rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1892/18
KIO 1892/18
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
w dniu 21 września 2018 r. przez odwołującego: Konsorcjum FCC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10 (Lider) oraz FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu ul. Strefowa 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina
Piekoszów ul. Częstochowska 66 a, 20-065 Piekoszów
przy udziale
przystępujących po stronie odwołującego:
A.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. O., Wola Jachowa 94a, 26-008 Górno
B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. M., Jęgrzna 24, 26-140 Łączna
w dniu 21 września 2018 r. przez odwołującego: Konsorcjum FCC Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10 (Lider) oraz FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu ul. Strefowa 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina
Piekoszów ul. Częstochowska 66 a, 20-065 Piekoszów
przy udziale
przystępujących po stronie odwołującego:
A.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. O., Wola Jachowa 94a, 26-008 Górno
B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ORDER T. M., Jęgrzna 24, 26-140 Łączna
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ przez
zmianę terminu obowiązywania umowy od dnia 01.01.2019r. do dnia 31.12.2021r na
od dnia 01.01.2019r. do dnia 31.12.2020r. W
pozostałym zakresie postępowanie
odwoławcze umarza.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Piekoszów, ul. Częstochowska 66a, 20-065
Piekoszów
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10 (Lider) oraz FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu ul. Strefowa 8 tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Piekoszów, ul. Częstochowska 66a, 20-065 Piekoszów
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Konsorcjum FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10
(Lider) oraz
FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu ul. Strefowa 8
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska
sp. z o.o.
, z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 (lider); FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8
zwani „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Gmina Piekoszów; ul. Częstochowska 66a,
20-
065 Piekoszów zwana dalej „zamawiającym”.
Określenie przedmiotu zamówienia:
Przedmiot zamówienia to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Piekoszów w okresie od 01.01.2019 r. do
31.12.2021 r. Nr postępowania IRO.271.54.4.2018. ES
Numer ogłoszenia w Dz. Urz. U.E.: 2018/S 178-404319 (15.09.2018)
Na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm7 zwanej dalej: PZP) wniesiono odwołanie
wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treści Ogłoszenia o
zamówieniu.
Wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wskazano naruszenie następujących
przepis
ów:
1)
art. 7 ust. 1 PZP, art., 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art.
487 § 2 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
oraz poprzez zapis rozdziału 6 pkt 13) i 14) załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
b)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018 mimo, iż nimi
dysponuje;
2) art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z
art. 353
1
KC i art. 487 § 2 KC oraz art. 142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy
dla Części 1 w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający
wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, w zakresie w jakim:
a)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia publicznego;
b)
w
§ 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących
uzasadniać zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w
sprzeczności z brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów
przedmiotowego zamówienia
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z art. 6d. ust. 1
i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454)
, zwanej dalej: UCPG) poprzez żądanie posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy
zbieranie odpadów w PSZOK jest przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2)
przedmiotowego zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020) poprzez nie zawarcie w SIW
Z postanowień dotyczących przekazywania JEDZ
wyłącznie w formie elektronicznej.
Przedstawiono następujące wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
skrócenie terminu na jaki jest udzielane zamówienie publiczne do 2 lat (tj. od
1.01.2019 r. do 31.12.2020 r.), ewentualnie określenie, że poziomy recyklingu dla roku
2020 mają zastosowanie także dla roku 2021;
2)
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Stosownie do treści art. 142 ust 5 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 8 niniejszej umowy w następujących
przypadkach:
a)
w przypadku zmiany staw
ki podatku od towarów i usług,
b)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c)
w
przypadku
zmian
zasad
podlegania
ubezpie
czeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
d)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki
te nie były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to
warunki mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś
konieczne w celu spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów
komunalnych nałożone przepisami prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą
mieć bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia;
f)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów
ulegających biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
3)
uzupełnienie SIWZ w zakresie spełnienia wymagań odnośnie art. 10a PZP (np.
zgodnie z zaleceniami opublikowanymi na stronie internetowej UZP);
4)
usunięcia wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku
udziału w postępowaniu dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia;
5)
uzupełnienie danych zawartych w pkt. IV OPZ o wartości dotyczące pierwszych 8-miu
miesięcy bieżącego roku;
6)
dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących
konsekwencją pkt 1-5 powyżej;
a także:
• zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
WYKAZANIE INTERESU WE WNIESIENIU ODWOŁANIA
Stosownie do art. 179 ust. 1 PZP, Odwołujący podnosi, iż ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez
Zamawiającego. Obecna treść Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w istocie uniemożliwia
Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w przedmiotowym postępowaniu
bez narażania się na wykluczenie z udziału w postępowaniu bądź odrzucenie oferty.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby
uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia.
WSKAZANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH I PRAWNYCH ODWOŁANIA ORAZ
WSKAZANIE DOWODÓW NA ICH POPARCIE:
I.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 14
ust. 1 PZP i art. 139 ust 1 PZP w zw. z art. 353
1
, art. 5 oraz art. 487 § 2KC,
Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. W myśl art. 29 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednozn
aczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast sporządzony przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia dla
Części nr 1, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, nie spełnia powyższych wymagań, gdyż
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
A. Nieznane poziomy recyklingu dla roku 2021
Aktualnie obowiązujące przepisy określają poziomy recyklingu odpadów komunalnych do
dnia 31 grudnia 2020 r. Zgodnie bowiem z § 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2167),
Rozporządzenie określa:
1)
poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła,
2)
poziomy recyklingu, przygotowania do pono
wnego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne
-
w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych
poziomów.
Jednocześnie w załączniku nr 13 do SIWZ Wzór umowy, Zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 5)
przewidział postanowienie, według którego Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary
umownej za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa
oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji w wysokości
kary ustalonej dla Gminy, określonej zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający nie może zatem skutecznie zobowiązać Wykonawcy do zagwarantowania
poziomów recyklingu w oparciu o przepisy prawa, które w chwili obecnej nie są znane.
Wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomów recyklingu zgodnie z
obowiązującymi nieznanymi mu w chwili obecnej przepisami prawa, zwłaszcza z uwagi na
f
akt, iż Zamawiający przewiduje karę umowną za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu.
Ponadto z uwagi na to, iż ani Zamawiający, ani Wykonawca nie zna poziomu recyklingu w
roku 2021, to nie może on oszacować realności szans na jego osiągnięcie ani też
oszacować i uwzględnić w cenie oferty środków, które będzie musiał podjąć w celu
osiągnięcia tych poziomów oraz ewentualnych ryzyk związanych z nieosiągnięciem
wymaganego poziomu.
Nadto należy wskazać, że to Zamawiający, a nie wykonawca podejmuje istotne decyzje
dotyczące organizacji systemu zbierania odpadów na terenie gminy Piekoszów, mające
pierwszorzędne znaczenie i wpływ na możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu. W szczególności, to Zamawiający decyduje o ilości pojemników i worków na
odpady segregowane oraz częstotliwości ich odbioru, a także o środkach egzekwowania od
mieszkańców przestrzegania obowiązku segregacji odpadów i ich stosowaniu. Wykonawca
nie może być zatem jedynym podmiotem obciążonym wszelkimi negatywnymi skutkami
niepra
widłowego działania systemu, na którego zaprojektowanie i zorganizowanie nie miał i
nie ma żadnego wpływu (poza złożeniem niniejszego odwołania).
Wykonawca nie może się także zobowiązać do zagwarantowania nikomu nieznanych,
przyszłych przepisów określających wymagane poziomy recyklingu odpadów w roku 2021.
Zamawiający nie tylko sankcjonuje ich ewentualne niedotrzymanie, lecz także w § 4 ust. 3
wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ) wprost wyklucza możliwość jakichkolwiek zmian
zaoferowanego wynagrodzenia. Ni
e znając jeszcze wymaganego poziomu recyklingu w
2021 roku (a więc 1/3 okresu realizacji zamówienia publicznego), żaden wykonawca nie jest
w stanie oszacować realności szans na ich osiągnięcie, ani tym bardziej określić i
uwzględnić w kwocie wynagrodzenia środków, które będą musiały być podjęte w celu
osiągnięcia nieznanych poziomów, jak również ryzyk związanych z ich ewentualnym
niedotrzymaniem.
Izba w wyroku z dnia 27 marca 2014 r. (KIO 487/14) zaznaczyła, że „(...) zamawiający, jako
podmiot uprawniony do
właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie
publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi
mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 353 (1) k.c, a także z innej zasady prawa
cywilnego, wynik
ającej z art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony."
Najprostszym rozwiązaniem zarówno dla Zamawiającego, jak i dla potencjalnych
wykonawców byłoby tutaj skrócenie okresu, na jaki jest udzielane przedmiotowe zamówienie
-
do dwóch lat (2019 i 2020). Analogiczne rozwiązanie zostało bowiem przyjęte przez innych
zamawiających z terenów ościennych województw.
Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
B. Nieudostępnienie danych za pierwszych 8 miesięcy roku 2018
Zgodnie z rozdziałem XTV pkt 3 SIWZ, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Z tego też
względu, niezwykle istotne dla zachowania równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji między nimi jest udostępnienie im wszelkich danych
odnośnie bieżących, rzeczywistych ilości odpadów komunalnych, jakimi dysponuje
Zamawiający.
Na s. 17 i 18 OPZ Zamawiający przedstawia łączne dane w latach 2016 i 2017, gdzie
wolumeny tych odpadów różnią się między sobą w sposób znaczący. Przykładowo, masa
odpadów zmieszanych (kod 20 03 01) wzrosła w roku 2017 prawie czterokrotnie (sic!) w
stosunku do roku poprzedniego (718,88 Mg w roku 2017 wobec 192,74 Mg w roku 2016).
Przeciętny wykonawca, nie wie zatem, czy w latach 2019-2020 należy się spodziewać
dalszego trendu rosnącego, wyciągnąć średnią roczną, czy też w inny sposób „wywróżyć"
ilości poszczególnych frakcji odpadów w przyszłych latach.
