rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1985/18
KIO 1985/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 roku
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
G
eneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawców zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego:
1) BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie;
2) Eurovia Polska S.A.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
3) Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie;
4) PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie;
5)
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
6) STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie;
7) Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 roku
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
G
eneralna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie
przy udziale wykonawców zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
odwołującego:
1) BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie;
2) Eurovia Polska S.A.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
3) Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie;
4) PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie;
5)
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
6) STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie;
7) Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez wykreślenie z Subklauzuli 13.8.
Szczególnych Warunków Kontraktowych postanowienia o następującej treści:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie
art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostr
ad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie na rzecz
Odwołującego Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr
(s
łownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu i
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 1985/18
UZASADNIENIE
Dnia 1 października 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(zwanej da
lej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2017r., Nr 113, poz. 1579 ze zm.), odwołanie złożyła
organizacja
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”).
P
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa mostu przez rzekę Dunajec
w Kurow
ie w ciągu drogi krajowej nr 75” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Numer ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20.09.2018 -181- 409233-2018-PL. Odwołanie złożono
w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP.
O
dwołanie wniesiono wobec treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia,
tj. Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC”.
Opisanej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 357
1
k.c., art. 358
§ 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści
projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez
wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany
umowy, a w konsekwencji naruszenie
2.
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c.
oraz w zw. z art. 14 i 139
ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy
poprzez wykreślenie kwestionowanego postanowienia.
W zakresie wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący
podał, że zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 PZP. Zgodnie z art. 154 pkt 5 PZP Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych prowadzi i
ogłasza na stronie internetowej Urzędu listę organizacji
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Odwołujący wniósł odwołanie jako
organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji:
LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie
szkody oraz możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
PZP nie stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego objęte
odwołaniem narusza powołane przepisy PZP, a także ogranicza konkurencyjność i szeroko
rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom
skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
W dniu 20.09.2018r. Zamawiający opublikował treść SIWZ oraz jej załączniki na
swojej stronie internetowej, wniesienie odwołania nastąpiło przy zachowaniu terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że przywołanym w petitum odwołania
postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania
przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c.,
art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku
zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku,
gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmierny
mi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy.
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze
zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie
istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza.
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby
wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd
w wyroku, poprzedzonym
procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do
wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty
budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie
do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy
i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie
z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,
których
przedmiotem
jest
wykonanie
zamówienia
publicznego. W umowach
niepodlegających ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest
możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy
idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do
sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k,c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się
natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia.
Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r.
(sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda,
a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania
zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A.
Kidyby). Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi
znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona
w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy
stosu
nki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja
postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych
okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje
kodeksowe. Regulacje
te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej
interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające
umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”, jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi
zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c.
powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę
stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak,
Kodeks cywilny. Komenta
rz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art.
3571 k.c,). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania
klauzuli rebus sic stantibus
, jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c.
Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana
stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”.
W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć
należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały,
wyjątkowy, normalnie niespotykany. Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką
zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie
nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi
o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens
omawianych regulacji przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń
nieznanych stro
nom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia
ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. R., Sądowa zmiana umowy).
Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c.
oraz art. 632 § 2 k.c.
W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że
zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które
spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym
należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest
ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla
konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna,
pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków" nie określa zmiany w indywidualnej
sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie
stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany
warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN
z dnia 7 maja 1993 r., i CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie
VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów
prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż
najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-
politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane
przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego
z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
O
dwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem
zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych
nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na art. 144 PZP umowy te, co do zasady
cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności
przewidziane w art. 144 PZP mo
gą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie
uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych
w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane
z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP,
w szczególności art. 29 ust. 1 PZP. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania
zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i
okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Zaskarżonym postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia
w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy
w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania
w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty.
Przywołane przepisy k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę
zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką
sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość
i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty
okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert
o charakterze s
pekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 PZP.
Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy
rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na
spekulacjach.
Zda
niem Odwołującego zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego
w postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c. i 58 k.c. Kwestionowane odwołaniem
działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się
nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców
ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania
w cenie oferty.
Odwołującemu znane jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl
którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwo
ławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości
swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy.
To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i
jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (tak: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony
mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie
obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału
w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki
przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony
w realiach sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu
poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO
892/15).
W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odw
oławcza wskazała, że
z art. 353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona
objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte
twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk
kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego
rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie
ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy
zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak
jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany
w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z ty
tułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach tej sprawy wykonawca nie
ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie,
chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą
inne, a tym samym nieporównywalne.
Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus
sic stantibus
prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach
nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej.
Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd
ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie tych przepisów stanowi
zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu.
W ocenie Odwołującego, dokonane w postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako
nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c. Sposób
formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego
użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy
Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c,
nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać
z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika
wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne
i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W postępowaniu w ramach
pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te
znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień
publicznych. W ocenie O
dwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić.
Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej
niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.,
w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie
może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją
pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla
potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości
sądowej zmiany umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie
kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy
w oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w
istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedstawionej w odwołaniu argumentacji.
