rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1875/18
KIO 1875/18
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18
września 2018r. przez P. L., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P, L., Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń
września 2018r. przez P. L., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P, L., Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w
postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P. L., prowadzącego
działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P. L.,
Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń na rzecz P. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane L. P. L.
, Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt spawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Dobroń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa przedszkola i sali
gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych. Pos
tępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 11 lipca 2018r. nr 587068-N-2018.
W dniu 18 września 2018r. Odwołujący – P. L., prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił niezgodne z przepisami Pzp:
1.
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i uznanie
jego oferty za odrzuconą poprzedzone niezgodnym z przepisami Pzp wezwaniem
Odwołującego do „uzupełnienia, poprawienia bądź wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów";
2.
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył:
1.
art. 26 ust 3 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych z uwagi na to, że
wskazana tam robota budowlana pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" nie uzyskała
końcowego odbioru robót, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, roboty budowlane w ramach inwestycji „Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń -
etap II" zostały ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem składania ofert,
tj. przed 20 sierpnia 2018 r., a w dniu 30 sierpnia 2018 r. Zamawiający odebrał
inwestycję i potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem robota została
zakończona przed upływem terminu składania ofert a inwestor potwierdził jej
należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą:
a.
z uwagi na to, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - protokół odbioru
końcowego
inwestycji
„Kompleksowa
termomodernizacja
budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" wskazanej przez
Odwołującego w wykazie robót budowlanych, „do upływu terminu składania
ofert nie został podpisany przez strony, co nie potwierdzało jej należytego
wykonania" podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń - etap II" zostały ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem
składania ofert, tj. przed 20 sierpnia 2018 r., a w dniu 30 sierpnia 2018 r.
Zamawiający odebrał inwestycję i potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem
robota została zakończona przed upływem terminu składania ofert a inwestor
potwierdził jej należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną;
b.
z uwagi na to, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - w skład
zamówienia pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności
publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" wskazanej przez Odwołującego
w wykazie robót budowlanych „wchodziły dwa budynki niebędące budynkami
użyteczności publicznej" podczas gdy:
-
wskazana robota budowlana spełnia wymagania Zamawiającego postawione
w pkt IX 1. 3) a) SIWZ, tj. jest zamówieniem polegającym na wykonaniu robót
budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych co najmniej
7.000.000,00 zł brutto;
- z
amawiający nie poprzedził wykluczenia Odwołującego z postępowania na tej
podstawie faktycznej wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia,
poprawienia wykazu robót budowlanych, zatem Odwołujący nie mógł mieć
świadomości, że okoliczność ta może stać się przyczyną wykluczenia go z
postępowania;
3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
jego zastosowanie i
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. ofertę
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wykluczenia
z postępowania Odwołującego i czynności uznania jego oferty za odrzuconą;
b.
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w
postaci:
a.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenia
o zamówieniu publicznym na roboty budowlane pt. „Dokończenie inwestycji pn.:
„Budowa przedszkola i Sali gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie
podwyższonych parametrach energetycznych" Znak sprawy: 271.4.2018r. (w
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia) na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania;
b.
treści wykazu robót złożonego przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia)
na okoliczność treści złożonego pierwotnie przez Odwołującego wykazu robót
budowlanych;
c.
treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 5 września 2018 r. skierowanego do
Odwołującego (w załączeniu) na okoliczność ustalenia, że jedyną uwagą, jaką
Zamawiający zgłosił wobec treści wykazu robót budowlanych złożonego pierwotnie
przez Odwołującego było to, że inwestycja pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" „nie uzyskała
końcowego odbioru robót";
d.
treści pisma złożonego przez Odwołującego Zamawiającego w dniu 6 września 2018
r. w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 5 września 2018 r. (w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia) na okoliczność treści złożonych wyjaśnień i
załączonych do pisma dokumentów;
e.
