rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1937/18
KIO 1937/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2018 r. przez
wykonawcę Vendi Servis sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul.
Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2018 r. przez
wykonawcę Vendi Servis sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź w
postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul.
Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Vendi Servis sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Vendi
Servis sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1937/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2,
04-
749 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów wraz z dzierżawą
pomieszczeń kuchni Zamawiającego”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15 września 2018 roku pod pozycją 2018/S 178-
404051, numer referencyjny: U-41/USP/18.
W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Vendi Servis sp. z
o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź w dniu 25 września 2018r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 142 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie p
rzez Zamawiającego określenia w treści SIWZ (projekcie umowy)
jednoznacznych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w
przypadkach, o których mowa w tym przepisie i wprowadzenie niedopuszczalnego trybu
negocjacyjnego, a także zaniechanie wprowadzenia zmiany wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany minimalnej stawki godzinowej, mającej wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
2.
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zwanego dalej: Kc oraz art.
675 § 1 Kc w
związku z art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień
sprzecznych z naturą stosunku najmu, a to zobowiązania Wykonawcy do uzupełnienia
wyposażenia zużytego w toku prawidłowego używania i nieodpłatnego jego przekazania
Zamawiającemu po rozwiązaniu umowy;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania w sposób nie
wyczerpujący i niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
4.
art 138k ustawy Pzp
poprzez określenie kryterium oceny ofert - „wsad do
kotła” w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych pr
zez wykonawców;
5.
art. 353
1
ustawy Kc oraz art. 483 § 1 ustawy Kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy kar umownych za
niejednoznaczne, nieweryfikowalne i podlegające subiektywnej ocenie uchybienia;
6.
art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art. 557 § 2 zd.
1 i art. 577 § 1 Kc poprzez zastrzeżenie, że 30% zabezpieczenia Zamawiający zatrzyma do
czasu upływu rękojmi za wady i gwarancji, w sytuacji gdy Zamawiający nie przewiduje
konieczności udzielania przez Wykonawcę gwarancji, a z uwagi na charakter dostarczanych
towarów - posiłków Zamawiającemu nie przysługuje rękojmia za wady.
Wobec powyższego Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu:
1.
wykreślenia w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” pkt X. 10 ppkt 1) zd 4;
2.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu" pkt X. 10 ppkt 2) zd. 4 i zastąpienie
zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”;
3.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” pkt X. 10 ppkt 3) zd. 4 i zastąpienie
zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”;
4.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 1) zd. 4;
5.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 2) zd. 4 i zastąpienie zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o
wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów realizacji zamówienia powiększony o podatek
od towarów i usług.”;
6.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 3) zd. 4 i zastąpienie go zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o
wykazany przez W
ykonawcę wzrost kosztów realizacji zamówienia powiększony o podatek
od towarów i usług.”;
7.
zmianę § 11 ust. 10 ppkt 2) zd. 1 poprzez zastąpienie do zdaniem: „zmianę
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”;
8.
zmianę X.10. ppkt 2) zd. 1 poprzez zastąpienie do zdaniem: „zmianę
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”;
9.
wykreślenie Sekcji II pkt 2.4 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczonym
w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE) słów „(stan uzupełniony w ilości wymaganej
do stan
u pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przekazaniu Zamawiającemu.”;
10.
wykreślenie w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) -
w § 5 ust. 1 - słów: „(stan uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów oraz wielkości
produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.
11.
zmianę pkt XI.I.1 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi:
1.
przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.
przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10
wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybuc
ji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje
ważone na oddziałach),
3.
podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące
żywnością),
4.
podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
5.
brak zgodności posiłku z zamówioną dietą łub niezgodność potraw z
planowanym jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem
Zamawiającego,
6.
stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny
lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp., 7. nieterminowość
lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków (opóźnienia większe niż 15 min) w
wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia
uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy.
Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół
pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca. Odmowa uczestniczenia w kontroli
przeprowadzanej przez upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego nie stanowi
podstawy do odstąpienia od naliczenia kar mownych. Łączna wysokość kar umownych z
tytułu wad wskazanych w pkt d) nie może przekroczyć 5 % miesięcznego wynagrodzenia
brutto przysługującego wykonawcy.
12.
zmianę § 12 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi:
1.
przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.
przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10
wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje
ważone na oddziałach),
3.
podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące
żywnością),
4.
podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
5.
brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z
planowanym jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem
Zamawiającego,
6.
sto
sowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny
lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.,
7.
nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min) w wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w
danym miesiącu stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju
stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności
przedstawiciela Wykonawcy. Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony
przez Zamawiającego protokół pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca. Odmowa
uczestniczenia w kontroli przeprowadzanej przez upoważnionego przedstawiciela
Zamawiającego nie stanowi podstawy do odstąpienia od naliczenia kar mownych. Łączna
wysokość kar umownych z tytułu wad wskazanych w pkt d) nie może przekroczyć 5 %
miesięcznego wynagrodzenia brutto przysługującego wykonawcy.”
13.
wykreślenie w § 11 ust, 3 załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy)
-
słów: 6.000.000,00 zł słownie: sześć milionów i wykropkowanie tego miejsca;
14.
wykreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu pkt X ust. 4 tiret drugie;
15.
zmianę pkt XVII.3.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej
treści, treścią proponowaną: „Przewidywany średni dzienny kosztu surowców („wsad do
kotła”) Najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni dzienny koszt surowców
przypadający na 1-go pacjenta, z uwzględnieniem informacji zawartej w Załączniku do SIWZ,
iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien wynosić 6 złotych
netto lub więcej”;
16.
zmianę pkt XVII ppkt 3.2 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej
treści, treścią proponowaną;
„Zamawiający przyzna każdej ofercie określoną ilość punktów, oceniając
przygotowane dokumenty
zgodnie z poniższymi zasadami:
1.
ORGANIZACJA USŁUGI (0 -10pkt):
-
koncepcja dystrybucji posiłków - wyboru systemu dystrybucji pomiędzy
tacowym a bemarowym z opisem - 4 pkt
-
estetyka serwowania posiłków -1 pkt
-
gwarancja zapewnienia jakości (wdrożone procedur zapewnienia jakości), w
tym: zarządzanie ryzykiem, utrzymanie temperatury serwowanych dań, organizacja odbioru
naczyń od pacjenta, sposób postępowania z odpadami, sposób postępowania z myciem i
dezynfekcją naczyń - 5 pkt
2.
ORGANIZACJA ZESPOŁU (0-5pkt):
Zadeklar
owanie ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu zadań
objętych przedmiotem zamówienia
3.
OCENA JADŁOSPISÓW (0-5 pkt)
Zadeklarowanie ile razy w tygodniu Wykonawca będzie planował wysokiej jakości
wędliny
Sposób przyznawania punktów:
1. ORGANIZACJA
USŁUGI (0-10pkt):
a)
Koncepcja dystrybucji posiłków - zasadność wyboru pomiędzy tacowym a
bemarowym z uzasadnieniem i opisem (0-4 pkt):
c) gwarancja zapew
nienia jakości (wdrożone procedury zapewnienia jakości), w tym
(0-5 pkt):
-
zarządzanie ryzykiem,
-
utrzymanie temperatury serwowanych dań,
-
organizacja odbioru naczyń od pacjenta,
-
sposób postępowania z odpadami,
-
sposób postępowania z myciem i dezynfekcją naczyń.
Wybór systemu dystrybucji-tacowy z opisem
4
pkt
Wybór systemu dystrybucji-bemarowy z opisem
2
pkt
Wybór systemu dystrybucji bez opisu
0
pkt
b) estetyka serwowania posiłków (0 - 1pkt):
Zaproponowanie 3 lub więcej rozwiązań zapewniających estetykę
serwowanych posiłków
1
pkt
Zaproponowanie 2 rozwiązań zapewniających estetykę serwowanych
posiłków
0
pkt
2. ORGANI
ZACJA ZESPOŁU (0-5pkt):
a)
Zadeklarowanie
2 dodatkowych etatów pracującego personelu przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia powyżej minimum (określonego w
załączniku nr 6 do umowy) - 5 pkt
b)
Zadeklarowanie
1
dodatkowego
etatu
pracującego personelu przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia w ilości powyżej minimum
(określonego w załączniku nr ó do umowy) - 3 pkt
c)
Zadeklarowanie ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu zadań
objętych przedmiotem zamówienia w ilości minimum (określonego w załączniku nr 6 do
umowy)
– O pkt
3.OCENA JADŁOSPISÓW (0-5) pkt
a)
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów
wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 6
razy w tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 5 pkt
b)
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów
wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 5
razy w tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 3 pkt
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów wędlin
(drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 4 razy w
tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 0 pkt
Na potwierdzenie powyższego kryterium należy dołączyć oświadczenie.”.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dołączenie do oferty wszystkich ww. procedur opierających się na zasadach
systemu HACCP
5
pkt
Dołączenie do oferty mniej niż 3 z w/w procedur opierających się na
zasadach systemu HACCP
1
pkt
Niedołączenie do oferty procedur
0
p
kt
I.
Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu
zamówienie publiczne ma być udzielone na okres 3 lat.
Zauważył również, że w pkt X.10 załącznika do ogłoszenia o zamówieniu pn.
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” oraz w § 11 ust. 10
projekt umowy Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w
sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest zmianą:
1.
stawki podatku od towarów i usług;
2.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
3.
zasad
podlegania
ubezpieczeniom
społecznym
lub
ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe;
- pod warunkiem wykazania
rzeczywistego wpływu zmian na zwiększenie kosztów
realizacji umowy.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający zastrzegł, że w każdym z w/w przypadków „po
ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony przystępują do negocjacji w zakresie
zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.”
Według Odwołującego - wyżej przytoczone sformułowanie pozostaje w sprzeczności
z treścią art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten wymaga określenia w umowie zasad
regulujących zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian w
przepisach dotyczących stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe.
Podniósł przy tym, że z przepisu art. 142 ust 5 ustawy Pzp wynika, że umowa musi
zawierać postanowienia prowadzące do automatycznej zmiany wynagrodzenia w przypadku
wykazania przez wykonawcę wpływu zmian przepisów prawa na koszty realizacji
zamówienia (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2015
r., KIO 2398/15).
Zdaniem Odwołującego - wprowadzenie tego przepisu miało z założenia wyłączać
negocjowanie przez strony zmian wynagrodzenia, a obowiązkiem Zamawiającego było
z
atem określenie zasad na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako
automatycznie mogły, według opisanej krok po kroku procedury, zmienić wysokość
wynagrodzenia wykonawcy (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
maja 2015 r., KIO 941/15).
W ocenie Odwołującego - zaprojektowane przez Zamawiającego postanowienia
określają jedynie tryb wykazywania przez wykonawcę wpływu zmian stanu prawnego na
koszty realizacji zamówienia. Zakończenie tej procedury negocjacjami stron w zakresie
wysokości wynagrodzenia powoduje, że brak jest jakiejkolwiek pewności co do tego, czy i w
jakim stopniu zmiany przepisów prawa i wykazanie przez wykonawcę wpływu tych zmian na
koszty realizacji zamówienia, przełożą się na wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
Dalej wywodził, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego w
rzeczywistości posiada charakter fikcji kontraktowej. Zamawiający owszem przewidział
wspomnianą klauzulę waloryzacyjną, gdyż posiada taki obowiązek na podstawie przepisów
ustawy Pzp, jednak nie daje ona żadnych gwarancji wykonawcy, że po należytym wykazaniu
wpływu zmian przepisów prawa na koszty realizacji umowy, jego wynagrodzenie zostanie
odpowiednio zwiększone.
Argumentował, że nawet najbardziej rzetelnie przygotowane przez wykonawcę
dokumenty potwierdzające wzrost kosztów i możliwie najbardziej precyzyjne obliczenia, nie
gwarantują wykonawcy, że przysługujące mu wynagrodzenie ulegnie zmianie.
W opinii Odwołującego - Zamawiający - po przeprowadzeniu negocjacji - może
zgodzić się na zwaloryzowanie wynagrodzenia w 100%, albo, co bardziej prawdopodobne,
albowiem leży w interesie Zamawiającego, nie wyrazić zgody na zmianę wynagrodzenia.
Pozostawienie postanowienia wskazanego przez Zamawiającego w obecnym
brzmi
eniu, daje Zamawiającemu uprawnienie nie tylko do odmowy dokonania zmiany
wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale także do nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający może wyrazić zgodę na zmianę wynagrodzenia w pełnym zakresie
wykonawcy, którego faworyzuje, a innemu - odmówić takiej zgody.
Podkreślił również, że zakres zmiany wynagrodzenia przewidziany w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp winien być uzależniony od treści i daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i nie powinien być zależny od woli jednej ze stron stosunku prawnego - wyłącza to, bowiem
automatyzm waloryzacji i cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Kontynuując swoje stanowisko, przekonywał, że cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wyraża
zapewnienie obu stronom umowy pewności, iż w razie zaistnienia zewnętrznego zdarzenia w
tym przepisie wskazanego, strony z góry wiedzą, w jaki sposób mają się zachować.
W ten sposób zapewniona jest stabilność finansów Zamawiającego, a z drugiej strony
wykonawca ma gwarancję uwzględnienia jego słusznych interesów.
Stąd obowiązek określenia w SIWZ automatycznych mechanizmów dostosowywania
wynagrodzenia wykonawcy do zewnętrznych warunków, przy zapewnieniu Zamawiającemu
bezpieczeństwa prawnego i koniecznej wiedzy.
Skoro to zdarzenia zewnętrzne determinują moment wejścia w życie zmian, o których
mowa w art. 142 ust, 5 Pzp, to koniecznym jest, aby konsekwencje tych zmian znalazły
odzwierciedlenie w treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i Wykonawcę.