Zapewni to wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie warunki do kalkulacji
ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący jako organizacja
skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej
i ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie
o wyłączeniu stosowania 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla
branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania przepisów.
Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 15.02.2018r.
(KIO 173/18), z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), z 08.08.2018r. (KIO 1436) oraz w wyroku
z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do
usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
podmiot
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art.
154 pkt 5 Pzp
. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie
in
ternetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. na listę
organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący w tym wypadku działa w interesie
wyk
onawców zainteresowanych organizowanym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Kontrola działań Zamawiającego objęta odwołaniem, które mogą naruszać
przepisy Pzp, a
także ograniczać konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom skalkulowania w ofercie
ryzyk związanych z realizacją zamówienia wpisuje się w przesłanki określone w art. 179
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następnie, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy:
1)
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie;
2)
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
3)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie;
4)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie;
5) Strabag Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
6)
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie;
7)
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich złożonych przystąpień i dopuściła zgłaszających
przystąpienie jako Przystępujących po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał istotne dla
przedmiotu sporu zapisy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Szczególnych
Warunków Kontraktowych, w tym brzmienie Subklauzuli 13.8.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba podkreśla, że w pełni podziela i przyjmuje jako własne stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w następujących orzeczeniach: z 15.02.2018r.
(sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18), z 10.07.2018r. (sygn. akt KIO 1266/18), z 08.08.2018r.
(sygn. akt KIO 1436/18); z 13.08.2018 (sygn. akt KIO 1494/18); z 12.10.2018r. (sygn. akt
KIO 1951/18), które zapadły w tożsamym stanie faktycznym uwzględniającym jednakowe
brzmienie Subklauzuli 13.8 wzoru umowy Warunków Kontraktowych, której treścią
Zamawiający zamierzał wyłączyć stosowanie określonych regulacji prawa cywilnego.
Zgodnie z art. 357¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po
rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób
wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się
zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z art. 358¹ § 3 KC wynika, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Natomiast art. 632
§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania
umowy
przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Przywołane przepisy dotyczą sytuacji możliwej zmiany warunków kontraktowych o
wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia
wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń, które w momencie zawarcia umowy, w tym przypadku także w
momencie
sporządzania oferty, nie mogły być przewidziane przez strony umowy i w niej
uwzględnione. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego każdy z tych przepisów odnosi się do
sytuacji wyjątkowych i nieprzewidywalnych obiektywnie. Użyte w art. 357
1
KC sformułowanie
„czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy” nie oznacza, że Strony w momencie
podpisania umowy przewidziały pewien katalog okoliczności, gdzie może dojść do zmiany
umowy
, zaś sądowa kontrola i redefinicja warunków umownych możliwa jest jedynie, gdy
mamy do czynienia z sytuacjami w takim katalogu nie ujętymi. Wyrażenie to odnosi się do
takiej sytuacji, która w momencie zaciągania zobowiązania była niemożliwa do przewidzenia
przez Strony. Tym samym każda z wyżej przywołanych regulacji prawnych wskazuje na
okoliczności, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć.
Wówczas możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana
przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek,
będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Sąd każdorazowo bierze także pod uwagę i szczegółowo bada słuszny interes każdej strony
umowy.
Zasadności, czy też prawidłowości takiego ukształtowania przyszłych warunków
kontraktowych przez Zamawiającego nie tłumaczy przewidzenie we wzorze umowy
postanowień odnoszących się do wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umownej.
Umowne k
lauzule waloryzacyjne odnoszą się do innych sytuacji i dotyczą przede wszystkim
katalogu okoliczności przewidzianych przez strony zobowiązania, które doprowadzić mogą
do jego zmiany. W tym elemencie upatrywać należy raczej odniesienia do art. 144 ustawy
Pzp, który przewiduje możliwość zmiany wykonywanej umowy, jeżeli ziści się jedna z
przesłanek przewidzianych we wzorze umowy w momencie powstawania zobowiązania lub
zmianę taką przewiduje przywołany przepis ustawy Pzp. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
zazwyczaj są to okoliczności, które możliwe są do określenia, nie mają one charakteru
nadzwyczajnego.
Tymczasem wyłączone przez Zamawiającego regulacje prawa cywilnego
odnoszą się do nadzwyczajnej zmiany stosunków, nieprzewidzianej przy zawieraniu umowy,
istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza i zmiany stosunków zobowiązaniowych, której nie
można było przewidzieć, a która godzi w interesy strony umowy. Każdorazowo wówczas sąd
dokonuje oceny zobowiązania każdej strony i przy uwzględnieniu zasad współżycia
społecznego, określa nowy sposób realizacji umowy, a w ostateczności postanowić może o
rozwiązaniu umowy. Jak słusznie wskazywał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie, są
to takie zmienne, których wystąpienia, przy zachowaniu reguł zdrowego rozsądku, żaden
uczestnik rynku i danej branży nie zakłada. Tym bardziej zatem uprawniona jest teza
odwołania, że okoliczności takich i ryzyka z nimi związanego nie można wycenić w składanej
ofercie, przyjmując, że oferowana cena winna mieć realny charakter i określać całość
przyszłego zobowiązania wykonawcy.