informacji z dnia 13 września 2018 r. o unieważnieniu postępowania (w załączeniu)
na okoliczność tego, że podstawa faktyczna nieuwzględnienia przez Zamawiającego
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" jako spełniającej postawiony warunek udziału w
postępowaniu była inna niż wskazana w wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
f. pisma T. S.
do Gminy Dobroń z dnia 15 sierpnia 2018 r. (w załączeniu) na
okoliczność zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do końcowego odbioru robót
budowlanych w ramach inw
estycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.;
g.
protokołu odbioru końcowego inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu)
na okoliczność tego, że w dniu 30 sierpnia 2018 r. zakończono odbiór końcowy
inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką
budowlaną;
h.
umowy nr 7/PUE/2017 zawartej pomiędzy T. S. a Gminą Dobroń na wykonanie
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) na okoliczność treści stosunku
prawnego łączącego strony umowy w tym zakresu przedmiotowego wskazanej
inwestycji oraz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej, a tym samym
spełnia postawiony w SIWZ na „Dokończenie inwestycji pn.: „Budowa przedszkola i
Sali gimnastycznej w systemie budownictwa
o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych"
warunek udziału w postępowaniu;
i.
Dzienników Budowy inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap H" (w załączeniu) na
okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była
gotowa do odbioru;
j.
oświadczeń Kierownika Budowy (w załączeniu) na okoliczność tego, że inwestycja
pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn.
„Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że z zapisów pkt IX 1.3 a i pkt X 2.1 SIWZ wynika, że
Zamawiający wymagał, by roboty które wykazywać będzie wykonawca celem wykazania
posiadania odpowiedniego doświadczenia zostały „wykonane” w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert. Odwołujący, powołując się na dorobek orzecznictwa,
przepisy prawa budowlanego a także zapisy umowy z dnia 12.12.2017r pomiędzy Gminą
Dobroń a T. S. nr 7/PUE/2017 na realizację inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń – etap II” wskazał, że odbiór
robót budowlanych następuje po ich wykonaniu, jest czynnością wtórną wobec wykonania
prac. Odbiór nie jest elementem wykonywania robót budowlanych, wykonanie prac jest
warunkiem dokonania odbioru, by odbiór końcowy mógł się odbyć roboty muszą zostać
zakończone. Odwołujący powołał stosowne postanowienia umowy z dnia 12.12.2017r. Z
treści SIWZ w tym postępowaniu jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał by do
terminu składania ofert prace zostały wykonane tj. zakończone. Z zapisów nie wynika, by
roboty musiały być do terminu składania ofert odebrane tj. by do upływu terminu składania
ofert doszło do deklaratywnego potwierdzenie przez inwestora należytego wykonania robót.
Dokonany w dniu 30.08.2018r. odbiór potwierdził, że prace zgłoszone do odbioru
16.08.2018r. tj. wykonane przed 16.08.2018r zostały należycie wykonane. Odwołujący
wskazał, że nie widzi żadnych przeciwskazań by posiłkować się doświadczeniem przy
wykonywaniu robót budowlanych zakończonych przed upływem terminu składania ofert,
których należyte wykonanie zostało deklaratywnie stwierdzone przez Inwestora już po
upływie terminu składania ofert. Mimo to, Odwołujący został wezwany pismem z dnia
5.09.2018r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu robót
budowlanych, Zamawiający uznał bowiem, że wykaz złożony na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie potwierdza spełniania przez Odwołującego postawionego warunku udziału w
postępowaniu bowiem inwestycja pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” nie uzyskała końcowego odbioru
robót.
