rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1902/18
KIO 1902/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 pa
ździernika 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie
Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska Sp. z o.o.,
ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex
Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. i M. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Dróg
Pol
Roboty
drogowe
i
remontowo
-
budowlane
M.
R.,
ul. Żeromskiego 112, Słupno, 05-250 Radzymin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
ździernika 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie
Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska Sp. z o.o.,
ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex
Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. i M. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Dróg
Pol
Roboty
drogowe
i
remontowo
-
budowlane
M.
R.,
ul. Żeromskiego 112, Słupno, 05-250 Radzymin zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ
Polska Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska
Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa na rzecz Skarbu
Państwa –
Generalnego Dyrekt
ora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1902/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych nr A2, S2,
S8, S79 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi elementami inżynierskimi na
terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017
poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 14 czerwca 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 112-255236.
W dniu
21 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska
Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
zaniechania wykluczenia z p
ostępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia: Wardex Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. oraz M. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo budowlane M.
R. (dalej:
„Konsorcjum Wardex”), mimo, że Konsorcjum Wardex nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
2.
zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo że nie
wykazało, jakoby podmiot udostępniający mu zasoby, tj. spółka Awas-Serwis Sp. z o.o.
(dalej: „Awas”) nie podlegała wykluczeniu z postępowania,
3.
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wardex, mimo
że została złożona przez
podmiot podlega
jący wykluczeniu z postępowania,
ewentualnie
4.
zaniechania
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zobowiązania spółki WTC Sp. z o.o. (dalej: „WTC) z dnia 16 sierpnia
2018 r.
do udostępnienia zasobów,
5.
zaniechania
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zobowiązania spółki Awas z dnia 1 sierpnia 2018 r. do udostępnienia
zasobów,
6.
zaniechania wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia/poprawienia dokumentu
Jednolitego Eu
ropejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) złożonego dla spółki Awas,
ewentu
alnie do złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu,
7.
dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wardex jako najkorzystniejszej,
8.
zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
9.
innych czynności i zaniechań wynikających z treści niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo, że nie wykazało spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w postaci dysponowania 37 pojazdami wymaganymi przez Zamawiającego
zgodnie z SIWZ
(wskazanymi w punktach 5, 6, 15 i 16 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3)
iit. c) SIWZ i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), bowiem nie udowodniło, że
z
obowiązanie WTC ma charakter realny; powyższe wynika z faktu, iż zobowiązanie WTC do
udostępnienia zasobów ma charakter ogólny, nie wynika z niego, jakie konkretnie pojazdy
zostaną oddane do dyspozycji Konsorcjum Wardex, nie wskazuje, w jaki sposób nastąpi
udostępnienie i w ramach jakiego stosunku prawnego; Konsorcjum Wardex nie udowodniło
także, że podmiot udostępniający mu zasoby w postaci ww. pojazdów, tj. spółka WTC
faktycznie nimi dysponuje, a co za tym idzie,
że udostępnienie wynikające ze zobowiązania
WTC miało realny charakter,
b)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz
22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez:
zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że Konsorcjum Wardex dysponuje zasobami niezbędnymi do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanymi przez Zamawiającego z SIWZ (wskazanymi
w punktach 5, 6, 15 i 16 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ i opisanymi
w uzasadnieniu o
dwołania), mimo, że Konsorcjum Wardex nie złożyło dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie
•
zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wardex do złożenia wyjaśnień dotyczących
z
obowiązania WTC, w szczególności poprzez wskazanie numerów VIN lub numerów
rejestracyjnych pojazdów wymienionych w zobowiązaniu WTC lub innych informacji, które
pozwalałaby w sposób jednoznaczny zidentyfikować konkretne pojazdy będące przedmiotem
udostępnienia, oraz sposób, w jaki nastąpi udostępnienie pojazdów oraz stosunek prawny,
w ramach którego to nastąpi, mimo że zobowiązanie WTC, co najmniej budzi istotne
wątpliwości, bowiem doświadczenie życiowe wskazuje, że podmioty zajmujące się
pośrednictwem w handlu pojazdami (czyli takie jak WTC) nie posiadają „od ręki”, tzn.
gotowych do udostępnienia w każdej chwili pojazdów spełniających wymagania
Zamawi
ającego, w takiej ilości jak wskazane w zobowiązaniu WTC, a co za tym idzie, że
WTC, które samo nie dysponowało przedmiotowymi pojazdami na dzień 16 sierpnia 2018 r.,
sporządzając zobowiązanie WTC, nie zapewniło realnego udostępnienia zasobów
Konsorcjum Wa
rdex, które tym samym na dzień składania ofert nie spełniło wszystkich
warunków udziału w postępowaniu,
c)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo, że nie wykazało spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w postaci dysponowania 4 urządzeniami i 2 pojazdami wymaganymi przez
Zamawiającego (wskazanymi w punktach 10, 11 i 12 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3)
lit. c) SIWZ i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), bowiem nie udowodniło, że
zobowiązanie Awas do udostępnienia zasobów ma charakter realny; powyższe wynika
z faktu, iż zobowiązanie Awas do udostępnienia zasobów ma charakter ogólny, nie wynika
z niego, jakie konkretnie urządzenia zostaną oddane do dyspozycji Konsorcjum Wardex, nie
wskazuje, w jaki sposób nastąpi udostępnienie i w ramach jakiego stosunku prawnego;
Konsorcjum
Wardex nie udowodniło, że podmiot udostępniający mu ww. zasoby, tj. spółka
Awas faktycznie nimi dysponuje, a co za tym idzie, że udostępnienie wynikające ze
z
obowiązania Awas miało charakter realny,
d)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz
22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez:
•
zaniechanie
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że Konsorcjum Wardex dysponuje zasobami niezbędnymi do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanymi przez Zamawiającego z SIWZ
(
wskazanymi w punktach 10, 11 i 12 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ
i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), mimo, że Konsorcjum Wardex nie złożyło
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie
• zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex do złożenia wyjaśnień dotyczących
z
obowiązania Awas, w szczególności poprzez wskazanie numerów VIN lub numerów
rejestracyjnych pojazdów wymienionych w zobowiązaniu Awas lub innych informacji, które
pozwalałaby w sposób jednoznaczny zidentyfikować konkretne zasoby będące przedmiotem
udostępnienia, oraz sposób, w jaki nastąpi ich udostępnienie oraz stosunek prawny,
w ramach którego to nastąpi (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w ww. zakresie), mimo że zobowiązanie to nie potwierdza, że w dniu 1 sierpnia 2018 roku,
tj. sporządzając zobowiązanie Awas, Awas dysponowało ww. zasobami, a tym samym nie
potwierdza realnego udostępnienia zasobów Konsorcjum Wardex,
e)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 39 KC poprzez zaniechanie
wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo że nie złożyło skutecznie wraz
z ofertą dokumentu JEDZ dla spółki Awas, bowiem dokument ten został podpisany przez
osobę, która wbrew jego treści (jak to wskazano w treści JEDZ: Część II: Informacje
dotyczące wykonawcy, B: informacje na temat przedstawicieli wykonawcy, str. 2 dokumentu
JEDZ) nie jest członkiem zarządu Awas, a co za tym idzie, złożenie przez nią oświadczeń
zawartych w JEDZ było w świetle art. 39 KC bezwzględnie nieważne,
f)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust 1 i 2 w zw. z art. 22a
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 39 KC poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex
do uzupełnienia/poprawienia dokumentu
w postaci dokumentu JEDZ (ewentualnie złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu)
dla spółki Awas, mimo że JEDZ został podpisany przez osobę, która wbrew jego treści (jak
to wskazano w treści JEDZ: Część II: Informacje dotyczące wykonawcy, B: informacje na
temat) nie jest członkiem zarządu Awas, a co za tym złożenie przez nią oświadczeń
zawartych w JEDZ było w świetle art. 39 KC bezwzględnie nieważne,
g)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wardex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezłożenie przez
tego wykonawcę odpowiednich dokumentów, które pozwoliłyby na przeprowadzenie oceny
jego oferty,
a także ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
h)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równowago
traktowania wyko
nawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp) z uwagi na
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Wardex, mimo wystąpienia ww. naruszeń ustawy Pzp,
co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje Konsorcjum Wardex.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował w sposób następujący:
a)
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
Wardex z uwagi na brak realnego udostępnienia zasobów przez WTC
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający sformułował
rozbudowany warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art.