Choć w reżimie zamówień publicznych Zamawiający jest podmiotem, który ma
większy wpływ na ukształtowanie przyszłego stosunku umownego, to jednak uprawnienie to
nie ma charakteru absolutnego.
Owszem, w zamówieniach publicznych można mówić o
swoistego rodzaju ograniczeniu
zasady wolności umów (art. 353
1
KC
), które znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Granicę swobody działania Zamawiającego
wyznacza jednak art. 353
1
KC, w takim zakresie, w jakim wskazuje on
, że przyszła umowa
musi czynić zadość przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego oraz naturze
stosunku prawnego.
Żadne bowiem regulacje ustawy Pzp nie wyłączają tego przepisu
bezwzględnie obowiązującego. Jak słusznie podkreślono w wyroku z 12.10.2018r. (sygn. akt
KIO 1951/18)
„za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie
pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na
skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny,
czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie
dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę”. Jak w każdym stosunku prawnym
łączącym strony, Zamawiający swojego uprawnienia nie może nadużywać. Występowanie w
roli gospodarza postępowania nie oznacza, że Zamawiający w sposób jednostronny,
działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania
okoliczności, które dotyczyć mogą przyszłego kontrahenta i samego zobowiązania
umownego.
Działania Zamawiającego, co oczywiste, muszą czynić zadość przepisom
bezwzględnie obowiązującym, ale uwzględniać także powinny zasady gospodarki
wolnorynko
wej, sytuację panującą na rynku w danej branży, zachodzące przemiany
społeczno-polityczne.
Oceny prawidłowości i zasadności działań Zamawiającego przez Izbę nie zmienia
okoliczność, czy mamy do czynienia z przepisami o dyspozytywnym charakterze. Sam
chara
kter danej normy prawnej nie usprawiedliwia działania, które godzi w inne zasady
swobody umów. Za wyrokiem z 12.10.2018r. (sygn. akt KIO 1951/18) powtórzyć należy, że
„Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami
w prz
ypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert
, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter
niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie
na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i
nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu
zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”. Nałożenie na
wykonawców
zainteresowanych
uzyskaniem
danego
zamówienia
dodatkowych,
nadmiernych i przede wszystkim nieidentyfikowanych
obowiązków, które wycenić należy w
ofercie
niweczy cel, który przyświeca ustawie Pzp, a którym jest wybór wykonawcy zdolnego
d
o realizacji zamówienia przy założeniu prawidłowego wydatkowania środków publicznych,
co podkreślał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jeżeli bowiem wykonawcy
dokonując wyceny przyszłego zobowiązania mają w nim ująć wszystkie okoliczności, które
nie muszą ale mogą wystąpić, a dodatkowo przewidzieć mają i wycenić sytuacje
nieprzewidywalne, to niewątpliwie cena takiej oferty nie będzie odpowiadała realiom
rynkowym, będzie znacząco wyższa, a Zamawiający zapłaci za ryzyko, które może w ogóle
nie mieć racji bytu w trakcie realizacji inwestycji. Tym samym dojdzie do wydatkowania
środków publicznych w nadmiernej wysokości, czemu zapobiec może sądowa weryfikacja
zobowiązania, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które zaistniały od momentu
zawarcia umowy.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Oznacza to, że wystąpienie takiego ryzyka
podlegającego wycenie musi być we wzorze umowy przewidziane. Zwrócić uwagę należy, a
o czym zdaje się zapominać Zamawiający, mowa jest o wystąpieniu ryzyka, a więc o jego
opisaniu, w sytuacji gdzie brzmienie Subklauzuli 13.8 i próba wyłączenia zastosowania
przepisów KC dotyczy sytuacji nieprzewidzianych. Nie jest zaś prawidłowym opisem
zamówienia użycie sformułowania „wszelkie inne ryzyka, wyżej nie opisane”.
Owszem Zamawiający, jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot
zamówienia zgodnie ze swoim potrzebami, wykonawcy zaś w ograniczony sposób mogą
skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien
dopuścić. Pod warunkiem, że opis ten czyni zadość zasadom równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto jest wyczerpujący, pełny i jednakowy dla
wszystkich wykonawców, którzy zainteresowani są złożeniem oferty. Nałożenie jednak na
przedsiębiorców obowiązku przewidzenia i wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia
nie wpisuje się w przesłankę pełnego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z regułami
określonymi w art. 29 ustawy Pzp. Wówczas bowiem każdy z wykonawców w odmienny
sposób zakreśli katalog okoliczności podlegających wycenie, co doprowadzi do
nieporównywalności ofert. Co więcej, na etapie oceny ofert Zamawiający w żaden wymierny
sposób nie będzie mógł prawidłowości takiego katalogu zweryfikować. Nie można bowiem
zap
ominać przy tworzeniu wzorca umowy o przepisach dotyczących oceny ofert, choćby
wskazujących na konieczność badania, czy mamy w postępowaniu do czynienia z rażąco
niską ceną i arytmetycznym wskaźnikiem badania ceny oferty, zastosowania którego nie
wyłącza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywoływał treść § 4 ust. 3 wzoru umowy,
wskazując, że wartość przyszłego zobowiązania może osiągnąć 107 % kwoty brutto podanej
w ofercie
, co w pewien sposób zabezpieczać ma wybranego wykonawcę przez narzucony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Z drugiej zaś strony, Zamawiający podkreślał że
zabezpieczył w drodze właściwych postanowień umowy wszelkie ryzyka związane z
realizacją zamówienia, w tym również te, których na etapie zawierania umowy (czy też
składania oferty) nie można było przewidzieć. Jednak żadnych przykładów takich
nadzwyczajnych ryzyk Zamawiający nie podał. We wzorze umowy opisano sposób, w jaki
przebiegała będzie waloryzacja umowna, w odniesieniu do reguł i wskaźników, które zostaną
zastosowane. Nie opisano jednak w jakich okolicznościach, zwłaszcza niemożliwych do
przewidzenia reguły te będą mieć zastosowanie. Przewidywana waloryzacja umowna odnosi
się wyłącznie do wzrostu lub spadku cen. Nie ma tam jednak odniesienia, że te wahania
walutowe spowodowane są sytuacjami nadzwyczajnymi. Nie ma również odniesień, że
waloryzacja będzie możliwa w sytuacjach innych niż wzrost lub spadek cen, np. zmian o
charakterze politycznym.