Na marginesie wskazał, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie również
do umów zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne.
Powołał się również na przepis art. 138l ustawy Pzp który stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów
działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI.
Z kolei art. 138m odsyła do odpowiedniego stosowania art. 22-22d, art. 24, art. 29-
30b oraz art. 32-35 Pzp.
Do umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się natomiast przepisy działu IV Pzp o umowach, który nie
reguluje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a umowę zawieraną w wyniku
przeprowadzenia tego postępowania. Dział IV Pzp zawiera przepisy ogólne, które znajdują
zastosowanie również do umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne. Wykładnia przepisu art. 138l Pzp, która
prowadziłaby do uznania, że przepisy Działu IV Pzp nie znajdują zastosowania do umów
zawartych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne, prowadziłoby do sytuacji absurdalnej.
Zarzucił również, że Zamawiający-wbrew art 142 ust 5 ustawy Pzp zaniechał
wprowadzenia postanowienia przewidującego zmianę wynagrodzenia należnego
wykonawcy, w przypadku zmiany przepisów dotyczących minimalnej stawki godzinowej,
mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
II.
Zarzut naruszenia art. 353
1
kod
eksu cywilnego oraz art. 675 § 1 kodeksu
cywilnego w związku z art. 139 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu (zamieszczonym w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE) - w Sekcji II pkt 2.4 lit. c) Zamawiający przewidział, że
„Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do prowadzenia
produkcji posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z przeznaczeniem
dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego)”
Nadto, zaznaczył, że w Sekcji II pkt 2.4 lit. d) Zamawiający przewidział, że „po
zakończeniu umowy, po skontrolowanym stanie technicznym i eksploatacyjnym:
dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia, meble, naczynia,
sztućce, naczynia grzewcze, termoizolacyjne i pozostały sprzęt gastronomiczny (stan
uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.”
Zwrócił również uwagę, że w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt
umowy) -
w § 5 ust. 1 - Zamawiający wymaga: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego,
na własny koszt, uzupełniania wymaganych do prowadzenia produkcji posiłków urządzeń,
sprzętu i naczyń (zwanych w dalszej treści umowy wyposażeniem). Wykonawca dba o
należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu, urządzeń, sprzętu i naczyń, prowadząc
serwis na własny koszt, jak również przeprowadzając okresowe przeglądy, konserwacje
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym
stanie technic
znym: dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia,
meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do
stanu pacjentów oraz wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przeka
zaniu Zamawiającemu.
Następnie wskazał, że w § 14 lit. 1) projektu umowy Zamawiający przewidział
zobowiązanie Wykonawcy do „uzupełnienia na nowy skasowanego sprzętu lub trwale
uszkodzonego nie dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tego tytułu po rozwiązaniu
umowy.”
Zamawiający przewidział zatem, że Wykonawca może przygotowywać posiłki jedynie
w pomieszczeniach Zamawiającego.
W tym celu Wykonawca musi zawrzeć z Zamawiającym umowę dzierżawy
pomieszczeń wraz z wyposażeniem.
Jednocześnie Zamawiający przewidział obowiązek uzupełniania wyposażenia w toku
jego zużywania i nieodpłatnego przekazania go Zamawiającemu po zakończeniu umowy.
W związku z powyższym Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział - wbrew
zastosowanej terminologii -
że Zamawiający wynajmie Wykonawcy pomieszczenia kuchenne
wraz z wyposażeniem.
Nie znajdzie tutaj zastosowania umowa dzierżawy, bowiem zgodnie z art. 693
Kodeksu cywilnego, dzierżawa polega na oddaniu rzeczy do używania i pobierania z niej
pożytków.
Przekonywał, że oddanie do używania wyposażonych pomieszczeń w celu
prowadzenia w nich działalności gospodarczej nie wiąże się z pobieraniem pożytków.
Pomieszczenia te nie przynoszą dochodów, których pobieranie mogłoby się wiązać z
dzierżawą rzeczy. Wykonawca będzie uzyskiwał dochód dopiero po sprzedaży posiłków,
które przygotuje w tych pomieszczeniach. Używanie cudzych pomieszczeń do prowadzenia
działalności gospodarczej nie oznacza zatem zawarcia umowy dzierżawy.
Zdaniem Odwołującego - przewidziany przez Zamawiającego stosunek prawny, na
mocy którego Wykonawca będzie mógł użytkować pomieszczenia kuchenne
Zamawiającego, to najem.
Z przepisu art. 675 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, że najemca nie ponosi
odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem prawidłowego używania.
Według Odwołującego - przeciwne postanowienia umowy - zgodnie z art. 353
1
w zw.
z art. 58 Kodeksu cywilnego -
są nieważne, jako sprzeczne z naturą stosunku najmu.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający zastrzegając obowiązek nieodpłatnego
przekazania
mu wyposażenia, które zostanie przez Wykonawcę wniesione do najmowanych
pomieszczeń w celu zastąpienia tego wyposażenia, które w toku prawidłowego używania
ulegnie zużyciu, narusza granice swobody umów.
Zamawiający proponując postanowienia umowy sprzeczne z naturą stosunku
prawnego nadużywa swojej pozycji kontraktowej.
Mając na uwadze, że proponowane przez Zamawiającego postanowienia umowy są
nieważne, Odwołujący wnosił o ich wykreślenie.
III.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu (zamieszczonym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE) - w Sekcji II pkt 2.4 lit. c) Zamawiający
przewidział, że „Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do
pr
owadzenia produkcji posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z
przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych, a nie użytku domowego)”.
Nadto, wskazał, że Sekcji II pkt 2.4 lit. d) Zamawiający przewidział, że „po
zakończeniu umowy, po skontrolowanym stanie technicznym i eksploatacyjnym:
dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia, meble, naczynia,
sztućce, naczynia grzewcze, termoizolacyjne i pozostały sprzęt gastronomiczny (stan
uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.”
Podniósł również, że w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) -
w § 5 ust. 1 - Zamawiający wymaga: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego, na
własny koszt, uzupełniania wymaganych do prowadzenia produkcji posiłków urządzeń,
sprzętu i naczyń (zwanych w dalszej treści umowy wyposażeniem). Wykonawca dba o
należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu, urządzeń, sprzętu i naczyń, prowadząc
serwis na własny koszt, jak również przeprowadzając okresowe przeglądy, konserwacje
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym
stanie technicznym: dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia,
meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do
stanu pacjentów oraz wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przekazaniu Zamawiającemu.”.
Z kolei w § 14 lit. ł) projektu umowy Zamawiający przewidział zobowiązanie
Wykonawcy do „uzupełnienia na nowy skasowanego sprzętu lub trwale uszkodzonego nie
dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tego tytułu po rozwiązaniu umowy”.
Zarzucił, że Zamawiający nie określił wyczerpująco i jednoznacznie, jakie
wyposażenie winno być w toku realizacji umowy (3 lata) uzupełnione. Zamawiający nie
określił stopnia zużycia poszczególnych sprzętów oraz nie wskazał, który sprzęt ulegnie
zużyciu na skutek prawidłowego używania. Zamawiający nie wskazał zatem wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
IV.
Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał pkt XVII.3.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców („wsad do kotła”), gdzie
Zamawia
jący wskazał, że najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni
dzienny koszt surowców przypadający na 1-go pacjenta, z uwzględnieniem informacji
zawartej w Załączniku do SIWZ, iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1
osobodnia powinien by
ć równy 40 % lub większy niż 40 %.
Tak opisane kryterium oceny ofert o randze 20 % jest niejednoznaczne i
nieprzejrzyste, uniemożliwia sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Przyznał, że zrozumiałym jest, że Zamawiający dąży do zapewnienia przez
wykonawców „wsadu do kotła” na odpowiednim poziomie, zapewniającym najwyższą jakość
usługi.
Według Odwołującego - tak opisane kryterium oceny ofert nie pozwala jednak na
osiągnięcie tego celu ani na zweryfikowanie jaki rzeczywiście udział w cenie zaoferowanej
przez wykonawcę za osobodzień stanowi tzw. „wsad do kotła”, otwiera drogę wykonawcom
do manipulacji w tym zakresie.
W przekonaniu Odwołującego - prawidłowym, jednoznacznym i przejrzystym opisem
tego rodzaju kryterium oceny ofert (stosowan
ym przez innych Zamawiających) jest
określenie wartości „wsadu do kotła” na pewnym, minimalnym poziomie określonym w
stawce „złotych.”
Taki opis kryterium „wsad do kotła” pozwoli Zamawiającemu i innym wykonawcom na
weryfikację w jakiej konkretnie wysokości wykonawcy deklamują „wsad do kotła” oraz
zapewni stałość tej kwoty przez cały okres realizacji zamówienia.
V.
Zarzut naruszenia art. 353
1
kodeksu cywilny oraz art. 483 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp.
Od
wołujący powołał się na treść pkt XI.I.1 lit. d) załącznika do ogłoszenia o
zamówieniu pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu”
oraz § 12 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy), gdzie Zamawiający
przewi
dział kary umowne w wysokości 1% miesięcznej wartości usługi brutto (w danym
miesiącu stwierdzenia uchybienia) za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w
wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela
Wykonawcy,
a obejmujące:
1.„przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych
porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje ważone na
oddziałach),
3.podanie potrawy przypalonej,
4.podanie potrawy przesolonej,
5.podanie potrawy zbyt mocno przyprawionej (np. zbyt duża ilość pieprzu na poziomie
nieakceptowalnym sensorycznie),
6.podanie zanieczyszczonej potrawy,
7.podanie potrawy
nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
8.brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z planowanym
jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego,
9.potrawa niezgodna z recepturą - np. w ocenie sensorycznej zbyt duża ilość bułki w
pulpecie mięsnym lub zbyt mała ilość mięsa w zupach wzmacnianych - do sondy lub
przecierane,
10.zupy zbyt rzadkie, wodniste,
11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna,
12.potrawa z założenia gotowana lub pieczona, a podane pacjentowi jako
niedogotowana lub niedopieczona,
13.stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny lub
mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp,
14.nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min),
15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej.”.
Według Odwołującego powyższe okoliczności warunkujące nałożenie kary umownej
na wykonawcę są niedookreślone.
Pojęcia opisujące przesłanki do obciążenia wykonawcy karami umownymi nie są
wystarczająco precyzyjne.
Zarzucił, że Zamawiający nie dookreślił, czym jest potrawa przypalona, przesolona,
czy zbyt mocno przyprawiona.
Nie jest również dookreśloną przesłanką nałożenia kary umownej niezgodność z
recepturą - w ocenie sensorycznej.
Zamawiający nie określił, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana
za zbyt rzadką czy wodnistą, a jakie potrawa mięsna, aby nie została uznana za zbyt twardą
lub niepoddaną dostatecznej obróbce termicznej.
Ponadto niezrozumiałe jest, na czym ma polegać inna wada posiłku wynikająca z
dokumentacji żywieniowej.
Zdaniem Odwołującego - pojęcia użyte przez Zamawiającego w celu określenia
sytuacji, w których należna jest kara umowna, odwołują się do sfery subiektywnych odczuć
osoby spożywającej potrawę.
Nie zostało wskazane, kto będzie oceniał prawidłowość posiłków, ani czy uchybienia
muszą dotyczyć wszystkich wydanych porcji na wszystkich oddziałach, czy nawet
pojedynczej porcji na jednym oddziale.
Według Odwołującego - brak obiektywnych kryteriów stwierdzenia uchybienia
prowadzi do ustalenia, iż kary umowne nie zostały w umowie zastrzeżone.
Kara umowna pełni funkcję gwarancyjno - zabezpieczającą jedynie wtedy, kiedy w
umowie okr
eślono w sposób dostateczny rygory prawidłowej realizacji usługi.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które
wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem.
Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z
którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego
ich wyszczególnienia (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20
stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13).
Dodatkowo, podniósł, że Zamawiający nie przewidział miesięcznego limitu
nakładanych kar umownych.
Wobec niejasnych postanowi
eń dotyczących tego, czy wada ma dotyczyć pojedynczej
porcji, czy danego posiłku, brak limitu nakładanych w danym miesiącu kar umownych może
prowadzić do pozbawienia wykonawcy w całości wynagrodzenia miesięcznego.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie przewidział możliwości usunięcia przez
wykonawcę uchybień czy wad jako okoliczności wyłączającej uprawnienie Zamawiającego
do obciążenia karą umowną.
Zdaniem Odwołującego - kary te nie uwzględniają charakteru usługi.
Odwołujący stanął na stanowisku, że obciążenie karą umowną za stwierdzenie
choćby jednej wady w przygotowanym posiłku nie powinno dawać uprawnienia
Zamawiającemu do obciążenia wykonawcy karą umowną.
Kary umowne winny uwzględniać masowy charakter usługi i subiektywny charakter
wymienionych wad.
Obciążenie karą umowną za jednorazowe stwierdzenie wady, z możliwością
kumulowania kar umownych za każdą wadę z osobna może prowadzić do obciążenia
kilkoma karami umownymi za kilka wad w tym samym posiłku.
Jednorazowe stwierdzenie kilku wad jednego
posiłku może natomiast prowadzić, przy
uwzględnieniu wygórowanej wysokości kar umownych do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia za cały miesiąc świadczenia usługi, co jest niedopuszczalne.
W świetle powyższego kary umowne powinny być – w opinii Odwołującego -
zastrzeżone jedynie w przypadku co najmniej dwukrotnego w danym miesiącu stwierdzenia
wady tego samego rodzaju.
Postawił tezę, że relacja wysokości przewidzianych kar umownych do uchybień, na
wypadek których zostały przewidziane, powoduje zachwianie relacji pomiędzy wysokością
zastrzeżonej kary umownej do wysokości wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania oraz
zachwianie stosunku wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej
szkody.
Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zas
trzeżonym w określonej
wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
Zarzucił, że kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego pozwolą mu nie tylko na
pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na sfinansowanie znaczne
j części
zamówienia przez Wykonawcę, a tym samym na wzbogacenie Zamawiającego.
Przekonywał, że pozbawienie Wykonawcy znacznej części miesięcznego
wynagrodzenia z powodu jednorazowych uchybień, doprowadzi do zachwiania zasady
ekwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym. Fakt, że kara umowna
pełni funkcję dyscyplinującą, nie może prowadzić do nadmiernego wzbogacenia
Zamawiającego. Kara umowna pełni w pierwszej kolejności funkcję odszkodowawczą.
Przewidziane przez Zamawiającego kary umowne są nie do zaakceptowania,
ponieważ prowadzą do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron, w sposób nieadekwatny do
celu ochrony, którą zamierzała uzyskać strona przez jej wprowadzenie.
VI.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy
Pzp.
W ramach tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że w załączniku do ogłoszenia o
zamówieniu (projekt umowy) - w § 11 ust. 3 - Zamawiający przewidział wartość umowy w
wysokości 6.000.000,00 (sześciu milionów) złotych brutto.
Wartość umowy stanowi iloczyn wartości osobodnia i 290 osobodni oraz 1096 dni.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie czekając na złożenie przez Wykonawców
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, przesądził o tym, że wartość umowy wynosić będzie
6.000.000,00 złotych, a tym samym, że wartość jednego osobodnia będzie wynosić 18,88
złotych brutto.
Zamawiający, do czasu rozstrzygnięcia postępowania, nie jest władny ustalić w
projekcie umowy, jaka będzie wartość umowy.
Takie postępowanie Zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie w § 11 ust. 3 załącznika nr 1 do
ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy) słów: „6.000,000,00 zł słownie: sześć milionów” i
wykropkowanie tego miejsca.
VII.
Zarzut naruszenia art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy
Pzp oraz art. 557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu - w pkt X
ust. 4 tiret drugie -
Zamawiający przewidział, że „kwota przeznaczona na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości będzie wynosić 30% wysokości
zabezpieczenia. Kwota ta zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu
rękojmi za wady i gwarancji jakościowej”.
W związku z tym Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział obowiązku
udzielenia przez Wykonawcę gwarancji. W świetle art. 577 Kodeksu cywilnego gwarancja
wymaga złożenia przez gwaranta oświadczenia gwarancyjnego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiającemu nie przysługują również żadne uprawnienia
z tytułu rękojmi za wady towaru, bowiem zamówione posiłki mają charakter rzeczy
określonych co do gatunku i rzeczy przyszłych, dlatego od chwili ich odebrania
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie z tytułu rękojmi.
Zatem skoro Zamawiający nie przewidział obowiązku udzielenia mu gwarancji, to nie
może skorzystać z uprawnienia z art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zatrzymać części
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
VIII.
Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt XVII ppkt 3.2.ogłoszenia o zamówieniu określił pozacenowe
kryterium oceny ofert pn, „Funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji posiłków”
- ranga 20 %.
Zamawiający przewidział, że przyzna punkty za:
„1. ORGANIZACJĘ USŁUGI (0-10pkt):
-
koncepcja dystrybucji posiłków - zasadność wyboru oraz szczegółowy opis
proponowanych rozwiązań wynikających z określonego systemu dystrybucji posiłków
-
estetyka serwowania posiłków
-
gwarancja zapewnienia jakości (wdrożone procedur zapewnienia jakości), w
tym: zarządzanie ryzykiem, utrzymanie temperatury serwowanych dań, organizacja odbioru
naczyń od pacjenta, sposób postępowania z odpadami, sposób postępowania z myciem i
dezynfekcją naczyń.
2.
ORGANIZACJĘ ZESPOŁU (0-Spkt):
-
liczebność personelu w odniesieniu do przyjętych rozwiązań
-
organizacja pracy na poszczególnych szczeblach struktury (czytelność podział
ról i zakres odpowiedzialności członków zespołu w stosunku do celów zamówienia),
-
organizacja pracy - dni powszednie a dni weekendowe oraz w sytuacji
zwolnień lekarskich i/ lub urlopów wypoczynkowych
-
przepływ informacji pomiędzy członkami zespołu, obieg informacji pomiędzy
kuchnią a oddziałami szpitalnymi
-
koordynacja realizacji zamówienia przez kierownika/ managera kuchni
3.
OCENĘ 14-DNIOWYCH JADŁOSPISÓW (dieta podstawowa Ill-posiłkowa,
dieta wrzodowa V-
posiłkowa, dieta cukrzycowa VI-posiłkowa), w kontekście wymagań
Zamawiającego, opatrzonych pieczęcią i podpisem uprawnionego pracownika Wykonawcy -
dietetyka (0-Spkt),
Zamawiający dodatkowo oczekuje po jednym dziennym wydruku (bądź komplecie
wydruków) dla każdej z trzech wymienionych diet (z programu MAPI Jadłospis, MAPI
Jadłospis 2 lub tożsamego), zawierającym:
-
wyodrębnione alergeny
-
wartość
odżywczą
(kaloryczność,
zawartość
białka,
tłuszczów
i
węglowodanów)
-
wartość netto/ brutto za całodzienne wyżywienie oraz z podziałem na
poszczególne posiłki
-
wykaz surowców (materiałów) do przygotowania posiłków wraz z gramaturą i ceną
jednostkową. ”
Zamawiający wymienił wprawdzie kryteria, które będą brane pod uwagę przy
przyznawaniu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, jednak nie przewidział
sposobu przydzielenia punktów. Zamawiający nie wskazał, jakie rozwiązania muszą zostać
przewidziane przez Wykonawcę w zaproponowanym systemie dystrybucji posiłków, aby
otrzymać określoną ilość punktów. Kryterium pozacenowe ma charakter wyłącznie
uznaniowy, subiektywny a tym samym nieweryfikowalny. Wykonawcy, którzy nie znają
preferencji Zamawiającego, nie są w stanie ocenić, jakie elementy zaproponowanego
systemu dystrybucji zostaną pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.
Zamawiający winien wskazać szereg informacji pozwalających na weryfikację
przyznania punktów w/w kryterium oraz umożliwiających Wykonawcom zaproponowanie
rozwiązań, za które otrzymają możliwie najwyższą ilość punktów.
Zamawiający winien wskazać m.in.: jaką liczbę punktów otrzyma Wykonawca za
zaoferowanie systemu dystrybucji tacowej, za zaoferowanie systemu dystrybucji bemarowej,
czy za dokonanie opisu wybranego systemu dystrybucji zostaną przyznane dodatkowe
punkty, czy taką samą ilość punktów otrzyma Wykonawca, który wskaże, że oferowane
przez niego posiłki będą estetyczne i Wykonawca, który zaproponuje szereg szczegółowo
opisanych rozwiązań zapewniających estetykę serwowanych posiłków, czy taką samą ilość
punktów otrzyma Wykonawca, który załączy do ofert procedury opierające się na zasadach
systemu HACCP, co wykonawca, który nie załączy żadnej procedury, ile punktów otrzyma
Wykonawca, który zadeklarował ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu
zadań objętych przedmiotem zamówienia w ilości minimum (określonego w załączniku nr 6
do umowy), ile punktów otrzyma wykonawca, który zaoferował np. dwa dodatkowe etaty przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia powyżej minimum i szereg innych
elementów.
Brak precyzyjnego opisania przez Zamawiającego w/w pozacenowego kryterium
oceny ofert prowadzi do rażącego zachwiania zasady równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości i obiektywizmu. Nieujednoznaczniony opis wskazanego kryterium
pozwala na różną wykładnię stopnia spełnienia tego kryterium a tym samym na
nieweryfikowalną jego ocenę dokonaną przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych
kryteriów oceny ofert celem zapewnienia obiektywizmu i zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty,
która będzie ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego, w
przypadku kryteriów jakościowych. o cennych, w których naturę wpisana jest możliwość
różnej wykładni stopnia wypełnienia kryterium. Zamawiający powinien dołożyć należytej
staranności, aby zasady oceny zostały opisane w sposób minimalizujący na miarę
możliwości wszelkie niejednoznaczności w opisie, a takie subiektywizm i uznaniowość oceny
(tak też słusznie KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 45/18, LEX
2472045).
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i
ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie
wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWZ - na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (tak: wyrok KIO z dnia 29 grudnia
2016 roku, sygn. akt 2342/16, LEX nr 2188479).
Proponowane przez Odwołującego zmiany w przedmiocie konkretyzacji opisu
pozacenowych kryteriów ocen, pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 138r ust. 3 Pzp, tj. oferty, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów ustalonych przez Zamawiającego.
Jednakże, aby Zamawiający mógł wybrać ofertę rzeczywiście najkorzystniejszą, owe poza
cenowe kryteria muszą zostać sformułowane w sposób konkretny, wykluczający w jak
największym stopniu ocenność ze strony Zamawiającego. Wprowadzenie sposobu
przydzielania punktacji pozwoli na możliwość dokonania precyzyjnej oceny złożonych ofert
pod kątem zaoferowanych rozwiązań, co pozwoli na przeprowadzenie postępowania oraz
wybór oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady obiektywizmu i równego traktowania
uczestników postępowania.
Kryterium poza
cenowe, zaproponowane przez Zamawiającego, narusza zasadę
przejrzystości. Ponadto jest przejawem nierównego traktowania Wykonawców, bowiem
preferuje aktualnego Wykonawcę, który zna oczekiwania Zamawiającego oraz wprowadza
ryzyko przypisania większej liczby punktów aktualnemu wykonawcy de facto bez możliwości
jakiejkolwiek kontroli ze strony innych uczestników postępowania.
Wobec powyższego należało wnieść o zmianę pkt XVII ppkt 3.2 ogłoszenia o
zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej treści, treścią odpowiadającą wymogowi
przejrzystości, precyzyjności i równego traktowania Wykonawców.
Wobec po
wyższego wnoszę jak na wstępie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, odpowiedzi (repliki) Zamawiającego na
odwołanie z dnia 5 października 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, iż cofa ze skutkiem prawnym zarzut określony w pkt w 2 oraz 3 odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 353
¹
kc oraz art. 675 § 1 kc w związku z art. 139 ustawy ustawy Pzp
(zarzut z pkt 2)
, a także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 138n ustawy
Pzp(zarzut z pkt 3)
z omówioną do nich argumentacją znajdującą się w pkt 2 i 6
uzasadnienia
odwołania.
Dodatkowo, na rozprawie pełnomocnik Odwołującego sprostował swoje
oświadczenie, że nie cofnął zarzutu 3 z uzasadnienia odwołania dotyczącego rozliczenia po
zakończeniu umowy.
W związku z powyższym rozstrzygnięcie o powyższych cofniętych zarzutach Izba
uznała za bezprzedmiotowe.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie pozostałych zarzutów
odwołania, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.142 ust.5 ustawy Pzp w
związku z art.7 ust.1, art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.138m ustawy Pzp, art.138k
ustawy Pzp, art.353
1
oraz art. 483
§ 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 29 ust.1 i 2 ustawy
Pzp i art.139 ustawy Pzp, art. 15
1 ust.2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 139 ustawy Pzp oraz
art. 557 § 2 zd.1 i art.577 § 1 kodeksu cywilnego.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale X pkt 10
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
wzajemnych rozli
czeń postanowił, co następuje:
Strony dopuszczają możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji
umowy w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest:
1) zmianą stawki podatku od towarów i usług, pod warunkiem, iż Wykonawca
wykaże, że zmiana stawki podatku od towarów i usług realnie zwiększyła koszty Wykonawcy
przy realizacji przedmiotu umowy. w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek w terminie
30 dni od zmiany wysokości stawki podatku od towarów i usług złożyć do Zamawiającego
pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty wpływ zmiany stawki podatku na
zwiększeni kosztów realizacji umowy, przedstawiając w tym szczegółowe wyliczenia i
zależności między zmianą stawki podatku od towarów i usług a wzrostem kosztów realizacji
umowy. Zamawiający w terminie 10 dni od dnia złożenia wniosku ocenia czy Wykonawca
wykazał rzeczywisty wpływ zmian na wzrost kosztów realizacji umowy. Po ocenie
dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony przystępują do negocjacji w zakresie
zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto, przy czym wynagrodzenie umowne netto
pozostanie bez zmian. Wynagrodzenie brutto wykonawcy ulega zmianie w przypadku
wejścia w życie zmiany przepisów w zakresie wysokości podatku od towarów i usług (VAT)
mających zastosowanie w czasie realizacji niniejszej umowy. Wówczas, wynagrodzenie
brutto Wykonawcy za część prac wykonywaną po terminie wprowadzenia zmiany ulegnie
stosownym zmianom natomiast wartość wynagrodzenia netto pozostanie bez zmian.
2) zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie zwiększeniem kosztów po stronie
Wykonawcy związanych z realizacją umowy. W takim przypadku Wykonawca ma obowiązek
w terminie 30 dni od zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia złożyć do
Zamawiającego pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty wpływ zmiany
minimalnego wynagrodzenia na zwiększenie kosztów realizacji umowy, przedstawiając w
tym szczegółowe wyliczenia i zależności między zmianą wysokości minimalnego
wynagrodzenia a wzrostem kosztów realizacji umowy. zamawiający w terminie 10 dni od
złożenia wniosku ocenia czy wykonawca wykazał rzeczywisty wpływ zmiany na wzrost
kosztów realizacji umowy. Po ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.
3) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub w
ysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę rzeczywistego wpływu zmian zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na zwiększenie kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy; W takim przypadku Wykonawca ma obowiązek w terminie 30 dni od
zmian złożyć do Zamawiającego pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty
wpływ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na
zwiększenie kosztów realizacji umowy, przedstawiając w tym szczegółowe wyliczenia i
zależności między zmianą zasad przyznawania a wzrostem kosztów realizacji umowy.
Zamawiający w terminie 10 dni od dnia złożenia wniosku ocenia czy wykonawca wykazał
rzeczywisty wpływ zmian w zakresie podlegania lub zmian wysokości składek na wzrost
kosztów realizacji umowy. Po ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Stron
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.
Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 11 ust.10 projektu umowy.
W związku z powołanymi wyżej postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu - według
zapatrywania Izby -
zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Stosownie do brzmienia art.142 ust.5 ustawy Pzp u
mowa zawarta na okres dłuższy
niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1)
stawki podatku od towarów i usług,
2)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Powyższy przepis nie zawiera obowiązku nałożonego na Zamawiającego
szczegółowego uregulowania wszystkich kwestii związanych z sytuacją wystąpienia zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Wymaga wskazania, że przepis ten zobowiązuje Zamawiającego jedynie do
określenia na gruncie kontraktu zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie Izby -
Zamawiający takie reguły(zasady) w rozdziale X pkt 10
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i w § 11 ust.10 projektu umowy przewidział.
Samo zaś kwestionowanie przez Odwołującego czynności negocjacyjnych w
warunkach nie zaskarżenia procedury składania do Zamawiającego pisemnego wniosku z
uza
sadnieniem wzrostu tych kosztów wydaje się bezzasadne.
Jeżeliby uznać rozumowanie Odwołującego za prawidłowe należałoby przyjąć, że
odmienna ocena przez Zamawiającego wskazywanych przez wykonawcę przesłanek
wzrostu wynagrodzenia prowadziłaby bezpośrednio do sytuacji spornej, bez rozwiązania
konfliktu
odnoszącego się do zmiany wysokości wynagrodzenia.
W przeciwieństwie do powyższej sytuacji procedura negocjacyjna umożliwia stronom
przedstawienie własnych racji i dyskusję w tej mierze, której celem jest w rezultacie zmiana
wynagrodzenia
, do czego zresztą zobowiązuje się Zamawiający poprzez zapis, że
wynagrodzenie brutto wykonawcy ulega zmianie.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący zaproponował klauzulę zmieniającą
wysokość wynagrodzenia w warunkach jego wykazania przez wykonawcę, co – w ocenie
Izby
– nadal nie usuwa możliwości wystąpienia sporu prawnego, którego obawia się
Odwołujący, bowiem sformułowanie „wykazany” w powyższych postanowieniach ogłoszenia i
projektu umowy nie jest precyzyjne.
Innymi s
łowy, to co dla Odwołującego zdaje się być oczywiste w zakresie zmiany
przepisów i wzrostu kosztów wynagrodzenia, dla Zamawiającego może być już nie do
zaakceptowania.
Powołane wyżej postanowienia ogłoszenia i projektu umowy obejmują – w opinii Izby
– również sytuację zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia odwołania, jeżeli chodzi o zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy Pzp (pkt 3 z uzasadnienia
Odwołania), to - w ocenie Izby - również nie jest on trafny.
Dla potrzeb rozstrzygnięcia tego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji II.2.4.
ogłoszenia postanowił, co następuje:
c. Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do
prowadzenia produkcji
posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z
przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego).
d. Wykonawca dba o należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu (pomieszczeń,
ścian, narożników, oświetlenia, itp.), wszelkich urządzeń, sprzętu i innych elementów
wyposażenia, prowadząc bieżący serwis, jak również przeprowadzając na własny koszt
okresowe przeglądy, konserwacje wraz ze stosownymi świadectwami wzorcowania, itp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że stosownie do § 13 ust.1 projektu umowy -
Dzierżawa pomieszczeń Kuchni i jej wyposażenia Zamawiający oddaje Wykonawcy do
używania i pobierania pożytków powierzchnię 1259,4 m², znajdującą się w budynku E
Szpitala ( pomieszczenia Kuchni ) wraz z wyposażeniem przejętym na podstawie protokołu
zdawczo-odbiorczego.
Nadto, na podstawie
ust. 3 powyższego postanowienia umownego wykonawca
będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia, iż zapoznał się ze stanem technicznym
przedmiotu dzierżawy.
W tym celu na gruncie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający przewidział Załącznik nr 7 Wykaz sprzętu (łącznie z wentylacją i
wyposażeniem nietrwałym) pozostającego własnością MSSW wraz z opisem aktualnego
stanu technicznego (na dzień: 31.08.2018r.)
Po dokonaniu analizy powyższych postanowień, Izba stanęła na stanowisku, że nie
jest możliwym narzucanie przez Zamawiającego wykonawcom niejako z góry obowiązku
wymiany przekazanego
sprzętu, wyposażenia, urządzeń, które nadają się do normalnego
użytku, a zmiana lub utrata ich walorów może ewentualnie nastąpić dopiero w trakcie
wykonania zamówienia, co w konsekwencji będzie rodzić po stronie wykonawcy
uruchomienie powyższych obowiązków umownych.
Dodatkowo, na rozprawie Izba ustaliła, że była już przeprowadzona wizja lokalna
pomieszczeń i oględziny sprzętu, urządzeń i wyposażenia, a Odwołujący oświadczył, że brał
udział w tych oględzinach.
Według Izby – zapoznanie się przez Odwołującego ze stanem technicznym kuchni
pozwoli mu na prawidłowego skalkulowanie kosztów należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 138k ustawy Pzp Izba uznała ten zarzut za
nieudowodniony.
Izba ustaliła, że w pkt XVII 3.3. Zamawiający wprowadził wymóg dotyczący
przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców („wsad do kotła”), zgodnie z którym,
najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni dzienny koszt surowców
przypadający na 1-ego pacjenta, z uwzględnieniem informacji zawartej w Załączniku do
SIWZ, iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien wynosić ≥
40%.
Odwołujący w tej materii nie przeprowadził stosownego wywodu wykazującego, że
wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien być określony przez
wpis danej kwoty granicznej, a nie wskaźnik procentowy.
Izba uznała, że powyższe zasady odnoszą się w równym stopniu do wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kodeksu cywilny oraz art. 483 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp Izba n
ie podzieliła
argumentacji prezentowanej przez Odwołującego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt XI.I.1 lit. d szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu oraz § 12 lit. d projektu umowy ustanowił kary
umowne dotyczące usług kompleksowego żywienia pacjentów i postanowił, że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający obciąży Wykonawcę karami
umownymi w następujących wypadkach: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne
za wady w wykonaniu usługi:
1. przekrac
zające 15% zaniżenie temperatury posiłku – temperatura posiłków
mierzona na oddziałach w momencie dystrybucji pacjentom
2. przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych
porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje ważone na
oddziałach)
3. podanie potrawy przypalonej
4. podanie potrawy przesolonej
5. podanie potrawy zbyt mocno przyprawionej (na poziomie nieakceptowalnym
sensorycznie)
6. podanie potrawy o smaku niecharakterystycznym, obcym
7.
podanie zanieczyszczonej potrawy, np. ciało obce lub źle umyta, widoczne
zanieczyszczenia, np. ziemia lub inne
8. podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców
9. brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z planowanym
jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego
10.zupy zbyt rzadkie, wodniste
11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna
12.potrawa z założenia gotowana lub pieczona, a podane pacjentowi jako
niedogotowana lub niedopieczona
13.stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny lub
mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.
14.nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min)
15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej
w wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia
uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzone
j kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy.
Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół
pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca.
Zgodnie z brzmieniem art. 353
1
kodeksu cywilnego stro
ny zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Określona w tym przepisie zasada swobody umów daje stronom możliwość
dowolnego kształtowania jej treści i Izba nie może ingerować w tę wolność.
Zdaniem Izby -
Odwołujący nie wykazał okoliczności wystąpienia kolizji treści lub celu
tej umowy z jej
właściwością (naturą), ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
W przekonaniu Izby - k
ażde ryzyko kontraktowe profesjonalny wykonawca kalkuluje
indywidualnie i proponowana wysokość kar umownych może wpływać na wysokość ceny
ofertowej, lecz nie oznacza to swobody kontraktowania nie uwzględniającej potrzeb
Zamawiającego.
Jednocześnie w myśl art. 484. § 1 zd.1 kodeksu cywilnego w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w
zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
Powyższy przepis wskazuje, że dopuszczalne jest ustanowienie kary umownej w
wysokości przekraczającej poniesioną szkodę.
Wymaga również zauważenia, że miarkowanie wysokości kary umownej, jeżeli jest
ona
rażąco wygórowana należy kognicji do sądu powszechnego.
Zgodnie z art. 484
§ 1 § 2 kodeksu cywilnego jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej
części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy
wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
W ocenie Izby
– Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w tej materii
opisał przedmiot zamówienia, wymieniając enumeratywnie okoliczności uzasadniające
zapłatę kar umownych.
Każda ze wskazanych wyżej sytuacji została skonkretyzowana i ma charakter
obiektywny.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139
ustawy Pzp oraz art.
557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc, Izba uznała go za chybiony.
Izba ustaliła w pkt X ust.4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustanowił warunki i
termin zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ten sposób, że:
-
Zamawiający zwróci zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane,
-
Kwota przeznaczona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i
gwarancji jakości będzie wynosić 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta zostanie
zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady i gwarancji
jakościowej.
Stosownie do art.557 § 2 kodeksu cywilnego gdy przedmiotem sprzedaży są rzeczy
oznaczone tylko c
o do gatunku albo rzeczy mające powstać w przyszłości, sprzedawca jest
zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili
wydania rzeczy.
W przekonaniu Izby trudno jest mówić o możliwości powzięcia wiedzy przez
Zam
awiającego o wadzie posiłku w chwili jego wydania, jeżeli jest on wydawany
bezpośrednio pacjentom, a wobec tego należy przyjąć, że odpowiedzialność wykonawcy za
wadliwe świadczenie usługi żywieniowej jest objęta odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i w
związku z tym prawnie dopuszczalne jest zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i
gwarancji.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 138k ustawy Pzp Izba uznała go za
nieuzasadniony.
Według Izby opis w kryterium funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji
posiłków był wystarczająco szczegółowy i dostosowany do potrzeb Zamawiającego
premiując wykonawcę świadczącego w sposób najbardziej sprawny i właściwy pod
względem jakości podawanych posiłków.
Proponowany przez Odwołującego opis ma charakter przykładowy i nie uwzględnia
specyfiki świadczeń u Zamawiającego, jak chociażby tych określonych w podkryterium oceny
14 dniowych jadłospisów przy uwzględnieniu wskazań dietetycznych.
Z tych wszystkich umotywowanych wyżej powodów Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający przygotował przetarg na usługi społeczne z poszanowaniem przepisu art.138k
ustawy Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający określa sposób przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem
obowi
ązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad
równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Vendi Servis sp. z o. o. z siedzibą
w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Vendi
Servis sp.
z o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1937/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2,
04-
749 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„świadczenie usług w zakresie kompleksowego żywienia pacjentów wraz z dzierżawą
pomieszczeń kuchni Zamawiającego”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15 września 2018 roku pod pozycją 2018/S 178-
404051, numer referencyjny: U-41/USP/18.
W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Vendi Servis sp. z
o. o. z siedzibą w Łodzi ul. Traktorowa 126,91-204 Łódź w dniu 25 września 2018r. wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 142 ust. 5
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie p
rzez Zamawiającego określenia w treści SIWZ (projekcie umowy)
jednoznacznych zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w
przypadkach, o których mowa w tym przepisie i wprowadzenie niedopuszczalnego trybu
negocjacyjnego, a także zaniechanie wprowadzenia zmiany wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany minimalnej stawki godzinowej, mającej wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez Wykonawcę;
2.
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zwanego dalej: Kc oraz art.
675 § 1 Kc w
związku z art. 139 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień
sprzecznych z naturą stosunku najmu, a to zobowiązania Wykonawcy do uzupełnienia
wyposażenia zużytego w toku prawidłowego używania i nieodpłatnego jego przekazania
Zamawiającemu po rozwiązaniu umowy;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania w sposób nie
wyczerpujący i niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję;
4.
art 138k ustawy Pzp
poprzez określenie kryterium oceny ofert - „wsad do
kotła” w sposób niejednoznaczny, nieprzejrzysty uniemożliwiający sprawdzenie informacji
przedstawianych pr
zez wykonawców;
5.
art. 353
1
ustawy Kc oraz art. 483 § 1 ustawy Kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy kar umownych za
niejednoznaczne, nieweryfikowalne i podlegające subiektywnej ocenie uchybienia;
6.
art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art. 557 § 2 zd.
1 i art. 577 § 1 Kc poprzez zastrzeżenie, że 30% zabezpieczenia Zamawiający zatrzyma do
czasu upływu rękojmi za wady i gwarancji, w sytuacji gdy Zamawiający nie przewiduje
konieczności udzielania przez Wykonawcę gwarancji, a z uwagi na charakter dostarczanych
towarów - posiłków Zamawiającemu nie przysługuje rękojmia za wady.
