządzenie studium wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia
i wniosku o dofinansowanie) podnosi,
jak opisano powyżej, że przyczyny niewykonania nie
leżą po jego stronie, zaś jego zakres nie ma charakteru istotnego. Zatem Odwołujący
zaprzecza, ażeby w ogóle przesłanka wykluczenia z ww. przepisu zachodziła. Z kolei
w odniesieniu do braku przedłożenia kopii polisy ubezpieczeniowej podnosi, że podjął środki
zaradcze m
ające zapobiec takiej sytuacji w przyszłości i mające zapewnić prawidłową
realizację zamówień – tj. otwarcie postępowania sanacyjnego, zmiany organizacyjne
i kadrowe. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do kwestii nienależytego wykonania
umowy w zakresie przygotowania ww. dokumentów Odwołujący nie poddawał się procedurze
samooczyszczenia, procedura ta bowiem opiera się na przyznaniu, że zachodzi przesłanka
wykluczenia, ale wykonawca wykazuje, że podjął środki pozwalające na przyjęcie, że pomimo
to będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z dnia 2.05.2018
r., KIO 596/18, z dnia 27.03.2018 r., KIO 444/18). Tymczasem
, co opisano powyżej,
Odwołujący przeczy, by w ogóle przesłanka o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
zachodziła w tym postępowaniu.
Dalej, w zakresie oceny
Zamawiającego przeprowadzonej przez Odwołującego procedury
„samooczyszczenia” należy zważyć, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
wykonawca może złożyć dla samooczyszczenia dowody, do oceny dowodów odnosi się
również art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Ustawodawca w treści ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia
instytucję wyjaśnień i dowodów, co wyraźnie wybrzmiewa np. w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca w art. 24 ust. 8 i 9
nie posłużył się również terminem „wykazania” – jak np.
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, które może polegać na szczegółowym wyjaśnieniu, ale nie zawsze
musi być poparte dowodami (por. np. wyrok KIO z dnia 12.06.2017 r., KIO 1015/17).
Powyższe pozwala na stwierdzenie, że art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, jednoznacznie dla
przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia
, wymagają złożenia dowodów, nie zaś
jedynie wyjaśnień. Stanowisko Izby w tym zakresie zbieżne jest także z poglądem doktryny –
„Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że
podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy.
Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić
dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi
wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający
powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił
swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8” (J. Jarnicka, Komentarz
do art. 24 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, 2018 r., Legalis).
Okoliczności będące
przesłankami wykluczenia z postępowania były znane Odwołującemu przed terminem
składania ofert, co za tym idzie – stosowne dowody powinny być złożone wraz z ofertą
i wyjaśnieniami.
Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że nie ma podstaw do
czynienia Zamawiającemu zarzutu, że odstąpił od umożliwienia wykonawcy złożenia
dodatkowych wyjaśnień i dowodów na samooczyszczenie w zakresie nienależytej realizacji
umow
y z ZUS. Odwołujący w treści rzeczonych wyjaśnień ograniczył się jedynie do
wskazania, że zaistniały między stronami tej umowy zostanie rozstrzygnięty przez Sąd
i wobec tego poczuł się zwolniony z przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w tym
zakresie.
Odwołujący nie opisywał środków podjętych w celu lepszego radzenia sobie w
sytuacjach podobnych jak ta, która miała miejsce podczas realizacji umowy z ZUS.
Odwołujący opisał jedynie środki, jakie podjął dla zapobieżenia sytuacji, z której wynikł brak
prze
dłożenia polisy ubezpieczeniowej. Konsekwentnie, również w postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie przedstawił dowodów w ramach self-cleaning i w nawet
zanegował zachodzenie ww. przesłanki, tłumacząc że wskazał ją z daleko posuniętej
ostrożności.