W skrajnym przypadku można wyobrazić sobie sytuację, w której
wykonanie zobowiązania umownego w ogóle nie będzie możliwe i opisane zasady
waloryzacyjne nie będą miały żadnego zastosowania. Domniemywać więc należy, że reguły
opisane we wzorze umowy
znajdą zastosowanie w stanach faktycznych szczegółowo przez
Zamawiającego opisanych. Podkreślić jeszcze raz należy, że przepisy KC odnoszą się do
elementów zobowiązania nieprzewidywalnych, w tym wypadku więc także innych niż spadek
lub wzrost cen.
Nie można uznać, że wprowadzona waloryzacja umowna i wyłączenie
klauzul rebusowych w pełni zabezpiecza słuszny interes strony zobowiązania.
W ocenie składu orzekającego Izby z natury rzeczy sytuacje, których nie można na
etapie zawierania umowy przewidzieć, trudne są do opisania, tym bardziej do wycenienia.
Z tego po
wodu przede wszystkim, nawet uwzględniając możliwość wyłączenia zastosowania
przepisów KC w zakresie klauzul rebusowych, trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzyć
się racjonalności. W sytuacji, gdy kontrakt zawierany jest przy zastosowania ustawy Pzp,
odn
osi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy
realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla Stron takiego
kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi
na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do
przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja podmiotu zewnętrznego,
niezależnego od Stron kontraktu, to jest niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy
zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Jest to
zabezpieczenie obu stron kontraktu, w tym także podmiotu, który gospodaruje środkami
publicznymi.
Zamawiający nie wykazał złożonym materiałem dowodowym w postaci Informacji z
otwarcia ofert
, że wykonawcy w innych postępowaniach złożyli wiążące oferty, a w treści
wzoru umowy zawarte
były analogiczne wyłączenia stosowania przepisów kc, zawierające
klauzule ustawowe
. Z przedłożonych materiałów wynika jedynie, że w określonych
postępowaniach określeni wykonawcy złożyli oferty w określonej wysokości. Zamawiający
nie przedstawił dowodów potwierdzających, że w przedmiotowych postępowaniach umowy
zawierały tożsame zapisy. Nie można uznać, że informacje związane ze wzorem umowy
mają charakter powszechnie dostępnych, zwłaszcza kiedy postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu ograniczonego, gdzie warunki umowy przekazywane są bezpośrednio
wykonawcom.
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp
Izba oce
nia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie
zebranego materiału. Skoro Zamawiający wywodzi, że warunki kontraktowe były
tożsamo ukształtowane, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego
wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu
Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
W zakresie dowodu w postaci opinii prawnej złożonej przez Przystępującego
Budimex S.A. Izba przyjęła ten dokument jako stanowisko własne uczestnika postępowania.
Dokument ten nie ma bowiem innych
walorów dowodowych, nie posiada przymiotu opinii
biegłego, nie prezentuje faktów, lecz został sporządzony na zlecenie strony postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.2 Pzp i
nakazała wykreślenie z
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wytaczają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia przez wykreślenie z Subklauzuli 13.8.
Szczególnych Warunków Kontraktowych postanowienia o następującej treści:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie
art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”;
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski Związek
Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostr
ad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, z siedzibą
w Krakowie na rzecz
Odwołującego Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr
(s
łownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu i
kosztów zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………….
Członkowie:
…………………………
………………………….
sygn. akt KIO 1985/18
UZASADNIENIE
Dnia 1 października 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(zwanej da
lej w skrócie „PZP”, Dz. U. z 2017r., Nr 113, poz. 1579 ze zm.), odwołanie złożyła
organizacja
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”).
P
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Budowa mostu przez rzekę Dunajec
w Kurow
ie w ciągu drogi krajowej nr 75” prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie. Numer ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 20.09.2018 -181- 409233-2018-PL. Odwołanie złożono
w postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP.
O
dwołanie wniesiono wobec treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia,
tj. Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie
postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają
stosowanie art. 357
1
KC. art. 358
1
§ 3 KC. art. 632 § 2 KC”.