Wobec powyższego Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu:
1.
wykreślenia w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” pkt X. 10 ppkt 1) zd 4;
2.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu" pkt X. 10 ppkt 2) zd. 4 i zastąpienie
zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”;
3.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” pkt X. 10 ppkt 3) zd. 4 i zastąpienie
zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów
realizacji zamówienia powiększony o podatek od towarów i usług.”;
4.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 1) zd. 4;
5.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 2) zd. 4 i zastąpienie zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o
wykazany przez Wykonawcę wzrost kosztów realizacji zamówienia powiększony o podatek
od towarów i usług.”;
6.
wykreślenie w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego projekt
umowy § 11 ust. 10 ppkt 3) zd. 4 i zastąpienie go zdaniem: „Wynagrodzenie ulega zmianie o
wykazany przez W
ykonawcę wzrost kosztów realizacji zamówienia powiększony o podatek
od towarów i usług.”;
7.
zmianę § 11 ust. 10 ppkt 2) zd. 1 poprzez zastąpienie do zdaniem: „zmianę
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”;
8.
zmianę X.10. ppkt 2) zd. 1 poprzez zastąpienie do zdaniem: „zmianę
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie
zwiększeniem kosztów po stronie wykonawcy związanych z realizacją umowy”;
9.
wykreślenie Sekcji II pkt 2.4 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczonym
w Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE) słów „(stan uzupełniony w ilości wymaganej
do stan
u pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przekazaniu Zamawiającemu.”;
10.
wykreślenie w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) -
w § 5 ust. 1 - słów: „(stan uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów oraz wielkości
produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.
11.
zmianę pkt XI.I.1 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu pn. „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” poprzez nadanie mu
następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi:
1.
przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.
przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10
wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybuc
ji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje
ważone na oddziałach),
3.
podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące
żywnością),
4.
podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
5.
brak zgodności posiłku z zamówioną dietą łub niezgodność potraw z
planowanym jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem
Zamawiającego,
6.
stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny
lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp., 7. nieterminowość
lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków (opóźnienia większe niż 15 min) w
wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia
uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy.
Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół
pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca. Odmowa uczestniczenia w kontroli
przeprowadzanej przez upoważnionego przedstawiciela Zamawiającego nie stanowi
podstawy do odstąpienia od naliczenia kar mownych. Łączna wysokość kar umownych z
tytułu wad wskazanych w pkt d) nie może przekroczyć 5 % miesięcznego wynagrodzenia
brutto przysługującego wykonawcy.
12.
zmianę § 12 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „za wady w wykonaniu usługi:
1.
przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.
przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10
wyrywkowych porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje
ważone na oddziałach),
3.
podanie zanieczyszczonej potrawy (w której występują ciała obce, niebędące
żywnością),
4.
podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
5.
brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z
planowanym jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem
Zamawiającego,
6.
sto
sowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny
lub mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.,
7.
nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min) w wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w
danym miesiącu stwierdzenia uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju
stwierdzone w wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności
przedstawiciela Wykonawcy. Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony
przez Zamawiającego protokół pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca. Odmowa
uczestniczenia w kontroli przeprowadzanej przez upoważnionego przedstawiciela
Zamawiającego nie stanowi podstawy do odstąpienia od naliczenia kar mownych. Łączna
wysokość kar umownych z tytułu wad wskazanych w pkt d) nie może przekroczyć 5 %
miesięcznego wynagrodzenia brutto przysługującego wykonawcy.”
13.
wykreślenie w § 11 ust, 3 załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy)
-
słów: 6.000.000,00 zł słownie: sześć milionów i wykropkowanie tego miejsca;
14.
wykreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu pkt X ust. 4 tiret drugie;
15.
zmianę pkt XVII.3.3 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej
treści, treścią proponowaną: „Przewidywany średni dzienny kosztu surowców („wsad do
kotła”) Najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni dzienny koszt surowców
przypadający na 1-go pacjenta, z uwzględnieniem informacji zawartej w Załączniku do SIWZ,
iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien wynosić 6 złotych
netto lub więcej”;
16.
zmianę pkt XVII ppkt 3.2 ogłoszenia o zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej
treści, treścią proponowaną;
„Zamawiający przyzna każdej ofercie określoną ilość punktów, oceniając
przygotowane dokumenty
zgodnie z poniższymi zasadami:
1.
ORGANIZACJA USŁUGI (0 -10pkt):
-
koncepcja dystrybucji posiłków - wyboru systemu dystrybucji pomiędzy
tacowym a bemarowym z opisem - 4 pkt
-
estetyka serwowania posiłków -1 pkt
-
gwarancja zapewnienia jakości (wdrożone procedur zapewnienia jakości), w
tym: zarządzanie ryzykiem, utrzymanie temperatury serwowanych dań, organizacja odbioru
naczyń od pacjenta, sposób postępowania z odpadami, sposób postępowania z myciem i
dezynfekcją naczyń - 5 pkt
2.
ORGANIZACJA ZESPOŁU (0-5pkt):
Zadeklar
owanie ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu zadań
objętych przedmiotem zamówienia
3.
OCENA JADŁOSPISÓW (0-5 pkt)
Zadeklarowanie ile razy w tygodniu Wykonawca będzie planował wysokiej jakości
wędliny
Sposób przyznawania punktów:
1. ORGANIZACJA
USŁUGI (0-10pkt):
a)
Koncepcja dystrybucji posiłków - zasadność wyboru pomiędzy tacowym a
bemarowym z uzasadnieniem i opisem (0-4 pkt):
c) gwarancja zapew
nienia jakości (wdrożone procedury zapewnienia jakości), w tym
(0-5 pkt):
-
zarządzanie ryzykiem,
-
utrzymanie temperatury serwowanych dań,
-
organizacja odbioru naczyń od pacjenta,
-
sposób postępowania z odpadami,
-
sposób postępowania z myciem i dezynfekcją naczyń.
Wybór systemu dystrybucji-tacowy z opisem
4
pkt
Wybór systemu dystrybucji-bemarowy z opisem
2
pkt
Wybór systemu dystrybucji bez opisu
0
pkt
b) estetyka serwowania posiłków (0 - 1pkt):
Zaproponowanie 3 lub więcej rozwiązań zapewniających estetykę
serwowanych posiłków
1
pkt
Zaproponowanie 2 rozwiązań zapewniających estetykę serwowanych
posiłków
0
pkt
2. ORGANI
ZACJA ZESPOŁU (0-5pkt):
a)
Zadeklarowanie
2 dodatkowych etatów pracującego personelu przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia powyżej minimum (określonego w
załączniku nr 6 do umowy) - 5 pkt
b)
Zadeklarowanie
1
dodatkowego
etatu
pracującego personelu przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia w ilości powyżej minimum
(określonego w załączniku nr ó do umowy) - 3 pkt
c)
Zadeklarowanie ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu zadań
objętych przedmiotem zamówienia w ilości minimum (określonego w załączniku nr 6 do
umowy)
– O pkt
3.OCENA JADŁOSPISÓW (0-5) pkt
a)
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów
wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 6
razy w tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 5 pkt
b)
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów
wędlin (drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 5
razy w tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 3 pkt
Wykonawca zobowiązuje się do planowania w jadłospisie różnych rodzajów wędlin
(drobiowa, wieprzowa) o zróżnicowanym wyglądzie, kształcie, wysokiej jakości (min. 4 razy w
tygodniu
wędlina wysokogatunkowa o zawartości mięsa >70 %, pozostała wędlina/
pasztet/pieczeń rzymska/ parówki > 55 % zawartości mięsa) - otrzymuje 0 pkt
Na potwierdzenie powyższego kryterium należy dołączyć oświadczenie.”.
W ocenie Odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Dołączenie do oferty wszystkich ww. procedur opierających się na zasadach
systemu HACCP
5
pkt
Dołączenie do oferty mniej niż 3 z w/w procedur opierających się na
zasadach systemu HACCP
1
pkt
Niedołączenie do oferty procedur
0
p
kt
I.
Zarzut naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu
zamówienie publiczne ma być udzielone na okres 3 lat.
Zauważył również, że w pkt X.10 załącznika do ogłoszenia o zamówieniu pn.
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu” oraz w § 11 ust. 10
projekt umowy Zamawiający dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w
sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest zmianą:
1.
stawki podatku od towarów i usług;
2.
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę;
3.
zasad
podlegania
ubezpieczeniom
społecznym
lub
ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe;
- pod warunkiem wykazania
rzeczywistego wpływu zmian na zwiększenie kosztów
realizacji umowy.
Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający zastrzegł, że w każdym z w/w przypadków „po
ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony przystępują do negocjacji w zakresie
zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.”
Według Odwołującego - wyżej przytoczone sformułowanie pozostaje w sprzeczności
z treścią art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten wymaga określenia w umowie zasad
regulujących zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian w
przepisach dotyczących stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zawodowe.
Podniósł przy tym, że z przepisu art. 142 ust 5 ustawy Pzp wynika, że umowa musi
zawierać postanowienia prowadzące do automatycznej zmiany wynagrodzenia w przypadku
wykazania przez wykonawcę wpływu zmian przepisów prawa na koszty realizacji
zamówienia (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 listopada 2015
r., KIO 2398/15).
Zdaniem Odwołującego - wprowadzenie tego przepisu miało z założenia wyłączać
negocjowanie przez strony zmian wynagrodzenia, a obowiązkiem Zamawiającego było
z
atem określenie zasad na tyle szczegółowo, aby w toku realizacji umowy strony niejako
automatycznie mogły, według opisanej krok po kroku procedury, zmienić wysokość
wynagrodzenia wykonawcy (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21
maja 2015 r., KIO 941/15).
W ocenie Odwołującego - zaprojektowane przez Zamawiającego postanowienia
określają jedynie tryb wykazywania przez wykonawcę wpływu zmian stanu prawnego na
koszty realizacji zamówienia. Zakończenie tej procedury negocjacjami stron w zakresie
wysokości wynagrodzenia powoduje, że brak jest jakiejkolwiek pewności co do tego, czy i w
jakim stopniu zmiany przepisów prawa i wykazanie przez wykonawcę wpływu tych zmian na
koszty realizacji zamówienia, przełożą się na wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy.
Dalej wywodził, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego w
rzeczywistości posiada charakter fikcji kontraktowej. Zamawiający owszem przewidział
wspomnianą klauzulę waloryzacyjną, gdyż posiada taki obowiązek na podstawie przepisów
ustawy Pzp, jednak nie daje ona żadnych gwarancji wykonawcy, że po należytym wykazaniu
wpływu zmian przepisów prawa na koszty realizacji umowy, jego wynagrodzenie zostanie
odpowiednio zwiększone.
Argumentował, że nawet najbardziej rzetelnie przygotowane przez wykonawcę
dokumenty potwierdzające wzrost kosztów i możliwie najbardziej precyzyjne obliczenia, nie
gwarantują wykonawcy, że przysługujące mu wynagrodzenie ulegnie zmianie.
W opinii Odwołującego - Zamawiający - po przeprowadzeniu negocjacji - może
zgodzić się na zwaloryzowanie wynagrodzenia w 100%, albo, co bardziej prawdopodobne,
albowiem leży w interesie Zamawiającego, nie wyrazić zgody na zmianę wynagrodzenia.
Pozostawienie postanowienia wskazanego przez Zamawiającego w obecnym
brzmi
eniu, daje Zamawiającemu uprawnienie nie tylko do odmowy dokonania zmiany
wynagrodzenia należnego wykonawcy, ale także do nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający może wyrazić zgodę na zmianę wynagrodzenia w pełnym zakresie
wykonawcy, którego faworyzuje, a innemu - odmówić takiej zgody.
Podkreślił również, że zakres zmiany wynagrodzenia przewidziany w art. 142 ust. 5
ustawy Pzp winien być uzależniony od treści i daty wejścia w życie nowych przepisów prawa
i nie powinien być zależny od woli jednej ze stron stosunku prawnego - wyłącza to, bowiem
automatyzm waloryzacji i cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.
Kontynuując swoje stanowisko, przekonywał, że cel art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wyraża
zapewnienie obu stronom umowy pewności, iż w razie zaistnienia zewnętrznego zdarzenia w
tym przepisie wskazanego, strony z góry wiedzą, w jaki sposób mają się zachować.
W ten sposób zapewniona jest stabilność finansów Zamawiającego, a z drugiej strony
wykonawca ma gwarancję uwzględnienia jego słusznych interesów.
Stąd obowiązek określenia w SIWZ automatycznych mechanizmów dostosowywania
wynagrodzenia wykonawcy do zewnętrznych warunków, przy zapewnieniu Zamawiającemu
bezpieczeństwa prawnego i koniecznej wiedzy.
Skoro to zdarzenia zewnętrzne determinują moment wejścia w życie zmian, o których
mowa w art. 142 ust, 5 Pzp, to koniecznym jest, aby konsekwencje tych zmian znalazły
odzwierciedlenie w treści stosunku prawnego łączącego Zamawiającego i Wykonawcę.
Na marginesie wskazał, że art. 142 ust. 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie również
do umów zawieranych w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi społeczne.
Powołał się również na przepis art. 138l ustawy Pzp który stanowi, że postępowanie o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów
działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI.
Z kolei art. 138m odsyła do odpowiedniego stosowania art. 22-22d, art. 24, art. 29-
30b oraz art. 32-35 Pzp.
Do umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się natomiast przepisy działu IV Pzp o umowach, który nie
reguluje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a umowę zawieraną w wyniku
przeprowadzenia tego postępowania. Dział IV Pzp zawiera przepisy ogólne, które znajdują
zastosowanie również do umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne. Wykładnia przepisu art. 138l Pzp, która
prowadziłaby do uznania, że przepisy Działu IV Pzp nie znajdują zastosowania do umów
zawartych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
społeczne, prowadziłoby do sytuacji absurdalnej.
Zarzucił również, że Zamawiający-wbrew art 142 ust 5 ustawy Pzp zaniechał
wprowadzenia postanowienia przewidującego zmianę wynagrodzenia należnego
wykonawcy, w przypadku zmiany przepisów dotyczących minimalnej stawki godzinowej,
mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
II.
