rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1894/18
KIO 1894/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawc
ę R. P., prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrzesiński z siedzibą we Wrześni
5 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawc
ę R. P., prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny
w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrzesiński z siedzibą we Wrześni
orzeka:
1. odrzuca
odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie i zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1
zamówienia,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. P., prowadzącego w Spóroku
działalność gospodarczą pod nazwą R. P., Megamaszyny w części ½ oraz Powiat
Wrzesiński z siedzibą we Wrześni w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
P.
, prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny,
3.2.
zasądza od Powiatu Wrzesińskiego z siedzibą we Wrześni na rzecz R. P.,
prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1894/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Wrzesiński z siedzibą we Wrześni – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa,
rozmieszczenie, instalacja
i montaż sprzętu i urządzeń do Centrum Badań i Rozwoju
Nowoczesnych Technologii w celu realizacji projektu pn. „Rozwój szkolnictwa zawodowego
na terenie powiatu wrzes
ińskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 kwietnia 2018 r., nr 2018/S 077-171261.
10 sierpnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy R. P., prowadzącemu w
Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P., Megamaszyny, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawcę Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie. W dniu 11 września 2018 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1
zamówienia.
Wobec:
1)
czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia,
2)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) zaniechania
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp w zakresie zadania 1
odwołujący wniósł 21 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez bezpodstawne uniewa
żnienie postępowania w
części 1,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
5) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności wadium.
6) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
wykonawcy Abplanalp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Abplanalp jako najkorzystniejszej w
części 1,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1,
4) odrzucenia oferty Abplanalp
jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5)
wykluczenia wykonawcy Abplanalp z postępowania,
6)
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części 1
postępowania przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że jako przyczynę faktyczną
unieważnienia postępowania zamawiający podał wystąpienie rozbieżności pomiędzy
podanymi ilościami sprzętu w opisie przedmiotu zamówienia a ilościami w załączniku 1 a -
z
ałączniku do formularza ofertowego. Odwołujący wywiódł, że wykładnia celowościowa
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być
wada zwykła, tj. jakakolwiek wada postępowania, w tym w szczególności wystąpienie
jakichkolwiek rozbieżności w dokumentach przetargowych. Zamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zobligowany wskazać, która z
przesłanek uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała się wskutek naruszenia przepisów Pzp. Konieczne jest więc wystąpienie
związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego w decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazał
żadnego związku pomiędzy zaistniałymi okolicznościami a brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie odniesiono się w żaden sposób do art. 146
ustawy Pzp.
Według odwołującego nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest fakt, że
wykonawcy dysponowali w postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia dokładnym
zestawieniem ilościowo- przedmiotowym sprzętu wraz z rysunkami stanowisk pracy, które
zinterpretowane zostały przez wszystkich jednoznacznie. W dokumencie podano
jednoznaczne ilości wymaganego asortymentu. Odwołujący wywiódł, że art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie stanowi samoistnej podstawy unie
ważnienia postępowania, gdyż odsyła do
przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Z kolei choć
art. 146 ust. 6 ustawy P
zp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres
zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie
powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji
doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania
stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli
przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie
opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 ustawy P
zp, tym bardziej musi zostać
sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty, jest
nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie
zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w
prz
edmiotowym postępowaniu zamawiający nawet nie próbował wykazać jaki wpływ na
oferty miała rzekoma wada postępowania. Nie odrzucono żadnej z ofert ze względu na
wystąpienie opisanej w unieważnieniu wady.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7
b ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że wykonawca Abplanalp nie wydłużył terminu związania ofertą i terminu ważności