Opisanej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 357
1
k.c., art. 358
§ 3k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 353
1
k.c. oraz
art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści
projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego
i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez
wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany
umowy, a w konsekwencji naruszenie
2.
art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia,
3.
art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357
1
k.c., art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c.
oraz w zw. z art. 14 i 139
ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy
poprzez wykreślenie kwestionowanego postanowienia.
W zakresie wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący
podał, że zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz SIWZ przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 PZP. Zgodnie z art. 154 pkt 5 PZP Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych prowadzi i
ogłasza na stronie internetowej Urzędu listę organizacji
uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. Odwołujący wniósł odwołanie jako
organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji:
LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie
szkody oraz możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
PZP nie stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego objęte
odwołaniem narusza powołane przepisy PZP, a także ogranicza konkurencyjność i szeroko
rozumiany dostęp do zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom
skalkulowania w ofercie ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
W dniu 20.09.2018r. Zamawiający opublikował treść SIWZ oraz jej załączniki na
swojej stronie internetowej, wniesienie odwołania nastąpiło przy zachowaniu terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołujący przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że przywołanym w petitum odwołania
postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania
przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c.,
art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku
zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.
Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku
w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach.
I tak, art. 357
1
§ 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania
zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku,
gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone
z nadmierny
mi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie
przewidywały przy zawarciu umowy.
Art. 358
1
§ 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze
zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie
istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza.
Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia
ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby
wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być
nieprzewidywalna zmiana stosunków.
We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd
w wyroku, poprzedzonym
procesem sądowym. Artykuły 357
1
i 358
1
k.c. odnoszą się do
wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty
budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie
do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy
i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie
z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów,
których
przedmiotem
jest
wykonanie
zamówienia
publicznego. W umowach
niepodlegających ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest
możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy
idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do
sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 357
1
, 358
1
k,c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się
natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia.
Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania
zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r.
(sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda,
a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie
okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania
zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A.
Kidyby). Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi
znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona
w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy
stosu
nki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja
postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych
okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje
kodeksowe. Regulacje
te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej
interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające
umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”, jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi
zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357
1
k.c.
powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę
stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak,
Kodeks cywilny. Komenta
rz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art.
3571 k.c,). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania
klauzuli rebus sic stantibus
, jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358
1
k.c. czy art. 632 § 2 k.c.
Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana
stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”.
W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć
należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały,
wyjątkowy, normalnie niespotykany. Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką
zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie
nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi
o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens
omawianych regulacji przepis art. 357
1
k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń
nieznanych stro
nom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia
ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. R., Sądowa zmiana umowy).
Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 358
1
k.c.
oraz art. 632 § 2 k.c.
W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że
zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które
spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym
należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest
ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla
konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna,
pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków" nie określa zmiany w indywidualnej
sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie
stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany
warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron (por. wyrok SN
z dnia 7 maja 1993 r., i CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie
VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów
prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357
1
k.c., chociaż
najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-
politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane
przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego
z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie.
O
dwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem
zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych
nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na art. 144 PZP umowy te, co do zasady
cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności
przewidziane w art. 144 PZP mo
gą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie
uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych
w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane
z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów PZP,
w szczególności art. 29 ust. 1 PZP. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania
zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i
okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Zaskarżonym postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia
w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy
w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania
w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty.
Przywołane przepisy k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę
zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką
sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość
i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty
okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert
o charakterze s
pekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 PZP.
Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy
rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na
spekulacjach.
Zda
niem Odwołującego zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego
w postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza
wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c. i 58 k.c. Kwestionowane odwołaniem
działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się
nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców
ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania
w cenie oferty.
Odwołującemu znane jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl
którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną
w orzeczeniach Krajowej Izby Odwo
ławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości
swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy.
To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i
jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi
jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (tak: wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08).
O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony
mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie
obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału
w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki
przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony
w realiach sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu
poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do
konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do
jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO
892/15).
W wyroku z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odw
oławcza wskazała, że
z art. 353
1
k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona
objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte
twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk
kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego
rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie
ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy
zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak
jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany
w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma
prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie
wynagrodzenia z ty
tułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach tej sprawy wykonawca nie
ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają
charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie,
chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą
inne, a tym samym nieporównywalne.
Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus
sic stantibus
prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach
nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej.
Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 357
1
k.c. art. 358
1
k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd
ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie tych przepisów stanowi
zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu.
W ocenie Odwołującego, dokonane w postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako
nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353
1
k.c. Sposób
formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście
nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.) a wręcz
nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.).
Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego
użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy
Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c,
nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać
z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika
wprost z przepisu art. 353
1
k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne
i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W postępowaniu w ramach
pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te
znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień
publicznych. W ocenie O
dwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy
ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach
kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić.
Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej
niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.,
w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie
może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją
pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla
potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości
sądowej zmiany umowy.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla
zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy
postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość
zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie
kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy
w oparciu o analizowane przepisy art. 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w
istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie przedstawionej w odwołaniu argumentacji.