Mając powyższe na uwadze, wobec ustalenia, że Zamawiający zasadnie uznał, że
zachodzi przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp
– nienależyte, nieterminowe przygotowanie zamówionych dokumentów,
a Odwołujący nie wykazał podjęcia żadnych środków w ramach samooczyszczenia w tym
zakresie, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, 5 pkt. 4 i ust. 8 i 9 ustawy
Pzp nie
znalazł potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy.
2.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu podania powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego
w ramach procedury self-
cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 92 ust. 1a ustawy
Pzp stanowi, że zamawiający, informując o wykonawcach którzy zostali wykluczeni,
obowiązany jest podać wyjaśnienie powodów, dla których przedstawione przez wykonawcę
w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (samooczyszczenie) dowody uznał
za niewystarczające.
Jak ustalono powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do
okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak również w zakresie negowania
zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. W tej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do poinformowania
wykonawcy o przyczynach uznania dowodów za niewystarczające, bowiem Odwołujący
żadnych dowodów nie składał. Należy zaznaczyć, że nie ma podstaw by uznać, że art. 92 ust.
1a ustawy Pzp odnosi się także do wyjaśnień nie popartych dowodami, jest to bowiem przepis
ściśle związany z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp – które, jak wyjaśniono powyżej – odnoszą się
do dowodów, a nie jedynie wyjaśnień.
Reasumując, brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający naruszył obowiązek
informacyjny określony w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie złożył dowodów,
do których obowiązek ten się odnosi. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut należało
uznać za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O
zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o.
w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Data Techno
Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul.
Borowska 283b, 50-
556 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, kwotę 3 600,00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
..…………………….
..…………………….
..…………………….
Sygn. akt KIO 2002/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300
Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz
z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn
.: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji
medycznej do platformy P1 i P2".
Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 571100-N-2018
z dnia 13.06.2018 r.,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 26
września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Data Techno Park
Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-
556 Wrocław (dalej również jako
Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty
za odrzuconą.
Od tej czy
nności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1.10.2018 r., w którym zarzucił
Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo
niewykazania przez
Zamawiającego, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i z całkowitym pominięciem treści złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning), a w
konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą;
2. naruszenie art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie podania jakichkolwiek
powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self
cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji również czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 26.09.2018 r., powiadomił go
o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, uznaniu
złożonej oferty za odrzuconą i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, owe czynności naruszają przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4
koniecznym jest wykazanie, że z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy nie wykonał
on albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, czego skutkiem było rozwiązanie umowy lub zasadzenie
odszkodowania.
Podnosi, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że
odszkodowanie nie zostało zasądzone - sprawa potrąconych przez ZUS automatycznie na
podstawie mechanizmu umownego kar jest przedmiotem
sporu pomiędzy Odwołującym
a ZUS.
Wskazuje, że nie doszło do rozwiązania umowy w literalnym sensie, bowiem
Zamawiający ZUS odstąpił od umowy, a jeżeliby nawet przyjąć szeroko dyspozycję art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp, to sporna jest zasadność ww. odstąpienia od umowy i będzie ona
rozstrzygana przez Sąd w ramach toczącego się procesu sądowego. Podnosi, że
Zamawiający był świadom spornych okoliczności odstąpienia przez ZUS od umowy
z Odwołującym oraz treści wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie. Wskazuje, że
wykluczając Odwołującego z udziału w postępowaniu pominął okoliczności, które mogą być
podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podnosi, że powodem
odstąpienia ZUS od umowy był „brak wykonania w sposób wolny od wad i kompletny" trzech
dokumentów sporządzanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz niedostarczenie
polisy OC
. Odwołujący podnosi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wywiódł, że wady
wykonania umowy z ZUS
stanowiły nienależyte wykonanie zamówienia w istotnym stopniu
oraz,
że powyższe nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego i jest bezsporne.