22 ust. 1 b pkt 3) ustawy Pzp. Z
amawiający wymagał bowiem, by każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie Zamówienia dysponował 87 pojazdami lub urządzeniami
spełniającymi wymagania opisane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stwierdził, ze
n
ie ulega wątpliwości, że art. 22a ustawy Pzp dopuszcza, by w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawca polegał na zdolnościach innych podmiotów.
Należy jednak pamiętać, jak zaznaczył Odwołujący, że w takiej sytuacji, wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem
Zamawiającego jest poddanie ocenie czy udostępniane wykonawcy zasoby pozwalają na
spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że
z
arówno w doktrynie jak i w orzecznictwie podkreśla się, że obowiązku udowodnienia
dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego nie wyczerpuje stan formalnego
złożenia w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne dokumentu
tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b
(obecnie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
). Wymagane jest udowodnienie zamawiającemu, że
wykonawca na podstawie tego zobowiązania uzyska odpowiedni i wymagany zasób.
Obowiązek ten wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści takie informacje, że
będzie możliwe uznanie za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę i oddanie go
do dyspozycji przez podmiot trzeci. Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału
przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku
i towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów.
Oczywistym
jest, zdaniem Odwołującego, że udostępnienie zasobów może mieć
charakter realny jedynie wówczas, kiedy podmiot, który je udostępnia sam tymi zasobami
dysponuje.
Jeżeli
zaś
zobowiązanie
odnosi
się
do
zasobów
niebędących
w posiadaniu/dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby w momencie udostępnienia, nie
można w ogóle mówić o realnym udostępnieniu zasobów. Takie zobowiązanie ma li tylko
blankietowy charakter i służy jedynie „formalnemu” wykazaniu przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Interes zamawiającego (w postaci przyznania
zamówienia podmiotowi spełniającemu warunki udziału w postępowaniu) nie może zostać
uznany za zabezpieczony w sytuacji, w której podmiot trzeci oddaje wykonawcy do
dysponowania zasoby niebędące w jego posiadaniu/dyspozycji w chwili sporządzania
zobowiązania do udostępnienia zasobów. W takiej sytuacji w chwili składania ofert
wykonawc
a nie daje zamawiającemu żadnej gwarancji dysponowania zasobami, czyli nie
spełnia warunków podmiotowych sformułowanych przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił
uwagę na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Dysponowanie
zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający
odpowiednich z
asobów rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez
wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez zamawiającego
dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego.” (por. wyrok KIO z 20 czerwca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1134/17).
Odwołujący zauważył również, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej Zamawiający wymagał, by każdy
z
wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazał posiadanie narzędzi i urządzeń
wskazanych w tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ („Tabela z SIWZ”). Z uwagi
na fakt, że Konsorcjum Wardex nie dysponowało urządzeniami wskazanymi
w następujących punktach Tabeli z SIWZ:
•
5 (samochody ciężarowe o parametrach opisanych przez Zamawiającego),
•
6 (samochody ciężarowe samowyładowawcze o parametrach opisanych przez
Zamawiającego),
•
15 (nośniki pługa ciężkiego i solarki o parametrach opisanych przez Zamawiającego)
•
i 16 (nośniki pługa średniego i solarki o parametrach opisanych przez
Zamawiającego) Tabeli z SIWZ (po zmianach SIWZ w toku postępowania)
do oferty załączył Zobowiązanie WTC dotyczące oddania do dysponowania, aż 37 pojazdów.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie WTC w zakresie, w jakim opisuje
udostępniane zasoby, stanowi w zasadzie wyłącznie powielenie zapisów SIWZ, w tym
w szczególności OPZ, z tą różnicą, że wskazuje dodatkowo modele udostępnianych
pojazdów (nie identyfikując ich jednak co do tożsamości). Odwołujący stwierdził, że
z
obowiązanie WTC ma charakter bardzo ogólny, nie podaje żadnych informacji, które
w sposób niebudzący wątpliwości identyfikowałoby konkretne pojazdy, które WTC oddaje do
dyspozycji Konsorcjum Ward
ex. Nie wskazuje ono również, w jaki sposób i na jakiej
podstawie umownej (w ramach jakiego stosunku prawnego), to udostępnienie ma nastąpić.
Odwołujący zaznaczył, że podanie ww. informacji ma istotne znaczenie dla oceny realności
udostępnienia zasobów. Samo zobowiązanie do przekazania zasobu nie przesadza, jak
stwierdził Odwołujący, o charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z danym
podmiotem, a jest to informacja pozwalająca Zamawiającemu na ocenę, czy stosunek
łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do
zasobu (por. wyrok KIO z 25 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 196/16).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej
WTC, Spółka WTC jest dealerem innego podmiotu - spółki DAF zajmującej się produkcją
samochodów. Odwołujący zauważył, że samo WTC nie trudni się produkcją samochodów,
oraz
że pojazdy będące przedmiotem udostępnienia nie należą do kategorii produktów
dostępnych „od ręki” tak jak produkty możliwe do nabycia np. w supermarkecie. Odwołujący
wskazuje, że wartość jednego egzemplarza samochodu DAF model FA LF320 (czyli takiego
jak zadeklarowany w z
obowiązaniu WTC) wymaganego do wykonywania zadań związanych
z Zimowym Utrzymaniem Dróg („ZUD”) to około 60 000 EUR (słownie: sześćdziesiąt tysięcy
EUR)), czyli ok. 252 000 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa tysiące złotych).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli ww. cenę przemnoży się przez 37 samochodów
(tyle pojazdów do ZUD zobowiązało się udostępnić Konsorcjum Wardex WTC), okazuje się,
że wartość sprzętu udostępnianego Konsorcjum Wardex przez WTC to ok. 9 324 000 zł
(słownie: dziewięć milionów trzysta dwadzieścia cztery tysiące złotych). Doświadczenie
życiowe pokazuje, w opinii Odwołującego, że dealerzy nie „trzymają na parkingu” takich
ilości, specyficznych pojazdów (bo przystosowanych do potrzeb Zamawiającego określonych
w SIWZ, w tym np. wyposażonych w odpowiednie lampy sygnalizacyjne oraz przygotowane
do zamontowania na nich pługów oraz solarek). Nie jest to bowiem rodzaj towaru, który
przechowuje się „na magazynie” licząc na klienta „z ulicy”, który dokona dużych zakupów.