Zamawiający już w chwili ogłaszania niniejszego przetargu dysponował sprawozdaniem
półrocznym oraz kartami przekazania odpadów za miesiące lipiec oraz sierpień 2018 r.
Dowód: Sprawozdanie półroczne za I-VI2018 r.
Pismo z dnia 3.08.2018 r. wraz z załączonymi KPO Pismo z dnia 6.09.2018 r. wraz z
załączonymi KPO
Z danych tych jednoznacznie wynika, iż to ilości dla roku 2017 (a nie dla 2016) powinny być
punktem odniesienia przy kalkulowaniu oferty. Co więcej, już sama ilość odpadów za
pierwsze osiem miesięcy roku 2018 wskazuje na to, iż ilość odpadów z roku na rok przyrasta
(przykładowo – odpady zmieszane w miesiącach I - VIH 2018 r.: 462,36 Mg + 98,60 Mg +
108,70 Mg = 669,66 Mg).
Zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający stara się ukryć przedmiotowe dane przed
Wykonawcami. Z całą pewnością takie działanie Zamawiającego stanowi rażące
zaprzeczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 PZP.
Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania.
II. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353
1
KC, art. 5 i art. 487 § 2 KC oraz art.
142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji - niezmienność w trzyletnim okresie
realizacji zamówienia oraz błędne i zawężające wymienienie przypadków w których
dopuszczalna jest zmiana cen
Zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy, Wynagrodzenie wykonawcy nie podlega zmianie w
trakcie obowiązywania niniejszej Umowy.
Przedmiotowe postanowienie umowne w oczywisty i rażący sposób narusza treści art. 142
ust. 5 PZP. Zgodnie bowiem
z tym przepisem, Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
należnego wykonawcy (...).
Co więcej, zgodnie § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
zmiany
Umowy dotyczącej „wynagrodzenia w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Niejasna jest wzajemna relacja § 4 ust. 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 1 Umowy,
gdyż ich postanowienia się wzajemnie wykluczają.
Nadto należy zaznaczyć, iż z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, katalog
obligatoryjnych przypadków wymienionych w art. 142 ust. 5 PZP, powinien zostać
rozszerzony o co najmniej trzy sytuacje:
1)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne
w celu spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych
nałożone przepisami prawa;
2)
zmia
ny przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
3)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
W regionie 4 województwa świętokrzyskiego znajduje się bowiem tylko jedna instalacja
mająca status RIPOK. Oznacza to, iż każda zmiana ceny zagospodarowania odpadów
komunalnych w przedmiotowej inst
alacji będzie miała bezpośredni wpływ na poziom kosztów
ponoszonych przez wykonawcę przy realizacji niniejszego zadania.
Co istotne, przedmiotowa instalacja uchyla się nawet od podania cen zagospodarowania
odpadów w roku 2019.
Dowód:
pismo Odwołującego z dnia 4.09.2018 r.
odpowiedź PGO sp. z o.o. z dnia 4.09.2018 r.
Odwołujący niezwłocznie poinformował Zamawiającego o przedmiotowym fakcie, mając na
celu zapewnienie uczciwej konkurencji w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dowód:
pism
o do Zamawiającego z dnia 7.09.2018 r.
Przy trzyletnim okresie realizacji umowy, brak zapewnienia wykonawcy możliwości ubiegania
się o waloryzację wynagrodzenia w związku ze wzrostem cen zagospodarowania odpadów
zmieszanych oraz odpadów ulegających biodegradacji jest rażącym naruszeniem przez
Zamawiającego równowagi stron umowy, oraz tzw. uczciwości kupieckiej. Zamawiający w
dążeniu do wieloletniego zachowania stałych i niezmiennych cen (co zapewne nie jest bez
związku z nadchodzącymi wyborami samorządowymi), chce przerzucić całość ryzyka na
wykonawcę.
Także i w tym przypadku mamy do czynienia z szeregiem naruszeń mogących mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1
oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz w zw. z art. 6d. ust. 1 i
9b ust. 1 UCPG poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla części 1
(Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy zbieranie odpadów w PSZOK jest
przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2) przedmiotowego zamówienia
Zamawiający w rozdziale V pkt 1 lit. a) określił dla Zadania nr 1 m.in. warunek udziału w
postępowaniu: „posiada zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z przepisami
wy
nikającymi z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach '
Zgodnie z art. 22 ust. lb pkt 1 PZP, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów.
Prowadzenie działalności, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości o której mowa w art. 6d ust. 1 oraz art. 9b i nast. UCPG wymaga jedynie
wpisu do rejestru działalności regulowanej i nie wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.
To właściciele nieruchomości, a nie wykonawca Zadania nr 1 dokonuje zbierania odpadów tj.
gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Właściciele
nieruchomości są ustawowo zwolnieni z konieczności uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 9 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, z
obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na
przetwarzanie odpadów zwalnia się: władającego nieruchomością, który zbiera odpady
komunalne, wytwarzane na terenie tej nieruchomości.
Wykonawca świadczy usługę odbierania odpadów, zapewniając ich dostarczenie do
właściwych regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych.
Waru
nek postanowiony przez Zamawiającego dotyczy zatem niewłaściwego zadania —
byłby on zasadny w przypadku Zadania nr 2 polegającego na organizacji, utrzymaniu i
obsługi punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych.
Jest to kolejne oczywiste naruszenie prze
pisów ustawy, mające istotny wpływ na wynik
postępowania. Znacząco zawężono bowiem krąg podmiotów mogących ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia w stosunku do wymogów wynikających z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
IV. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) poprzez niezawarcie w SIWZ postanowień
dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej
Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), Przepis
art. 10a ustawy zmienianej w art. 1
w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje
się od dnia 18 kwietnia 2018 r.
Tymczasem, ani w rozdziale VII SIWZ, ani też w rozdziale IX SIWZ, ani też w żadnym innym
miejscu, Zamawiający nie przewidział procedury elektronicznej jako wyłącznie dopuszczalnej
dla składania oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Nie wiadomo bowiem jak należałoby potraktować ofertę wykonawcy, który zastosuje się do
postanowień SIWZ, ale jednocześnie nie zastosuje się do bezwzględnie obowiązującego
przepisu art. 10a PZP. Najprawdopodobniej oferta taka winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP jako obiektywnie niezgodna z ustawą (pomimo tego, że
jest zgodna z SIWZ).
Jest to oczywiste naruszenie przepisu ustawy, mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący mając na względzie powyższe odwołanie wnosi o jego uwzględnienie.
Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) umorzenie
postępowania w części co do za rzutów dotyczących:
a) pkt. 13 i 14 rozdziału 6 załącznika nr 1 do SIWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia
odnoszącego się do nieudostępnienia wykonawcom ubiegającym się zamówienie danych
ilości zebranych odpadów na terenie Gminy Piekoszów z pierwszych ośmiu miesięcy 2018 r.:
b)
§ 4 ust. 3 i §8 ust. 1 załącznika nr 13 do SIWZ - wzoru umowy na zadanie nr 1,
odnoszącego się do braku przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku
ustawowej zmiany wysoko
ści minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie na podstawie prze
pisów ustawy z
dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ub
ezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę;
c)
treści SIWZ, odnoszącego się do nie zawarcia postanowień o przekazywaniu
jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ) wyłącznie formie elektronicznej;
d)
treści SIWZ, odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu przetargowym na
polegającego na posiadaniu przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów dla części
1 (Zadanie nr 1);
2)
odda
lenie odwołania w pozostałym zakresie
3)
zniesienie
kosztów postępowania w zakresie umorzonego postępowania;
4)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w
zakresie oddalonego
odwołania norm przepisanych,
Zamawiający częściowo podziela zarzuty Odwołującego co skutkowało wprowadzeniem
stosownych zmian w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego, zarzuty Odwołującego nic znajdują uzasadnienia
prawnego, Poniżej przedstawiono szczegółowe stanowisko Zamawiającego odnośnie do
poszczególnych zarzutów Odwołującego.
Ustosunkowanie do zarzutów odwołania
Zarzut nr 1 (numeracja zarzutów odpowiada numerom zarzutów wskazanych zarówno w
odwołaniu, jak i uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie)
Zamawiający uwzględnia częściowo zarzuty tj. w zakresie nie udostępnienia wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia danych odnośnie do ilości zebranych odpadów za
pierwszych osiem miesięcy 2018 r. W związku z tym Zamawiający dokonał zmiany treści
załącznika nr I do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, poprzez zamieszczenie tabelki
zawierające dane o ilości zebranych opadów w okresie od stycznia 20 18 r. do sierpnia 2018
r.
W pozostałym zakresie — zdaniem Zamawiającego — zarzut nie jest trafny. Odwołujący
podnosi, że Zamawiający wymaga od wykonawcy w całym okresie realizacji zamówienia tj.
(to grudnia 2021 spełnienia poziomów recyklingu określonych w przepisach prawa, mimo że
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 w sprawie poziomów recyklingu,
przygo
towania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji opadów
komunalnych o
bowiązuje jedynie do dnia 31 grudnia 2020 r. Odwołujący uważa, że
wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomów recyklingu zgodnie z
obowiązującymi nieznanymi w chwili obecnej przepisami prawa. Z tego też Odwołujący
wyciąga wniosek, że Zamawiający określili przedmiot zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich „wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ sporządzenie
oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewystarczający.
W uchwale Krajowej Izby odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r. KIO/KD/ 17/18) wyrażono
pogląd, zgodnie z którym istota przepisu art. 29 ustawy pzp, dotyczącego opisania
przedmiotu zamówienia, sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich
wymagań (dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i lak dokładnie, aby każdy
wykonawca był stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje.