W dniu 13.09. 2018r.Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający
podał nową – w porównaniu z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podstawę faktyczną
ustalenia, że inwestycja pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności
p
ublicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
bowiem w ramach inwestycji wykonano dwa budynki niebędące budynkami użyteczności
publicznej. Jest to okoliczność nowa, nie wskazana w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że żadna z okoliczności faktycznych podanych
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego nie mogła stać się przesłanką wykluczenia:
1. po
pierwsze, dlatego że roboty budowlane w ramach w/w inwestycji zostały
ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem składania ofert, tj. przed 20
sierpnia 2018 r.
a w dniu 30 sierpnia 2018 r. Zamawiający odebrał inwestycję i
potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem robota została zakończona przed
upływem terminu składania ofert a inwestor potwierdził jej należyte wykonanie
zgodnie ze sztuką budowlaną,
2. po drugie,
dlatego że przywołana inwestycja dotyczy budynków użyteczności
publicznej na co wskazuje chociażby treść umowy nr 7/PUE/2017 zawarta pomiędzy
T. S.
a Gminą Dobroń na wykonanie inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II".
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy,
Izba ustaliła co następuje:
W pkt IX 1.3 a SIWZ wskazał, że uzna warunek posiadanego doświadczenia za
spełniony jeśli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
zrealizował w sposób należyty minimum 2 zamówienia polegające na wykonaniu robót
budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co
najmniej 7 000
000 zł brutto każdy.
Zgodnie z pkt
X 2. 1) SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wykazu robót budowlanych,
zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, spełniających wymagania
określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) lit. a) SIWZ wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem na rzecz którego
roboty budowlane wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. a SIWZ zostały
wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów
potwierdzających należyte wykonanie robót.
W postępowaniu o udzielenie tego zamówienia wpłynęła jedna ofert złożona przez
Odwołującego. Termin składania ofert został wyznaczony na 20.08.2018r.
Celem potwierdzenia ww. warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący, na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24.08.2018r. w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, przedstawił wykaz robót
budowlanych, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego T. S. . Tym
samym Odwołujący dokonał zmiany podmiotu, na którego zasoby pierwotnie (w ofercie)
powoływał się. W wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp wskazał na dwie roboty
budowlane:
1.
Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 109 w Łodzi, data odbioru końcowego –
październik 2015r. (wykonywane od stycznia 2015 do października 2015r) na rzecz
Urzędu Miasta Łodzi o wartości 7 323 072,49zł
2.
Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń, data odbioru końcowego – sierpień 2018r. (wykonywane od
12.12.2017 do 15.08.2018r) na rzecz Gminy Dobroń o wartości 7 842 660 zł.
W dniu 5.
09. 2018r. Odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia brakujących oświadczeń lub dokumentów w postaci uzupełnienia wykazu
robót. Zamawiający wskazał, że przedstawiony w trybie art. 26 ust.2 Pzp wykaz nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem inwestycja pn. Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II”
nie uzyskała końcowego odbioru robót.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył ponownie ten sam wykaz i załączył
referencję dla realizacji nr 1 z wykazu oraz protokół odbioru robót dla realizacji nr 2 z
wykazu oraz umowę z dnia 12.12.2017r. pomiędzy Gminą Dobroń a T. S. na realizację
in
westycji Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na
terenie Gminy Dobroń – etap II.
W dniu 13.09.2018r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o
zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 24 ust.4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, że inwestycja przedstawiona w wykazie
(Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń – etap II) była realizowana na rzecz Zamawiającego, to posiada on wiedzę, iż
protokół odbioru końcowego do upływu terminu składania ofert nie został podpisany przez
strony, co nie potwierdzało jej należytego wykonania. Ponadto w skład zamówienia
wchodziły dwa budynki użyteczności publicznej, co dodatkowo potwierdza brak spełniania
warunków udziału w postępowaniu na wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba z urzędu dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również te wnioskowane w lit a-e odwołania.
Izba
dopuściła wnioskowe w lit f- j odwołania dowody z dokumentów w postaci:
a. pisma T. S.
do Gminy Dobroń z dnia 15 sierpnia 2018 r. (w załączeniu) na
okoliczność zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do końcowego odbioru robót
budowlanych w ramach inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.;
b.
protokołu odbioru końcowego inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu)
na okoliczność tego, że w dniu 30 sierpnia 2018 r. zakończono odbiór końcowy
inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką
budowlaną;
c.
umowy nr 7/PUE/2017 zawartej pomiędzy T. S. a Gminą Dobroń na wykonanie
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) na okoliczność treści stosunku
prawnego łączącego strony umowy w tym zakresu przedmiotowego wskazanej
inwestycji o
raz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej,
d.