Sprzedaż 37 samochodów dokonywana jest zwyczajowo na zamówienie, z reguły po
dokonaniu przedpłaty co najmniej części ceny. Odwołujący stwierdził, że zrozumiałym i
racjonalnym jest, że Konsorcjum Wardex nie zawarłoby wiążącej umowy zakupu ww. 37
pojazdów z WTC nie wiedząc czy Zamawiający udzieli mu zamówienia w ramach
p
ostępowania.
W
konsekwencji,
jak
uznał
Odwołujący,
należy
z
dużym
prawdopodobieństwem zakładać, że Konsorcjum Wardex zamierzał kupić przedmiotowe
pojazdy dopiero po ostatecznym wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Nie byłoby to
oczywiście sprzeczne z ustawą Pzp, gdyby w chwili udostępniania zasobów Konsorcjum
Wardex, WTC samo nimi dyspo
nowało. Zobowiązanie WTC nie potwierdza jednak, jakoby
na dzień jego sporządzania WTC dysponowało 37 pojazdami oznaczonymi co do tożsamości
i spełniającymi wymagania SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie WTC nie pozwala na zidentyfikowanie
konkretnych e
gzemplarzy pojazdów będących przedmiotem udostępnienia. Taka
identyfikacja mogłaby, w ocenie Odwołującego, nastąpić poprzez podanie numerów
rejestracyjnych, numerów VIN, numerów produkcji lub przestawienie innych informacji lub
dokumentów
indywidualizujących
poszczególne
pojazdy
będące
przedmiotem
udostępnienia. W braku takiej indywidualizacji, w ocenie Odwołującego, należy z dużą dozą
prawdopodobieństwa przyjmować, że WTC nie posiadało tych pojazdów w dacie
sporządzania zobowiązania WTC. Odwołujący stwierdził, że ww. wątpliwości powinny zostać
co najmniej wyjaśnione przez Konsorcjum Wardex, na którym spoczywa ciężar wykazania
realności udostępnienia zasobów.
Odwołujący stwierdził również, że analizując zobowiązanie WTC Zamawiający
powinien był oceniać je z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz
z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego, dążąc do zapewnienia przestrzegania
zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający winien był w szczególności wziąć pod uwagę, że
udostępnienie tak dużej liczby pojazdów (37) przez jeden podmiot wymaga zbadania czy on
sam nim dysponuje. Taka weryfikacja nie jest
, w opinii Odwołującego, możliwa w oparciu
o treść zobowiązania WTC, stąd obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
Konsorcjum Wardex lub co najmniej wezwanie Konsorcjum
Wardex do złożenia uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący stwierdził, że obowiązków tych Zamawiający zaniechał.
W ocenie Odwołującego, nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonawców jest sytuacja, w której wykonawca, który zgromadził sprzęt pozwalający na
potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest traktowany tak
samo,
jak ktoś, kto uzyskał jedynie „formalne” udostępnienie zasobów od podmiotu, który
faktycznie tymi zasobami nie dysponuje.
Jak stwierdził Odwołujący, mimo, że Konsorcjum Wardex nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum z postępowania.
Co więcej, mimo, że zobowiązanie WTC powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
Zamawiający zaniechał dokonania wezwania na podstawie art. 22a ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp,
co potwierdza zasadn
ość przedmiotowego zarzutu.
b)
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak realnego
udostępnienia zasobów przez Awas
Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu Konsorcjum Wardex polegało również na zasobach spółki Awas.
Konsorcjum
Wardex nie dysponowało urządzeniami wskazanymi w następujących punktach
Tabeli z SIWZ:
•
10 (pojazdy do czyszczenia kanalizacji o parametrach opisanych przez
Zamawiającego),
•
11 (motopompy pływające o parametrach opisanych przez Zamawiającego),
•
12 (motopompy szlamowe o parametrach opisanych przez Zamawiającego)
do oferty załączył Zobowiązanie Awas dotyczące oddania do dysponowania 6 urządzeń.
Odwołujący podniósł, że także zobowiązanie Awas załączone do oferty Konsorcjum
Wardex ma charakter ogólny, nie podaje żadnych informacji, które w sposób nie budzący
wątpliwości identyfikowałoby konkretne pojazdy i urządzenia, które Awas miał oddać do
dyspozycji Konsorcjum Wardex (takiej jak np. numery produkcji, VIN, numer serii, etc.). Nie
wskazuje ono również, w jaki sposób i na jakiej podstawie umownej (w ramach jakiego
stosunku prawnego) udostępnienie zasobów ma nastąpić. Tymczasem, jak zauważył
Odwołujący, nie stanowi dowodu realnego przekazania zasobu zobowiązanie do oddania
zasobu do dyspozycji bez wskazania, w jaki sposób to nastąpi i w ramach jakiego stosunku
prawnego. Jest to natomiast podstawowa informacja pozwalająca Zamawiającemu na
ocenę, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty
dostęp (por. wyrok KIO z 25 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 196/16). Odwołujący zaznaczył,
że zobowiązanie AWAS nie potwierdza, że w dniu 1 sierpnia 2018 r., tj. sporządzając
z
obowiązanie Awas, Awas dysponowało ww. zasobami, a tym samym nie potwierdza
realnego udostępnienia tych zasobów Konsorcjum Wardex.
c)
niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania AWAS
Odwołujący wskazał, że stosownie do dyspozycji art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w formie dokumentu JEDZ stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Konsorcjum Wardex zobowiązane było
załączyć do swojej oferty takie oświadczenia pochodzące zarówno od wszystkich członków
tego konsorcjum, jak i od pod
miotów, które udostępniły Konsorcjum Wardex zasoby w celu
wykazania s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Wardex załączyło do
oferty dokumenty JEDZ dla WTC i Awas. W odniesieniu do tego drugiego podmiotu nie może
być jednak mowy o skutecznym złożeniu oświadczeń ujętych w JEDZ sporządzonym dla
Awas. W imieniu Awas JEDZ został bowiem podpisany przez pana J. M., który na dzień 1
sierpnia br. (wbrew informacji zawartej w Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, B:
informacje na temat przedstawicieli wykonawcy, str. 2) nie był członkiem zarządu Awas. J.
M.
nie mógł więc skutecznie podpisać JEDZa jako członek zarządu Awas, jak to wynika z
dokumentu JEDZ załączonego do oferty.