Zapewni to wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie warunki do kalkulacji
ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący jako organizacja
skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej
i ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie
o wyłączeniu stosowania 357
1
§ 1 k.c., 358
1
§ 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla
branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania przepisów.
Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa.
Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 15.02.2018r.
(KIO 173/18), z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), z 08.08.2018r. (KIO 1436) oraz w wyroku
z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do
usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
podmiot
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone
w ustawie Pzp
przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art.
154 pkt 5 Pzp
. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadzi i ogłasza na stronie
in
ternetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Odwołujący wniósł odwołanie jako organizacja wpisana dnia 22 lipca 2005r. na listę
organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05).
W przypadku Odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, poniesienie szkody oraz
możliwość jej poniesienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp nie
stanowią przesłanki wniesienia odwołania. Odwołujący w tym wypadku działa w interesie
wyk
onawców zainteresowanych organizowanym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Kontrola działań Zamawiającego objęta odwołaniem, które mogą naruszać
przepisy Pzp, a
także ograniczać konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do
zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie Wykonawcom skalkulowania w ofercie
ryzyk związanych z realizacją zamówienia wpisuje się w przesłanki określone w art. 179
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następnie, że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy:
1)
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie;
2)
Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich;
3)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie;
4)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie;
5) Strabag Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
6)
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie;
7)
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich złożonych przystąpień i dopuściła zgłaszających
przystąpienie jako Przystępujących po stronie Odwołującego do postępowania
odwoławczego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał istotne dla
przedmiotu sporu zapisy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Szczególnych
Warunków Kontraktowych, w tym brzmienie Subklauzuli 13.8.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości
zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba podkreśla, że w pełni podziela i przyjmuje jako własne stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w następujących orzeczeniach: z 15.02.2018r.
(sygn. akt KIO 145/18, KIO 173/18), z 10.07.2018r. (sygn. akt KIO 1266/18), z 08.08.2018r.
(sygn. akt KIO 1436/18); z 13.08.2018 (sygn. akt KIO 1494/18); z 12.10.2018r. (sygn. akt
KIO 1951/18), które zapadły w tożsamym stanie faktycznym uwzględniającym jednakowe
brzmienie Subklauzuli 13.8 wzoru umowy Warunków Kontraktowych, której treścią
Zamawiający zamierzał wyłączyć stosowanie określonych regulacji prawa cywilnego.
Zgodnie z art. 357¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po
rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób
wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się
zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z art. 358¹ § 3 KC wynika, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Natomiast art. 632
§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania
umowy
przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć,
wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Przywołane przepisy dotyczą sytuacji możliwej zmiany warunków kontraktowych o
wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia
wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń, które w momencie zawarcia umowy, w tym przypadku także w
momencie
sporządzania oferty, nie mogły być przewidziane przez strony umowy i w niej
uwzględnione. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego każdy z tych przepisów odnosi się do
sytuacji wyjątkowych i nieprzewidywalnych obiektywnie. Użyte w art. 357
1
KC sformułowanie
„czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy” nie oznacza, że Strony w momencie
podpisania umowy przewidziały pewien katalog okoliczności, gdzie może dojść do zmiany
umowy
, zaś sądowa kontrola i redefinicja warunków umownych możliwa jest jedynie, gdy
mamy do czynienia z sytuacjami w takim katalogu nie ujętymi. Wyrażenie to odnosi się do
takiej sytuacji, która w momencie zaciągania zobowiązania była niemożliwa do przewidzenia
przez Strony. Tym samym każda z wyżej przywołanych regulacji prawnych wskazuje na
okoliczności, których przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć.
Wówczas możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana
przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek,
będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Sąd każdorazowo bierze także pod uwagę i szczegółowo bada słuszny interes każdej strony
umowy.
Zasadności, czy też prawidłowości takiego ukształtowania przyszłych warunków
kontraktowych przez Zamawiającego nie tłumaczy przewidzenie we wzorze umowy
postanowień odnoszących się do wprowadzenia mechanizmów waloryzacji umownej.
Umowne k
lauzule waloryzacyjne odnoszą się do innych sytuacji i dotyczą przede wszystkim
katalogu okoliczności przewidzianych przez strony zobowiązania, które doprowadzić mogą
do jego zmiany. W tym elemencie upatrywać należy raczej odniesienia do art. 144 ustawy
Pzp, który przewiduje możliwość zmiany wykonywanej umowy, jeżeli ziści się jedna z
przesłanek przewidzianych we wzorze umowy w momencie powstawania zobowiązania lub
zmianę taką przewiduje przywołany przepis ustawy Pzp. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
zazwyczaj są to okoliczności, które możliwe są do określenia, nie mają one charakteru
nadzwyczajnego.
Tymczasem wyłączone przez Zamawiającego regulacje prawa cywilnego
odnoszą się do nadzwyczajnej zmiany stosunków, nieprzewidzianej przy zawieraniu umowy,
istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza i zmiany stosunków zobowiązaniowych, której nie
można było przewidzieć, a która godzi w interesy strony umowy. Każdorazowo wówczas sąd
dokonuje oceny zobowiązania każdej strony i przy uwzględnieniu zasad współżycia
społecznego, określa nowy sposób realizacji umowy, a w ostateczności postanowić może o
rozwiązaniu umowy. Jak słusznie wskazywał Odwołujący i Przystępujący po jego stronie, są
to takie zmienne, których wystąpienia, przy zachowaniu reguł zdrowego rozsądku, żaden
uczestnik rynku i danej branży nie zakłada. Tym bardziej zatem uprawniona jest teza
odwołania, że okoliczności takich i ryzyka z nimi związanego nie można wycenić w składanej
ofercie, przyjmując, że oferowana cena winna mieć realny charakter i określać całość
przyszłego zobowiązania wykonawcy.