Dzienników Budowy inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap H" (w załączeniu) na
okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była
gotowa do odbioru;
e.
oświadczeń Kierownika Budowy (w załączeniu) na okoliczność tego, że inwestycja
pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn.
„Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r.
Niespornym mi
ędzy stronami było, że w dniu 16.08.2018r, tj. przed upływem terminu
składania ofert w tym postępowaniu, wykonawca T. S., na którego zasoby powołuje się
Odwołujący, zgłosił gotowość do końcowego odbioru robót budowlanych w ramach inwestycji
Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń – etap II. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów: dziennika budowy, oświadczenia
Kierownika bud
owy a także samego protokołu odbioru z dnia 30.08.2018r. wynika, że
inwestycja została zakończona przed 16.08.2018r. Okoliczności tej Zamawiający nie
zaprzeczył.
Jedynie sam termin odbioru prac
na podstawie protokołu odbioru końcowego został
wyznaczony pr
zez Zamawiającego na 30.08.2018r. Z treści protokołu odbioru końcowego
sporządzonego dnia 30.08.2018r. wynika, również, że zgłoszenie zakończenia robót oraz
potwierdzenie gotowości do odbioru przez nadzór inwestorski nastąpiło w dniu 16 sierpnia
2018r.
Iz
ba podzieliła stanowisko Odwołującego co do charakteru protokołu odbioru końcowego.
Istotnie dokument ten
(protokół odbioru końcowego) potwierdza jedynie fakt należytego
wykonania robót, które w rzeczywistości zostały ukończone w sposób należyty wcześniej tj.
przed upływem terminu składania ofert. Protokół odbioru końcowego ma jedynie charakter
deklaratoryjny w stosunku do daty faktycznie wykonanych i ukończonych prac i może być on
wystawiony w terminie późniejszym uzgodnionym przez strony po zakończeniu inwestycji i
zgłoszeniu robót do obioru. Oznacza to, że jako datę należytego wykonania prac nie można
przyjąć daty sporządzenia, spisania przez strony protokołu odbioru końcowego, która to
czynność ma charakter formalny, ale datę faktycznego ukończenia robót.
Zauważyć także należy, że na dzień składania ofert tj. 20.08.2018r. roboty zostały
zakończone, o czym Zamawiający miał pełną wiedzę. Ponadto w dniu 30.08.2018r. tj. w dniu
wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, istniał także protokół odbioru końcowego. Zatem
Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego przedmiotowe roboty były wykonane posiadał
na
dzień złożenia dokumentów wiedzę o należytym wykonaniu robót i ich ukończeniu.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, że podniesiona przez niego okoliczność, iż w skład
inwestycji wchodziły dwa budynki nie będące budynkami użyteczności publicznej, nie była
faktyczną podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Z uwagi jednak
na to, że okoliczność ta została wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu i objęta zarzutami odwołania, Izba widzi potrzebę odniesienia się również do
tej podstawy faktycznej wykluczenia. Zdaniem Izby, gdyby
nawet uznać, że w zakres
inwestycji pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej,
wchodziły dwa budynki mieszkalne, nie będące budynkami użyteczności publicznej, to
okoliczność ta nie powoduje, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Zauważyć trzeba, że w ramach tej inwestycji wykonano termomodernizację szeregu
budynków użyteczności publicznej tj. Szkoły Podstawowej w Dobroniu, Zespołu Szkół czy
Gminnego Ośrodka Kultury, które spełniają wymagania określone w warunku udziału w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz wykluczenia Odwołującego z udziału
w
postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P. L., prowadzącego
działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P. L.,
Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń na rzecz P. L.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-
Budowlane L. P. L.
, Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt spawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………..
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Dobroń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa przedszkola i sali
gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych. Pos
tępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 11 lipca 2018r. nr 587068-N-2018.