Odwołujący zauważył, że z art. 39 § 1 KC wynika, że inaczej niż w przypadku
zawarcia umowy przez rzekomego pełnomocnika, umowa zawarta przez rzekomy organ
(a więc przez osobę, która nie pełniąc funkcji organu, podszyła się pod organ osoby prawnej
l
ub pełniąc funkcję organu, przekroczyła zakres przysługującej organowi kompetencji) jest
umową nieważną bezwzględnie. Odwołujący wskazał, że art. 39 KC odnosi się wprawdzie do
zawierania umów, stwierdził jednak, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie dawno
przesądzono, że z uwagi na fakt, iż żaden przepis KC nie reguluje skutków dokonania
jednostronnej czynności prawnej przez fałszywy organ, do tego rodzaju sytuacji konieczne
jest stosowanie wymaga art. 39 KC w drodze analogii.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dacie podpisywania dokumentu JEDZ pan J. M. nie
był członkiem zarządu, to nie mógł w takim charakterze podpisać dokumentu JEDZ. W
konsekwencji,
nie doszło do złożenia za Awas ważnego oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący zauważył, że mimo powyższego, Zamawiający nie
wykluczył
Konsorcjum
Wardex
z
p
ostępowania,
ani
nie
wezwał
go
do
po
prawienia/wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ dla Awas, co stanowi oczywiste naruszenie
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Wardex jako najkorzystniejszej;
b)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w trakci
e której Konsorcjum Wardex zostanie wykluczony z postępowania ewentualnie
wezwany do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia/poprawienia dokumentów w postaci:
z
obowiązania WTC, zobowiązania Awas, dokumentu JEDZ dla Awas w zakresie
wynikającym z odwołania,
c)
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
w dniu 26 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wardex Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. i M. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Dróg Pol Roboty drogowe i remontowo - budowlane M. R..
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
Konsorcjum Wardex, oraz dokumentów złożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum
Wardex w dniu 10 września 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty podniesione wobec treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów WTC Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że złożone przez Konsorcjum
Wardex
zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego pozwala na ocenę realności dysponowania
udostępnionymi zasobami. Na skuteczność zobowiązania nie wpływa okoliczność, że
pojazdy wymienione w ww.
zobowiązaniu nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego
domaga się Odwołujący. W ocenie Izby, wskazanie na rodzaj pojazdu, model, ilość, oraz na
jego szczególne cechy zgodne z wymaganymi określonymi w SIWZ, są wystarczające do
stwierdzenia, że udostępnienie to jest realne. Izba miała przy tym na uwadze, że
zobowiązanie to zostało złożone w konkretnym postępowaniu, którego przedmiot został
w zobowiązaniu jasno określony, oraz zawiera wszystkie informacje, jakie były wymagane
we wzorze opracowanym przez
Zamawiającego.
Izba
nie stwierdziła także podstaw do kwestionowania zobowiązania WTC Sp. z o.o.
w zakresie faktycznego dysponowania przez ten podmiot
udostępnionym potencjałem. Izba
miała na uwadze, że przedmiotem zobowiązania jest sprzęt, a to potencjał, co do którego
weryfi
kacja udostępnienia na etapie realizacji zamówienia jest możliwa w sposób
bezpośredni. Ponadto, Izba miała na względzie takie okoliczności, jak ta, że WTC Sp. z o.o.
jest autoryzowanym dealerem samochodów marki DAF działającym od kilkunastu lat w skali
całego kraju, a współpraca WTC Sp. z o.o. z producentem samochodów ma charakter ciągły.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał braku realności udostępnienia przez WTC
Sp. z o.o. deklarowanych zasobów. Odwołujący skupił się na wykazaniu wartości sprzętu
będącego przedmiotem udostępnienia, jak również na braku dostępności tego typu pojazdów
„od ręki”. Tymczasem, jak zauważyło Konsorcjum Wardex, oraz jak wynika to z zasad
doświadczenia życiowego, ceny podane na stronie www.otomoto.pl nie mogą stanowić
wyzna
cznika dla zakupu tego rodzaju pojazdów na większą skalę. Co więcej, jest to
wyznacznik nie
adekwatny także ze względu na okoliczność, iż WTC Sp. z o.o., jako
autoryzowany
dealer samochodów marki DAF, nie będzie korzystał z narzędzi, jakim są ww.
strona czy jej podobne.
Z tego względu, złożony na rozprawie przez Odwołującego protokół
z otwarcia stron internetowych, nie stanowi dowodu potwierdzającego zasadność
postawionych przez Odwołującego zarzutów. Z tego samego powodu dowodu na
potwierdzenie tez Odwołującego nie mogą stanowić także wydruki korespondencji
elektronicznej z poszczególnymi sprzedawcami pojazdów. Ponadto, Odwołujący w swojej
argumentacji nie uwzględnił innych niż zakup możliwości dysponowania pojazdami, jak np.
najem czy leasing.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia nie wykazania przez Konsorcjum
Wardex realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci z uwagi na to, że WTC
Sp. z o.o. w dacie sporządzenia zobowiązania nie posiadała pojazdów stanowiących
przedmiot zobowiązania. Z uwagi na zasób będący przedmiotem udostępnienia, charakter
współpracy WTC Sp. z o.o. z producentem, wolumen pojazdów, jakimi dysponuje
miesięcznie WTC Sp. z o.o. w systemie DAF Trucks NV, Izba nie dopatrzyła się uchybień
w kwestionowanym udostępnieniu zasobów. Izba przychyliła się do stanowiska Konsorcjum
Wardex uznając, że przetrzymywanie 37 pojazdów na placu jeszcze przed zawarciem
umowy, a następnie przez cały okres zamówienia, wobec braku pewności co do wyboru
oferty Konsorcjum Wardex przez Zamawiającego, oraz w świetle okoliczności, że część
pojazdów będzie włączona do realizacji zamówienia na późniejszym etapie (okoliczność
bezsporna),
byłoby niecelowe i generowałoby dodatkowe koszty.
Ponadto, brak jest podstaw do żądania od wykonawcy wskazania w treści
zobowiązania, na jakiej podstawie umownej (w ramach jakiego stosunku prawnego) ma
nastąpić udostępnienie. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytu
acjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Mając na uwadze wskazaną powyżej argumentację, Izba nie uwzględniła także
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów Awas-Serwis Sp. z o.o.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia/poprawienia dokumentu JEDZ złożonego dla Awas-Serwis
Sp. z o.o., ewentualnie do wezwania Konsorcjum Wardex do złożenia wyjaśnień
dotyczących tego dokumentu. Izba za istotną uznała okoliczność, że pan J. M. był
uprawnion
y do podjęcia czynności w imieniu Awas-Serwis Sp. z o.o., jako że pełni funkcję
prokurenta samoistnego. Okoliczność ta możliwa była do zweryfikowania przez
Zamawiającego na podstawie załączonej do oferty informacji z KRS. Wskazanie innej
funkcji, wobec złożonej wraz z ofertą informacji z KRS, Izba uznała za omyłkę pozostającą
bez wpływu na skuteczność podjętej czynności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach
Zamawiającego i nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych przez Odwołującego
zarzutów.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ
Polska Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe
Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska
Sp. z o.o., ul. Marywilska 38/40, 03-228 Warszawa na rzecz Skarbu
Państwa –
Generalnego Dyrekt
ora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1902/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych nr A2, S2,
S8, S79 wraz z węzłami i skrzyżowaniami oraz wszystkimi elementami inżynierskimi na
terenie Rejonu w Ożarowie Mazowieckim. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017
poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 14 czerwca 2018 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
pozycją 2018/S 112-255236.
W dniu
21 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Sp. k. i SUEZ Polska
Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego:
1.
zaniechania wykluczenia z p
ostępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie
zamówienia: Wardex Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. oraz M. R. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą „Dróg-Pol” Roboty drogowe i remontowo budowlane M.
