eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1873/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1873/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Usługowe T.C. T.J.T. sp. j. w Katowicach

w
postępowaniu prowadzonym przez Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach

przy udziale wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility
Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. we
Wrocławiu oraz Impel Security Partner sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu,
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego z przyczyn wskazanych w piśmie zamawiającego
z 6 września 2018 r.,

2.
kosztami postępowania obciąża Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe T.C. T.J.T. sp. j. w Katowicach,
2.2.
zasądza od Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz
Przedsiębiorstwa Usługowego T.C. T.J.T. sp. j. w Katowicach
kwotę 18.037zł
00 gr

(słownie: osiemnastu tysięcy trzydziestu siedmiu złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 1873/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „całodobowa ochrona
osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 lipca 2018 r., nr 2018/S 136-311573.
6 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Przedsiębiorstwu Usługowemu
T.C. T.J.T. sp. j. w Katowicach, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Wobec c
zynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty odwołujący wniósł 17
września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego pomimo, iż odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody,
które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie ponownego wezwania do wyjaśnień w
sytuacji, gdy z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wynika, iż
z
amawiający w efekcie zbyt ogólnego wezwania do wyjaśnienia ceny powziął dalsze
wątpliwości co do tego, czy cena oferty odwołującego jest na pewno rażąco niska,
ewentualnie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne wezwanie o
dwołującego do wyjaśnienia ceny
w sytuacji, kiedy z k
alkulacji ceny, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie
wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej;
4) art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z
kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, co doprowadziło
do wyboru ofer
ty niebędącej najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego oraz uznanie oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z czynnością
odrzucenia jego oferty.
W ocenie odwołującego treść wyjaśnień oraz załączonych dowodów
nie daje podstaw do kwestionowan
ia rzetelności kalkulacji ceny oferty. Odwołujący podał w
pierwszych wyjaśnieniach poszczególne grupy kosztów oraz czynniki indywidualizujące jego
sposób obliczenia ceny oferty. Informacje podawane zamawiającemu były konkretne i
szczegółowe. Argumentował, że również w odpowiedzi na wezwanie z 27 sierpnia 2018 r.
u
dzielił zamawiającemu oczekiwanych informacji. Odwołujący podważając decyzję
z
amawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskaza
ł, iż możliwość stwierdzenia domniemania wystąpienia
rażąco niskiej ceny oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się do kwestii
dowodowych. Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy Pzp i jest
wynikiem uzasadnionego podejrzenia u
stawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89
ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentował, że ustawodawca
nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Powołując się na orzecznictwo Izby i sądów
okręgowych wskazywał, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla
niego nieopłacalne. Wywodził, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. Podnosił, że cena rażąco niska to cena znacząco odbiegająca od cen przyjętych,
wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Odwołujący powołując się na art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wywodził, iż punktem
odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim: ustalona
należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia, powiększona o VAT, a
także średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych przez wykonawców. Podnosił, że
w znowelizowanym brzmieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp u
stawodawca uprawnił
z
amawiającego do badania istotnych części składowych cen zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie
sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub

kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to
z
amawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.
Odwołujący podniósł, że wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia
wyliczona została na kwotę 35.109.715,20 zł. Natomiast zgodnie z informacją z otwarcia
ofert z
amawiający na realizację przedsięwzięcia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości
43.
184.949,70 zł brutto (czyli wartość szacunkową zamówienia powiększoną o podatek
VAT).
W ramach prowadzonego postępowania, ceny brutto złożonych ofert kształtowały się
następująco: konsorcjum Impel Facility Services sp. z o.o. Wrocław - 36.352.703,92 zł,
konsorcjum Konsalnet Ochrona sp. z o.o. Warszawa - 47.224.139,02
zł, odwołujący –
31.088.866,77
zł. Argumentował, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest niższa
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o co najmniej 30%. W związku z
powyższym wskazywał, iż porównanie ceny odwołującego z cenami ofert złożonych w
postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia podejrzenia, że cena
zaoferowana przez odwołującego jest rażąco niska. Podnosił, że cena zaoferowana przez
odwołującego nie jest ceną znacznie zaniżoną ani w stosunku do ofert złożonych przez
innych w
ykonawców, ale przede wszystkim nie pozostaje w znacznej dysproporcji w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia powiększonego o należny podatek VAT. W
konsekwencji trudno uznać za prawidłowe działanie zamawiającego, który w tym przypadku,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego z prośbą o udzielenie
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, w tym
złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W ocenie odwołującego zamawiający nie miał żadnych podstaw
faktycznych do skierowania takiego wezwania.
Wątpliwości w tej kwestii potwierdzają informacje uzyskane przez odwołującego od
z
amawiającego dotyczące ceny, za którą konsorcjum w składzie Impel Facility Services sp. z
o.o. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. oraz Gwarant Agencja Ochrony S.A., na
podstawie umowy zawartej w dniu 22 września 2015 r., obecnie świadczy usługę
całodobowej fizycznej ochrony mienia i osób na terenie działania Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach.
Cena, za którą ten wykonawca świadczy usługę była w okresie
trwania umowy waloryzowana zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i od dnia 1 stycznia 2018
r. wynosi:
>
w zakresie pakietu nr 1 -
14,21 zł netto;
>
w zakresie pakietu nr 2 -
15,78zł netto;
>
w zakresie pakietu nr 3 -
15,13zł netto.
Zgodnie z obliczeniami odwołującego średnia wartość 1 rbg w 2018 roku wynosiła
14,84
zł. Różnica pomiędzy stawką, za którą wykonawca obecnie świadczy tożsamą usługę

a stawką zaoferowaną przez odwołującego tj. 14,47 zł nie jest rażąca. Powyższe różnice
cenowe nie powinny zatem wzbudzić zasadnych wątpliwości zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 6 września 2018 r. przesłanym za
pośrednictwem poczty elektronicznej, zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu uznając, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z decyzją i
argumentacją zamawiającego w niej zawartą, ponieważ zamawiający popełnił szereg błędów
w analizie wyjaśnień odwołującego oraz w uzasadnieniu odrzucenia. Odwołujący wskazał, że
pomimo wątpliwości w kwestii zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień, odwołujący
przedstawił w nich sposób kalkulacji ceny, który potwierdził jej realność. W piśmie został
opisany również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych
(dofinansowanie PFRON, faktury, umowy z podwykonawcami), którymi odwołujący
dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły na zaoferowanie atrakcyjnej
ceny. Odwołujący wyrażał przekonał, że zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta
złożona przez odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, a zaoferowana cena jest ceną
realną gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie
niebagatelnym zysku.
Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał własnej analizy, w wyniku której doszedł
do identycznych wyliczeń stawki godzinowej netto, co odwołujący, jednakże z mniejszym
zyskiem, który wg zamawiającego wyniesie 0,30 zł za 1 godzinę, co daje kwotę miesięczną
w wysokości 12.364,27 zł, a w skali 36 miesięcy 445.113,72 zł. Jest to zadowalający wynik
dla każdej firmy ochroniarskiej w Polsce.
Ponadto
odwołujący podniósł, że wyliczenia zamawiającego obarczone są
następującymi błędami:
1.
Tabelka przedstawiająca wyliczenie dodatku nocnego zawiera błędne wyliczenie
udziału godzin nocnych w normie przypadającej na dzień roboczy ponieważ:
-
średnia dobowa liczba rbg wynosi 1 364 godzin,
-
średnia dobowa liczba godzin nocnych wynosi 432 godziny,
-
średnio na roboczodniówkę przypada
7,68 godziny nocne
Wobec powyższego tabela powinna zawierać następujące wyliczenia:
Rok
Średnia wysokość dodatku
nocnego
Wysokość
dodatku
nocnego
1
roboczogodzinie
Stawka
1
roboczogodziny
z
dodatkiem nocnym
2018
2,51 (2100 : 167,33 x 20%)
0,80 (2,51 : 24 h x 7,68)
13,35
2019
2,65 (2217 : 167,77 x 20%)
0,85 (2,65 : 24h x 7,68)
14,10