W wyroku Krajowej Izby
odwoławczej z dnia 1 marca 2018 r, (KIO 276/18) stwierdzono, że
uprawnieniem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego uzasadniane potrzeby. Nie jest przy tym tak, że postanowienia SIWZ
mus
zą wprost wskazywać, czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał
zam
awiającemu w ich sformułowaniu. Kwestia ta, w razie sporu mającego za przedmiot
postanowienia SIWZ, podlega ocenie
Izby pod kątem niżej wskazanych wytycznych. Są nimi:
1. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomo
cą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert; 2. zakaz opisywania
przedmiot
u zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję; 3, zakaz
opisywania p
rzedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania tub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest ta uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „ lub
równoważny”,
Znamiennym jest również teza zawarta w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
stycznia 2018 r, (KIO 47/1 8), w
myśl której obowiązkiem zamawiającego jest określenie
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia
publicznego,
tj. zaspokojenie. określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 17 lipca 2018 (KIO 1
550/13) ingerencja przez wykonawców w opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić
do ograniczenia jeg
o zakresu o elementy, które z punktu widzenia zamawiającego są
niezbędne a wynikają z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb.
Mając na uwadze powyżej przywołane orzeczenia, nie sposób dostrzec w opisie przedmiotu
zamówienia niejasności czy niejednoznaczności. W treści SIWZ, załączniku nr 1 do SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia i załączniku nr 13 – wzór umowy na zadanie nr 1,
Zamawiający w sposób klarowny i szczegółowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, tym
wyraźnie zaznaczał, że zasadniczym celem i motywem, którym kieruje się Zamawiający, jest
zapewnienie osiągania przez cały okres zamówienia poziomów recyklingu. Stanowi to
bowiem realizację obowiązku Zamawiającego przewidzianego w ustawie z dnia 13 września
1996r, o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (dalej jako „ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach")
W dokumentacji przetargowej
Zamawiający powołał akty prawne, które muszą być
przestrzegane
przez wykonawców przy zapewnieniu poziomów recyklingu tj. m. in. ustawę o
utrzy
maniu czystości i porządku w gminach i rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14
grudnia 2016 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami reakcji
opadów komunalnych.
Niezależnie od tego sam fakt - na który powołuje się Odwołujący - że rozporządzenie
Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji opadów
komunalnych obowiązuje jedynie do dnia 31 grudnia 2020 r. nie świadczy niejasności opisu
przedmiotu zamówienia.
Poziomy recyklingu wynikają z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. art. 3
ust. 1 pkt 7 i art. 3b ust. 1. Zgodnie z tymi przep
isami gminy są obowiązane do zapewnienia
osiągnięcia poziomów recyklingu do dnia 31 grudnia 2020 poziomy te muszą osiągnąć 1)
poziom recyklingu i przygotowania do
użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szk
ła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych í rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w
wysokości co najmniej 70% wagowo. Natomiast. rozporządzanie wykonawcze, wydawane
na podstawie art.3b ust. 2 ustawy o utrzy
maniu czystości i porządku gminach, miało jedynie
na celu określenia corocznego, stopniowego wzrostu poziomów recyklingu – od dnia
wprowadzenia do ustawy o utrzymaniu cz
ystości i porządku w gminach art.3b do dnia 31
grudnia 2010r.
Należy zwrócić uwagę, że powyższe przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach zostały wprowadzone w związku z wymaganiami nałożonymi w dyrektywie
parlamentu Europejskiego i Rady (UE)2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. (Dz. U.
UE.L.08.312.3) i stanowią w istocie powtórzenie art. 11 tej dyrektywy.
Istotnym jest przy tym, że mocą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851
z dnia 30 maja 2018 r. zmieniono dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów (Dz.U L 150 z
14.6.2018), w tym zmieniono art. 11 , który w nowym brzmieniu przewiduje, że:
1.
do 2025 r. przygotowanie do ponownego użycia i recykling odpadów komunalnych
zostaną zwiększone wagowo do minimum 55 %;
2.
Państwa członkowskie mogą przesunąć maksymalnie o pięć lat terminy osiągnięcia
celów określone w dyrektywie, pod wskazanymi warunkami;
(art.
1 pkt 11 ww. dyrektywy zmieniającej),
Powyższe oznacza, że do 2025 r, poziomy recyklingu muszą osiągnąć 55 %, a w
wyjątkowych wypadkach określonych w dyrektywie zmieniającej - 50 %. Tym samym
wykon
awcy nie powinni mieć problemów z oszacowaniem oferowanego wynagrodzenia,
bazując na obowiązujących krajowych i wspólnotowych aktach normatywnych,
Na marginesie,
każdy z potencjalnych wykonawców znajduje się w takiej samej sytuacji,
posiadają jednakową wiedzę co do przedmiotu zamówienia. W związku z tym opis
przed
miotu zamówienia nikogo nic faworyzuje, nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 2
Zamawiający uwzględnia częściowo zarzut, tj. w zakresie braku przewidzenia zmiany
wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku ustawowej
zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym
Zamawiający dokonał zmian w treści SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ — wzór umowy na
zadanie nr 1, które to zmiany skutkują skreśleniem postanowień co do wyłączenia
jakiejkolwiek możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy oraz dodaniem opisu z art. 142
ust. 5 ustawy
– PZP, które prowadzą do zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie dostrzega zasadności zarzutu, odwołujący wnosi o
rozszerzenie przypadków zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany warunków
świadczenia usług, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie były znane wykonawcy
nawet dochowaniu należytej staranności, a są to warunki mające wpływ na wysokość
wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu spełnienia obowiązków w
zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami prawa; zmiany przepisów
regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć bezpośredni wpływ na
koszty
świadczenia
usług
objętych
przedmiotem
zamówienia;
zmiany
ceny
zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających biodegradacji we
właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Odwołujący wywodzi, że
prz
y trzyletnim okresie realizacji umowy brak zapewnienia wykonawcy możliwości ubiegania
się o waloryzację wynagrodzenia w związku ze wzrostem cen zagospodarowania odpadów
zmieszanych oraz
odpadów ulegających biodegradacji jest rażącym naruszeniem równowagi
stron oraz tzw. uczciwości kupieckiej,
Wymaga
wyjaśnienia, że umowa na odbiór odpadów komunalnych w swoisty sposób łączy
elementy umowy
o świadczenie usług i umowy o dzieło w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Z
jednej strony umowa ta jest
umową starannego działania — wykonywania usług o
charakterze stałym. Z drugiej jednak, czynności wykonawcy tego rodzaju zamówienia
musz
ą zawsze doprowadzić do osiągnięcia konkretnego rezultatu, którym jest faktyczne
odebranie odpadów od właścicieli nieruchomości. Umowa tama zatem charakter umowy
mieszanej, z przeważającymi elementami umowy o dzieło.
Zgodnie z art. 632 k.c.
— dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego przy umowie o dzieło -
jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§ 1). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której
nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2.).
Z cytowanego przepisu art.632 § 1 k.c. wynika, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy
nie można żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można była przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie
ryczałtowe z istoty swej nie ma być zmieniane. Po to stosuje się ryczałt by ustalić i zamrozić
kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania
umowy o
dzieło (A. Brzozowski, w: Pietrzykowski, Komentarz KC, Il, 20 13, 337; str.337,
tenże w Syst.prPryw w: System PrPryw, t. 7, 2011, s. 403-404; G, Kozieł, w: Kidyba,
Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s, 256; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski,
Komentarz KC, 2014, s. 1249).
Ryczałtowe wynagrodzenie w inny sposób lokuje pomiędzy stronami ryzyko aniżeli
wynagrodzenie kosztorysowe. Ryzyko
zwiększenia kosztów wykonania dzieła obciąża przy
wynagrodzeniu rycza
łtowym wykonawcę. To on bowiem musi ponieść koszty przy
niezmienionym wynagrodzeniu. Wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art.
628-632 k c. -
jest określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości
żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Warto
również odwołać się do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 sierpnia 2017 r.
(sygn.
akt KIO 1542/17), w którym rozstrzygnięto odwołanie o podobnym zarzucie odnośnie
do
zmienności wynagrodzenia wykonawcy co w sprawie niniejszej. Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła pogląd , cytuję ”Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe,
wyraźnie lub w sposób 29 dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się
domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru łub kosztów prac, (…) Wykonawca może się domagać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie
groziłoby mu rażącą stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycję
finansową czy groziłaby upadłością (por. wyr.SN z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 251/06,
Rzeczp. 2006, Nr 289, s.
5) (s. 421 i 422 „Kodeks cywilny Komentarz” pod redakcją
Krzysztofa Pietrzykowskiego Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011r.). Izba musi
podkreślić, że to w gestii zamawiającego leży wybór sposobu regulowania kosztów
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek przepisów przez
wskazanie w SIW
Z (a szczególnie we wzorach umów), że umowy będą rozliczane
ryczałtowo i ich ceny nie będą podlegały zmianom mimo wystąpienia okoliczności, które nie
były przewidywane w chwili zawierania umowy. Dlatego wykonawcy powinni tak skalkulować
cenę, aby skompensować wystąpienie wszelkiego ryzyka, a w tym zmianę opłat za usługę
RIPOK. Aby możliwie dać największą liczbę informacji koniecznych do właściwego
skalkulowania ryczałtowej ceny za wykonanie całego zamówienia, zamawiający m.in.
szczegółowo przedstawił dane dotyczące ilości zebranych odpadów komunalnych w okresie
ostatniego półtora roku (załącznik nr 4 do SIWZ).
Wracając na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że zarówno w treści SIWZ (Sekcja
XIV pkt 3), jak i załącznika nr 13do SIWZ – wzór umowy na zadanie nr 1 (§4 ust.2) jasno i
klarownie zastrzeżono wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Skoro tak, to
wynagrodzenie ma charakter co do zasady stały, niezmienny (za wyjątkiem okoliczności
wskazanych w art.142 ust.5 ustawy pzp). To na wykonawcach spoczywa ciężar takiego
skalkulowania ceny ofertowej
by uwzględniała takie czynniki jak zmiany różnorakich opłat na
rynku, wpływających na ogólne koszty wykonania zamówienia. W celu umożliwienia
wykonawcom jak najdokładniejszej kalkulacji, Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ -
Opis
Przedmiotu Zamówienia, podał dokładne dane o ilości zebranych odpadów na terenie
Gminy Piekoszów w 2016 r., 2017 r. i pierwszych ośmiu miesiącach 2018 r. Ponadto
wykonawcy powinni w swoim zakresie ustalić tendencję wzrostu poziomu cen za
gospodarowanie od
padami we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych, w oparciu o dane z ostatnich lat.