Odwołujący wywodzi, że powodem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS były okoliczności
leżące po stronie ZUS, w szczególności niedostarczenie niezbędnych dla potrzeb realizacji
zamówienia przez Wykonawcę danych kluczowych m.in. dla sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia. Kody źródłowe, które powinny być udostępnione zamawiającemu ZUS przez
wykonawcę funkcjonującego już rozwiązania, które miało być modyfikowane i modernizowane
w ramach realizowanego projektu -
nie zostały dostarczone Odwołującemu przez
z
amawiającego, zaś Odwołujący, którego z poprzednim wykonawcą nie wiązał żaden
stosunek prawny, nie miał podstaw, by żądać ich udostępnienia bezpośrednio od w/w
podmiotu (byłoby to też niezgodne z prawem - kody źródłowe, będące elementem praw
autorskich niemajątkowych do oprogramowania przekazanego ZUS wraz z prawami
autorskimi majątkowymi zostałyby przekazane podmiotowi, który w ogóle praw autorskich do
tego oprogramowania nie posiada -
w żadnym zakresie). Podnosi, że ZUS żądał w związku
z powyższym od Odwołującego pozyskania danych poprzez dekompilację kodów źródłowych,
który to obowiązek nie wynikał z umowy, w sposób znaczący zwiększał ilość prac
programistycz
nych, a jednocześnie nie dawał możliwości pozyskania wszystkich informacji
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Z tego wywodzi, że powodem zarzucanych
Odwołującemu wad był brak współdziałania ZUS niezbędnego do prawidłowej realizacji
zamówienia, do którego to współdziałania ZUS był zobowiązany na podstawie art. 354 §2 k.c.,
w myśl którego wierzyciel jest obowiązany do współdziałania przy wykonywaniu zamówienia
zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz
zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w
sposób odpowiadający tym zwyczajom. Odwołujący wskazuje, że owe „wady", na które
powołał się ZUS wynikały z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, zaś Zamawiający,
wykluczając Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu całkowicie element ten
pominął.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował informacji
uzyskanych od ZUS, pomimo że wiedział o sporze sądowym pomiędzy ZUS i Odwołującym.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie skorzystał z przewidzianych prawem możliwości
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia wraz
z wyjaśnieniami self cleaning. Wskazuje, że kwestie te mają kluczowe znaczenie dla oceny
podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
bowiem przesłanka ta dotyczy sytuacji, w których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a jednocześnie miało
charakter istotny. Zamawiający nie zweryfikował ani zasadności zarzutów ZUS, ani tego czy
zarzucane wady miały istotny charakter, ani tego czy do nienależytego wykonania zobowiązań
doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zdaniem odwołującego, biorąc pod
uwagę okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu z ZUS - w świetle uwarunkowań
cywilnoprawnych -
w sytuacji w której wykonanie zobowiązania w danym zakresie jest
niemożliwe z uwagi na brak współdziałania drugiej strony (nieprzekazanie danych) - jest
bardzo prawdopodobne, że w sporze cywilnym Sąd ustali, że do nienależytego wykonania
zobowiązania w ogóle nie doszło, ponieważ z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia
przez wykonawcę (Odwołującego) - zobowiązanie wygasło (a zatem nie mogło dojść do jego
nienależytego wykonania). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie dołożył
należytej staranności przy ocenie zachodzenia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w
sposób rażący naruszając tego przepisu. Podnosi, że Zamawiający w sposób arbitralny
i nieuzasadniony uznał za bezsporne okoliczności związane z winą Odwołującego za
zarzucane mu przez ZUS uchybienia oraz fakt, że uchybienia te prowadziły do niewykonania
zobowiązań umownych w istotnym zakresie.