Płaca brutto z dodatkiem nocnym powinna wynieść 13,90 zł

98 dni w
roku 2018 x 13,35 zł = 1 308,30 zł,
267 dni w roku 2019 x 14,10 zł = 3 764,70 zł,
łącznie 5 073,00 zł : 365 =
13,90 zł.

2.
Sposób wyliczenia urlopu przedstawiony przez odwołującego jest prawidłowy ponieważ
wynika z założeń, które zostały poczynione na etapie kalkulacji oferty oraz z dokonanej
wizji przed złożeniem oferty. Niesłusznie zamawiający posiłkuje się dokumentem, który
miał jedynie udowodnić fakt korzystania z dofinansowań z PFRON-u do zatrudnionych
na dzień dzisiejszy osób niepełnosprawnych. Z dokumentu tego nie wynika wymiar
urlopu. Prawo do urlopu dodatkowego pracownik otrzymuje po roku pracy od dnia
zaliczenia go do danego stopnia niepełnosprawności, więc posiadanie danego stopnia
nie jest jednoznaczne z wyższym wymiarem urlopu. Na etapie kalkulacji odwołujący
przyjął pewną strukturę zatrudnienia, bezpieczną i realną i na tej podstawie dokonał
obliczeń.
3. Od
nosząc się do kosztów wyposażenia grupy patrolowej i interwencyjnej, to w punkcie
ad 7. „Koszt podjazdów grupy interwencyjnej” wkradła się pomyłka, ponieważ podczas
przepisywania wklejono akapit z Wariantu lI.
W Wariancie I powinno być 45 obiektów:
-
45 obiektów x 30,00 zł x 36 miesięcy = 48 600,00 zł; 1 483 712 rbg = 0,03 zł
Razem z kosztami grupy patrolowej daje to kwotę 0,05 zł.
Tabela kalkula
cyjna zamawiającego po korekcie

Składniki stawki godzinowej
Zł/rbg
1.
Płaca brutto z dodatkiem nocnym
13,90
2
Płaca urlopowa
1,72
3
ZUS (19,74%)
3,08
4
RAZEM
18,70