Nie sposób zatem zarzucać Zamawiającemu rażące naruszenie równowagi stron i tzw.
uczciwości kupieckiej, w sytuacji gdy charakter wynagrodzenia ryczałtowego, z której istotny
wynika, że jest ono stałe i niezmienne, został wprost przewidziany w przepisach prawa, tj.
art. 632
§ 1 k.c.
Niezależnie od tego należy podkreślić, że w przypadku gwałtownego i niedającego się
przewidzieć wzrostu cen za gospodarowanie odpadami we właściwej Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wykonawca będzie mógł żądać zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 §2 k.c. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 3
ustawy -
PZP. Wykonawca może bowiem domagać się podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie groziłoby mu rażącą
stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycją finansową czy
groziłaby upadłością (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK
251/06).
Zarzut nr 3
Zamawiający w całości uznaje zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 ustawy - PZP
w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 992 ze zm.) w zw. z art. 6d ust. 1 i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz.
1454), poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla zadania nr 1. W
związku z tym Zamawiający usunął z treści SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ - wzoru umowy
na zadanie nr 1, wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku udziału
w postępowaniu dla zadania nr 1, wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
jak
o warunku udziału w postepowaniu dla zadania nr 1
Zarzut nr 4
Zamawiający w całości uznaje zarzut naruszenia art. 10a ust. 1-4 ustawy - PZP w zw. z art.
15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) poprzez nie zawarcia w SIWZ
postanowień dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej. W
związku z tym Zamawiający uzupełnił SIWZ w ten sposób, że zastrzegł wyłączną formę
elektroniczną dla przekazywania JEDZ (według zalecanych, przykładowych postanowień
Urzędu Zamówień Publicznych).
III.
Podsumowanie
Wobec powyższego, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiot zamówienia to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Piekoszów w okresie od 01.01.2019 r. do
31.12.2021r.
Wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wskazano naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 PZP, art., 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art.
487 § 2 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
oraz poprzez zapis rozdziału 6 pkt 13) i 14) załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
b)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018 mimo, iż nimi
dysponuje;
2) art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z
art. 353
1
KC i art. 487 § 2 KC oraz art. 142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy
dla Części 1 w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający
wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, w zakresie w jakim:
a)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia publicznego;
b)
w § 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących
uzasadniać zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w
sprzeczności z brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów
przedmiotowego zamówienia
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z art. 6d. ust. 1
i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018
r. poz. 1454), zwanej dalej: UCPG) poprzez żądanie posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy
zbieranie odpadów w PSZOK jest przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2)
przedmiotowego
zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020) poprzez nie zawarcie w SIWZ postanowień dotyczących przekazywania JEDZ
wyłącznie w formie elektronicznej.
Przedstawiono następujące wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
skrócenie terminu na jaki jest udzielane zamówienie publiczne do 2 lat (tj. od
1.01.2019 r. do 31.12.2020 r.), ewentualnie określenie, że poziomy recyklingu dla roku 2020
mają zastosowanie także dla roku 2021;
2)
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ)
poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
Stosownie do treści art. 142 ust 5 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 8 niniejszej umowy w następujących
przypadkach:
a)
w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług,
b)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c)
w przypadku zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpiec
zeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
d)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu
spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami
prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
f)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
3)
uzupełnienie SIWZ w zakresie spełnienia wymagań odnośnie art. 10a PZP (np.
zgodnie z zaleceniami opublikowanymi na stronie internetowej UZP);
4)
usunięcia wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku
udziału w postępowaniu dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia;
5)
uzupełnienie danych zawartych w pkt. IV OPZ o wartości dotyczące pierwszych 8-miu
miesięcy bieżącego roku;
6)
dokonania
odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących
konsekwencją pkt 1-5 powyżej;
a także:
• zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Z tak sformułowanych podstaw odwołania zamawiający uwzględnił następujące zarzuty o
czym poinformował w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
1)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018
mimo, iż nimi dysponuje;
2)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia
publicznego;
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z
art. 6d. ust. 1 i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454), zwanej dalej: UCPG)
poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla części 1
(Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy zbieranie odpadów w
PSZOK jest przedmiotem z
amówienia w części 2 (Zadanie nr 2) przedmiotowego
zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) poprzez nie
zawarcie w SIWZ postanowień
dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej.
W zakresie zarzutów uwzględnionych postępowanie odwoławcze umorzono.
Jako nie rozstrzygnięte przez zamawiającego na korzyść odwołującego pozostały zarzuty:
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
oraz częściowo
w § 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących uzasadniać
zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w sprzeczności z
brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów przedmiotowego zamówienia,
ponie
waż w żądaniach i wnioskach odwołujący domagał się m.i.:
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ) poprzez
nadanie mu następującego brzmienia:
d)
zmiany
warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu
spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami
prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
f)
zmiany c
eny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
Reasumując zaistniały stan rzeczy w związku z uwzględnieniem w przeważającej części
zarzutów odwołania Izba rozpoznawała zarzut dotyczący poziomu recyklingu, który
bezspornie jak ustalono
pomiędzy stronami jest ustalony bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa do dn
ia 31.12.2020roku, jak również wniosek dotyczący wprowadzenia do
umowy takich zmian, które przewidywały by waloryzację wynagrodzenia w przypadku
pozostałych zmian przepisów prawa jak i zmianę wynagrodzenia w RIPOK, które nie udzieliły
odpowiedzi wykonawcy na temat prognozowanych zmian cen na okres przewidywanej
umowy to jest od 01.01.2019 do 31.12.2021 roku.
Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie jak i obszerne wyjaśnienia na rozprawie
stwierdzał, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i jasny
wyczerpując postanowienia art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Ponadto wskazywał na okoliczność,
że w SIWZ obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, którego cechą wyróżniającą jest
niezmienność przywołując art.628 i 632 k.c. określające warunki ewentualnej zmiany ceny
ryczałtowej w trakcie realizacji zamówienia.
O
dwołujący przedstawił na rozprawie szereg dowodów na okoliczność, iż RIPOK mimo
kierowanych do niego
zapytań i interwencji u jego właściciela nie otrzymał informacji o
przewidywanym poziomie cen
na okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Z kolei
przepisy na okoliczność poziomu recyklingu regulowane przepisami unijnymi wskazują na
minimalne poziomy recyklingu a co nie ma
przełożenia na poziomy recyklingu formułowane
w krajowych przepisach prawa
jako bezwzględnie obowiązujące.
Izba rozważając podniesioną argumentację w sprawie zarówno przez odwołującego jak i
przez
przystępującego oraz zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu skrócenie przewidywanego okresu realizacji
zamówienia o jeden rok to jest począwszy od dnia 01.01.2021r. do 31.12.2021 r. czyli okres
realizacji umowy miałby miejsce w okresie od 01.01.2019 r. do dnia 31.12.2020r. Powyższe
odnosi się do nie wskazania wymaganego recyklingu a co ma wpływ na spełnienie warunku
jak i jego skalkulowanie. W ocenie Izby ta sytuacja wskazuje na brak wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia warunkującego w ogóle możliwość złożenia oferty jak i jej wyceny.
Obowiązująca w prawie cywilnym zasada ekwiwalentności świadczeń wyklucza brak
zdefiniowania przedmiotu zamówienia w zakresie tego parametru świadczenia usługi to jest
wymaganego poziomu recyklingu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co do domagania się wprowadzenia do umów
elementów waloryzacyjnych w przypadku zmian cenników w RIPOK . Skoro odwołujący nie
zakwestionował reżimu wynagrodzenia ryczałtowego to w ocenie Izby zbyt daleko
posuniętym żądaniem byłoby wprowadzenie elementów waloryzacji wynagrodzenia tak jak to
może mieć miejsce w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powołując się na treść
art.628 i 632 k.c..
W związku ze stwierdzonym naruszeniem art.29 ust.1 i ust.2 W ZW. Z ART.7 UST.1ustawy
Pzp odwołanie w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. zostaje uwzględnione.
O kosztach orzeczono jak w sentencji zgodnie z art.192 ust.9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ przez
zmianę terminu obowiązywania umowy od dnia 01.01.2019r. do dnia 31.12.2021r na
od dnia 01.01.2019r. do dnia 31.12.2020r. W
pozostałym zakresie postępowanie
odwoławcze umarza.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Piekoszów, ul. Częstochowska 66a, 20-065
Piekoszów
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum
FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10 (Lider) oraz FCC
Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu ul. Strefowa 8 tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od Gmina Piekoszów, ul. Częstochowska 66a, 20-065 Piekoszów
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Konsorcjum FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ul. Lecha 10
(Lider) oraz
FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu ul. Strefowa 8
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska
sp. z o.o.
, z siedzibą w Zabrzu, ul. Lecha 10 (lider); FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnobrzegu, ul. Strefowa 8
zwani „odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Gmina Piekoszów; ul. Częstochowska 66a,
20-
065 Piekoszów zwana dalej „zamawiającym”.
Określenie przedmiotu zamówienia:
Przedmiot zamówienia to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Piekoszów w okresie od 01.01.2019 r. do
31.12.2021 r. Nr postępowania IRO.271.54.4.2018. ES
Numer ogłoszenia w Dz. Urz. U.E.: 2018/S 178-404319 (15.09.2018)
Na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm7 zwanej dalej: PZP) wniesiono odwołanie
wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treści Ogłoszenia o
zamówieniu.
Wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wskazano naruszenie następujących
przepis
ów:
1)
art. 7 ust. 1 PZP, art., 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art.
487 § 2 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
oraz poprzez zapis rozdziału 6 pkt 13) i 14) załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
b)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018 mimo, iż nimi
dysponuje;
2) art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z
art. 353
1
KC i art. 487 § 2 KC oraz art. 142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy
dla Części 1 w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający
wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, w zakresie w jakim:
a)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia publicznego;
b)
w
§ 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących
uzasadniać zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w
sprzeczności z brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów
przedmiotowego zamówienia
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z art. 6d. ust. 1
i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454)
, zwanej dalej: UCPG) poprzez żądanie posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy
zbieranie odpadów w PSZOK jest przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2)
przedmiotowego zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020) poprzez nie zawarcie w SIW
Z postanowień dotyczących przekazywania JEDZ
wyłącznie w formie elektronicznej.