R. (dalej:
„Konsorcjum Wardex”), mimo, że Konsorcjum Wardex nie wykazało spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
2.
zaniechania wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo że nie
wykazało, jakoby podmiot udostępniający mu zasoby, tj. spółka Awas-Serwis Sp. z o.o.
(dalej: „Awas”) nie podlegała wykluczeniu z postępowania,
3.
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wardex, mimo
że została złożona przez
podmiot podlega
jący wykluczeniu z postępowania,
ewentualnie
4.
zaniechania
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zobowiązania spółki WTC Sp. z o.o. (dalej: „WTC) z dnia 16 sierpnia
2018 r.
do udostępnienia zasobów,
5.
zaniechania
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie do złożenia
wyjaśnień dotyczących zobowiązania spółki Awas z dnia 1 sierpnia 2018 r. do udostępnienia
zasobów,
6.
zaniechania wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia/poprawienia dokumentu
Jednolitego Eu
ropejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) złożonego dla spółki Awas,
ewentu
alnie do złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu,
7.
dokonania wyboru oferty Konsorcjum Wardex jako najkorzystniejszej,
8.
zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
9.
innych czynności i zaniechań wynikających z treści niniejszego odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo, że nie wykazało spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w postaci dysponowania 37 pojazdami wymaganymi przez Zamawiającego
zgodnie z SIWZ
(wskazanymi w punktach 5, 6, 15 i 16 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3)
iit. c) SIWZ i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), bowiem nie udowodniło, że
z
obowiązanie WTC ma charakter realny; powyższe wynika z faktu, iż zobowiązanie WTC do
udostępnienia zasobów ma charakter ogólny, nie wynika z niego, jakie konkretnie pojazdy
zostaną oddane do dyspozycji Konsorcjum Wardex, nie wskazuje, w jaki sposób nastąpi
udostępnienie i w ramach jakiego stosunku prawnego; Konsorcjum Wardex nie udowodniło
także, że podmiot udostępniający mu zasoby w postaci ww. pojazdów, tj. spółka WTC
faktycznie nimi dysponuje, a co za tym idzie,
że udostępnienie wynikające ze zobowiązania
WTC miało realny charakter,
b)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz
22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez:
zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,
że Konsorcjum Wardex dysponuje zasobami niezbędnymi do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanymi przez Zamawiającego z SIWZ (wskazanymi
w punktach 5, 6, 15 i 16 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ i opisanymi
w uzasadnieniu o
dwołania), mimo, że Konsorcjum Wardex nie złożyło dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie
•
zaniechanie wezwania Konsorcjum
Wardex do złożenia wyjaśnień dotyczących
z
obowiązania WTC, w szczególności poprzez wskazanie numerów VIN lub numerów
rejestracyjnych pojazdów wymienionych w zobowiązaniu WTC lub innych informacji, które
pozwalałaby w sposób jednoznaczny zidentyfikować konkretne pojazdy będące przedmiotem
udostępnienia, oraz sposób, w jaki nastąpi udostępnienie pojazdów oraz stosunek prawny,
w ramach którego to nastąpi, mimo że zobowiązanie WTC, co najmniej budzi istotne
wątpliwości, bowiem doświadczenie życiowe wskazuje, że podmioty zajmujące się
pośrednictwem w handlu pojazdami (czyli takie jak WTC) nie posiadają „od ręki”, tzn.
gotowych do udostępnienia w każdej chwili pojazdów spełniających wymagania
Zamawi
ającego, w takiej ilości jak wskazane w zobowiązaniu WTC, a co za tym idzie, że
WTC, które samo nie dysponowało przedmiotowymi pojazdami na dzień 16 sierpnia 2018 r.,
sporządzając zobowiązanie WTC, nie zapewniło realnego udostępnienia zasobów
Konsorcjum Wa
rdex, które tym samym na dzień składania ofert nie spełniło wszystkich
warunków udziału w postępowaniu,
c)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp, art. 22 ust.
1b pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo, że nie wykazało spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w postaci dysponowania 4 urządzeniami i 2 pojazdami wymaganymi przez
Zamawiającego (wskazanymi w punktach 10, 11 i 12 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3)
lit. c) SIWZ i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), bowiem nie udowodniło, że
zobowiązanie Awas do udostępnienia zasobów ma charakter realny; powyższe wynika
z faktu, iż zobowiązanie Awas do udostępnienia zasobów ma charakter ogólny, nie wynika
z niego, jakie konkretnie urządzenia zostaną oddane do dyspozycji Konsorcjum Wardex, nie
wskazuje, w jaki sposób nastąpi udostępnienie i w ramach jakiego stosunku prawnego;
Konsorcjum
Wardex nie udowodniło, że podmiot udostępniający mu ww. zasoby, tj. spółka
Awas faktycznie nimi dysponuje, a co za tym idzie, że udostępnienie wynikające ze
z
obowiązania Awas miało charakter realny,
d)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz
22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez:
•
zaniechanie
wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że Konsorcjum Wardex dysponuje zasobami niezbędnymi do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanymi przez Zamawiającego z SIWZ
(
wskazanymi w punktach 10, 11 i 12 tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ
i opisanymi w uzasadnieniu o
dwołania), mimo, że Konsorcjum Wardex nie złożyło
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie
• zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex do złożenia wyjaśnień dotyczących
z
obowiązania Awas, w szczególności poprzez wskazanie numerów VIN lub numerów
rejestracyjnych pojazdów wymienionych w zobowiązaniu Awas lub innych informacji, które
pozwalałaby w sposób jednoznaczny zidentyfikować konkretne zasoby będące przedmiotem
udostępnienia, oraz sposób, w jaki nastąpi ich udostępnienie oraz stosunek prawny,
w ramach którego to nastąpi (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
w ww. zakresie), mimo że zobowiązanie to nie potwierdza, że w dniu 1 sierpnia 2018 roku,
tj. sporządzając zobowiązanie Awas, Awas dysponowało ww. zasobami, a tym samym nie
potwierdza realnego udostępnienia zasobów Konsorcjum Wardex,
e)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 i 2 w zw. z art. 22a ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 39 KC poprzez zaniechanie
wykluczenia z p
ostępowania Konsorcjum Wardex, mimo że nie złożyło skutecznie wraz
z ofertą dokumentu JEDZ dla spółki Awas, bowiem dokument ten został podpisany przez
osobę, która wbrew jego treści (jak to wskazano w treści JEDZ: Część II: Informacje
dotyczące wykonawcy, B: informacje na temat przedstawicieli wykonawcy, str. 2 dokumentu
JEDZ) nie jest członkiem zarządu Awas, a co za tym idzie, złożenie przez nią oświadczeń
zawartych w JEDZ było w świetle art. 39 KC bezwzględnie nieważne,
f)
ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust 1 i 2 w zw. z art. 22a
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 39 KC poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Wardex
do uzupełnienia/poprawienia dokumentu
w postaci dokumentu JEDZ (ewentualnie złożenia wyjaśnień dotyczących tego dokumentu)
dla spółki Awas, mimo że JEDZ został podpisany przez osobę, która wbrew jego treści (jak
to wskazano w treści JEDZ: Część II: Informacje dotyczące wykonawcy, B: informacje na
temat) nie jest członkiem zarządu Awas, a co za tym złożenie przez nią oświadczeń
zawartych w JEDZ było w świetle art. 39 KC bezwzględnie nieważne,
g)
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wardex, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ ze względu na niezłożenie przez
tego wykonawcę odpowiednich dokumentów, które pozwoliłyby na przeprowadzenie oceny
jego oferty,
a także ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
h)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równowago
traktowania wyko
nawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp) z uwagi na
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum
Wardex, mimo wystąpienia ww. naruszeń ustawy Pzp,
co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje Konsorcjum Wardex.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował w sposób następujący:
a)
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum
Wardex z uwagi na brak realnego udostępnienia zasobów przez WTC
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający sformułował
rozbudowany warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art.