wadium. W związku z upływem terminu ważności wadium i związania ofertą wykonawca
wini
en był dokonać ich przedłużenia. Wobec zaniechania dokonania tych czynności
z
amawiający winien był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że treść oferty wykonawcy Abplanalp nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca zaoferował urządzenia, które nie spełniają wymogów postawionych przez
z
amawiającego. Niezgodności te wynikają wprost z kwestionowanej przez odwołującego
oferty lub ogólnodostępnych kart katalogowych oferowanych urządzeń. W kilku przypadkach
wykonawca Abplanalp dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie
parametrów urządzeń. Dane techniczne zostały tak zmodyfikowane aby dostosować je do
oczekiwań zamawiającego. Szczegółowy opis niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
odwołujący dołączył do odwołania jako załącznik nr 1. Argumentował, że w toku badania i
oceny ofert z
amawiający nie wyjaśniał stwierdzonych przez odwołującego niezgodności, nie
dokonywał również poprawienia oferty w przewidzianych ustawą trybach. Zaistniałe
rozbieżności są na tyle istotne, że przesądzają o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nie
mogą być traktowane jako omyłki. W większości przypadków zaoferowanie urządzeń, które
nie spełniały parametrów wymaganych przez zamawiającego pozwoliło na znaczne
obniżenie ceny oferty. W jednej z pozycji zamawiający został wprowadzony przez Abplanalp
w błąd co do parametrów oferowanego urządzenia. Wykonawca zaoferował miernik
elektroniczny jednego producenta a podał parametry miernika innego producenta. Oferta
wykonawcy Abplanalp jest ofertą wariantową. W kilku pozycjach wykonawca w opisie
oferowanych urządzeń zastosował określenia typu „sprzęt o równoważnych lub lepszych
parametrach”, przez co należy rozumieć, że zakłada możliwość zaoferowania innych
urządzeń, niż wskazał w ofercie. W prowadzonym postępowaniu zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę wykonawcy Abplanalp sp. z o.o., ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy Abplanalp z 27 lipca 2018 r. w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
odpowiedź wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. 6 sierpnia
2018 r.
, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą z 6 sierpnia 2018 r.
skierowane do wykonawcy Abplanalp, oświadczenie ww. wykonawcy o przedłużeniu
terminu związania ofertą i ważności wadium z 6 sierpnia 2018 r., zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzyst
niejszej w części 1 z 9 sierpnia 2018 r., zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w części 1, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą wybraną. Następnie postępowanie w tej części zostało unieważnione. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wybranego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty w części 1 oraz unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w tej części. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w
postępowaniu lub zaniechał odrzucenia jego oferty oraz bezprawnie unieważnił
postępowanie skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania
czynności wykluczenia wykonawcy wybranego względnie odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, czego efektem może być
uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie i zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Dostrzec należało, że w analizowanej sprawie odwołujący o tym, iż zamawiający nie
w
ykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. i nie odrzucił jego oferty
w części 1 dowiedział się już w dniu 10 sierpnia 2018 r. W tym dniu zamawiający przesłał
od
wołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie
części 1 oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp sp. z o.o.
Z tą też datą odwołujący powziął zatem wiadomość, że zamawiający po zbadaniu oferty jego
konkurenta nie odrzucił jego oferty w części 1, ani nie wykluczył tego wykonawcy z
postępowania.
W tej sytuacji 10-dniowy termin na wniesienie odwo
łania wobec zaniechania
czynności wykluczenia Abplanalp i zaniechania czynności odrzucenia jego oferty w części 1
upływał odwołującemu 20 sierpnia 2018 r. Tymczasem odwołanie wobec zaniechania ww.
czynności wniesiono do Prezesa Izby dopiero w dniu 21 września 2018 r., a zatem ponad
miesiąc po upływie ustawowego terminu. Podkreślić należy, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp jest terminem zawitym. Wraz z jego
upływem wygasło odwołującemu prawo do
kwestiono
wania spornych zaniechań. Nic w tej kwestii nie zmieniła kolejna czynność
zamawiającego z 11 września 2018 r. W dacie tej zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 1. Tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie
odwołania ale wyłącznie wobec nowej czynności, jakiej zamawiający dokonał
w postępowaniu, a mianowicie czynności unieważniania postępowania w części 1.
Unieważnienie nie zmieniło natomiast pierwotnego stanowiska zamawiającego
prezentowanego od 10 sierpnia 2018 r. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania
wykonawcy Abplanalp sp. z o. o. i odrzucenia jego oferty
w części 1. Wobec powyższego,
Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, odrzucić odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia wykonawcy
Abplanalp sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego oferty
, gdyż zostało wniesione po upływie
ustawowego terminu.