Przedstawiono następujące wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
skrócenie terminu na jaki jest udzielane zamówienie publiczne do 2 lat (tj. od
1.01.2019 r. do 31.12.2020 r.), ewentualnie określenie, że poziomy recyklingu dla roku
2020 mają zastosowanie także dla roku 2021;
2)
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ)
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
Stosownie do treści art. 142 ust 5 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 8 niniejszej umowy w następujących
przypadkach:
a)
w przypadku zmiany staw
ki podatku od towarów i usług,
b)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c)
w
przypadku
zmian
zasad
podlegania
ubezpie
czeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
d)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki
te nie były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to
warunki mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś
konieczne w celu spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów
komunalnych nałożone przepisami prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą
mieć bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem
zamówienia;
f)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów
ulegających biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania
Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
3)
uzupełnienie SIWZ w zakresie spełnienia wymagań odnośnie art. 10a PZP (np.
zgodnie z zaleceniami opublikowanymi na stronie internetowej UZP);
4)
usunięcia wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku
udziału w postępowaniu dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia;
5)
uzupełnienie danych zawartych w pkt. IV OPZ o wartości dotyczące pierwszych 8-miu
miesięcy bieżącego roku;
6)
dokonania odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących
konsekwencją pkt 1-5 powyżej;
a także:
• zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
WYKAZANIE INTERESU WE WNIESIENIU ODWOŁANIA
Stosownie do art. 179 ust. 1 PZP, Odwołujący podnosi, iż ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez
Zamawiającego. Obecna treść Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w istocie uniemożliwia
Odwołującemu złożenie racjonalnie skalkulowanej oferty w przedmiotowym postępowaniu
bez narażania się na wykluczenie z udziału w postępowaniu bądź odrzucenie oferty.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby
uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia.
WSKAZANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH I PRAWNYCH ODWOŁANIA ORAZ
WSKAZANIE DOWODÓW NA ICH POPARCIE:
I.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 14
ust. 1 PZP i art. 139 ust 1 PZP w zw. z art. 353
1
, art. 5 oraz art. 487 § 2KC,
Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. W myśl art. 29 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednozn
aczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast sporządzony przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia dla
Części nr 1, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, nie spełnia powyższych wymagań, gdyż
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
A. Nieznane poziomy recyklingu dla roku 2021
Aktualnie obowiązujące przepisy określają poziomy recyklingu odpadów komunalnych do
dnia 31 grudnia 2020 r. Zgodnie bowiem z § 1 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2167),
Rozporządzenie określa:
1)
poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła,
2)
poziomy recyklingu, przygotowania do pono
wnego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne
-
w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych
poziomów.
Jednocześnie w załączniku nr 13 do SIWZ Wzór umowy, Zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 5)
przewidział postanowienie, według którego Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary
umownej za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu wymaganych przepisami prawa
oraz poziomu ograniczenia składowania odpadów ulegających biodegradacji w wysokości
kary ustalonej dla Gminy, określonej zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zamawiający nie może zatem skutecznie zobowiązać Wykonawcy do zagwarantowania
poziomów recyklingu w oparciu o przepisy prawa, które w chwili obecnej nie są znane.
Wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomów recyklingu zgodnie z
obowiązującymi nieznanymi mu w chwili obecnej przepisami prawa, zwłaszcza z uwagi na
f
akt, iż Zamawiający przewiduje karę umowną za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu.
Ponadto z uwagi na to, iż ani Zamawiający, ani Wykonawca nie zna poziomu recyklingu w
roku 2021, to nie może on oszacować realności szans na jego osiągnięcie ani też
oszacować i uwzględnić w cenie oferty środków, które będzie musiał podjąć w celu
osiągnięcia tych poziomów oraz ewentualnych ryzyk związanych z nieosiągnięciem
wymaganego poziomu.
Nadto należy wskazać, że to Zamawiający, a nie wykonawca podejmuje istotne decyzje
dotyczące organizacji systemu zbierania odpadów na terenie gminy Piekoszów, mające
pierwszorzędne znaczenie i wpływ na możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów
recyklingu. W szczególności, to Zamawiający decyduje o ilości pojemników i worków na
odpady segregowane oraz częstotliwości ich odbioru, a także o środkach egzekwowania od
mieszkańców przestrzegania obowiązku segregacji odpadów i ich stosowaniu. Wykonawca
nie może być zatem jedynym podmiotem obciążonym wszelkimi negatywnymi skutkami
niepra
widłowego działania systemu, na którego zaprojektowanie i zorganizowanie nie miał i
nie ma żadnego wpływu (poza złożeniem niniejszego odwołania).
Wykonawca nie może się także zobowiązać do zagwarantowania nikomu nieznanych,
przyszłych przepisów określających wymagane poziomy recyklingu odpadów w roku 2021.
Zamawiający nie tylko sankcjonuje ich ewentualne niedotrzymanie, lecz także w § 4 ust. 3
wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ) wprost wyklucza możliwość jakichkolwiek zmian
zaoferowanego wynagrodzenia. Ni
e znając jeszcze wymaganego poziomu recyklingu w
2021 roku (a więc 1/3 okresu realizacji zamówienia publicznego), żaden wykonawca nie jest
w stanie oszacować realności szans na ich osiągnięcie, ani tym bardziej określić i
uwzględnić w kwocie wynagrodzenia środków, które będą musiały być podjęte w celu
osiągnięcia nieznanych poziomów, jak również ryzyk związanych z ich ewentualnym
niedotrzymaniem.
Izba w wyroku z dnia 27 marca 2014 r. (KIO 487/14) zaznaczyła, że „(...) zamawiający, jako
podmiot uprawniony do
właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie
publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi
mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 353 (1) k.c, a także z innej zasady prawa
cywilnego, wynik
ającej z art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa
użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywania prawa i nie korzysta z ochrony."
Najprostszym rozwiązaniem zarówno dla Zamawiającego, jak i dla potencjalnych
wykonawców byłoby tutaj skrócenie okresu, na jaki jest udzielane przedmiotowe zamówienie
-
do dwóch lat (2019 i 2020). Analogiczne rozwiązanie zostało bowiem przyjęte przez innych
zamawiających z terenów ościennych województw.
Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
B. Nieudostępnienie danych za pierwszych 8 miesięcy roku 2018
Zgodnie z rozdziałem XTV pkt 3 SIWZ, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Z tego też
względu, niezwykle istotne dla zachowania równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji między nimi jest udostępnienie im wszelkich danych
odnośnie bieżących, rzeczywistych ilości odpadów komunalnych, jakimi dysponuje
Zamawiający.
Na s. 17 i 18 OPZ Zamawiający przedstawia łączne dane w latach 2016 i 2017, gdzie
wolumeny tych odpadów różnią się między sobą w sposób znaczący. Przykładowo, masa
odpadów zmieszanych (kod 20 03 01) wzrosła w roku 2017 prawie czterokrotnie (sic!) w
stosunku do roku poprzedniego (718,88 Mg w roku 2017 wobec 192,74 Mg w roku 2016).
Przeciętny wykonawca, nie wie zatem, czy w latach 2019-2020 należy się spodziewać
dalszego trendu rosnącego, wyciągnąć średnią roczną, czy też w inny sposób „wywróżyć"
ilości poszczególnych frakcji odpadów w przyszłych latach.
Zamawiający już w chwili ogłaszania niniejszego przetargu dysponował sprawozdaniem
półrocznym oraz kartami przekazania odpadów za miesiące lipiec oraz sierpień 2018 r.
Dowód: Sprawozdanie półroczne za I-VI2018 r.
Pismo z dnia 3.08.2018 r. wraz z załączonymi KPO Pismo z dnia 6.09.2018 r. wraz z
załączonymi KPO
Z danych tych jednoznacznie wynika, iż to ilości dla roku 2017 (a nie dla 2016) powinny być
punktem odniesienia przy kalkulowaniu oferty. Co więcej, już sama ilość odpadów za
pierwsze osiem miesięcy roku 2018 wskazuje na to, iż ilość odpadów z roku na rok przyrasta
(przykładowo – odpady zmieszane w miesiącach I - VIH 2018 r.: 462,36 Mg + 98,60 Mg +
108,70 Mg = 669,66 Mg).
Zupełnie niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający stara się ukryć przedmiotowe dane przed
Wykonawcami. Z całą pewnością takie działanie Zamawiającego stanowi rażące
zaprzeczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 PZP.
Powyższe naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania.
II. Uzasadnienie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP
oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353
1
KC, art. 5 i art. 487 § 2 KC oraz art.
142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji - niezmienność w trzyletnim okresie
realizacji zamówienia oraz błędne i zawężające wymienienie przypadków w których
dopuszczalna jest zmiana cen
Zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy, Wynagrodzenie wykonawcy nie podlega zmianie w
trakcie obowiązywania niniejszej Umowy.
Przedmiotowe postanowienie umowne w oczywisty i rażący sposób narusza treści art. 142
ust. 5 PZP. Zgodnie bowiem
z tym przepisem, Umowa zawarta na okres dłuższy niż 12
miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości
należnego wykonawcy (...).
Co więcej, zgodnie § 8 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość
zmiany
Umowy dotyczącej „wynagrodzenia w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku
od towarów i usług. Niejasna jest wzajemna relacja § 4 ust. 3 oraz § 8 ust. 1 pkt 1 Umowy,
gdyż ich postanowienia się wzajemnie wykluczają.