Choć w reżimie zamówień publicznych Zamawiający jest podmiotem, który ma
większy wpływ na ukształtowanie przyszłego stosunku umownego, to jednak uprawnienie to
nie ma charakteru absolutnego.
Owszem, w zamówieniach publicznych można mówić o
swoistego rodzaju ograniczeniu
zasady wolności umów (art. 353
1
KC
), które znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Granicę swobody działania Zamawiającego
wyznacza jednak art. 353
1
KC, w takim zakresie, w jakim wskazuje on
, że przyszła umowa
musi czynić zadość przepisom ustawy, zasadom współżycia społecznego oraz naturze
stosunku prawnego.
Żadne bowiem regulacje ustawy Pzp nie wyłączają tego przepisu
bezwzględnie obowiązującego. Jak słusznie podkreślono w wyroku z 12.10.2018r. (sygn. akt
KIO 1951/18)
„za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie
pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na
skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny,
czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie
dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę”. Jak w każdym stosunku prawnym
łączącym strony, Zamawiający swojego uprawnienia nie może nadużywać. Występowanie w
roli gospodarza postępowania nie oznacza, że Zamawiający w sposób jednostronny,
działając wyłącznie we własnym interesie może stworzyć wzorzec umowy bez uwzględniania
okoliczności, które dotyczyć mogą przyszłego kontrahenta i samego zobowiązania
umownego.
Działania Zamawiającego, co oczywiste, muszą czynić zadość przepisom
bezwzględnie obowiązującym, ale uwzględniać także powinny zasady gospodarki
wolnorynko
wej, sytuację panującą na rynku w danej branży, zachodzące przemiany
społeczno-polityczne.
Oceny prawidłowości i zasadności działań Zamawiającego przez Izbę nie zmienia
okoliczność, czy mamy do czynienia z przepisami o dyspozytywnym charakterze. Sam
chara
kter danej normy prawnej nie usprawiedliwia działania, które godzi w inne zasady
swobody umów. Za wyrokiem z 12.10.2018r. (sygn. akt KIO 1951/18) powtórzyć należy, że
„Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami
w prz
ypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert
, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter
niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie
na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i
nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu
zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp”. Nałożenie na
wykonawców
zainteresowanych
uzyskaniem
danego
zamówienia
dodatkowych,
nadmiernych i przede wszystkim nieidentyfikowanych
obowiązków, które wycenić należy w
ofercie
niweczy cel, który przyświeca ustawie Pzp, a którym jest wybór wykonawcy zdolnego
d
o realizacji zamówienia przy założeniu prawidłowego wydatkowania środków publicznych,
co podkreślał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Jeżeli bowiem wykonawcy
dokonując wyceny przyszłego zobowiązania mają w nim ująć wszystkie okoliczności, które
nie muszą ale mogą wystąpić, a dodatkowo przewidzieć mają i wycenić sytuacje
nieprzewidywalne, to niewątpliwie cena takiej oferty nie będzie odpowiadała realiom
rynkowym, będzie znacząco wyższa, a Zamawiający zapłaci za ryzyko, które może w ogóle
nie mieć racji bytu w trakcie realizacji inwestycji. Tym samym dojdzie do wydatkowania
środków publicznych w nadmiernej wysokości, czemu zapobiec może sądowa weryfikacja
zobowiązania, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, które zaistniały od momentu
zawarcia umowy.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że niezależnie od tego jak
dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego wyceny i ujmuje
dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej
oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić
wskazaną przez Wykonawcę cenę. Oznacza to, że wystąpienie takiego ryzyka
podlegającego wycenie musi być we wzorze umowy przewidziane. Zwrócić uwagę należy, a
o czym zdaje się zapominać Zamawiający, mowa jest o wystąpieniu ryzyka, a więc o jego
opisaniu, w sytuacji gdzie brzmienie Subklauzuli 13.8 i próba wyłączenia zastosowania
przepisów KC dotyczy sytuacji nieprzewidzianych. Nie jest zaś prawidłowym opisem
zamówienia użycie sformułowania „wszelkie inne ryzyka, wyżej nie opisane”.