O
dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 93 ust. 3 Pzp o
unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed
upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że w zawiadomieniu o unieważnieniu części 1 postępowania zamawiający
wskazał, że unieważnia postępowanie w części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał jedynie, że wada postępowania
polega na rozbieżnościach pomiędzy podanymi ilościami sprzętu w opisie przedmiotu
zamówienia, a ilościami w załączniku 1a – załącznik do formularza ofertowego dla części 1.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uzasadnienie faktyczne kwestionowanej
czynności podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający w ww. uzasadnieniu nie
wykazał, ani nawet nie twierdził, iż niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a
w
zorem załącznika nr 1a do SIWZ miała lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyraźnie
odsyła do przesłanek unieważnienia umowy wynikających z art. 146 ustawy Pzp. Katalog
przesłanek unieważnienia z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest zamknięty. Żadna z przyczyn
wskazanych w tym przepisie nie wystąpiła w analizowanej sprawie. Zatem w grę musiała
wchodzić generalna podstawa unieważnienia umowy opisana przez ustawodawcę w art. 146
ust. 6 ustawy Pzp. Jak wynika z tego przepisu, p
owodem unieważnienia postępowania może
być dopuszczenie się przez zamawiającego takiej czynności lub zaniechania niezgodnego z
us
tawą, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W świetle przytoczonego
przepisu nie
wystarczające jest stwierdzenie jakiegokolwiek naruszenia przepisów ustawy,
ale naruszenia kwalifikowanego i istotnego w tym stopniu, że odcisnęło lub może odcisnąć
swe piętno na wyniku postępowania. Oczywistym jest także, że za wynik w rozumieniu tego
przepisu
uznaje się wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że zamawiający w uzasadnieniu swej czynności w ogóle nie odnosił
się do kwestii wpływu naruszenia na wynik postępowania. Podkreślenia wymaga w tym
miejscu fakt,
że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest podać
przy
unieważnieniu postępowania uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Dostrzec
należało, iż uzasadnienie czynności unieważnienia, jakie sporządził zamawiający było
bardzo lakoniczne,
sprowadzało się tylko do wskazania istnienia rozbieżności między opisem
przedmiotu zamówienia a załącznikiem nr 1a do SIWZ. Jak słusznie wskazał odwołujący,
zamawiający w uzasadnieniu swej czynności nie podjął nawet próby wykazania, że
wskazywana przez z
amawiającego rozbieżność miała lub może mieć jakiś wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Już choćby z samego tego powodu zaskarżona
czynność zamawiającego nie mogła się ostać.
Za spóźnione należało uznać podawanie dodatkowych przyczyn uzasadnienia w
odpowiedzi na od
wołanie i w toku rozprawy. Zamawiający w swym piśmie i w trakcie
postępowania odwoławczego wskazywał, że w jego ocenie oferty złożone w postępowaniu
miały okazać się nieporównywalne. Argumentował także, że w jego ocenie załącznik nr 1a
do SIWZ i OPZ
są dokumentami równoważnymi. Wskazanie tych przyczyn dopiero na tym
etapie należało uznać za niedopuszczalne.
Z ostrożności jednak odnosząc się do argumentacji zamawiającego dostrzec
należało, że zgodnie ze wzorem formularza oferty wykonawcy zobowiązani byli oświadczyć
zamawiającemu, że oferują mu sprzęt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 14
wzoru formularza oferty),
a nie zgodnie ze wzorem załącznika nr 1a do SIWZ. Obydwaj
wykonawcy, którzy złożyli oferty, przedstawili zamawiającemu właśnie takie oświadczenie.
Co istotne, w
ypełniony załącznik nr 1a do SIWZ nie był składany wraz z ofertą. Zamawiający
w roz
dziale X SIWZ w pkt 3 wskazał wyraźnie, że dokument ten będzie składany na
wezwanie zamawia
jącego kierowane trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jedynie przez
wykonawcę, którego ofertę ocenioną najwyżej. W postanowieniu tym określono też cel
składania omawianego dokumentu. Miał on być składany wyłącznie w celu wykazania przez
Wykonawcę spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego: Zamawiający wymaga opisu produktów, które mają zostać dostarczone, tj.