Nadto należy zaznaczyć, iż z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, katalog
obligatoryjnych przypadków wymienionych w art. 142 ust. 5 PZP, powinien zostać
rozszerzony o co najmniej trzy sytuacje:
1)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne
w celu spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych
nałożone przepisami prawa;
2)
zmia
ny przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
3)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
W regionie 4 województwa świętokrzyskiego znajduje się bowiem tylko jedna instalacja
mająca status RIPOK. Oznacza to, iż każda zmiana ceny zagospodarowania odpadów
komunalnych w przedmiotowej inst
alacji będzie miała bezpośredni wpływ na poziom kosztów
ponoszonych przez wykonawcę przy realizacji niniejszego zadania.
Co istotne, przedmiotowa instalacja uchyla się nawet od podania cen zagospodarowania
odpadów w roku 2019.
Dowód:
pismo Odwołującego z dnia 4.09.2018 r.
odpowiedź PGO sp. z o.o. z dnia 4.09.2018 r.
Odwołujący niezwłocznie poinformował Zamawiającego o przedmiotowym fakcie, mając na
celu zapewnienie uczciwej konkurencji w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Dowód:
pism
o do Zamawiającego z dnia 7.09.2018 r.
Przy trzyletnim okresie realizacji umowy, brak zapewnienia wykonawcy możliwości ubiegania
się o waloryzację wynagrodzenia w związku ze wzrostem cen zagospodarowania odpadów
zmieszanych oraz odpadów ulegających biodegradacji jest rażącym naruszeniem przez
Zamawiającego równowagi stron umowy, oraz tzw. uczciwości kupieckiej. Zamawiający w
dążeniu do wieloletniego zachowania stałych i niezmiennych cen (co zapewne nie jest bez
związku z nadchodzącymi wyborami samorządowymi), chce przerzucić całość ryzyka na
wykonawcę.
Także i w tym przypadku mamy do czynienia z szeregiem naruszeń mogących mieć istotny
wpływ na wynik postępowania.
III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1
oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach oraz w zw. z art. 6d. ust. 1 i
9b ust. 1 UCPG poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla części 1
(Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy zbieranie odpadów w PSZOK jest
przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2) przedmiotowego zamówienia
Zamawiający w rozdziale V pkt 1 lit. a) określił dla Zadania nr 1 m.in. warunek udziału w
postępowaniu: „posiada zezwolenie na zbieranie odpadów zgodnie z przepisami
wy
nikającymi z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r, o odpadach '
Zgodnie z art. 22 ust. lb pkt 1 PZP, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów.
Prowadzenie działalności, w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości o której mowa w art. 6d ust. 1 oraz art. 9b i nast. UCPG wymaga jedynie
wpisu do rejestru działalności regulowanej i nie wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów, o którym mowa w art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.
To właściciele nieruchomości, a nie wykonawca Zadania nr 1 dokonuje zbierania odpadów tj.
gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Właściciele
nieruchomości są ustawowo zwolnieni z konieczności uzyskania zezwolenia na zbieranie
odpadów na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 9 ustawy o odpadach, zgodnie z którym, z
obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na
przetwarzanie odpadów zwalnia się: władającego nieruchomością, który zbiera odpady
komunalne, wytwarzane na terenie tej nieruchomości.
Wykonawca świadczy usługę odbierania odpadów, zapewniając ich dostarczenie do
właściwych regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych.
Waru
nek postanowiony przez Zamawiającego dotyczy zatem niewłaściwego zadania —
byłby on zasadny w przypadku Zadania nr 2 polegającego na organizacji, utrzymaniu i
obsługi punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych.
Jest to kolejne oczywiste naruszenie prze
pisów ustawy, mające istotny wpływ na wynik
postępowania. Znacząco zawężono bowiem krąg podmiotów mogących ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia w stosunku do wymogów wynikających z
powszechnie obowiązujących przepisów prawa,
IV. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) poprzez niezawarcie w SIWZ postanowień
dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej
Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
— Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), Przepis
art. 10a ustawy zmienianej w art. 1
w zakresie jednolitego dokumentu zamówienia stosuje
się od dnia 18 kwietnia 2018 r.
Tymczasem, ani w rozdziale VII SIWZ, ani też w rozdziale IX SIWZ, ani też w żadnym innym
miejscu, Zamawiający nie przewidział procedury elektronicznej jako wyłącznie dopuszczalnej
dla składania oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.
Nie wiadomo bowiem jak należałoby potraktować ofertę wykonawcy, który zastosuje się do
postanowień SIWZ, ale jednocześnie nie zastosuje się do bezwzględnie obowiązującego
przepisu art. 10a PZP. Najprawdopodobniej oferta taka winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP jako obiektywnie niezgodna z ustawą (pomimo tego, że
jest zgodna z SIWZ).
Jest to oczywiste naruszenie przepisu ustawy, mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący mając na względzie powyższe odwołanie wnosi o jego uwzględnienie.
Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) umorzenie
postępowania w części co do za rzutów dotyczących:
a) pkt. 13 i 14 rozdziału 6 załącznika nr 1 do SIWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia
odnoszącego się do nieudostępnienia wykonawcom ubiegającym się zamówienie danych
ilości zebranych odpadów na terenie Gminy Piekoszów z pierwszych ośmiu miesięcy 2018 r.:
b)
§ 4 ust. 3 i §8 ust. 1 załącznika nr 13 do SIWZ - wzoru umowy na zadanie nr 1,
odnoszącego się do braku przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku
ustawowej zmiany wysoko
ści minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie na podstawie prze
pisów ustawy z
dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu pracę, zasad podlegania
ubezpieczeniom
społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ub
ezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty
wykonania zamówienia przez wykonawcę;
c)
treści SIWZ, odnoszącego się do nie zawarcia postanowień o przekazywaniu
jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (JEDZ) wyłącznie formie elektronicznej;
d)
treści SIWZ, odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu przetargowym na
polegającego na posiadaniu przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów dla części
1 (Zadanie nr 1);
2)
odda
lenie odwołania w pozostałym zakresie
3)
zniesienie
kosztów postępowania w zakresie umorzonego postępowania;
4)
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w
zakresie oddalonego
odwołania norm przepisanych,
Zamawiający częściowo podziela zarzuty Odwołującego co skutkowało wprowadzeniem
stosownych zmian w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego, zarzuty Odwołującego nic znajdują uzasadnienia
prawnego, Poniżej przedstawiono szczegółowe stanowisko Zamawiającego odnośnie do
poszczególnych zarzutów Odwołującego.
Ustosunkowanie do zarzutów odwołania
Zarzut nr 1 (numeracja zarzutów odpowiada numerom zarzutów wskazanych zarówno w
odwołaniu, jak i uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na odwołanie)
Zamawiający uwzględnia częściowo zarzuty tj. w zakresie nie udostępnienia wykonawcom
ubiegającym się o udzielenie zamówienia danych odnośnie do ilości zebranych odpadów za
pierwszych osiem miesięcy 2018 r. W związku z tym Zamawiający dokonał zmiany treści
załącznika nr I do SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia, poprzez zamieszczenie tabelki
zawierające dane o ilości zebranych opadów w okresie od stycznia 20 18 r. do sierpnia 2018
r.
W pozostałym zakresie — zdaniem Zamawiającego — zarzut nie jest trafny. Odwołujący
podnosi, że Zamawiający wymaga od wykonawcy w całym okresie realizacji zamówienia tj.
(to grudnia 2021 spełnienia poziomów recyklingu określonych w przepisach prawa, mimo że
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 w sprawie poziomów recyklingu,
przygo
towania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji opadów
komunalnych o
bowiązuje jedynie do dnia 31 grudnia 2020 r. Odwołujący uważa, że
wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomów recyklingu zgodnie z
obowiązującymi nieznanymi w chwili obecnej przepisami prawa. Z tego też Odwołujący
wyciąga wniosek, że Zamawiający określili przedmiot zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich „wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ sporządzenie
oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewystarczający.
W uchwale Krajowej Izby odwoławczej z dnia 10 maja 2018 r. KIO/KD/ 17/18) wyrażono
pogląd, zgodnie z którym istota przepisu art. 29 ustawy pzp, dotyczącego opisania
przedmiotu zamówienia, sprowadza się do określenia przez zamawiającego swoich
wymagań (dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i lak dokładnie, aby każdy
wykonawca był stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje.
W wyroku Krajowej Izby
odwoławczej z dnia 1 marca 2018 r, (KIO 276/18) stwierdzono, że
uprawnieniem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego uzasadniane potrzeby. Nie jest przy tym tak, że postanowienia SIWZ
mus
zą wprost wskazywać, czy w jakikolwiek sposób tłumaczyć cel, który przyświecał
zam
awiającemu w ich sformułowaniu. Kwestia ta, w razie sporu mającego za przedmiot
postanowienia SIWZ, podlega ocenie
Izby pod kątem niżej wskazanych wytycznych. Są nimi:
1. obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomo
cą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert; 2. zakaz opisywania
przedmiot
u zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję; 3, zakaz
opisywania p
rzedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania tub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest ta uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „ lub
równoważny”,
Znamiennym jest również teza zawarta w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
stycznia 2018 r, (KIO 47/1 8), w
myśl której obowiązkiem zamawiającego jest określenie
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia
publicznego,
tj. zaspokojenie. określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 17 lipca 2018 (KIO 1
550/13) ingerencja przez wykonawców w opis przedmiotu zamówienia nie może prowadzić
do ograniczenia jeg
o zakresu o elementy, które z punktu widzenia zamawiającego są
niezbędne a wynikają z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb.
Mając na uwadze powyżej przywołane orzeczenia, nie sposób dostrzec w opisie przedmiotu
zamówienia niejasności czy niejednoznaczności. W treści SIWZ, załączniku nr 1 do SIWZ -
Opis Przedmiotu Zamówienia i załączniku nr 13 – wzór umowy na zadanie nr 1,
Zamawiający w sposób klarowny i szczegółowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia, tym
wyraźnie zaznaczał, że zasadniczym celem i motywem, którym kieruje się Zamawiający, jest
zapewnienie osiągania przez cały okres zamówienia poziomów recyklingu. Stanowi to
bowiem realizację obowiązku Zamawiającego przewidzianego w ustawie z dnia 13 września
1996r, o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (dalej jako „ustawa o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach")
W dokumentacji przetargowej
Zamawiający powołał akty prawne, które muszą być
przestrzegane
przez wykonawców przy zapewnieniu poziomów recyklingu tj. m. in. ustawę o
utrzy
maniu czystości i porządku w gminach i rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14
grudnia 2016 r. w sprawie
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami reakcji
opadów komunalnych.