W dniu 18 września 2018r. Odwołujący – P. L., prowadzący działalność gospodarczą
p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił niezgodne z przepisami Pzp:
1.
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i uznanie
jego oferty za odrzuconą poprzedzone niezgodnym z przepisami Pzp wezwaniem
Odwołującego do „uzupełnienia, poprawienia bądź wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów";
2.
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył:
1.
art. 26 ust 3 Pzp poprzez jego zastosowanie i wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych z uwagi na to, że
wskazana tam robota budowlana pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" nie uzyskała
końcowego odbioru robót, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, roboty budowlane w ramach inwestycji „Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń -
etap II" zostały ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem składania ofert,
tj. przed 20 sierpnia 2018 r., a w dniu 30 sierpnia 2018 r. Zamawiający odebrał
inwestycję i potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem robota została
zakończona przed upływem terminu składania ofert a inwestor potwierdził jej
należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą:
a.
z uwagi na to, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - protokół odbioru
końcowego
inwestycji
„Kompleksowa
termomodernizacja
budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" wskazanej przez
Odwołującego w wykazie robót budowlanych, „do upływu terminu składania
ofert nie został podpisany przez strony, co nie potwierdzało jej należytego
wykonania" podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, roboty budowlane w ramach inwestycji pn. „Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń - etap II" zostały ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem
składania ofert, tj. przed 20 sierpnia 2018 r., a w dniu 30 sierpnia 2018 r.
Zamawiający odebrał inwestycję i potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem
robota została zakończona przed upływem terminu składania ofert a inwestor
potwierdził jej należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną;
b.
z uwagi na to, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - w skład
zamówienia pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności
publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" wskazanej przez Odwołującego
w wykazie robót budowlanych „wchodziły dwa budynki niebędące budynkami
użyteczności publicznej" podczas gdy:
-
wskazana robota budowlana spełnia wymagania Zamawiającego postawione
w pkt IX 1. 3) a) SIWZ, tj. jest zamówieniem polegającym na wykonaniu robót
budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót
budowlanych co najmniej
7.000.000,00 zł brutto;
- z
amawiający nie poprzedził wykluczenia Odwołującego z postępowania na tej
podstawie faktycznej wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia,
poprawienia wykazu robót budowlanych, zatem Odwołujący nie mógł mieć
świadomości, że okoliczność ta może stać się przyczyną wykluczenia go z
postępowania;
3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
jego zastosowanie i
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu tj. ofertę
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wykluczenia
z postępowania Odwołującego i czynności uznania jego oferty za odrzuconą;
b.
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w
postaci:
a.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenia
o zamówieniu publicznym na roboty budowlane pt. „Dokończenie inwestycji pn.:
„Budowa przedszkola i Sali gimnastycznej w systemie budownictwa o znacznie
podwyższonych parametrach energetycznych" Znak sprawy: 271.4.2018r. (w
dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia) na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu odwołania;
b.
treści wykazu robót złożonego przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia)
na okoliczność treści złożonego pierwotnie przez Odwołującego wykazu robót
budowlanych;
c.
treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 5 września 2018 r. skierowanego do
Odwołującego (w załączeniu) na okoliczność ustalenia, że jedyną uwagą, jaką
Zamawiający zgłosił wobec treści wykazu robót budowlanych złożonego pierwotnie
przez Odwołującego było to, że inwestycja pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" „nie uzyskała
końcowego odbioru robót";
d.
treści pisma złożonego przez Odwołującego Zamawiającego w dniu 6 września 2018
r. w odpowiedzi na wezwanie
z dnia 5 września 2018 r. (w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia) na okoliczność treści złożonych wyjaśnień i
załączonych do pisma dokumentów;
e.
informacji z dnia 13 września 2018 r. o unieważnieniu postępowania (w załączeniu)
na okoliczność tego, że podstawa faktyczna nieuwzględnienia przez Zamawiającego
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" jako spełniającej postawiony warunek udziału w
postępowaniu była inna niż wskazana w wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
f. pisma T. S.