Odwołujący podnosi także, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 92 ust 1a
ustawy Pzp
, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust, 8, informacja,
o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody
przedstawione przez w
ykonawcę Zamawiający uznał za niewystarczające. Odwołujący
wskazuje, że korzystając z przysługujących mu uprawnień wraz z ofertą złożył oświadczenie,
w którym skorzystał z procedury self cleaning, składając wyjaśnienia co do okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp związanych ze sporem z ZUS. Podnosi, że
Zamawiający ani we wcześniejszej korespondencji, ani w zawiadomieniu o wykluczeniu
Odwołującego w żaden sposób nie ustosunkował się do treści ww. wyjaśnień. Wywodzi, że
przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp
nakłada natomiast na Zamawiającego jednoznacznie
obowiązek przedstawienia w informacji o wykluczeniu wykonawcy powodów, dla których uznał
on wyjaśnienia przedłożone w ramach procedury self-cleaning za niewystarczające. Powołuje
się na orzeczenia KIO w których Izba zwraca uwagę na konieczność przedstawienia przez
Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie, jak również wyroki KIO wskazujące, że
naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp może stanowić samodzielną podstawę uwzględnienia
odwołania.
Dalej Odwołujący przytacza całość treści wyjaśnień złożonych wraz z ofertą
w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia. Podnosi, że Zamawiający nie poddał ww.
wyjaśnień ocenie i nie przedstawił informacji o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył go
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo braku podstaw
do takiego rozstrzygnięcia i jednocześnie - mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień
w ramach procedury self cleaning -
Zamawiający nie dokonał ich oceny i nie przedstawił
informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Podnosi, że wobec wadliwości
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty również
unie
ważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp staje się
bezpodstawne.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.10.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Odwołujący – Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji wraz z ofertą w postępowaniu na
na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym
nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego w Elblągu – dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do
platformy P1 i P2”, złożył załącznik nr 5 do SIWZ, zawierający oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z postępowania. W treści oświadczenia wskazał, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz, że zachodzą
w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i 8 ustawy Pzp.
Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością podjął następujące środki
naprawcze. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp wsk
azał, że zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z nim
umowy o zamówienie publiczne, powodem czego był spór pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym co do treści wykonanego studium wykonalności projektu sporządzonego
przez Wykonawcę w odniesieniu do którego ZUS zgłaszał uwagi. Zamawiający domagał się
zwrotu wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy do czasu odstąpienia od umowy oraz zapłaty
kary umownej. Podniósł, że się nie zgadza ze stanowiskiem ZUS i odmówił zaspokojenia
roszczenia ZUS. Odwołujący poinformował, że obecnie roszczenie ZUS jest przedmiotem
sporu sądowego. Wskazuje, że odszkodowanie nie zostało zasądzone. Odwołujący
oświadczył, że zasadność odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych jest przedmiotem
sporu. Podniósł, że aby zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał
umowę z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sporu
z ZUS w żaden sposób nie wykazano, że doszło do nienależytego wykonania umowy, które
miałoby wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podnosi, że nie została
wykazana wadliwość studium wykonalności i pozostałych dokumentów. Wywodził, że
wykonawca współpracował z Zamawiającym, natomiast ostateczną przyczyną podjęcia decyzji
o odstąpieniu od umowy było nieprzedstawienie przez wykonawcę wymaganych dokumentów
potwierdzających kontynuację ubezpieczenia OC, które to uchybienie było następstwem
trudnej sytuacji fin
ansowej spółki, która uległa znacznej poprawie w wyniku otwarcia
postępowania sanacyjnego.
Wykonawca w omawianym oświadczeniu podnosi, że nie wystąpiła omawiana
przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazano, że wykonawca
z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę w sprawie
zamówienia publicznego co miało stać się podstawą rozwiązania umowy z zamawiającym.
Wykonawca wskazał, że środkiem naprawczym zmierzającym do uniknięcia
w przyszłości utraty płynności finansowej, jest samo otwarcie postępowania sanacyjnego.