Niezależnie od tego sam fakt - na który powołuje się Odwołujący - że rozporządzenie
Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji opadów
komunalnych obowiązuje jedynie do dnia 31 grudnia 2020 r. nie świadczy niejasności opisu
przedmiotu zamówienia.
Poziomy recyklingu wynikają z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. art. 3
ust. 1 pkt 7 i art. 3b ust. 1. Zgodnie z tymi przep
isami gminy są obowiązane do zapewnienia
osiągnięcia poziomów recyklingu do dnia 31 grudnia 2020 poziomy te muszą osiągnąć 1)
poziom recyklingu i przygotowania do
użycia następujących frakcji odpadów komunalnych:
papieru, metali, tworzyw sztucznych i szk
ła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2)
poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych
niż niebezpieczne odpadów budowlanych í rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne
w
wysokości co najmniej 70% wagowo. Natomiast. rozporządzanie wykonawcze, wydawane
na podstawie art.3b ust. 2 ustawy o utrzy
maniu czystości i porządku gminach, miało jedynie
na celu określenia corocznego, stopniowego wzrostu poziomów recyklingu – od dnia
wprowadzenia do ustawy o utrzymaniu cz
ystości i porządku w gminach art.3b do dnia 31
grudnia 2010r.
Należy zwrócić uwagę, że powyższe przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach zostały wprowadzone w związku z wymaganiami nałożonymi w dyrektywie
parlamentu Europejskiego i Rady (UE)2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. (Dz. U.
UE.L.08.312.3) i stanowią w istocie powtórzenie art. 11 tej dyrektywy.
Istotnym jest przy tym, że mocą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/851
z dnia 30 maja 2018 r. zmieniono dyrektywę 2008/98/WE w sprawie odpadów (Dz.U L 150 z
14.6.2018), w tym zmieniono art. 11 , który w nowym brzmieniu przewiduje, że:
1.
do 2025 r. przygotowanie do ponownego użycia i recykling odpadów komunalnych
zostaną zwiększone wagowo do minimum 55 %;
2.
Państwa członkowskie mogą przesunąć maksymalnie o pięć lat terminy osiągnięcia
celów określone w dyrektywie, pod wskazanymi warunkami;
(art.
1 pkt 11 ww. dyrektywy zmieniającej),
Powyższe oznacza, że do 2025 r, poziomy recyklingu muszą osiągnąć 55 %, a w
wyjątkowych wypadkach określonych w dyrektywie zmieniającej - 50 %. Tym samym
wykon
awcy nie powinni mieć problemów z oszacowaniem oferowanego wynagrodzenia,
bazując na obowiązujących krajowych i wspólnotowych aktach normatywnych,
Na marginesie,
każdy z potencjalnych wykonawców znajduje się w takiej samej sytuacji,
posiadają jednakową wiedzę co do przedmiotu zamówienia. W związku z tym opis
przed
miotu zamówienia nikogo nic faworyzuje, nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zarzut nr 2
Zamawiający uwzględnia częściowo zarzut, tj. w zakresie braku przewidzenia zmiany
wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku ustawowej
zmiany wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub
wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym
Zamawiający dokonał zmian w treści SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ — wzór umowy na
zadanie nr 1, które to zmiany skutkują skreśleniem postanowień co do wyłączenia
jakiejkolwiek możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy oraz dodaniem opisu z art. 142
ust. 5 ustawy
– PZP, które prowadzą do zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie dostrzega zasadności zarzutu, odwołujący wnosi o
rozszerzenie przypadków zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany warunków
świadczenia usług, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie były znane wykonawcy
nawet dochowaniu należytej staranności, a są to warunki mające wpływ na wysokość
wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu spełnienia obowiązków w
zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami prawa; zmiany przepisów
regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć bezpośredni wpływ na
koszty
świadczenia
usług
objętych
przedmiotem
zamówienia;
zmiany
ceny
zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających biodegradacji we
właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. Odwołujący wywodzi, że
prz
y trzyletnim okresie realizacji umowy brak zapewnienia wykonawcy możliwości ubiegania
się o waloryzację wynagrodzenia w związku ze wzrostem cen zagospodarowania odpadów
zmieszanych oraz
odpadów ulegających biodegradacji jest rażącym naruszeniem równowagi
stron oraz tzw. uczciwości kupieckiej,
Wymaga
wyjaśnienia, że umowa na odbiór odpadów komunalnych w swoisty sposób łączy
elementy umowy
o świadczenie usług i umowy o dzieło w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Z
jednej strony umowa ta jest
umową starannego działania — wykonywania usług o
charakterze stałym. Z drugiej jednak, czynności wykonawcy tego rodzaju zamówienia
musz
ą zawsze doprowadzić do osiągnięcia konkretnego rezultatu, którym jest faktyczne
odebranie odpadów od właścicieli nieruchomości. Umowa tama zatem charakter umowy
mieszanej, z przeważającymi elementami umowy o dzieło.
Zgodnie z art. 632 k.c.
— dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego przy umowie o dzieło -
jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (§ 1). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której
nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą
stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (§ 2.).
Z cytowanego przepisu art.632 § 1 k.c. wynika, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie
ryczałtowe, wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy
nie można żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie
zawarcia umowy nie można była przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wynagrodzenie
ryczałtowe z istoty swej nie ma być zmieniane. Po to stosuje się ryczałt by ustalić i zamrozić
kwotę wynagrodzenia, niezależnie od kosztów potrzebnych do prawidłowego wykonania
umowy o
dzieło (A. Brzozowski, w: Pietrzykowski, Komentarz KC, Il, 20 13, 337; str.337,
tenże w Syst.prPryw w: System PrPryw, t. 7, 2011, s. 403-404; G, Kozieł, w: Kidyba,
Komentarz KC, t. III, Cz. ogólna, 2010, s, 256; K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski,
Komentarz KC, 2014, s. 1249).
Ryczałtowe wynagrodzenie w inny sposób lokuje pomiędzy stronami ryzyko aniżeli
wynagrodzenie kosztorysowe. Ryzyko
zwiększenia kosztów wykonania dzieła obciąża przy
wynagrodzeniu rycza
łtowym wykonawcę. To on bowiem musi ponieść koszty przy
niezmienionym wynagrodzeniu. Wynagrodzenie ryczałtowe - stosownie do uregulowań art.
628-632 k c. -
jest określone z góry, zaś wykonawca pozbawiony zostaje możliwości
żądania podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Warto
również odwołać się do Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 sierpnia 2017 r.
(sygn.
akt KIO 1542/17), w którym rozstrzygnięto odwołanie o podobnym zarzucie odnośnie
do
zmienności wynagrodzenia wykonawcy co w sprawie niniejszej. Krajowa Izba
Odwoławcza wyraziła pogląd , cytuję ”Zamawiający, ustalając wynagrodzenie ryczałtowe,
wyraźnie lub w sposób 29 dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie będzie się
domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może bowiem
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru łub kosztów prac, (…) Wykonawca może się domagać podwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie
groziłoby mu rażącą stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycję
finansową czy groziłaby upadłością (por. wyr.SN z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 251/06,
Rzeczp. 2006, Nr 289, s.
5) (s. 421 i 422 „Kodeks cywilny Komentarz” pod redakcją
Krzysztofa Pietrzykowskiego Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2011r.). Izba musi
podkreślić, że to w gestii zamawiającego leży wybór sposobu regulowania kosztów
wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał naruszenia jakichkolwiek przepisów przez
wskazanie w SIW
Z (a szczególnie we wzorach umów), że umowy będą rozliczane
ryczałtowo i ich ceny nie będą podlegały zmianom mimo wystąpienia okoliczności, które nie
były przewidywane w chwili zawierania umowy. Dlatego wykonawcy powinni tak skalkulować
cenę, aby skompensować wystąpienie wszelkiego ryzyka, a w tym zmianę opłat za usługę
RIPOK. Aby możliwie dać największą liczbę informacji koniecznych do właściwego
skalkulowania ryczałtowej ceny za wykonanie całego zamówienia, zamawiający m.in.
szczegółowo przedstawił dane dotyczące ilości zebranych odpadów komunalnych w okresie
ostatniego półtora roku (załącznik nr 4 do SIWZ).
Wracając na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że zarówno w treści SIWZ (Sekcja
XIV pkt 3), jak i załącznika nr 13do SIWZ – wzór umowy na zadanie nr 1 (§4 ust.2) jasno i
klarownie zastrzeżono wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Skoro tak, to
wynagrodzenie ma charakter co do zasady stały, niezmienny (za wyjątkiem okoliczności
wskazanych w art.142 ust.5 ustawy pzp). To na wykonawcach spoczywa ciężar takiego
skalkulowania ceny ofertowej
by uwzględniała takie czynniki jak zmiany różnorakich opłat na
rynku, wpływających na ogólne koszty wykonania zamówienia. W celu umożliwienia
wykonawcom jak najdokładniejszej kalkulacji, Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ -
Opis
Przedmiotu Zamówienia, podał dokładne dane o ilości zebranych odpadów na terenie
Gminy Piekoszów w 2016 r., 2017 r. i pierwszych ośmiu miesiącach 2018 r. Ponadto
wykonawcy powinni w swoim zakresie ustalić tendencję wzrostu poziomu cen za
gospodarowanie od
padami we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych, w oparciu o dane z ostatnich lat.
Nie sposób zatem zarzucać Zamawiającemu rażące naruszenie równowagi stron i tzw.
uczciwości kupieckiej, w sytuacji gdy charakter wynagrodzenia ryczałtowego, z której istotny
wynika, że jest ono stałe i niezmienne, został wprost przewidziany w przepisach prawa, tj.
art. 632
§ 1 k.c.