do Gminy Dobroń z dnia 15 sierpnia 2018 r. (w załączeniu) na
okoliczność zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do końcowego odbioru robót
budowlanych w ramach inw
estycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.;
g.
protokołu odbioru końcowego inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu)
na okoliczność tego, że w dniu 30 sierpnia 2018 r. zakończono odbiór końcowy
inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką
budowlaną;
h.
umowy nr 7/PUE/2017 zawartej pomiędzy T. S. a Gminą Dobroń na wykonanie
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) na okoliczność treści stosunku
prawnego łączącego strony umowy w tym zakresu przedmiotowego wskazanej
inwestycji oraz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej, a tym samym
spełnia postawiony w SIWZ na „Dokończenie inwestycji pn.: „Budowa przedszkola i
Sali gimnastycznej w systemie budownictwa
o znacznie podwyższonych parametrach
energetycznych"
warunek udziału w postępowaniu;
i.
Dzienników Budowy inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap H" (w załączeniu) na
okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była
gotowa do odbioru;
j.
oświadczeń Kierownika Budowy (w załączeniu) na okoliczność tego, że inwestycja
pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn.
„Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że z zapisów pkt IX 1.3 a i pkt X 2.1 SIWZ wynika, że
Zamawiający wymagał, by roboty które wykazywać będzie wykonawca celem wykazania
posiadania odpowiedniego doświadczenia zostały „wykonane” w okresie 10 lat przed
upływem terminu składania ofert. Odwołujący, powołując się na dorobek orzecznictwa,
przepisy prawa budowlanego a także zapisy umowy z dnia 12.12.2017r pomiędzy Gminą
Dobroń a T. S. nr 7/PUE/2017 na realizację inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń – etap II” wskazał, że odbiór
robót budowlanych następuje po ich wykonaniu, jest czynnością wtórną wobec wykonania
prac. Odbiór nie jest elementem wykonywania robót budowlanych, wykonanie prac jest
warunkiem dokonania odbioru, by odbiór końcowy mógł się odbyć roboty muszą zostać
zakończone. Odwołujący powołał stosowne postanowienia umowy z dnia 12.12.2017r. Z
treści SIWZ w tym postępowaniu jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymagał by do
terminu składania ofert prace zostały wykonane tj. zakończone. Z zapisów nie wynika, by
roboty musiały być do terminu składania ofert odebrane tj. by do upływu terminu składania
ofert doszło do deklaratywnego potwierdzenie przez inwestora należytego wykonania robót.
Dokonany w dniu 30.08.2018r. odbiór potwierdził, że prace zgłoszone do odbioru
16.08.2018r. tj. wykonane przed 16.08.2018r zostały należycie wykonane. Odwołujący
wskazał, że nie widzi żadnych przeciwskazań by posiłkować się doświadczeniem przy
wykonywaniu robót budowlanych zakończonych przed upływem terminu składania ofert,
których należyte wykonanie zostało deklaratywnie stwierdzone przez Inwestora już po
upływie terminu składania ofert. Mimo to, Odwołujący został wezwany pismem z dnia
5.09.2018r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu robót
budowlanych, Zamawiający uznał bowiem, że wykaz złożony na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie potwierdza spełniania przez Odwołującego postawionego warunku udziału w
postępowaniu bowiem inwestycja pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” nie uzyskała końcowego odbioru
robót.
W dniu 13.09. 2018r.Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający
podał nową – w porównaniu z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp podstawę faktyczną
ustalenia, że inwestycja pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności
p
ublicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
bowiem w ramach inwestycji wykonano dwa budynki niebędące budynkami użyteczności
publicznej. Jest to okoliczność nowa, nie wskazana w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że żadna z okoliczności faktycznych podanych
w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego nie mogła stać się przesłanką wykluczenia:
1. po
pierwsze, dlatego że roboty budowlane w ramach w/w inwestycji zostały
ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem składania ofert, tj. przed 20
sierpnia 2018 r.
a w dniu 30 sierpnia 2018 r. Zamawiający odebrał inwestycję i
potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem robota została zakończona przed
upływem terminu składania ofert a inwestor potwierdził jej należyte wykonanie
zgodnie ze sztuką budowlaną,
2. po drugie,
dlatego że przywołana inwestycja dotyczy budynków użyteczności
publicznej na co wskazuje chociażby treść umowy nr 7/PUE/2017 zawarta pomiędzy
T. S.
a Gminą Dobroń na wykonanie inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II".