specyfikacji techniczno-funkcjonalnej -
uszczegółowione dane techniczne oferowanego
pr
zedmiotu zamówienia, pozwalające zweryfikować wszelkie wymagania minimalne zawarte
w treści SIWZ, z podaniem nazw producenta oraz nazw modelu, typu oraz spełnienia
każdego z parametrów minimalnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w
OPZ stano
wiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Dostrzec należało także, że wzór załącznika nr
1a do SIWZ
odsyłał do OPZ, wiec jego interpretacja musiała uwzględniać także
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Faktycznie
można było we wzorze załącznika 1a do SIWZ dostrzec rozbieżności
wskazane przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na uwagę zasługiwał jednak
fakt, że rozbieżności te nie wpłynęły na treść ofert złożonych w postępowaniu. Wykonawca
Abplanalp sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego kierowane w trybie art. 26
ust. 1 Pzp
złożył wypełniony załącznik nr 1a do SIWZ i w załączniku tym wskazał prawidłowe
ilości urządzeń wynikające z OPZ. W pozycji 18 wypełnionego załącznika 1a, w kolumnie
„liczba sztuk/komplet”, wpisał 1, a wycenił 12 sztuk, tak jak w OPZ. W pozycji 20 wpisał 2,
ale wycenił 1 komplet, zgodnie z OPZ. W pozycji 21 w załączniku 1a wpisał „1 sztuka”, ale
wycenił 24 sztuki, zgodnie z OPZ. Wreszcie w pozycji 31, gdzie wpisał „1 komplet” zgodnie
ze wzorem za
łącznika nr 1a, ale wycenił 6 sztuk, zgodnie z OPZ. Z kolei drugi wykonawca
jak złożył ofertę, to jest odwołujący nie składał wypełnionego załącznika nr 1a do SWIZ, gdyż
jego oferty nie oceniono jako najkorzystniejszej. Z
łożył jednak oświadczenie w pkt 14
formularza oferty o
zgodności oferty z OPZ ( a nie ze wzorem załącznika nr 1a do SIWZ) i
wskazywał na rozprawie, że zrozumiał SIWZ, tak jak wykonawca wybrany, a mianowicie, że
wiąże go OPZ.
Wobec
powyższego należało dojść do wniosku, że opisywana przez zamawiającego
rozbieżność nie miała wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Żaden z
oferentów nie zastosował się do treści błędnego załącznika nr 1a do SIWZ. Nie podzielono
argumentacji z
amawiającego, że do postępowania mógł nie przystąpić jakiś wykonawca ze
względu na opisane rozbieżności. Izba wzięła pod uwagę ich charakter, a mianowicie
kwestie krotności sprzętu niemającego charakteru unikalnego. W tej sytuacji trudno było
przypuszczać, aby jakiś wykonawca mógł zrezygnować z postępowania wartego kilka
milionów złotych, z uwagi na swe wątpliwości co do treści SIWZ. Raczej zależałoby
spodziewać się, że zainteresowany wykonawca w opisanej sytuacji wniesie odwołanie, bądź
będzie wnioskował do zamawiającego o zmianę treści SIWZ. Kierując się ww. rozważaniami
Izba doszła do przekonania, że postępowaniem w części 1 zainteresowani byli tylko dwaj
wykonawcy. R
ozbieżności między OPZ a wzorem załącznika nr 1a do SIWZ nie wprowadziły
żadnego z wykonawców w błąd, gdyż obaj wycenili, zgodnie z intencją zamawiającego, ilości
asortymentu ok
reślone w OPZ, co poświadczyli oświadczeniami złożonymi w formularzach
ofertowych.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, iż nie zostało wykazane przez zamawiającego,
iż rozbieżności w SIWZ w tym przypadku miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp znalazł zatem
potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
o
drzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem
postępowanie w części 1.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno
ści za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Od
woławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 201
6 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo odrzuciła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
(zarzuty dotyczące czynności unieważnienia) i spóźnione w pozostałej części (zarzuty
dotyczące oferty wybranej). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem
zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. odrzuca
odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie i zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia,
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1
zamówienia,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. P., prowadzącego w Spóroku
działalność gospodarczą pod nazwą R. P., Megamaszyny w części ½ oraz Powiat
Wrzesiński z siedzibą we Wrześni w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.
P.
, prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny,
3.2.
zasądza od Powiatu Wrzesińskiego z siedzibą we Wrześni na rzecz R. P.,
prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P.,
Megamaszyny
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1894/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiat Wrzesiński z siedzibą we Wrześni – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa,
rozmieszczenie, instalacja
i montaż sprzętu i urządzeń do Centrum Badań i Rozwoju
Nowoczesnych Technologii w celu realizacji projektu pn. „Rozwój szkolnictwa zawodowego
na terenie powiatu wrzes
ińskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20 kwietnia 2018 r., nr 2018/S 077-171261.
10 sierpnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy R. P., prowadzącemu w
Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P., Megamaszyny, zwanemu dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawcę Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie. W dniu 11 września 2018 r.
zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie części 1
zamówienia.
Wobec:
1)
czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia,
2)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) zaniechania
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu i zaniechania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp w zakresie zadania 1
odwołujący wniósł 21 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy,
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez bezpodstawne uniewa
żnienie postępowania w
części 1,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
4) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
5) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności wadium.
6) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
wykonawcy Abplanalp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
7) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
przez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Abplanalp jako najkorzystniejszej w
części 1,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1,
4) odrzucenia oferty Abplanalp
jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5)
wykluczenia wykonawcy Abplanalp z postępowania,
6)
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części 1
postępowania przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że jako przyczynę faktyczną
unieważnienia postępowania zamawiający podał wystąpienie rozbieżności pomiędzy
podanymi ilościami sprzętu w opisie przedmiotu zamówienia a ilościami w załączniku 1 a -
z
ałączniku do formularza ofertowego. Odwołujący wywiódł, że wykładnia celowościowa
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być
wada zwykła, tj. jakakolwiek wada postępowania, w tym w szczególności wystąpienie
jakichkolwiek rozbieżności w dokumentach przetargowych. Zamawiający unieważniając
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zobligowany wskazać, która z
przesłanek uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego
zaktualizowała się wskutek naruszenia przepisów Pzp. Konieczne jest więc wystąpienie
związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy.
Zdaniem odwołującego w decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazał
żadnego związku pomiędzy zaistniałymi okolicznościami a brakiem możliwości zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie odniesiono się w żaden sposób do art. 146
ustawy Pzp.
Według odwołującego nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest fakt, że
wykonawcy dysponowali w postępowaniu w opisie przedmiotu zamówienia dokładnym
zestawieniem ilościowo- przedmiotowym sprzętu wraz z rysunkami stanowisk pracy, które
zinterpretowane zostały przez wszystkich jednoznacznie. W dokumencie podano
jednoznaczne ilości wymaganego asortymentu. Odwołujący wywiódł, że art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie stanowi samoistnej podstawy unie
ważnienia postępowania, gdyż odsyła do
przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Z kolei choć
art. 146 ust. 6 ustawy P
zp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres
zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte postępowanie
powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji
doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania
stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli
przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog oczywistych sytuacji jednoznacznie
opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 ustawy P
zp, tym bardziej musi zostać
sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty, jest
nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym mieści się w zakresie
zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że w
prz
edmiotowym postępowaniu zamawiający nawet nie próbował wykazać jaki wpływ na
oferty miała rzekoma wada postępowania. Nie odrzucono żadnej z ofert ze względu na
wystąpienie opisanej w unieważnieniu wady.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7
b ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że wykonawca Abplanalp nie wydłużył terminu związania ofertą i terminu ważności
wadium. W związku z upływem terminu ważności wadium i związania ofertą wykonawca
wini
en był dokonać ich przedłużenia. Wobec zaniechania dokonania tych czynności
z
amawiający winien był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy
Pzp odwołujący podniósł, że treść oferty wykonawcy Abplanalp nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca zaoferował urządzenia, które nie spełniają wymogów postawionych przez
z
amawiającego. Niezgodności te wynikają wprost z kwestionowanej przez odwołującego
oferty lub ogólnodostępnych kart katalogowych oferowanych urządzeń. W kilku przypadkach
wykonawca Abplanalp dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie
parametrów urządzeń. Dane techniczne zostały tak zmodyfikowane aby dostosować je do
oczekiwań zamawiającego. Szczegółowy opis niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
odwołujący dołączył do odwołania jako załącznik nr 1. Argumentował, że w toku badania i
oceny ofert z
amawiający nie wyjaśniał stwierdzonych przez odwołującego niezgodności, nie
dokonywał również poprawienia oferty w przewidzianych ustawą trybach. Zaistniałe
rozbieżności są na tyle istotne, że przesądzają o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nie
mogą być traktowane jako omyłki. W większości przypadków zaoferowanie urządzeń, które
nie spełniały parametrów wymaganych przez zamawiającego pozwoliło na znaczne
obniżenie ceny oferty. W jednej z pozycji zamawiający został wprowadzony przez Abplanalp
w błąd co do parametrów oferowanego urządzenia. Wykonawca zaoferował miernik
elektroniczny jednego producenta a podał parametry miernika innego producenta. Oferta
wykonawcy Abplanalp jest ofertą wariantową. W kilku pozycjach wykonawca w opisie
oferowanych urządzeń zastosował określenia typu „sprzęt o równoważnych lub lepszych
parametrach”, przez co należy rozumieć, że zakłada możliwość zaoferowania innych
urządzeń, niż wskazał w ofercie. W prowadzonym postępowaniu zamawiający dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę wykonawcy Abplanalp sp. z o.o., ofertę odwołującego,
wezwanie zamawiającego skierowane do wykonawcy Abplanalp z 27 lipca 2018 r. w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
odpowiedź wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. 6 sierpnia
2018 r.
, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą z 6 sierpnia 2018 r.
skierowane do wykonawcy Abplanalp, oświadczenie ww. wykonawcy o przedłużeniu
terminu związania ofertą i ważności wadium z 6 sierpnia 2018 r., zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzyst
niejszej w części 1 z 9 sierpnia 2018 r., zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania w części 1, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie
posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą wybraną. Następnie postępowanie w tej części zostało unieważnione. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wybranego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty w części 1 oraz unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w tej części. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w
postępowaniu lub zaniechał odrzucenia jego oferty oraz bezprawnie unieważnił
postępowanie skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania
czynności wykluczenia wykonawcy wybranego względnie odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, czego efektem może być
uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części dotyczącej zaniechania czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. w Warszawie i zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w zakresie części 1
zamówienia.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Dostrzec należało, że w analizowanej sprawie odwołujący o tym, iż zamawiający nie
w
ykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. i nie odrzucił jego oferty
w części 1 dowiedział się już w dniu 10 sierpnia 2018 r. W tym dniu zamawiający przesłał
od
wołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej w zakresie
części 1 oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp sp. z o.o.
Z tą też datą odwołujący powziął zatem wiadomość, że zamawiający po zbadaniu oferty jego
konkurenta nie odrzucił jego oferty w części 1, ani nie wykluczył tego wykonawcy z
postępowania.
W tej sytuacji 10-dniowy termin na wniesienie odwo
łania wobec zaniechania
czynności wykluczenia Abplanalp i zaniechania czynności odrzucenia jego oferty w części 1
upływał odwołującemu 20 sierpnia 2018 r. Tymczasem odwołanie wobec zaniechania ww.
czynności wniesiono do Prezesa Izby dopiero w dniu 21 września 2018 r., a zatem ponad
miesiąc po upływie ustawowego terminu. Podkreślić należy, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp jest terminem zawitym. Wraz z jego
upływem wygasło odwołującemu prawo do
kwestiono
wania spornych zaniechań. Nic w tej kwestii nie zmieniła kolejna czynność
zamawiającego z 11 września 2018 r. W dacie tej zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 1. Tego dnia rozpoczął bieg termin
na wniesienie
odwołania ale wyłącznie wobec nowej czynności, jakiej zamawiający dokonał
w postępowaniu, a mianowicie czynności unieważniania postępowania w części 1.
Unieważnienie nie zmieniło natomiast pierwotnego stanowiska zamawiającego
prezentowanego od 10 sierpnia 2018 r. o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania
wykonawcy Abplanalp sp. z o. o. i odrzucenia jego oferty
w części 1. Wobec powyższego,
Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, odrzucić odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia wykonawcy
Abplanalp sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego oferty
, gdyż zostało wniesione po upływie
ustawowego terminu.