22 ust. 1 b pkt 3) ustawy Pzp. Z
amawiający wymagał bowiem, by każdy wykonawca
ubiegający się o udzielenie Zamówienia dysponował 87 pojazdami lub urządzeniami
spełniającymi wymagania opisane przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący stwierdził, ze
n
ie ulega wątpliwości, że art. 22a ustawy Pzp dopuszcza, by w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykonawca polegał na zdolnościach innych podmiotów.
Należy jednak pamiętać, jak zaznaczył Odwołujący, że w takiej sytuacji, wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem
Zamawiającego jest poddanie ocenie czy udostępniane wykonawcy zasoby pozwalają na
spełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że
z
arówno w doktrynie jak i w orzecznictwie podkreśla się, że obowiązku udowodnienia
dysponowania zasobem należącym do podmiotu trzeciego nie wyczerpuje stan formalnego
złożenia w poczet dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne dokumentu
tytułowanego „zobowiązanie” i powielającego w swej treści brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b
(obecnie art. 22a ust. 2 ustawy Pzp
). Wymagane jest udowodnienie zamawiającemu, że
wykonawca na podstawie tego zobowiązania uzyska odpowiedni i wymagany zasób.
Obowiązek ten wyraża postulat, by zobowiązanie niosło w swej treści takie informacje, że
będzie możliwe uznanie za udowodnione uzyskanie zasobu przez wykonawcę i oddanie go
do dyspozycji przez podmiot trzeci. Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału
przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku
i towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów.
Oczywistym
jest, zdaniem Odwołującego, że udostępnienie zasobów może mieć
charakter realny jedynie wówczas, kiedy podmiot, który je udostępnia sam tymi zasobami
dysponuje.
Jeżeli
zaś
zobowiązanie
odnosi
się
do
zasobów
niebędących
w posiadaniu/dyspozycji podmiotu udostępniającego zasoby w momencie udostępnienia, nie
można w ogóle mówić o realnym udostępnieniu zasobów. Takie zobowiązanie ma li tylko
blankietowy charakter i służy jedynie „formalnemu” wykazaniu przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Interes zamawiającego (w postaci przyznania
zamówienia podmiotowi spełniającemu warunki udziału w postępowaniu) nie może zostać
uznany za zabezpieczony w sytuacji, w której podmiot trzeci oddaje wykonawcy do
dysponowania zasoby niebędące w jego posiadaniu/dyspozycji w chwili sporządzania
zobowiązania do udostępnienia zasobów. W takiej sytuacji w chwili składania ofert
wykonawc
a nie daje zamawiającemu żadnej gwarancji dysponowania zasobami, czyli nie
spełnia warunków podmiotowych sformułowanych przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił
uwagę na pogląd wyrażony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Dysponowanie
zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów
zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu
do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy podmiot udzielający
odpowiednich z
asobów rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego dysponowania przez
wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez zamawiającego
dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego.” (por. wyrok KIO z 20 czerwca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1134/17).
Odwołujący zauważył również, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej Zamawiający wymagał, by każdy
z
wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazał posiadanie narzędzi i urządzeń
wskazanych w tabeli znajdującej się w pkt 7.2 ppkt 3) lit. c) SIWZ („Tabela z SIWZ”). Z uwagi
na fakt, że Konsorcjum Wardex nie dysponowało urządzeniami wskazanymi
w następujących punktach Tabeli z SIWZ:
•
5 (samochody ciężarowe o parametrach opisanych przez Zamawiającego),
•
6 (samochody ciężarowe samowyładowawcze o parametrach opisanych przez
Zamawiającego),
•
15 (nośniki pługa ciężkiego i solarki o parametrach opisanych przez Zamawiającego)
•
i 16 (nośniki pługa średniego i solarki o parametrach opisanych przez
Zamawiającego) Tabeli z SIWZ (po zmianach SIWZ w toku postępowania)
do oferty załączył Zobowiązanie WTC dotyczące oddania do dysponowania, aż 37 pojazdów.
W ocenie Odwołującego, zobowiązanie WTC w zakresie, w jakim opisuje
udostępniane zasoby, stanowi w zasadzie wyłącznie powielenie zapisów SIWZ, w tym
w szczególności OPZ, z tą różnicą, że wskazuje dodatkowo modele udostępnianych
pojazdów (nie identyfikując ich jednak co do tożsamości). Odwołujący stwierdził, że
z
obowiązanie WTC ma charakter bardzo ogólny, nie podaje żadnych informacji, które
w sposób niebudzący wątpliwości identyfikowałoby konkretne pojazdy, które WTC oddaje do
dyspozycji Konsorcjum Ward
ex. Nie wskazuje ono również, w jaki sposób i na jakiej
podstawie umownej (w ramach jakiego stosunku prawnego), to udostępnienie ma nastąpić.
Odwołujący zaznaczył, że podanie ww. informacji ma istotne znaczenie dla oceny realności
udostępnienia zasobów. Samo zobowiązanie do przekazania zasobu nie przesadza, jak
stwierdził Odwołujący, o charakterze stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z danym
podmiotem, a jest to informacja pozwalająca Zamawiającemu na ocenę, czy stosunek
łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do
zasobu (por. wyrok KIO z 25 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 196/16).
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej
WTC, Spółka WTC jest dealerem innego podmiotu - spółki DAF zajmującej się produkcją
samochodów. Odwołujący zauważył, że samo WTC nie trudni się produkcją samochodów,
oraz
że pojazdy będące przedmiotem udostępnienia nie należą do kategorii produktów
dostępnych „od ręki” tak jak produkty możliwe do nabycia np. w supermarkecie. Odwołujący
wskazuje, że wartość jednego egzemplarza samochodu DAF model FA LF320 (czyli takiego
jak zadeklarowany w z
obowiązaniu WTC) wymaganego do wykonywania zadań związanych
z Zimowym Utrzymaniem Dróg („ZUD”) to około 60 000 EUR (słownie: sześćdziesiąt tysięcy
EUR)), czyli ok. 252 000 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt dwa tysiące złotych).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli ww. cenę przemnoży się przez 37 samochodów
(tyle pojazdów do ZUD zobowiązało się udostępnić Konsorcjum Wardex WTC), okazuje się,
że wartość sprzętu udostępnianego Konsorcjum Wardex przez WTC to ok. 9 324 000 zł
(słownie: dziewięć milionów trzysta dwadzieścia cztery tysiące złotych). Doświadczenie
życiowe pokazuje, w opinii Odwołującego, że dealerzy nie „trzymają na parkingu” takich
ilości, specyficznych pojazdów (bo przystosowanych do potrzeb Zamawiającego określonych
w SIWZ, w tym np. wyposażonych w odpowiednie lampy sygnalizacyjne oraz przygotowane
do zamontowania na nich pługów oraz solarek). Nie jest to bowiem rodzaj towaru, który
przechowuje się „na magazynie” licząc na klienta „z ulicy”, który dokona dużych zakupów.