Wskazał także, że podjął działania organizacyjne, prawne i kadrowe celem zapobieżenia
nieprawidłowościom w zakresie płatności zobowiązań w ww. zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 26.10.2018 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Jako podstawę wykluczenia
Odwołującego wskazał art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podając uzasadnienie decyzji
poinformował, że ZUS odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym z powodu nie wykonania
jej postanowień tj. braku wykonania w sposób wolny od wad i kompletny Studium
Wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia, wniosku o dofinansowanie projektu oraz braku
dostarczenia kopii polisy ubezpieczenia odpowiedzialn
ości cywilnej z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, a także odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi.
Wskazał, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie toczy się postępowanie z powództwa
ZUS o zapłatę (zwrot wynagrodzenia oraz kary umowne) wraz z wnioskiem o udzielenie
zabezpieczenia. Podał, że SO w Warszawie wydał postanowienie o udzieleniu
zabezpieczenia
, co w jego ocenie uprawdopodabnia zasadność i wiarygodność roszczenia
ZUS. Zamawiający, mając na uwadze powyższe uznał że spełnione zostały dwie konieczne
przesłanki pozwalające na wykluczenie Wykonawcy, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy
zawartej w sprawie zamówienia publicznego oraz niewykonanie umowy lub nienależyte jej
wykonanie w stopniu istotnym.
Zamawiający poinformował również o unieważnieniu postępowania, wobec
okoliczności, że niepodlegająca odrzuceniu oferta z najniższą ceną przekracza możliwości
finansowe Zamawiającego, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
o prawie 50% niższą niż cena ww. oferty.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw.
z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp,
mającego polegać na bezpodstawnym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania
przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp i z pominięciem wyjaśnień Odwołującego złożonych w ramach procedury
samooczyszczenia.
O
dwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, że
zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem
przyczyny odstąpienia ZUS od umowy są okolicznością sporną i nie można stwierdzić, że
nastąpiło nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający okoliczności tych nie zweryfikował.
Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że
Za
mawiający zwrócił się do ZUS w trybie dostępu do informacji publicznej o udostępnienie
informacji dotyczących okoliczności odstąpienia ZUS od rzeczonej umowy. W odpowiedzi,
uzyskał wzór tej umowy, pismo o odstąpieniu od niej, pozew przeciwko Odwołującemu oraz
postanowienie sądu o udzieleniu zabezpieczenia. Na podstawie tych dokumentów
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykonał należycie ww. umowy w stopniu istotnym,
zamawiający ZUS od umowy tej odstąpił, a wobec powyższych okoliczności uznał, że zaszła
przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należy przy
tym zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że główną
przyczyną odstąpienia było nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej – pismo ZUS
zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy wprost wymienia dwie przesłanki –
przekroczenie terminu na przekazanie produktów wolnych od wad oraz terminu na
przedstawienie kontynuacji polisy,
w żaden sposób nie dokonując ważenia żadnej z nich.
Z ustaleniem
tym koresponduje również treść wniesionego przez ZUS pozwu przeciwko
Odwołującemu. Należy zaznaczyć także, że zgodnie z uzyskanym przez Zamawiającego
wzorem umowy,
jaka miała wiązać ZUS z Odwołującym, sporządzenie wszystkich trzech ww.
dokumentów stanowiło główną treść zamówienia, nie zaś jak twierdził w toku rozprawy
Odwołujący – zamówienia dodatkowego. Wobec powyższego, nie może budzić wątpliwości,
że stopień nienależytego wykonania był istotny. A zatem, Zamawiający powziął wiedzę, że
inny zamawiający – ZUS - odstąpił od umowy z Odwołującym oraz uznaje go za
odpowiedzialnego za nienależyte wykonanie umowy, dochodzi swych roszczeń przed sądem
powszechnym oraz uzyskał ich zabezpieczenie. Należy uznać, że w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, Zamawiaj
ący miał podstawy dla uznania, że zachodzi przesłanka
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
i podejmując decyzję w tym zakresie, działał w sposób uprawniony.