Zarzut naruszenia art. 353
1
kod
eksu cywilnego oraz art. 675 § 1 kodeksu
cywilnego w związku z art. 139 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu (zamieszczonym w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego UE) - w Sekcji II pkt 2.4 lit. c) Zamawiający przewidział, że
„Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do prowadzenia
produkcji posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z przeznaczeniem
dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego)”
Nadto, zaznaczył, że w Sekcji II pkt 2.4 lit. d) Zamawiający przewidział, że „po
zakończeniu umowy, po skontrolowanym stanie technicznym i eksploatacyjnym:
dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia, meble, naczynia,
sztućce, naczynia grzewcze, termoizolacyjne i pozostały sprzęt gastronomiczny (stan
uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.”
Zwrócił również uwagę, że w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt
umowy) -
w § 5 ust. 1 - Zamawiający wymaga: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego,
na własny koszt, uzupełniania wymaganych do prowadzenia produkcji posiłków urządzeń,
sprzętu i naczyń (zwanych w dalszej treści umowy wyposażeniem). Wykonawca dba o
należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu, urządzeń, sprzętu i naczyń, prowadząc
serwis na własny koszt, jak również przeprowadzając okresowe przeglądy, konserwacje
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym
stanie technic
znym: dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia,
meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do
stanu pacjentów oraz wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przeka
zaniu Zamawiającemu.
Następnie wskazał, że w § 14 lit. 1) projektu umowy Zamawiający przewidział
zobowiązanie Wykonawcy do „uzupełnienia na nowy skasowanego sprzętu lub trwale
uszkodzonego nie dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tego tytułu po rozwiązaniu
umowy.”
Zamawiający przewidział zatem, że Wykonawca może przygotowywać posiłki jedynie
w pomieszczeniach Zamawiającego.
W tym celu Wykonawca musi zawrzeć z Zamawiającym umowę dzierżawy
pomieszczeń wraz z wyposażeniem.
Jednocześnie Zamawiający przewidział obowiązek uzupełniania wyposażenia w toku
jego zużywania i nieodpłatnego przekazania go Zamawiającemu po zakończeniu umowy.
W związku z powyższym Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział - wbrew
zastosowanej terminologii -
że Zamawiający wynajmie Wykonawcy pomieszczenia kuchenne
wraz z wyposażeniem.
Nie znajdzie tutaj zastosowania umowa dzierżawy, bowiem zgodnie z art. 693
Kodeksu cywilnego, dzierżawa polega na oddaniu rzeczy do używania i pobierania z niej
pożytków.
Przekonywał, że oddanie do używania wyposażonych pomieszczeń w celu
prowadzenia w nich działalności gospodarczej nie wiąże się z pobieraniem pożytków.
Pomieszczenia te nie przynoszą dochodów, których pobieranie mogłoby się wiązać z
dzierżawą rzeczy. Wykonawca będzie uzyskiwał dochód dopiero po sprzedaży posiłków,
które przygotuje w tych pomieszczeniach. Używanie cudzych pomieszczeń do prowadzenia
działalności gospodarczej nie oznacza zatem zawarcia umowy dzierżawy.
Zdaniem Odwołującego - przewidziany przez Zamawiającego stosunek prawny, na
mocy którego Wykonawca będzie mógł użytkować pomieszczenia kuchenne
Zamawiającego, to najem.
Z przepisu art. 675 § 1 Kodeksu cywilnego wynika, że najemca nie ponosi
odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem prawidłowego używania.
Według Odwołującego - przeciwne postanowienia umowy - zgodnie z art. 353
1
w zw.
z art. 58 Kodeksu cywilnego -
są nieważne, jako sprzeczne z naturą stosunku najmu.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający zastrzegając obowiązek nieodpłatnego
przekazania
mu wyposażenia, które zostanie przez Wykonawcę wniesione do najmowanych
pomieszczeń w celu zastąpienia tego wyposażenia, które w toku prawidłowego używania
ulegnie zużyciu, narusza granice swobody umów.
Zamawiający proponując postanowienia umowy sprzeczne z naturą stosunku
prawnego nadużywa swojej pozycji kontraktowej.
Mając na uwadze, że proponowane przez Zamawiającego postanowienia umowy są
nieważne, Odwołujący wnosił o ich wykreślenie.
III.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy
Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu (zamieszczonym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE) - w Sekcji II pkt 2.4 lit. c) Zamawiający
przewidział, że „Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do
pr
owadzenia produkcji posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z
przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych, a nie użytku domowego)”.
Nadto, wskazał, że Sekcji II pkt 2.4 lit. d) Zamawiający przewidział, że „po
zakończeniu umowy, po skontrolowanym stanie technicznym i eksploatacyjnym:
dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia, meble, naczynia,
sztućce, naczynia grzewcze, termoizolacyjne i pozostały sprzęt gastronomiczny (stan
uzupełniony w ilości wymaganej do stanu pacjentów i wielkości produkcji) w stanie nie
pogorszonym podlegają zwrotowi i przekazaniu Zamawiającemu.”
Podniósł również, że w załączniku nr 1 do ogłoszenia o zamówienie (projekt umowy) -
w § 5 ust. 1 - Zamawiający wymaga: „Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego, na
własny koszt, uzupełniania wymaganych do prowadzenia produkcji posiłków urządzeń,
sprzętu i naczyń (zwanych w dalszej treści umowy wyposażeniem). Wykonawca dba o
należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu, urządzeń, sprzętu i naczyń, prowadząc
serwis na własny koszt, jak również przeprowadzając okresowe przeglądy, konserwacje
wraz ze stosowanymi świadectwami (m.in. wzorcowania). Po zakończeniu umowy, w dobrym
stanie technicznym: dzierżawiony obiekt (wszystkie pomieszczenia), sprzęt, urządzenia,
meble, naczynia, pozostały sprzęt gastronomiczny (stan uzupełniony w ilości wymaganej do
stanu pacjentów oraz wielkości produkcji) w stanie nie pogorszonym podlegają zwrotowi i
przekazaniu Zamawiającemu.”.
Z kolei w § 14 lit. ł) projektu umowy Zamawiający przewidział zobowiązanie
Wykonawcy do „uzupełnienia na nowy skasowanego sprzętu lub trwale uszkodzonego nie
dochodzenia od Zamawiającego roszczeń z tego tytułu po rozwiązaniu umowy”.
Zarzucił, że Zamawiający nie określił wyczerpująco i jednoznacznie, jakie
wyposażenie winno być w toku realizacji umowy (3 lata) uzupełnione. Zamawiający nie
określił stopnia zużycia poszczególnych sprzętów oraz nie wskazał, który sprzęt ulegnie
zużyciu na skutek prawidłowego używania. Zamawiający nie wskazał zatem wszystkich
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty.
IV.
Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał pkt XVII.3.3 ogłoszenia o zamówieniu dotyczący
przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców („wsad do kotła”), gdzie
Zamawia
jący wskazał, że najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni
dzienny koszt surowców przypadający na 1-go pacjenta, z uwzględnieniem informacji
zawartej w Załączniku do SIWZ, iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1
osobodnia powinien by
ć równy 40 % lub większy niż 40 %.
Tak opisane kryterium oceny ofert o randze 20 % jest niejednoznaczne i
nieprzejrzyste, uniemożliwia sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Przyznał, że zrozumiałym jest, że Zamawiający dąży do zapewnienia przez
wykonawców „wsadu do kotła” na odpowiednim poziomie, zapewniającym najwyższą jakość
usługi.
Według Odwołującego - tak opisane kryterium oceny ofert nie pozwala jednak na
osiągnięcie tego celu ani na zweryfikowanie jaki rzeczywiście udział w cenie zaoferowanej
przez wykonawcę za osobodzień stanowi tzw. „wsad do kotła”, otwiera drogę wykonawcom
do manipulacji w tym zakresie.
W przekonaniu Odwołującego - prawidłowym, jednoznacznym i przejrzystym opisem
tego rodzaju kryterium oceny ofert (stosowan
ym przez innych Zamawiających) jest
określenie wartości „wsadu do kotła” na pewnym, minimalnym poziomie określonym w
stawce „złotych.”
Taki opis kryterium „wsad do kotła” pozwoli Zamawiającemu i innym wykonawcom na
weryfikację w jakiej konkretnie wysokości wykonawcy deklamują „wsad do kotła” oraz
zapewni stałość tej kwoty przez cały okres realizacji zamówienia.
V.
Zarzut naruszenia art. 353
1
kodeksu cywilny oraz art. 483 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp.
Od
wołujący powołał się na treść pkt XI.I.1 lit. d) załącznika do ogłoszenia o
zamówieniu pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu”
oraz § 12 lit. d) załącznika do ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy), gdzie Zamawiający
przewi
dział kary umowne w wysokości 1% miesięcznej wartości usługi brutto (w danym
miesiącu stwierdzenia uchybienia) za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w
wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela
Wykonawcy,
a obejmujące:
1.„przekraczające 15% zaniżenie temperatury posiłku - w momencie dystrybucji
pacjentom,
2.przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych
porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje ważone na
oddziałach),
3.podanie potrawy przypalonej,
4.podanie potrawy przesolonej,
5.podanie potrawy zbyt mocno przyprawionej (np. zbyt duża ilość pieprzu na poziomie
nieakceptowalnym sensorycznie),
6.podanie zanieczyszczonej potrawy,
7.podanie potrawy
nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców,
8.brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z planowanym
jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego,
9.potrawa niezgodna z recepturą - np. w ocenie sensorycznej zbyt duża ilość bułki w
pulpecie mięsnym lub zbyt mała ilość mięsa w zupach wzmacnianych - do sondy lub
przecierane,
10.zupy zbyt rzadkie, wodniste,
11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna,
12.potrawa z założenia gotowana lub pieczona, a podane pacjentowi jako
niedogotowana lub niedopieczona,
13.stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny lub
mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp,
14.nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min),
15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej.”.
Według Odwołującego powyższe okoliczności warunkujące nałożenie kary umownej
na wykonawcę są niedookreślone.
Pojęcia opisujące przesłanki do obciążenia wykonawcy karami umownymi nie są
wystarczająco precyzyjne.
Zarzucił, że Zamawiający nie dookreślił, czym jest potrawa przypalona, przesolona,
czy zbyt mocno przyprawiona.
Nie jest również dookreśloną przesłanką nałożenia kary umownej niezgodność z
recepturą - w ocenie sensorycznej.
Zamawiający nie określił, jakie warunki musi spełniać zupa, aby nie została uznana
za zbyt rzadką czy wodnistą, a jakie potrawa mięsna, aby nie została uznana za zbyt twardą
lub niepoddaną dostatecznej obróbce termicznej.
Ponadto niezrozumiałe jest, na czym ma polegać inna wada posiłku wynikająca z
dokumentacji żywieniowej.
Zdaniem Odwołującego - pojęcia użyte przez Zamawiającego w celu określenia
sytuacji, w których należna jest kara umowna, odwołują się do sfery subiektywnych odczuć
osoby spożywającej potrawę.
Nie zostało wskazane, kto będzie oceniał prawidłowość posiłków, ani czy uchybienia
muszą dotyczyć wszystkich wydanych porcji na wszystkich oddziałach, czy nawet
pojedynczej porcji na jednym oddziale.
Według Odwołującego - brak obiektywnych kryteriów stwierdzenia uchybienia
prowadzi do ustalenia, iż kary umowne nie zostały w umowie zastrzeżone.
Kara umowna pełni funkcję gwarancyjno - zabezpieczającą jedynie wtedy, kiedy w
umowie okr
eślono w sposób dostateczny rygory prawidłowej realizacji usługi.
Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które
wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem.
Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę ofertową.
W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z
którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego
ich wyszczególnienia (tak też słusznie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20
stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13).
Dodatkowo, podniósł, że Zamawiający nie przewidział miesięcznego limitu
nakładanych kar umownych.
Wobec niejasnych postanowi
eń dotyczących tego, czy wada ma dotyczyć pojedynczej
porcji, czy danego posiłku, brak limitu nakładanych w danym miesiącu kar umownych może
prowadzić do pozbawienia wykonawcy w całości wynagrodzenia miesięcznego.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie przewidział możliwości usunięcia przez
wykonawcę uchybień czy wad jako okoliczności wyłączającej uprawnienie Zamawiającego
do obciążenia karą umowną.
Zdaniem Odwołującego - kary te nie uwzględniają charakteru usługi.
Odwołujący stanął na stanowisku, że obciążenie karą umowną za stwierdzenie
choćby jednej wady w przygotowanym posiłku nie powinno dawać uprawnienia
Zamawiającemu do obciążenia wykonawcy karą umowną.
Kary umowne winny uwzględniać masowy charakter usługi i subiektywny charakter
wymienionych wad.
Obciążenie karą umowną za jednorazowe stwierdzenie wady, z możliwością
kumulowania kar umownych za każdą wadę z osobna może prowadzić do obciążenia
kilkoma karami umownymi za kilka wad w tym samym posiłku.
Jednorazowe stwierdzenie kilku wad jednego
posiłku może natomiast prowadzić, przy
uwzględnieniu wygórowanej wysokości kar umownych do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia za cały miesiąc świadczenia usługi, co jest niedopuszczalne.
W świetle powyższego kary umowne powinny być – w opinii Odwołującego -
zastrzeżone jedynie w przypadku co najmniej dwukrotnego w danym miesiącu stwierdzenia
wady tego samego rodzaju.
Postawił tezę, że relacja wysokości przewidzianych kar umownych do uchybień, na
wypadek których zostały przewidziane, powoduje zachwianie relacji pomiędzy wysokością
zastrzeżonej kary umownej do wysokości wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania oraz
zachwianie stosunku wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej
szkody.
Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zas
trzeżonym w określonej
wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
Zarzucił, że kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego pozwolą mu nie tylko na
pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na sfinansowanie znaczne
j części
zamówienia przez Wykonawcę, a tym samym na wzbogacenie Zamawiającego.