O
dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie
Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp,
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 93 ust. 3 Pzp o
unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy:
1) ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed
upływem terminu składania ofert,
2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania
ofert
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Ustalono, że w zawiadomieniu o unieważnieniu części 1 postępowania zamawiający
wskazał, że unieważnia postępowanie w części 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał jedynie, że wada postępowania
polega na rozbieżnościach pomiędzy podanymi ilościami sprzętu w opisie przedmiotu
zamówienia, a ilościami w załączniku 1a – załącznik do formularza ofertowego dla części 1.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej uzasadnienie faktyczne kwestionowanej
czynności podzielono stanowisko odwołującego, że zamawiający w ww. uzasadnieniu nie
wykazał, ani nawet nie twierdził, iż niezgodność między opisem przedmiotu zamówienia a
w
zorem załącznika nr 1a do SIWZ miała lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wyraźnie
odsyła do przesłanek unieważnienia umowy wynikających z art. 146 ustawy Pzp. Katalog
przesłanek unieważnienia z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp jest zamknięty. Żadna z przyczyn
wskazanych w tym przepisie nie wystąpiła w analizowanej sprawie. Zatem w grę musiała
wchodzić generalna podstawa unieważnienia umowy opisana przez ustawodawcę w art. 146
ust. 6 ustawy Pzp. Jak wynika z tego przepisu, p
owodem unieważnienia postępowania może
być dopuszczenie się przez zamawiającego takiej czynności lub zaniechania niezgodnego z
us
tawą, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W świetle przytoczonego
przepisu nie
wystarczające jest stwierdzenie jakiegokolwiek naruszenia przepisów ustawy,
ale naruszenia kwalifikowanego i istotnego w tym stopniu, że odcisnęło lub może odcisnąć
swe piętno na wyniku postępowania. Oczywistym jest także, że za wynik w rozumieniu tego
przepisu
uznaje się wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
Izba stwierdziła, że zamawiający w uzasadnieniu swej czynności w ogóle nie odnosił
się do kwestii wpływu naruszenia na wynik postępowania. Podkreślenia wymaga w tym
miejscu fakt,
że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest podać
przy
unieważnieniu postępowania uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Dostrzec
należało, iż uzasadnienie czynności unieważnienia, jakie sporządził zamawiający było
bardzo lakoniczne,
sprowadzało się tylko do wskazania istnienia rozbieżności między opisem
przedmiotu zamówienia a załącznikiem nr 1a do SIWZ. Jak słusznie wskazał odwołujący,
zamawiający w uzasadnieniu swej czynności nie podjął nawet próby wykazania, że
wskazywana przez z
amawiającego rozbieżność miała lub może mieć jakiś wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Już choćby z samego tego powodu zaskarżona
czynność zamawiającego nie mogła się ostać.
Za spóźnione należało uznać podawanie dodatkowych przyczyn uzasadnienia w
odpowiedzi na od
wołanie i w toku rozprawy. Zamawiający w swym piśmie i w trakcie
postępowania odwoławczego wskazywał, że w jego ocenie oferty złożone w postępowaniu
miały okazać się nieporównywalne. Argumentował także, że w jego ocenie załącznik nr 1a
do SIWZ i OPZ
są dokumentami równoważnymi. Wskazanie tych przyczyn dopiero na tym
etapie należało uznać za niedopuszczalne.
Z ostrożności jednak odnosząc się do argumentacji zamawiającego dostrzec
należało, że zgodnie ze wzorem formularza oferty wykonawcy zobowiązani byli oświadczyć
zamawiającemu, że oferują mu sprzęt zgodny z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 14
wzoru formularza oferty),
a nie zgodnie ze wzorem załącznika nr 1a do SIWZ. Obydwaj
wykonawcy, którzy złożyli oferty, przedstawili zamawiającemu właśnie takie oświadczenie.