W tej sytuacji, Odwołujący winien był wykazać, że okoliczności sprawy nie pozwalają na
przyjęcie, że podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Jednakże Odwołujący
zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą
poprzestał jedynie na złożeniu wyjaśnień. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązek dowodowy, Odwołujący obowiązany był do przedstawienia dowodów dla poparcia
swoich twierdzeń w zakresie braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z udziału
w postępowaniu. Odwołujący zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, zarówno w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą. Co więcej,
podczas ro
zprawy oświadczył, iż być może w toku postępowania sądowego uda się wykazać,
że ZUS nie dysponował informacjami niezbędnymi dla wykonania zamówienia. Zapytany
o posiadanie dowodów potwierdzających brak należytej współpracy ze strony ZUS w toku
realizacji zamówienia, nie był w stanie jednoznacznie zadeklarować, że takie dowody istnieją.
Co za tym idzie, Izba nie miała podstaw dla uznania twierdzeń Odwołującego za
udowodnione
, stąd też bezcelowe w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu
kontynuowania procedury selfcleaningu. Podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że
sprawa pomiędzy Odwołującym a ZUS toczy się w sądzie, a zatem istnieje spór co do
zasadności roszczeń, nie powoduje niemożności uznania, że zachodzi przesłanka
wykluczenia z postępowania, ani tym bardziej nie zwalnia Odwołującego z obowiązku
przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Raz jeszcze podkreślić należy, że Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o niezasadności roszczeń,
a nawet na okoliczność negowania ich zasadności w postępowaniu sądowym (np.
w odpowiedzi na pozew).
Dowody na okoliczności przeciwne natomiast Zamawiający uzyskał
od ZUS.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie
ocenił wyjaśnień w zakresie omawianych okoliczności złożonych wraz z ofertą. Zamawiający
właśnie z nich dowiedział się o odstąpieniu ZUS od umowy i celem ich oceny zwrócił się do
ZUS o udostępnienie dokumentów w odpowiednim zakresie.
W ocenie Izby Zamawiający omawianej oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4
usta
wy Pzp dokonał w sposób prawidłowy, zasadnie przyjmując, że w niniejszej sprawie
przesłanka ta zaszła.
W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący dwutorowo argumentuje brak podstaw do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zarówno w piśmie stanowiącym
załącznik do oferty, jak i w postępowaniu przed KIO. W odniesieniu do nienależytego
wykonania umowy (
sporządzenie studium wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia
i wniosku o dofinansowanie) podnosi,
jak opisano powyżej, że przyczyny niewykonania nie
leżą po jego stronie, zaś jego zakres nie ma charakteru istotnego. Zatem Odwołujący
zaprzecza, ażeby w ogóle przesłanka wykluczenia z ww. przepisu zachodziła. Z kolei
w odniesieniu do braku przedłożenia kopii polisy ubezpieczeniowej podnosi, że podjął środki
zaradcze m
ające zapobiec takiej sytuacji w przyszłości i mające zapewnić prawidłową
realizację zamówień – tj. otwarcie postępowania sanacyjnego, zmiany organizacyjne
i kadrowe. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do kwestii nienależytego wykonania
umowy w zakresie przygotowania ww. dokumentów Odwołujący nie poddawał się procedurze
samooczyszczenia, procedura ta bowiem opiera się na przyznaniu, że zachodzi przesłanka
wykluczenia, ale wykonawca wykazuje, że podjął środki pozwalające na przyjęcie, że pomimo
to będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z dnia 2.05.2018
r., KIO 596/18, z dnia 27.03.2018 r., KIO 444/18). Tymczasem
, co opisano powyżej,
Odwołujący przeczy, by w ogóle przesłanka o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
zachodziła w tym postępowaniu.