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
zaprezentowane w trakcie rozprawy,
Izba ustaliła co następuje:
W pkt IX 1.3 a SIWZ wskazał, że uzna warunek posiadanego doświadczenia za
spełniony jeśli wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie
zrealizował w sposób należyty minimum 2 zamówienia polegające na wykonaniu robót
budowlanych przy budynkach użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co
najmniej 7 000
000 zł brutto każdy.
Zgodnie z pkt
X 2. 1) SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wykazu robót budowlanych,
zgodnego ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, spełniających wymagania
określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) lit. a) SIWZ wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty,
miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem
dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zamawiający wskazał, iż w przypadku, gdy Zamawiający jest podmiotem na rzecz którego
roboty budowlane wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 lit. a SIWZ zostały
wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów
potwierdzających należyte wykonanie robót.
W postępowaniu o udzielenie tego zamówienia wpłynęła jedna ofert złożona przez
Odwołującego. Termin składania ofert został wyznaczony na 20.08.2018r.
Celem potwierdzenia ww. warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący, na wezwanie
Zamawiającego z dnia 24.08.2018r. w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, przedstawił wykaz robót
budowlanych, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego T. S. . Tym
samym Odwołujący dokonał zmiany podmiotu, na którego zasoby pierwotnie (w ofercie)
powoływał się. W wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp wskazał na dwie roboty
budowlane:
1.
Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 109 w Łodzi, data odbioru końcowego –
październik 2015r. (wykonywane od stycznia 2015 do października 2015r) na rzecz
Urzędu Miasta Łodzi o wartości 7 323 072,49zł
2.
Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń, data odbioru końcowego – sierpień 2018r. (wykonywane od
12.12.2017 do 15.08.2018r) na rzecz Gminy Dobroń o wartości 7 842 660 zł.
W dniu 5.
09. 2018r. Odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia brakujących oświadczeń lub dokumentów w postaci uzupełnienia wykazu
robót. Zamawiający wskazał, że przedstawiony w trybie art. 26 ust.2 Pzp wykaz nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem inwestycja pn. Kompleksowa
termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II”
nie uzyskała końcowego odbioru robót.
W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył ponownie ten sam wykaz i załączył
referencję dla realizacji nr 1 z wykazu oraz protokół odbioru robót dla realizacji nr 2 z
wykazu oraz umowę z dnia 12.12.2017r. pomiędzy Gminą Dobroń a T. S. na realizację
in
westycji Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na
terenie Gminy Dobroń – etap II.
W dniu 13.09.2018r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o
zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 24 ust.4 Pzp.
Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, że inwestycja przedstawiona w wykazie
(Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń – etap II) była realizowana na rzecz Zamawiającego, to posiada on wiedzę, iż
protokół odbioru końcowego do upływu terminu składania ofert nie został podpisany przez
strony, co nie potwierdzało jej należytego wykonania. Ponadto w skład zamówienia
wchodziły dwa budynki użyteczności publicznej, co dodatkowo potwierdza brak spełniania
warunków udziału w postępowaniu na wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uznanie.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba z urzędu dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym również te wnioskowane w lit a-e odwołania.