Sprzedaż 37 samochodów dokonywana jest zwyczajowo na zamówienie, z reguły po
dokonaniu przedpłaty co najmniej części ceny. Odwołujący stwierdził, że zrozumiałym i
racjonalnym jest, że Konsorcjum Wardex nie zawarłoby wiążącej umowy zakupu ww. 37
pojazdów z WTC nie wiedząc czy Zamawiający udzieli mu zamówienia w ramach
p
ostępowania.
W
konsekwencji,
jak
uznał
Odwołujący,
należy
z
dużym
prawdopodobieństwem zakładać, że Konsorcjum Wardex zamierzał kupić przedmiotowe
pojazdy dopiero po ostatecznym wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Nie byłoby to
oczywiście sprzeczne z ustawą Pzp, gdyby w chwili udostępniania zasobów Konsorcjum
Wardex, WTC samo nimi dyspo
nowało. Zobowiązanie WTC nie potwierdza jednak, jakoby
na dzień jego sporządzania WTC dysponowało 37 pojazdami oznaczonymi co do tożsamości
i spełniającymi wymagania SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie WTC nie pozwala na zidentyfikowanie
konkretnych e
gzemplarzy pojazdów będących przedmiotem udostępnienia. Taka
identyfikacja mogłaby, w ocenie Odwołującego, nastąpić poprzez podanie numerów
rejestracyjnych, numerów VIN, numerów produkcji lub przestawienie innych informacji lub
dokumentów
indywidualizujących
poszczególne
pojazdy
będące
przedmiotem
udostępnienia. W braku takiej indywidualizacji, w ocenie Odwołującego, należy z dużą dozą
prawdopodobieństwa przyjmować, że WTC nie posiadało tych pojazdów w dacie
sporządzania zobowiązania WTC. Odwołujący stwierdził, że ww. wątpliwości powinny zostać
co najmniej wyjaśnione przez Konsorcjum Wardex, na którym spoczywa ciężar wykazania
realności udostępnienia zasobów.
Odwołujący stwierdził również, że analizując zobowiązanie WTC Zamawiający
powinien był oceniać je z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy oraz
z uwzględnieniem zasad doświadczenia życiowego, dążąc do zapewnienia przestrzegania
zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający winien był w szczególności wziąć pod uwagę, że
udostępnienie tak dużej liczby pojazdów (37) przez jeden podmiot wymaga zbadania czy on
sam nim dysponuje. Taka weryfikacja nie jest
, w opinii Odwołującego, możliwa w oparciu
o treść zobowiązania WTC, stąd obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
Konsorcjum Wardex lub co najmniej wezwanie Konsorcjum
Wardex do złożenia uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący stwierdził, że obowiązków tych Zamawiający zaniechał.
W ocenie Odwołującego, nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonawców jest sytuacja, w której wykonawca, który zgromadził sprzęt pozwalający na
potwierdzenie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu jest traktowany tak
samo,
jak ktoś, kto uzyskał jedynie „formalne” udostępnienie zasobów od podmiotu, który
faktycznie tymi zasobami nie dysponuje.
Jak stwierdził Odwołujący, mimo, że Konsorcjum Wardex nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wykluczył Konsorcjum z postępowania.
Co więcej, mimo, że zobowiązanie WTC powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
Zamawiający zaniechał dokonania wezwania na podstawie art. 22a ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp,
co potwierdza zasadn
ość przedmiotowego zarzutu.
b)
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z uwagi na brak realnego
udostępnienia zasobów przez Awas
Odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu Konsorcjum Wardex polegało również na zasobach spółki Awas.
Konsorcjum
Wardex nie dysponowało urządzeniami wskazanymi w następujących punktach
Tabeli z SIWZ:
•
10 (pojazdy do czyszczenia kanalizacji o parametrach opisanych przez
Zamawiającego),
•
11 (motopompy pływające o parametrach opisanych przez Zamawiającego),
•
12 (motopompy szlamowe o parametrach opisanych przez Zamawiającego)
do oferty załączył Zobowiązanie Awas dotyczące oddania do dysponowania 6 urządzeń.
Odwołujący podniósł, że także zobowiązanie Awas załączone do oferty Konsorcjum
Wardex ma charakter ogólny, nie podaje żadnych informacji, które w sposób nie budzący
wątpliwości identyfikowałoby konkretne pojazdy i urządzenia, które Awas miał oddać do
dyspozycji Konsorcjum Wardex (takiej jak np. numery produkcji, VIN, numer serii, etc.). Nie
wskazuje ono również, w jaki sposób i na jakiej podstawie umownej (w ramach jakiego
stosunku prawnego) udostępnienie zasobów ma nastąpić. Tymczasem, jak zauważył
Odwołujący, nie stanowi dowodu realnego przekazania zasobu zobowiązanie do oddania
zasobu do dyspozycji bez wskazania, w jaki sposób to nastąpi i w ramach jakiego stosunku
prawnego. Jest to natomiast podstawowa informacja pozwalająca Zamawiającemu na
ocenę, czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty
dostęp (por. wyrok KIO z 25 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 196/16). Odwołujący zaznaczył,
że zobowiązanie AWAS nie potwierdza, że w dniu 1 sierpnia 2018 r., tj. sporządzając
z
obowiązanie Awas, Awas dysponowało ww. zasobami, a tym samym nie potwierdza
realnego udostępnienia tych zasobów Konsorcjum Wardex.
c)
niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania AWAS
Odwołujący wskazał, że stosownie do dyspozycji art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp
wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w formie dokumentu JEDZ stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Konsorcjum Wardex zobowiązane było
załączyć do swojej oferty takie oświadczenia pochodzące zarówno od wszystkich członków
tego konsorcjum, jak i od pod
miotów, które udostępniły Konsorcjum Wardex zasoby w celu
wykazania s
pełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum Wardex załączyło do
oferty dokumenty JEDZ dla WTC i Awas. W odniesieniu do tego drugiego podmiotu nie może
być jednak mowy o skutecznym złożeniu oświadczeń ujętych w JEDZ sporządzonym dla
Awas. W imieniu Awas JEDZ został bowiem podpisany przez pana J. M., który na dzień 1
sierpnia br. (wbrew informacji zawartej w Części II: Informacje dotyczące wykonawcy, B:
informacje na temat przedstawicieli wykonawcy, str. 2) nie był członkiem zarządu Awas. J.
M.
nie mógł więc skutecznie podpisać JEDZa jako członek zarządu Awas, jak to wynika z
dokumentu JEDZ załączonego do oferty.