Owszem Zamawiający, jako gospodarz postępowania może opisać przedmiot
zamówienia zgodnie ze swoim potrzebami, wykonawcy zaś w ograniczony sposób mogą
skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien
dopuścić. Pod warunkiem, że opis ten czyni zadość zasadom równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto jest wyczerpujący, pełny i jednakowy dla
wszystkich wykonawców, którzy zainteresowani są złożeniem oferty. Nałożenie jednak na
przedsiębiorców obowiązku przewidzenia i wyceny sytuacji niemożliwych do przewidzenia
nie wpisuje się w przesłankę pełnego opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z regułami
określonymi w art. 29 ustawy Pzp. Wówczas bowiem każdy z wykonawców w odmienny
sposób zakreśli katalog okoliczności podlegających wycenie, co doprowadzi do
nieporównywalności ofert. Co więcej, na etapie oceny ofert Zamawiający w żaden wymierny
sposób nie będzie mógł prawidłowości takiego katalogu zweryfikować. Nie można bowiem
zap
ominać przy tworzeniu wzorca umowy o przepisach dotyczących oceny ofert, choćby
wskazujących na konieczność badania, czy mamy w postępowaniu do czynienia z rażąco
niską ceną i arytmetycznym wskaźnikiem badania ceny oferty, zastosowania którego nie
wyłącza ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywoływał treść § 4 ust. 3 wzoru umowy,
wskazując, że wartość przyszłego zobowiązania może osiągnąć 107 % kwoty brutto podanej
w ofercie
, co w pewien sposób zabezpieczać ma wybranego wykonawcę przez narzucony
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Z drugiej zaś strony, Zamawiający podkreślał że
zabezpieczył w drodze właściwych postanowień umowy wszelkie ryzyka związane z
realizacją zamówienia, w tym również te, których na etapie zawierania umowy (czy też
składania oferty) nie można było przewidzieć. Jednak żadnych przykładów takich
nadzwyczajnych ryzyk Zamawiający nie podał. We wzorze umowy opisano sposób, w jaki
przebiegała będzie waloryzacja umowna, w odniesieniu do reguł i wskaźników, które zostaną
zastosowane. Nie opisano jednak w jakich okolicznościach, zwłaszcza niemożliwych do
przewidzenia reguły te będą mieć zastosowanie. Przewidywana waloryzacja umowna odnosi
się wyłącznie do wzrostu lub spadku cen. Nie ma tam jednak odniesienia, że te wahania
walutowe spowodowane są sytuacjami nadzwyczajnymi. Nie ma również odniesień, że
waloryzacja będzie możliwa w sytuacjach innych niż wzrost lub spadek cen, np. zmian o
charakterze politycznym.
W skrajnym przypadku można wyobrazić sobie sytuację, w której
wykonanie zobowiązania umownego w ogóle nie będzie możliwe i opisane zasady
waloryzacyjne nie będą miały żadnego zastosowania. Domniemywać więc należy, że reguły
opisane we wzorze umowy
znajdą zastosowanie w stanach faktycznych szczegółowo przez
Zamawiającego opisanych. Podkreślić jeszcze raz należy, że przepisy KC odnoszą się do
elementów zobowiązania nieprzewidywalnych, w tym wypadku więc także innych niż spadek
lub wzrost cen.
Nie można uznać, że wprowadzona waloryzacja umowna i wyłączenie
klauzul rebusowych w pełni zabezpiecza słuszny interes strony zobowiązania.
W ocenie składu orzekającego Izby z natury rzeczy sytuacje, których nie można na
etapie zawierania umowy przewidzieć, trudne są do opisania, tym bardziej do wycenienia.
Z tego po
wodu przede wszystkim, nawet uwzględniając możliwość wyłączenia zastosowania
przepisów KC w zakresie klauzul rebusowych, trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzyć
się racjonalności. W sytuacji, gdy kontrakt zawierany jest przy zastosowania ustawy Pzp,
odn
osi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy
realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla Stron takiego
kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi
na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do
przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja podmiotu zewnętrznego,
niezależnego od Stron kontraktu, to jest niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy
zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Jest to
zabezpieczenie obu stron kontraktu, w tym także podmiotu, który gospodaruje środkami
publicznymi.
Zamawiający nie wykazał złożonym materiałem dowodowym w postaci Informacji z
otwarcia ofert
, że wykonawcy w innych postępowaniach złożyli wiążące oferty, a w treści
wzoru umowy zawarte
były analogiczne wyłączenia stosowania przepisów kc, zawierające
klauzule ustawowe
. Z przedłożonych materiałów wynika jedynie, że w określonych
postępowaniach określeni wykonawcy złożyli oferty w określonej wysokości. Zamawiający
nie przedstawił dowodów potwierdzających, że w przedmiotowych postępowaniach umowy
zawierały tożsame zapisy. Nie można uznać, że informacje związane ze wzorem umowy
mają charakter powszechnie dostępnych, zwłaszcza kiedy postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu ograniczonego, gdzie warunki umowy przekazywane są bezpośrednio
wykonawcom.
Jeszcze raz przypomnienia wymaga, iż zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp
Izba oce
nia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na
podstawie
zebranego materiału. Skoro Zamawiający wywodzi, że warunki kontraktowe były
tożsamo ukształtowane, to powinien powyższe wykazać w toku postępowania
odwoławczego. Ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasad
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego
wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu
Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ).
W zakresie dowodu w postaci opinii prawnej złożonej przez Przystępującego
Budimex S.A. Izba przyjęła ten dokument jako stanowisko własne uczestnika postępowania.
Dokument ten nie ma bowiem innych
walorów dowodowych, nie posiada przymiotu opinii
biegłego, nie prezentuje faktów, lecz został sporządzony na zlecenie strony postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.2 Pzp i
nakazała wykreślenie z
Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wytaczają stosowanie art. 357
1
KC, art. 358
1
§ 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