Izba
dopuściła wnioskowe w lit f- j odwołania dowody z dokumentów w postaci:
a. pisma T. S.
do Gminy Dobroń z dnia 15 sierpnia 2018 r. (w załączeniu) na
okoliczność zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do końcowego odbioru robót
budowlanych w ramach inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.;
b.
protokołu odbioru końcowego inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja
budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu)
na okoliczność tego, że w dniu 30 sierpnia 2018 r. zakończono odbiór końcowy
inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką
budowlaną;
c.
umowy nr 7/PUE/2017 zawartej pomiędzy T. S. a Gminą Dobroń na wykonanie
inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej
na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) na okoliczność treści stosunku
prawnego łączącego strony umowy w tym zakresu przedmiotowego wskazanej
inwestycji o
raz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej,
d.
Dzienników Budowy inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków
użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap H" (w załączeniu) na
okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była
gotowa do odbioru;
e.
oświadczeń Kierownika Budowy (w załączeniu) na okoliczność tego, że inwestycja
pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn.
„Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie
Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r.
Niespornym mi
ędzy stronami było, że w dniu 16.08.2018r, tj. przed upływem terminu
składania ofert w tym postępowaniu, wykonawca T. S., na którego zasoby powołuje się
Odwołujący, zgłosił gotowość do końcowego odbioru robót budowlanych w ramach inwestycji
Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
Dobroń – etap II. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów: dziennika budowy, oświadczenia
Kierownika bud
owy a także samego protokołu odbioru z dnia 30.08.2018r. wynika, że
inwestycja została zakończona przed 16.08.2018r. Okoliczności tej Zamawiający nie
zaprzeczył.
Jedynie sam termin odbioru prac
na podstawie protokołu odbioru końcowego został
wyznaczony pr
zez Zamawiającego na 30.08.2018r. Z treści protokołu odbioru końcowego
sporządzonego dnia 30.08.2018r. wynika, również, że zgłoszenie zakończenia robót oraz
potwierdzenie gotowości do odbioru przez nadzór inwestorski nastąpiło w dniu 16 sierpnia
2018r.
Iz
ba podzieliła stanowisko Odwołującego co do charakteru protokołu odbioru końcowego.
Istotnie dokument ten
(protokół odbioru końcowego) potwierdza jedynie fakt należytego
wykonania robót, które w rzeczywistości zostały ukończone w sposób należyty wcześniej tj.
przed upływem terminu składania ofert. Protokół odbioru końcowego ma jedynie charakter
deklaratoryjny w stosunku do daty faktycznie wykonanych i ukończonych prac i może być on
wystawiony w terminie późniejszym uzgodnionym przez strony po zakończeniu inwestycji i
zgłoszeniu robót do obioru. Oznacza to, że jako datę należytego wykonania prac nie można
przyjąć daty sporządzenia, spisania przez strony protokołu odbioru końcowego, która to
czynność ma charakter formalny, ale datę faktycznego ukończenia robót.
Zauważyć także należy, że na dzień składania ofert tj. 20.08.2018r. roboty zostały
zakończone, o czym Zamawiający miał pełną wiedzę. Ponadto w dniu 30.08.2018r. tj. w dniu
wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, istniał także protokół odbioru końcowego. Zatem
Zamawiający jako podmiot, na rzecz którego przedmiotowe roboty były wykonane posiadał
na
dzień złożenia dokumentów wiedzę o należytym wykonaniu robót i ich ukończeniu.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał, że podniesiona przez niego okoliczność, iż w skład
inwestycji wchodziły dwa budynki nie będące budynkami użyteczności publicznej, nie była
faktyczną podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Z uwagi jednak
na to, że okoliczność ta została wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału
w postępowaniu i objęta zarzutami odwołania, Izba widzi potrzebę odniesienia się również do
tej podstawy faktycznej wykluczenia. Zdaniem Izby, gdyby
nawet uznać, że w zakres
inwestycji pn. Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej,
wchodziły dwa budynki mieszkalne, nie będące budynkami użyteczności publicznej, to
okoliczność ta nie powoduje, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony.
Zauważyć trzeba, że w ramach tej inwestycji wykonano termomodernizację szeregu
budynków użyteczności publicznej tj. Szkoły Podstawowej w Dobroniu, Zespołu Szkół czy
Gminnego Ośrodka Kultury, które spełniają wymagania określone w warunku udziału w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