Dalej, w zakresie oceny
Zamawiającego przeprowadzonej przez Odwołującego procedury
„samooczyszczenia” należy zważyć, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
wykonawca może złożyć dla samooczyszczenia dowody, do oceny dowodów odnosi się
również art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Ustawodawca w treści ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia
instytucję wyjaśnień i dowodów, co wyraźnie wybrzmiewa np. w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca w art. 24 ust. 8 i 9
nie posłużył się również terminem „wykazania” – jak np.
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, które może polegać na szczegółowym wyjaśnieniu, ale nie zawsze
musi być poparte dowodami (por. np. wyrok KIO z dnia 12.06.2017 r., KIO 1015/17).
Powyższe pozwala na stwierdzenie, że art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, jednoznacznie dla
przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia
, wymagają złożenia dowodów, nie zaś
jedynie wyjaśnień. Stanowisko Izby w tym zakresie zbieżne jest także z poglądem doktryny –
„Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że
podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy.
Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić
dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi
wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający
powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił
swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8” (J. Jarnicka, Komentarz
do art. 24 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, 2018 r., Legalis).
Okoliczności będące
przesłankami wykluczenia z postępowania były znane Odwołującemu przed terminem
składania ofert, co za tym idzie – stosowne dowody powinny być złożone wraz z ofertą
i wyjaśnieniami.
Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że nie ma podstaw do
czynienia Zamawiającemu zarzutu, że odstąpił od umożliwienia wykonawcy złożenia
dodatkowych wyjaśnień i dowodów na samooczyszczenie w zakresie nienależytej realizacji
umow
y z ZUS. Odwołujący w treści rzeczonych wyjaśnień ograniczył się jedynie do
wskazania, że zaistniały między stronami tej umowy zostanie rozstrzygnięty przez Sąd
i wobec tego poczuł się zwolniony z przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w tym
zakresie.
Odwołujący nie opisywał środków podjętych w celu lepszego radzenia sobie w
sytuacjach podobnych jak ta, która miała miejsce podczas realizacji umowy z ZUS.
Odwołujący opisał jedynie środki, jakie podjął dla zapobieżenia sytuacji, z której wynikł brak
prze
dłożenia polisy ubezpieczeniowej. Konsekwentnie, również w postępowaniu
odwoławczym Odwołujący nie przedstawił dowodów w ramach self-cleaning i w nawet
zanegował zachodzenie ww. przesłanki, tłumacząc że wskazał ją z daleko posuniętej
ostrożności.
Mając powyższe na uwadze, wobec ustalenia, że Zamawiający zasadnie uznał, że
zachodzi przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp
– nienależyte, nieterminowe przygotowanie zamówionych dokumentów,
a Odwołujący nie wykazał podjęcia żadnych środków w ramach samooczyszczenia w tym
zakresie, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania i uznania jego
oferty za odrzuconą. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, 5 pkt. 4 i ust. 8 i 9 ustawy
Pzp nie
znalazł potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy.
2.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, mającego
polegać na zaniechaniu podania powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego
w ramach procedury self-
cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 92 ust. 1a ustawy
Pzp stanowi, że zamawiający, informując o wykonawcach którzy zostali wykluczeni,
obowiązany jest podać wyjaśnienie powodów, dla których przedstawione przez wykonawcę
w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (samooczyszczenie) dowody uznał
za niewystarczające.
Jak ustalono powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do
okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak również w zakresie negowania
zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. W tej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do poinformowania
wykonawcy o przyczynach uznania dowodów za niewystarczające, bowiem Odwołujący
żadnych dowodów nie składał. Należy zaznaczyć, że nie ma podstaw by uznać, że art. 92 ust.
1a ustawy Pzp odnosi się także do wyjaśnień nie popartych dowodami, jest to bowiem przepis
ściśle związany z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp – które, jak wyjaśniono powyżej – odnoszą się
do dowodów, a nie jedynie wyjaśnień.
Reasumując, brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający naruszył obowiązek
informacyjny określony w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie złożył dowodów,
do których obowiązek ten się odnosi. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut należało
uznać za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O
zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