Odwołujący zauważył, że z art. 39 § 1 KC wynika, że inaczej niż w przypadku
zawarcia umowy przez rzekomego pełnomocnika, umowa zawarta przez rzekomy organ
(a więc przez osobę, która nie pełniąc funkcji organu, podszyła się pod organ osoby prawnej
l
ub pełniąc funkcję organu, przekroczyła zakres przysługującej organowi kompetencji) jest
umową nieważną bezwzględnie. Odwołujący wskazał, że art. 39 KC odnosi się wprawdzie do
zawierania umów, stwierdził jednak, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie dawno
przesądzono, że z uwagi na fakt, iż żaden przepis KC nie reguluje skutków dokonania
jednostronnej czynności prawnej przez fałszywy organ, do tego rodzaju sytuacji konieczne
jest stosowanie wymaga art. 39 KC w drodze analogii.
Zdaniem Odwołującego, skoro w dacie podpisywania dokumentu JEDZ pan J. M. nie
był członkiem zarządu, to nie mógł w takim charakterze podpisać dokumentu JEDZ. W
konsekwencji,
nie doszło do złożenia za Awas ważnego oświadczenia o niepodleganiu
wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący zauważył, że mimo powyższego, Zamawiający nie
wykluczył
Konsorcjum
Wardex
z
p
ostępowania,
ani
nie
wezwał
go
do
po
prawienia/wyjaśnienia treści dokumentu JEDZ dla Awas, co stanowi oczywiste naruszenie
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Wardex jako najkorzystniejszej;
b)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
w trakci
e której Konsorcjum Wardex zostanie wykluczony z postępowania ewentualnie
wezwany do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia/poprawienia dokumentów w postaci:
z
obowiązania WTC, zobowiązania Awas, dokumentu JEDZ dla Awas w zakresie
wynikającym z odwołania,
c)
dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
w dniu 26 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Wardex Sp. z o.o., Planeta Sp. z o.o. i M. R.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Dróg Pol Roboty drogowe i remontowo - budowlane M. R..
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez
Konsorcjum Wardex, oraz dokumentów złożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum
Wardex w dniu 10 września 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty podniesione wobec treści zobowiązania do
udostępnienia zasobów WTC Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że złożone przez Konsorcjum
Wardex
zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego pozwala na ocenę realności dysponowania
udostępnionymi zasobami. Na skuteczność zobowiązania nie wpływa okoliczność, że
pojazdy wymienione w ww.
zobowiązaniu nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego
domaga się Odwołujący. W ocenie Izby, wskazanie na rodzaj pojazdu, model, ilość, oraz na
jego szczególne cechy zgodne z wymaganymi określonymi w SIWZ, są wystarczające do
stwierdzenia, że udostępnienie to jest realne. Izba miała przy tym na uwadze, że
zobowiązanie to zostało złożone w konkretnym postępowaniu, którego przedmiot został
w zobowiązaniu jasno określony, oraz zawiera wszystkie informacje, jakie były wymagane
we wzorze opracowanym przez
Zamawiającego.
Izba
nie stwierdziła także podstaw do kwestionowania zobowiązania WTC Sp. z o.o.
w zakresie faktycznego dysponowania przez ten podmiot
udostępnionym potencjałem. Izba
miała na uwadze, że przedmiotem zobowiązania jest sprzęt, a to potencjał, co do którego
weryfi
kacja udostępnienia na etapie realizacji zamówienia jest możliwa w sposób
bezpośredni. Ponadto, Izba miała na względzie takie okoliczności, jak ta, że WTC Sp. z o.o.
jest autoryzowanym dealerem samochodów marki DAF działającym od kilkunastu lat w skali
całego kraju, a współpraca WTC Sp. z o.o. z producentem samochodów ma charakter ciągły.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał braku realności udostępnienia przez WTC
Sp. z o.o. deklarowanych zasobów. Odwołujący skupił się na wykazaniu wartości sprzętu
będącego przedmiotem udostępnienia, jak również na braku dostępności tego typu pojazdów
„od ręki”. Tymczasem, jak zauważyło Konsorcjum Wardex, oraz jak wynika to z zasad
doświadczenia życiowego, ceny podane na stronie www.otomoto.pl nie mogą stanowić
wyzna
cznika dla zakupu tego rodzaju pojazdów na większą skalę. Co więcej, jest to
wyznacznik nie
adekwatny także ze względu na okoliczność, iż WTC Sp. z o.o., jako
autoryzowany
dealer samochodów marki DAF, nie będzie korzystał z narzędzi, jakim są ww.
strona czy jej podobne.
Z tego względu, złożony na rozprawie przez Odwołującego protokół
z otwarcia stron internetowych, nie stanowi dowodu potwierdzającego zasadność
postawionych przez Odwołującego zarzutów. Z tego samego powodu dowodu na
potwierdzenie tez Odwołującego nie mogą stanowić także wydruki korespondencji
elektronicznej z poszczególnymi sprzedawcami pojazdów. Ponadto, Odwołujący w swojej
argumentacji nie uwzględnił innych niż zakup możliwości dysponowania pojazdami, jak np.
najem czy leasing.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia nie wykazania przez Konsorcjum
Wardex realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci z uwagi na to, że WTC
Sp. z o.o. w dacie sporządzenia zobowiązania nie posiadała pojazdów stanowiących
przedmiot zobowiązania. Z uwagi na zasób będący przedmiotem udostępnienia, charakter
współpracy WTC Sp. z o.o. z producentem, wolumen pojazdów, jakimi dysponuje
miesięcznie WTC Sp. z o.o. w systemie DAF Trucks NV, Izba nie dopatrzyła się uchybień
w kwestionowanym udostępnieniu zasobów. Izba przychyliła się do stanowiska Konsorcjum
Wardex uznając, że przetrzymywanie 37 pojazdów na placu jeszcze przed zawarciem
umowy, a następnie przez cały okres zamówienia, wobec braku pewności co do wyboru
oferty Konsorcjum Wardex przez Zamawiającego, oraz w świetle okoliczności, że część
pojazdów będzie włączona do realizacji zamówienia na późniejszym etapie (okoliczność
bezsporna),
byłoby niecelowe i generowałoby dodatkowe koszty.
Ponadto, brak jest podstaw do żądania od wykonawcy wskazania w treści
zobowiązania, na jakiej podstawie umownej (w ramach jakiego stosunku prawnego) ma
nastąpić udostępnienie. Zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytu
acjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Mając na uwadze wskazaną powyżej argumentację, Izba nie uwzględniła także
zarzutów podniesionych przez Odwołującego wobec treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów Awas-Serwis Sp. z o.o.
Nie potwierdził się również zarzut dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum
Wardex do uzupełnienia/poprawienia dokumentu JEDZ złożonego dla Awas-Serwis
Sp. z o.o., ewentualnie do wezwania Konsorcjum Wardex do złożenia wyjaśnień
dotyczących tego dokumentu. Izba za istotną uznała okoliczność, że pan J. M. był
uprawnion
y do podjęcia czynności w imieniu Awas-Serwis Sp. z o.o., jako że pełni funkcję
prokurenta samoistnego. Okoliczność ta możliwa była do zweryfikowania przez
Zamawiającego na podstawie załączonej do oferty informacji z KRS. Wskazanie innej
funkcji, wobec złożonej wraz z ofertą informacji z KRS, Izba uznała za omyłkę pozostającą
bez wpływu na skuteczność podjętej czynności.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach
Zamawiającego i nie znalazła podstaw do uwzględnienia podniesionych przez Odwołującego
zarzutów.
Z uwagi na
powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