Niezależnie od tego należy podkreślić, że w przypadku gwałtownego i niedającego się
przewidzieć wzrostu cen za gospodarowanie odpadami we właściwej Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych, wykonawca będzie mógł żądać zmiany
wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 §2 k.c. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 3
ustawy -
PZP. Wykonawca może bowiem domagać się podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego ustalonego w umowie z zamawiającym, jeżeli wykonanie groziłoby mu rażącą
stratą. Nie musi to być jednak strata, która zachwiałaby jego kondycją finansową czy
groziłaby upadłością (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK
251/06).
Zarzut nr 3
Zamawiający w całości uznaje zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 ustawy - PZP
w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 992 ze zm.) w zw. z art. 6d ust. 1 i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz.
1454), poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla zadania nr 1. W
związku z tym Zamawiający usunął z treści SIWZ i załącznika nr 13 do SIWZ - wzoru umowy
na zadanie nr 1, wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku udziału
w postępowaniu dla zadania nr 1, wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
jak
o warunku udziału w postepowaniu dla zadania nr 1
Zarzut nr 4
Zamawiający w całości uznaje zarzut naruszenia art. 10a ust. 1-4 ustawy - PZP w zw. z art.
15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) poprzez nie zawarcia w SIWZ
postanowień dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej. W
związku z tym Zamawiający uzupełnił SIWZ w ten sposób, że zastrzegł wyłączną formę
elektroniczną dla przekazywania JEDZ (według zalecanych, przykładowych postanowień
Urzędu Zamówień Publicznych).
III.
Podsumowanie
Wobec powyższego, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Przedmiot zamówienia to odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Piekoszów w okresie od 01.01.2019 r. do
31.12.2021r.
Wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wskazano naruszenie następujących
przepisów:
1)
art. 7 ust. 1 PZP, art., 29 ust. 1 i 2 PZP, art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
1
oraz art.
487 § 2 KC poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia dla Części 1 w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący
oraz poprzez zapis rozdziału 6 pkt 13) i 14) załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający
wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim:
a)
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
b)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018 mimo, iż nimi
dysponuje;
2) art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w zw. z
art. 353
1
KC i art. 487 § 2 KC oraz art. 142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru umowy
dla Części 1 w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający
wzajemność świadczeń i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, w zakresie w jakim:
a)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia publicznego;
b)
w § 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących
uzasadniać zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w
sprzeczności z brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów
przedmiotowego zamówienia
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z art. 6d. ust. 1
i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
(t.j. Dz.U. z 2018
r. poz. 1454), zwanej dalej: UCPG) poprzez żądanie posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy
zbieranie odpadów w PSZOK jest przedmiotem zamówienia w części 2 (Zadanie nr 2)
przedmiotowego
zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016
r. poz. 1020) poprzez nie zawarcie w SIWZ postanowień dotyczących przekazywania JEDZ
wyłącznie w formie elektronicznej.
Przedstawiono następujące wnioski (żądania) co do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
skrócenie terminu na jaki jest udzielane zamówienie publiczne do 2 lat (tj. od
1.01.2019 r. do 31.12.2020 r.), ewentualnie określenie, że poziomy recyklingu dla roku 2020
mają zastosowanie także dla roku 2021;
2)
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ)
poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
Stosownie do treści art. 142 ust 5 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje możliwość zmiany
wysokości wynagrodzenia określonego w § 8 niniejszej umowy w następujących
przypadkach:
a)
w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług,
b)
w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art 2 ust 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę,
c)
w przypadku zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpiec
zeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne,
d)
zmiany warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu
spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami
prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
f)
zmiany ceny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
3)
uzupełnienie SIWZ w zakresie spełnienia wymagań odnośnie art. 10a PZP (np.
zgodnie z zaleceniami opublikowanymi na stronie internetowej UZP);
4)
usunięcia wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jako warunku
udziału w postępowaniu dla części 1 (Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia;
5)
uzupełnienie danych zawartych w pkt. IV OPZ o wartości dotyczące pierwszych 8-miu
miesięcy bieżącego roku;
6)
dokonania
odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących
konsekwencją pkt 1-5 powyżej;
a także:
• zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Z tak sformułowanych podstaw odwołania zamawiający uwzględnił następujące zarzuty o
czym poinformował w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
1)
Zamawiający nie udostępnił Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia danych odnośnie ilości odpadów za pierwszych 8 miesięcy roku 2018
mimo, iż nimi dysponuje;
2)
w § 4 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający wyłączył jakąkolwiek możliwość zmiany
wynagrodzenia w całym 36-miesięcznym okresie realizacji zamówienia
publicznego;
3)
art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 oraz 45 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 992) oraz w zw. z
art. 6d. ust. 1 i 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1454), zwanej dalej: UCPG)
poprzez żądanie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla części 1
(Zadanie nr 1) przedmiotowego zamówienia, podczas gdy zbieranie odpadów w
PSZOK jest przedmiotem z
amówienia w części 2 (Zadanie nr 2) przedmiotowego
zamówienia;
4)
art. 10a ust. 1 -4 PZP w zw. z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) poprzez nie
zawarcie w SIWZ postanowień
dotyczących przekazywania JEDZ wyłącznie w formie elektronicznej.
W zakresie zarzutów uwzględnionych postępowanie odwoławcze umorzono.
Jako nie rozstrzygnięte przez zamawiającego na korzyść odwołującego pozostały zarzuty:
Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia zagospodarowania przez Wykonawcę
odpadów w roku 2021 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy nie są jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w roku
2021;
oraz częściowo
w § 8 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający zawęził zakres przypadków mogących uzasadniać
zmianę wynagrodzenia umownego wykonawcy (co i tak pozostaje w sprzeczności z
brzmieniem § 4 ust. 3 wzoru umowy) w odniesieniu do realiów przedmiotowego zamówienia,
ponie
waż w żądaniach i wnioskach odwołujący domagał się m.i.:
zmiany dotychczasowej treści § 4 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 13 do SIWZ) poprzez
nadanie mu następującego brzmienia:
d)
zmiany
warunków świadczenia usługi, jeżeli w chwili składania oferty warunki te nie
były znane wykonawcy nawet przy dochowaniu należytej staranności, a są to warunki
mające wpływ na wysokość wynagrodzenia z jednej strony, a z drugiej zaś konieczne w celu
spełniania obowiązków w zakresie odbierania odpadów komunalnych nałożone przepisami
prawa;
e)
zmiany przepisów regulujących gospodarkę odpadami, które to przepisy mogą mieć
bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia;
f)
zmiany c
eny zagospodarowania odpadów zmieszanych oraz odpadów ulegających
biodegradacji we właściwej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych.
-
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania niniejszej umowy przez
Wykonawcę.
Reasumując zaistniały stan rzeczy w związku z uwzględnieniem w przeważającej części
zarzutów odwołania Izba rozpoznawała zarzut dotyczący poziomu recyklingu, który
bezspornie jak ustalono
pomiędzy stronami jest ustalony bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa do dn
ia 31.12.2020roku, jak również wniosek dotyczący wprowadzenia do
umowy takich zmian, które przewidywały by waloryzację wynagrodzenia w przypadku
pozostałych zmian przepisów prawa jak i zmianę wynagrodzenia w RIPOK, które nie udzieliły
odpowiedzi wykonawcy na temat prognozowanych zmian cen na okres przewidywanej
umowy to jest od 01.01.2019 do 31.12.2021 roku.
Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie jak i obszerne wyjaśnienia na rozprawie
stwierdzał, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i jasny
wyczerpując postanowienia art.29 ust.1 i 2 ustawy pzp. Ponadto wskazywał na okoliczność,
że w SIWZ obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, którego cechą wyróżniającą jest
niezmienność przywołując art.628 i 632 k.c. określające warunki ewentualnej zmiany ceny
ryczałtowej w trakcie realizacji zamówienia.
O
dwołujący przedstawił na rozprawie szereg dowodów na okoliczność, iż RIPOK mimo
kierowanych do niego
zapytań i interwencji u jego właściciela nie otrzymał informacji o
przewidywanym poziomie cen
na okres realizacji przedmiotowego zamówienia. Z kolei
przepisy na okoliczność poziomu recyklingu regulowane przepisami unijnymi wskazują na
minimalne poziomy recyklingu a co nie ma
przełożenia na poziomy recyklingu formułowane
w krajowych przepisach prawa
jako bezwzględnie obowiązujące.
Izba rozważając podniesioną argumentację w sprawie zarówno przez odwołującego jak i
przez
przystępującego oraz zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu skrócenie przewidywanego okresu realizacji
zamówienia o jeden rok to jest począwszy od dnia 01.01.2021r. do 31.12.2021 r. czyli okres
realizacji umowy miałby miejsce w okresie od 01.01.2019 r. do dnia 31.12.2020r. Powyższe
odnosi się do nie wskazania wymaganego recyklingu a co ma wpływ na spełnienie warunku
jak i jego skalkulowanie. W ocenie Izby ta sytuacja wskazuje na brak wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia warunkującego w ogóle możliwość złożenia oferty jak i jej wyceny.
Obowiązująca w prawie cywilnym zasada ekwiwalentności świadczeń wyklucza brak
zdefiniowania przedmiotu zamówienia w zakresie tego parametru świadczenia usługi to jest
wymaganego poziomu recyklingu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego co do domagania się wprowadzenia do umów
elementów waloryzacyjnych w przypadku zmian cenników w RIPOK . Skoro odwołujący nie
zakwestionował reżimu wynagrodzenia ryczałtowego to w ocenie Izby zbyt daleko
posuniętym żądaniem byłoby wprowadzenie elementów waloryzacji wynagrodzenia tak jak to
może mieć miejsce w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego powołując się na treść
art.628 i 632 k.c..
W związku ze stwierdzonym naruszeniem art.29 ust.1 i ust.2 W ZW. Z ART.7 UST.1ustawy
Pzp odwołanie w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. zostaje uwzględnione.
O kosztach orzeczono jak w sentencji zgodnie z art.192 ust.9 i 10 ustawy Pzp
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