Co istotne, w
ypełniony załącznik nr 1a do SIWZ nie był składany wraz z ofertą. Zamawiający
w roz
dziale X SIWZ w pkt 3 wskazał wyraźnie, że dokument ten będzie składany na
wezwanie zamawia
jącego kierowane trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jedynie przez
wykonawcę, którego ofertę ocenioną najwyżej. W postanowieniu tym określono też cel
składania omawianego dokumentu. Miał on być składany wyłącznie w celu wykazania przez
Wykonawcę spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego: Zamawiający wymaga opisu produktów, które mają zostać dostarczone, tj.
specyfikacji techniczno-funkcjonalnej -
uszczegółowione dane techniczne oferowanego
pr
zedmiotu zamówienia, pozwalające zweryfikować wszelkie wymagania minimalne zawarte
w treści SIWZ, z podaniem nazw producenta oraz nazw modelu, typu oraz spełnienia
każdego z parametrów minimalnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w
OPZ stano
wiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Dostrzec należało także, że wzór załącznika nr
1a do SIWZ
odsyłał do OPZ, wiec jego interpretacja musiała uwzględniać także
postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Faktycznie
można było we wzorze załącznika 1a do SIWZ dostrzec rozbieżności
wskazane przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Na uwagę zasługiwał jednak
fakt, że rozbieżności te nie wpłynęły na treść ofert złożonych w postępowaniu. Wykonawca
Abplanalp sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego kierowane w trybie art. 26
ust. 1 Pzp
złożył wypełniony załącznik nr 1a do SIWZ i w załączniku tym wskazał prawidłowe
ilości urządzeń wynikające z OPZ. W pozycji 18 wypełnionego załącznika 1a, w kolumnie
„liczba sztuk/komplet”, wpisał 1, a wycenił 12 sztuk, tak jak w OPZ. W pozycji 20 wpisał 2,
ale wycenił 1 komplet, zgodnie z OPZ. W pozycji 21 w załączniku 1a wpisał „1 sztuka”, ale
wycenił 24 sztuki, zgodnie z OPZ. Wreszcie w pozycji 31, gdzie wpisał „1 komplet” zgodnie
ze wzorem za
łącznika nr 1a, ale wycenił 6 sztuk, zgodnie z OPZ. Z kolei drugi wykonawca
jak złożył ofertę, to jest odwołujący nie składał wypełnionego załącznika nr 1a do SWIZ, gdyż
jego oferty nie oceniono jako najkorzystniejszej. Z
łożył jednak oświadczenie w pkt 14
formularza oferty o
zgodności oferty z OPZ ( a nie ze wzorem załącznika nr 1a do SIWZ) i
wskazywał na rozprawie, że zrozumiał SIWZ, tak jak wykonawca wybrany, a mianowicie, że
wiąże go OPZ.
Wobec
powyższego należało dojść do wniosku, że opisywana przez zamawiającego
rozbieżność nie miała wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Żaden z
oferentów nie zastosował się do treści błędnego załącznika nr 1a do SIWZ. Nie podzielono
argumentacji z
amawiającego, że do postępowania mógł nie przystąpić jakiś wykonawca ze
względu na opisane rozbieżności. Izba wzięła pod uwagę ich charakter, a mianowicie
kwestie krotności sprzętu niemającego charakteru unikalnego. W tej sytuacji trudno było
przypuszczać, aby jakiś wykonawca mógł zrezygnować z postępowania wartego kilka
milionów złotych, z uwagi na swe wątpliwości co do treści SIWZ. Raczej zależałoby
spodziewać się, że zainteresowany wykonawca w opisanej sytuacji wniesie odwołanie, bądź
będzie wnioskował do zamawiającego o zmianę treści SIWZ. Kierując się ww. rozważaniami
Izba doszła do przekonania, że postępowaniem w części 1 zainteresowani byli tylko dwaj
wykonawcy. R
ozbieżności między OPZ a wzorem załącznika nr 1a do SIWZ nie wprowadziły
żadnego z wykonawców w błąd, gdyż obaj wycenili, zgodnie z intencją zamawiającego, ilości
asortymentu ok
reślone w OPZ, co poświadczyli oświadczeniami złożonymi w formularzach
ofertowych.
Wobec
powyższego Izba stwierdziła, iż nie zostało wykazane przez zamawiającego,
iż rozbieżności w SIWZ w tym przypadku miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp znalazł zatem
potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
o
drzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym,
że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem
postępowanie w części 1.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno
ści za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Od
woławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 201
6 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo
uwzględniła i częściowo odrzuciła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½
(zarzuty dotyczące czynności unieważnienia) i spóźnione w pozostałej części (zarzuty
dotyczące oferty wybranej). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem
zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