Przekonywał, że pozbawienie Wykonawcy znacznej części miesięcznego
wynagrodzenia z powodu jednorazowych uchybień, doprowadzi do zachwiania zasady
ekwiwalentności świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym. Fakt, że kara umowna
pełni funkcję dyscyplinującą, nie może prowadzić do nadmiernego wzbogacenia
Zamawiającego. Kara umowna pełni w pierwszej kolejności funkcję odszkodowawczą.
Przewidziane przez Zamawiającego kary umowne są nie do zaakceptowania,
ponieważ prowadzą do rażącego pokrzywdzenia jednej ze stron, w sposób nieadekwatny do
celu ochrony, którą zamierzała uzyskać strona przez jej wprowadzenie.
VI.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy
Pzp.
W ramach tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę, że w załączniku do ogłoszenia o
zamówieniu (projekt umowy) - w § 11 ust. 3 - Zamawiający przewidział wartość umowy w
wysokości 6.000.000,00 (sześciu milionów) złotych brutto.
Wartość umowy stanowi iloczyn wartości osobodnia i 290 osobodni oraz 1096 dni.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie czekając na złożenie przez Wykonawców
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, przesądził o tym, że wartość umowy wynosić będzie
6.000.000,00 złotych, a tym samym, że wartość jednego osobodnia będzie wynosić 18,88
złotych brutto.
Zamawiający, do czasu rozstrzygnięcia postępowania, nie jest władny ustalić w
projekcie umowy, jaka będzie wartość umowy.
Takie postępowanie Zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o wykreślenie w § 11 ust. 3 załącznika nr 1 do
ogłoszenia o zamówieniu (projekt umowy) słów: „6.000,000,00 zł słownie: sześć milionów” i
wykropkowanie tego miejsca.
VII.
Zarzut naruszenia art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ustawy
Pzp oraz art. 557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu - w pkt X
ust. 4 tiret drugie -
Zamawiający przewidział, że „kwota przeznaczona na zabezpieczenie
roszczeń z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości będzie wynosić 30% wysokości
zabezpieczenia. Kwota ta zostanie zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu
rękojmi za wady i gwarancji jakościowej”.
W związku z tym Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział obowiązku
udzielenia przez Wykonawcę gwarancji. W świetle art. 577 Kodeksu cywilnego gwarancja
wymaga złożenia przez gwaranta oświadczenia gwarancyjnego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiającemu nie przysługują również żadne uprawnienia
z tytułu rękojmi za wady towaru, bowiem zamówione posiłki mają charakter rzeczy
określonych co do gatunku i rzeczy przyszłych, dlatego od chwili ich odebrania
Zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie z tytułu rękojmi.
Zatem skoro Zamawiający nie przewidział obowiązku udzielenia mu gwarancji, to nie
może skorzystać z uprawnienia z art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zatrzymać części
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
VIII.
Zarzut naruszenia art. 138k ustawy Pzp.
Zamawiający w pkt XVII ppkt 3.2.ogłoszenia o zamówieniu określił pozacenowe
kryterium oceny ofert pn, „Funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji posiłków”
- ranga 20 %.
Zamawiający przewidział, że przyzna punkty za:
„1. ORGANIZACJĘ USŁUGI (0-10pkt):
-
koncepcja dystrybucji posiłków - zasadność wyboru oraz szczegółowy opis
proponowanych rozwiązań wynikających z określonego systemu dystrybucji posiłków
-
estetyka serwowania posiłków
-
gwarancja zapewnienia jakości (wdrożone procedur zapewnienia jakości), w
tym: zarządzanie ryzykiem, utrzymanie temperatury serwowanych dań, organizacja odbioru
naczyń od pacjenta, sposób postępowania z odpadami, sposób postępowania z myciem i
dezynfekcją naczyń.
2.
ORGANIZACJĘ ZESPOŁU (0-Spkt):
-
liczebność personelu w odniesieniu do przyjętych rozwiązań
-
organizacja pracy na poszczególnych szczeblach struktury (czytelność podział
ról i zakres odpowiedzialności członków zespołu w stosunku do celów zamówienia),
-
organizacja pracy - dni powszednie a dni weekendowe oraz w sytuacji
zwolnień lekarskich i/ lub urlopów wypoczynkowych
-
przepływ informacji pomiędzy członkami zespołu, obieg informacji pomiędzy
kuchnią a oddziałami szpitalnymi
-
koordynacja realizacji zamówienia przez kierownika/ managera kuchni
3.
OCENĘ 14-DNIOWYCH JADŁOSPISÓW (dieta podstawowa Ill-posiłkowa,
dieta wrzodowa V-
posiłkowa, dieta cukrzycowa VI-posiłkowa), w kontekście wymagań
Zamawiającego, opatrzonych pieczęcią i podpisem uprawnionego pracownika Wykonawcy -
dietetyka (0-Spkt),
Zamawiający dodatkowo oczekuje po jednym dziennym wydruku (bądź komplecie
wydruków) dla każdej z trzech wymienionych diet (z programu MAPI Jadłospis, MAPI
Jadłospis 2 lub tożsamego), zawierającym:
-
wyodrębnione alergeny
-
wartość
odżywczą
(kaloryczność,
zawartość
białka,
tłuszczów
i
węglowodanów)
-
wartość netto/ brutto za całodzienne wyżywienie oraz z podziałem na
poszczególne posiłki
-
wykaz surowców (materiałów) do przygotowania posiłków wraz z gramaturą i ceną
jednostkową. ”
Zamawiający wymienił wprawdzie kryteria, które będą brane pod uwagę przy
przyznawaniu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, jednak nie przewidział
sposobu przydzielenia punktów. Zamawiający nie wskazał, jakie rozwiązania muszą zostać
przewidziane przez Wykonawcę w zaproponowanym systemie dystrybucji posiłków, aby
otrzymać określoną ilość punktów. Kryterium pozacenowe ma charakter wyłącznie
uznaniowy, subiektywny a tym samym nieweryfikowalny. Wykonawcy, którzy nie znają
preferencji Zamawiającego, nie są w stanie ocenić, jakie elementy zaproponowanego
systemu dystrybucji zostaną pozytywnie ocenione przez Zamawiającego.
Zamawiający winien wskazać szereg informacji pozwalających na weryfikację
przyznania punktów w/w kryterium oraz umożliwiających Wykonawcom zaproponowanie
rozwiązań, za które otrzymają możliwie najwyższą ilość punktów.
Zamawiający winien wskazać m.in.: jaką liczbę punktów otrzyma Wykonawca za
zaoferowanie systemu dystrybucji tacowej, za zaoferowanie systemu dystrybucji bemarowej,
czy za dokonanie opisu wybranego systemu dystrybucji zostaną przyznane dodatkowe
punkty, czy taką samą ilość punktów otrzyma Wykonawca, który wskaże, że oferowane
przez niego posiłki będą estetyczne i Wykonawca, który zaproponuje szereg szczegółowo
opisanych rozwiązań zapewniających estetykę serwowanych posiłków, czy taką samą ilość
punktów otrzyma Wykonawca, który załączy do ofert procedury opierające się na zasadach
systemu HACCP, co wykonawca, który nie załączy żadnej procedury, ile punktów otrzyma
Wykonawca, który zadeklarował ilości etatów pracującego personelu przy wykonywaniu
zadań objętych przedmiotem zamówienia w ilości minimum (określonego w załączniku nr 6
do umowy), ile punktów otrzyma wykonawca, który zaoferował np. dwa dodatkowe etaty przy
wykonywaniu zadań objętych przedmiotem zamówienia powyżej minimum i szereg innych
elementów.
Brak precyzyjnego opisania przez Zamawiającego w/w pozacenowego kryterium
oceny ofert prowadzi do rażącego zachwiania zasady równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości i obiektywizmu. Nieujednoznaczniony opis wskazanego kryterium
pozwala na różną wykładnię stopnia spełnienia tego kryterium a tym samym na
nieweryfikowalną jego ocenę dokonaną przez Zamawiającego.
Zamawiający powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych
kryteriów oceny ofert celem zapewnienia obiektywizmu i zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty,
która będzie ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego, w
przypadku kryteriów jakościowych. o cennych, w których naturę wpisana jest możliwość
różnej wykładni stopnia wypełnienia kryterium. Zamawiający powinien dołożyć należytej
staranności, aby zasady oceny zostały opisane w sposób minimalizujący na miarę
możliwości wszelkie niejednoznaczności w opisie, a takie subiektywizm i uznaniowość oceny
(tak też słusznie KIO w wyroku z dnia 26 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 45/18, LEX
2472045).
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i
ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie
wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad przewidzianych w SIWZ - na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (tak: wyrok KIO z dnia 29 grudnia
2016 roku, sygn. akt 2342/16, LEX nr 2188479).
Proponowane przez Odwołującego zmiany w przedmiocie konkretyzacji opisu
pozacenowych kryteriów ocen, pozwolą na dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 138r ust. 3 Pzp, tj. oferty, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów ustalonych przez Zamawiającego.
Jednakże, aby Zamawiający mógł wybrać ofertę rzeczywiście najkorzystniejszą, owe poza
cenowe kryteria muszą zostać sformułowane w sposób konkretny, wykluczający w jak
największym stopniu ocenność ze strony Zamawiającego. Wprowadzenie sposobu
przydzielania punktacji pozwoli na możliwość dokonania precyzyjnej oceny złożonych ofert
pod kątem zaoferowanych rozwiązań, co pozwoli na przeprowadzenie postępowania oraz
wybór oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasady obiektywizmu i równego traktowania
uczestników postępowania.
Kryterium poza
cenowe, zaproponowane przez Zamawiającego, narusza zasadę
przejrzystości. Ponadto jest przejawem nierównego traktowania Wykonawców, bowiem
preferuje aktualnego Wykonawcę, który zna oczekiwania Zamawiającego oraz wprowadza
ryzyko przypisania większej liczby punktów aktualnemu wykonawcy de facto bez możliwości
jakiejkolwiek kontroli ze strony innych uczestników postępowania.
Wobec powyższego należało wnieść o zmianę pkt XVII ppkt 3.2 ogłoszenia o
zamówieniu poprzez zastąpienie aktualnej treści, treścią odpowiadającą wymogowi
przejrzystości, precyzyjności i równego traktowania Wykonawców.
Wobec po
wyższego wnoszę jak na wstępie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, odpowiedzi (repliki) Zamawiającego na
odwołanie z dnia 5 października 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą pełnomocnik Odwołującego
oświadczył, iż cofa ze skutkiem prawnym zarzut określony w pkt w 2 oraz 3 odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 353
¹
kc oraz art. 675 § 1 kc w związku z art. 139 ustawy ustawy Pzp
(zarzut z pkt 2)
, a także zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 138n ustawy
Pzp(zarzut z pkt 3)
z omówioną do nich argumentacją znajdującą się w pkt 2 i 6
uzasadnienia
odwołania.
Dodatkowo, na rozprawie pełnomocnik Odwołującego sprostował swoje
oświadczenie, że nie cofnął zarzutu 3 z uzasadnienia odwołania dotyczącego rozliczenia po
zakończeniu umowy.
W związku z powyższym rozstrzygnięcie o powyższych cofniętych zarzutach Izba
uznała za bezprzedmiotowe.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy w zakresie pozostałych zarzutów
odwołania, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie
doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.142 ust.5 ustawy Pzp w
związku z art.7 ust.1, art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.138m ustawy Pzp, art.138k
ustawy Pzp, art.353
1
oraz art. 483
§ 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 29 ust.1 i 2 ustawy
Pzp i art.139 ustawy Pzp, art. 15
1 ust.2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 139 ustawy Pzp oraz
art. 557 § 2 zd.1 i art.577 § 1 kodeksu cywilnego.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonym odwołaniem.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale X pkt 10
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
wzajemnych rozli
czeń postanowił, co następuje:
Strony dopuszczają możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji
umowy w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia tych zmian spowodowana jest:
1) zmianą stawki podatku od towarów i usług, pod warunkiem, iż Wykonawca
wykaże, że zmiana stawki podatku od towarów i usług realnie zwiększyła koszty Wykonawcy
przy realizacji przedmiotu umowy. w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek w terminie
30 dni od zmiany wysokości stawki podatku od towarów i usług złożyć do Zamawiającego
pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty wpływ zmiany stawki podatku na
zwiększeni kosztów realizacji umowy, przedstawiając w tym szczegółowe wyliczenia i
zależności między zmianą stawki podatku od towarów i usług a wzrostem kosztów realizacji
umowy. Zamawiający w terminie 10 dni od dnia złożenia wniosku ocenia czy Wykonawca
wykazał rzeczywisty wpływ zmian na wzrost kosztów realizacji umowy. Po ocenie
dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony przystępują do negocjacji w zakresie
zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto, przy czym wynagrodzenie umowne netto
pozostanie bez zmian. Wynagrodzenie brutto wykonawcy ulega zmianie w przypadku
wejścia w życie zmiany przepisów w zakresie wysokości podatku od towarów i usług (VAT)
mających zastosowanie w czasie realizacji niniejszej umowy. Wówczas, wynagrodzenie
brutto Wykonawcy za część prac wykonywaną po terminie wprowadzenia zmiany ulegnie
stosownym zmianom natomiast wartość wynagrodzenia netto pozostanie bez zmian.
2) zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę pod warunkiem, że zmiana ta skutkować będzie zwiększeniem kosztów po stronie
Wykonawcy związanych z realizacją umowy. W takim przypadku Wykonawca ma obowiązek
w terminie 30 dni od zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia złożyć do
Zamawiającego pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty wpływ zmiany
minimalnego wynagrodzenia na zwiększenie kosztów realizacji umowy, przedstawiając w
tym szczegółowe wyliczenia i zależności między zmianą wysokości minimalnego
wynagrodzenia a wzrostem kosztów realizacji umowy. zamawiający w terminie 10 dni od
złożenia wniosku ocenia czy wykonawca wykazał rzeczywisty wpływ zmiany na wzrost
kosztów realizacji umowy. Po ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Strony
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.
3) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub w
ysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę rzeczywistego wpływu zmian zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na zwiększenie kosztów związanych z realizacją
przedmiotu umowy; W takim przypadku Wykonawca ma obowiązek w terminie 30 dni od
zmian złożyć do Zamawiającego pisemny wniosek, w którym musi wykazać rzeczywisty
wpływ zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu
zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne na
zwiększenie kosztów realizacji umowy, przedstawiając w tym szczegółowe wyliczenia i
zależności między zmianą zasad przyznawania a wzrostem kosztów realizacji umowy.
Zamawiający w terminie 10 dni od dnia złożenia wniosku ocenia czy wykonawca wykazał
rzeczywisty wpływ zmian w zakresie podlegania lub zmian wysokości składek na wzrost
kosztów realizacji umowy. Po ocenie dostarczonych dokumentów i obliczeń Stron
przystępują do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia umownego brutto.
Analogiczne postanowienia zostały zawarte w § 11 ust.10 projektu umowy.
W związku z powołanymi wyżej postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu - według
zapatrywania Izby -
zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Stosownie do brzmienia art.142 ust.5 ustawy Pzp u
mowa zawarta na okres dłuższy
niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany:
1)
stawki podatku od towarów i usług,
2)
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na p
odstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
3)
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Powyższy przepis nie zawiera obowiązku nałożonego na Zamawiającego
szczegółowego uregulowania wszystkich kwestii związanych z sytuacją wystąpienia zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Wymaga wskazania, że przepis ten zobowiązuje Zamawiającego jedynie do
określenia na gruncie kontraktu zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W ocenie Izby -
Zamawiający takie reguły(zasady) w rozdziale X pkt 10
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i w § 11 ust.10 projektu umowy przewidział.
Samo zaś kwestionowanie przez Odwołującego czynności negocjacyjnych w
warunkach nie zaskarżenia procedury składania do Zamawiającego pisemnego wniosku z
uza
sadnieniem wzrostu tych kosztów wydaje się bezzasadne.
Jeżeliby uznać rozumowanie Odwołującego za prawidłowe należałoby przyjąć, że
odmienna ocena przez Zamawiającego wskazywanych przez wykonawcę przesłanek
wzrostu wynagrodzenia prowadziłaby bezpośrednio do sytuacji spornej, bez rozwiązania
konfliktu
odnoszącego się do zmiany wysokości wynagrodzenia.
W przeciwieństwie do powyższej sytuacji procedura negocjacyjna umożliwia stronom
przedstawienie własnych racji i dyskusję w tej mierze, której celem jest w rezultacie zmiana
wynagrodzenia
, do czego zresztą zobowiązuje się Zamawiający poprzez zapis, że
wynagrodzenie brutto wykonawcy ulega zmianie.
Jednocześnie Izba wskazuje, że Odwołujący zaproponował klauzulę zmieniającą
wysokość wynagrodzenia w warunkach jego wykazania przez wykonawcę, co – w ocenie
Izby
– nadal nie usuwa możliwości wystąpienia sporu prawnego, którego obawia się
Odwołujący, bowiem sformułowanie „wykazany” w powyższych postanowieniach ogłoszenia i
projektu umowy nie jest precyzyjne.
Innymi s
łowy, to co dla Odwołującego zdaje się być oczywiste w zakresie zmiany
przepisów i wzrostu kosztów wynagrodzenia, dla Zamawiającego może być już nie do
zaakceptowania.
Powołane wyżej postanowienia ogłoszenia i projektu umowy obejmują – w opinii Izby
– również sytuację zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej.
Przechodząc do dalszej części uzasadnienia odwołania, jeżeli chodzi o zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 138m ustawy Pzp (pkt 3 z uzasadnienia
Odwołania), to - w ocenie Izby - również nie jest on trafny.
Dla potrzeb rozstrzygnięcia tego zarzutu, Izba ustaliła, że Zamawiający w sekcji II.2.4.
ogłoszenia postanowił, co następuje:
c. Wykonawca zobowiązuje się do bieżącego uzupełniania wymaganych do
prowadzenia produkcji
posiłków urządzeń, sprzętu i innych elementów wyposażenia (z
przeznaczeniem dla zakładów gastronomicznych a nie użytku domowego).
d. Wykonawca dba o należyty stan techniczny dzierżawionego obiektu (pomieszczeń,
ścian, narożników, oświetlenia, itp.), wszelkich urządzeń, sprzętu i innych elementów
wyposażenia, prowadząc bieżący serwis, jak również przeprowadzając na własny koszt
okresowe przeglądy, konserwacje wraz ze stosownymi świadectwami wzorcowania, itp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że stosownie do § 13 ust.1 projektu umowy -
Dzierżawa pomieszczeń Kuchni i jej wyposażenia Zamawiający oddaje Wykonawcy do
używania i pobierania pożytków powierzchnię 1259,4 m², znajdującą się w budynku E
Szpitala ( pomieszczenia Kuchni ) wraz z wyposażeniem przejętym na podstawie protokołu
zdawczo-odbiorczego.
Nadto, na podstawie
ust. 3 powyższego postanowienia umownego wykonawca
będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia, iż zapoznał się ze stanem technicznym
przedmiotu dzierżawy.
W tym celu na gruncie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający przewidział Załącznik nr 7 Wykaz sprzętu (łącznie z wentylacją i
wyposażeniem nietrwałym) pozostającego własnością MSSW wraz z opisem aktualnego
stanu technicznego (na dzień: 31.08.2018r.)
Po dokonaniu analizy powyższych postanowień, Izba stanęła na stanowisku, że nie
jest możliwym narzucanie przez Zamawiającego wykonawcom niejako z góry obowiązku
wymiany przekazanego
sprzętu, wyposażenia, urządzeń, które nadają się do normalnego
użytku, a zmiana lub utrata ich walorów może ewentualnie nastąpić dopiero w trakcie
wykonania zamówienia, co w konsekwencji będzie rodzić po stronie wykonawcy
uruchomienie powyższych obowiązków umownych.
Dodatkowo, na rozprawie Izba ustaliła, że była już przeprowadzona wizja lokalna
pomieszczeń i oględziny sprzętu, urządzeń i wyposażenia, a Odwołujący oświadczył, że brał
udział w tych oględzinach.
Według Izby – zapoznanie się przez Odwołującego ze stanem technicznym kuchni
pozwoli mu na prawidłowego skalkulowanie kosztów należytego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 138k ustawy Pzp Izba uznała ten zarzut za
nieudowodniony.
Izba ustaliła, że w pkt XVII 3.3. Zamawiający wprowadził wymóg dotyczący
przewidywanego średniego dziennego kosztu surowców („wsad do kotła”), zgodnie z którym,
najlepiej punktowany będzie najwyższy zaoferowany średni dzienny koszt surowców
przypadający na 1-ego pacjenta, z uwzględnieniem informacji zawartej w Załączniku do
SIWZ, iż wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien wynosić ≥
40%.
Odwołujący w tej materii nie przeprowadził stosownego wywodu wykazującego, że
wymagany stosunek „wsadu do kotła” do ceny 1 osobodnia powinien być określony przez
wpis danej kwoty granicznej, a nie wskaźnik procentowy.
Izba uznała, że powyższe zasady odnoszą się w równym stopniu do wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kodeksu cywilny oraz art. 483 § 1 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp Izba n
ie podzieliła
argumentacji prezentowanej przez Odwołującego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt XI.I.1 lit. d szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia do ogłoszenia o zamówieniu oraz § 12 lit. d projektu umowy ustanowił kary
umowne dotyczące usług kompleksowego żywienia pacjentów i postanowił, że w razie
niewykonania lub nienależytego wykonania usługi Zamawiający obciąży Wykonawcę karami
umownymi w następujących wypadkach: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne
za wady w wykonaniu usługi:
1. przekrac
zające 15% zaniżenie temperatury posiłku – temperatura posiłków
mierzona na oddziałach w momencie dystrybucji pacjentom
2. przekraczające 15% zaniżenie gramatury potraw (średnia masa z 10 wyrywkowych
porcji przygotowanych do dystrybucji, ważonych w kuchni i pojedyncze porcje ważone na
oddziałach)
3. podanie potrawy przypalonej
4. podanie potrawy przesolonej
5. podanie potrawy zbyt mocno przyprawionej (na poziomie nieakceptowalnym
sensorycznie)
6. podanie potrawy o smaku niecharakterystycznym, obcym
7.
podanie zanieczyszczonej potrawy, np. ciało obce lub źle umyta, widoczne
zanieczyszczenia, np. ziemia lub inne
8. podanie potrawy nieświeżej lub przygotowanej z nieświeżych surowców
9. brak zgodności posiłku z zamówioną dietą lub niezgodność potraw z planowanym
jadłospisem, nie uzgodnione wcześniej z uprawnionym przedstawicielem Zamawiającego
10.zupy zbyt rzadkie, wodniste
11.potrawa mięsna zbyt twarda lub niedostateczna obróbka termiczna
12.potrawa z założenia gotowana lub pieczona, a podane pacjentowi jako
niedogotowana lub niedopieczona
13.stosowanie produktów niezgodnych z ustaleniami, np. stosowanie margaryny lub
mixów masła z olejem lub wędlin zawierających skrobię lub soję, itp.
14.nieterminowość lub samowolne zmiany godzin dostarczanych posiłków
(opóźnienia większe niż 15 min)
15.inne wypływające z dokumentacji żywieniowej
w wysokości 1 % miesięcznej wartości usługi brutto (w danym miesiącu stwierdzenia
uchybienia), za uchybienia oddzielnie każdego rodzaju stwierdzone w wyniku
przeprowadzone
j kontroli przez Zamawiającego w obecności przedstawiciela Wykonawcy.
Podstawą do na liczenia kar umownych będzie sporządzony przez Zamawiającego protokół
pokontrolny, którego kopię otrzyma Wykonawca.
Zgodnie z brzmieniem art. 353
1
kodeksu cywilnego stro
ny zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Określona w tym przepisie zasada swobody umów daje stronom możliwość
dowolnego kształtowania jej treści i Izba nie może ingerować w tę wolność.
Zdaniem Izby -
Odwołujący nie wykazał okoliczności wystąpienia kolizji treści lub celu
tej umowy z jej
właściwością (naturą), ustawą czy zasadami współżycia społecznego.
W przekonaniu Izby - k
ażde ryzyko kontraktowe profesjonalny wykonawca kalkuluje
indywidualnie i proponowana wysokość kar umownych może wpływać na wysokość ceny
ofertowej, lecz nie oznacza to swobody kontraktowania nie uwzględniającej potrzeb
Zamawiającego.
Jednocześnie w myśl art. 484. § 1 zd.1 kodeksu cywilnego w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w
zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.
Powyższy przepis wskazuje, że dopuszczalne jest ustanowienie kary umownej w
wysokości przekraczającej poniesioną szkodę.
Wymaga również zauważenia, że miarkowanie wysokości kary umownej, jeżeli jest
ona
rażąco wygórowana należy kognicji do sądu powszechnego.
Zgodnie z art. 484
§ 1 § 2 kodeksu cywilnego jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej
części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy
wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
W ocenie Izby
– Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący w tej materii
opisał przedmiot zamówienia, wymieniając enumeratywnie okoliczności uzasadniające
zapłatę kar umownych.
Każda ze wskazanych wyżej sytuacji została skonkretyzowana i ma charakter
obiektywny.
Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 151 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 139
ustawy Pzp oraz art.
557 § 2 zd. 1 art. 577 § 1 kc, Izba uznała go za chybiony.
Izba ustaliła w pkt X ust.4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający ustanowił warunki i
termin zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ten sposób, że:
-
Zamawiający zwróci zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane,
-
Kwota przeznaczona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i
gwarancji jakości będzie wynosić 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta zostanie
zwrócona nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady i gwarancji
jakościowej.
Stosownie do art.557 § 2 kodeksu cywilnego gdy przedmiotem sprzedaży są rzeczy
oznaczone tylko c
o do gatunku albo rzeczy mające powstać w przyszłości, sprzedawca jest
zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili
wydania rzeczy.
W przekonaniu Izby trudno jest mówić o możliwości powzięcia wiedzy przez
Zam
awiającego o wadzie posiłku w chwili jego wydania, jeżeli jest on wydawany
bezpośrednio pacjentom, a wobec tego należy przyjąć, że odpowiedzialność wykonawcy za
wadliwe świadczenie usługi żywieniowej jest objęta odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i w
związku z tym prawnie dopuszczalne jest zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi i
gwarancji.
W części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 138k ustawy Pzp Izba uznała go za
nieuzasadniony.
Według Izby opis w kryterium funkcjonalność zaproponowanego systemu dystrybucji
posiłków był wystarczająco szczegółowy i dostosowany do potrzeb Zamawiającego
premiując wykonawcę świadczącego w sposób najbardziej sprawny i właściwy pod
względem jakości podawanych posiłków.
Proponowany przez Odwołującego opis ma charakter przykładowy i nie uwzględnia
specyfiki świadczeń u Zamawiającego, jak chociażby tych określonych w podkryterium oceny
14 dniowych jadłospisów przy uwzględnieniu wskazań dietetycznych.
Z tych wszystkich umotywowanych wyżej powodów Izba doszła do przekonania, że
Zamawiający przygotował przetarg na usługi społeczne z poszanowaniem przepisu art.138k
ustawy Pzp, który stanowi między innymi, że Zamawiający określa sposób przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem
obowi
ązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad
równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