5
Umundurowanie
0,08
6
Wyposażenie grupy patrolowej i grupy interwencyjnej
0,05
7
RAZEM
18,83

8
Koszty ogólnozakładowe
1,88
9
Zysk
0,55
10
RAZEM
21,26

11
Dofinansowanie do zatrudnionych osób niepełnosprawnych
6,79
12
RAZEM
14,47


Odwołujący podniósł, że po korekcie zysk do 1 roboczogodziny wyniesie 0,55 zł, co w
skali miesiąca daje kwotę 22.667,82 złotych. (41 214,22 rbg x 0,55 zł). Jest to bardzo dobry
zysk pozwalający odwołującemu na utrzymanie płynności finansowej oraz na inwestycje.
Zysk jest przedstaw
iony jako zysk brutto. Zamawiający nie pytał o wysokość podatku
dochodowego, kt
óry wynosi 19% zysku brutto po odliczeniu ubezpieczeń społecznych i
zdrowotnych wspólników, co daje 18,60% podatku, który jest co miesiąc wpłacany na konto
II Urzędu Skarbowego w Katowicach.
Odwołujący argumentował, że koszty absencji chorobowych, szkoleń BHP, szkoleń
zawodowych, badań lekarskich, naliczania płac, obsługi kadrowej i księgowej,
administracyjne oraz inne mogące mieć związek ze zmianą ustawodawstwa zostały
wyliczone w pozycji „Koszty ogólnozakładowe" w wysokości 1,88 za 1 roboczogodzinę, co
pr
zy średniomiesięcznej liczbie godzin wynoszącej 41.214,20 daje kwotę 77.482,70 zł. Jest
to bardzo wysoka kwota zawierająca sporą rezerwę j pozwalająca na zachowanie płynności
finansowej oraz wypłacalności w stosunku do pracowników, ZUS i Urzędu Skarbowego.
Zastosowany narzut kosztów ogólnozakładowych został wyliczony na podstawie sprawozdań
finansowych
spółki, która działa w branży ochrony od 1990 roku. Przez te wszystkie lata
odwołujący osiągał zyski z działalności, a podatki regularnie odprowadzał do Urzędu
Skarbowego.
Odwołujący argumentował, że zamawiający nie pytał o wysokość płaconego przez
wykonawcę podatku dochodowego, a także nie oczekiwał pełnej informacji o kosztach
dodatkowych np. ryzyk a zatem ich brak w wyjaśnieniach szczegółowych nie mógł jeszcze
przesądzać o ocenie wyjaśnień, jako niedostatecznych. Wywodził, że nie ma także
przeszkód dla wielokrotnego wzywania wykonawcy do udzielania wyjaśnień związanych z
wyliczeniem ceny realizacji zamówienia. Zamawiający może żądać doprecyzowania lub
poszerzenia informacji przekazanych przez w
ykonawcę w uprzednio przedstawionych
wyjaśnieniach.
Odwołujący podniósł, że udowodnił, iż oferowana przez niego cena nie jest w żadnym
wypadku rażąco niską co wykazano przedstawiając wyliczenia w zakresie kosztów pracy,
kosztów wynikających z prawa pracy i zabezpieczeniu społecznym, kosztów
umundurowania, kosztów wyposażenia, kosztów dojazdu grup patrolowych, kosztów dojazdu
grup interwencyjnych, kosztów pośrednich i pomocy publicznej. Co istotne dla wyjaśnień
załączone zostały dowody, które powinny czynić założenia wykonawcy realnymi w tym
przede wszystkim możliwy do osiągnięcia zysk na poziomie powyżej wykazanym. Na ocenę
z
amawiającego nie powinna mieć wpływu okoliczność wskazana przez zamawiającego w
decyzji o odrzucen
iu, ponieważ nawet gdyby przyjąć, iż była różnica w wyliczeniach to nie
powinno to stanowić jednak przeszkody do tego, aby ocenić wyjaśnienia w zakresie w jakim
zostały złożone zamawiającemu, gdyż z uwagi na założony przez odwołującego poziom

zysku nadal n
ie było podstaw do przyjęcia, iż zamówienie zostało skalkulowane poniżej
kosztów realizacji. Zamawiający nie kwestionował pozostałych założeń, w tym dowodów,
które dawały obraz warunków finansowania przedsięwzięcia. Nie wskazał również, aby
dodatkowe koszt
y (błędne wyliczenia obniżające zysk), jakie w jego ocenie wynikały z
przedłożonej kalkulacji, powodowałoby faktycznie ten skutek, że zamówienie byłoby
realizowane bez zysku i poniżej rzeczywistych kosztów.
Zamówienie jest duże wobec powyższego pozwala kalkulować na tzw. niskich marżach.
Ponadto z uwagi na to, iż siedziba odwołującego znajduje się centralnie wobec obiektów do
ochrony z
amawiającego, pozwala nam to ograniczyć koszty dojazdów osób nadzorujących,
grupy interwencyjnej i patrolowej oraz inspektora kontroli.
Biorąc pod uwagę zakres, czas
trwania umowy oraz wymagania z
amawiającego cena odwołującego nie odbiega rażąco od
cen oferowanych na rynku w podobnych zamówieniach publicznych, a także od cen
zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu,

Zamawi
ający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
u
stawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel
Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. we
Wrocławiu oraz Impel Security Partner sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu. Złożyli pismo
procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności:
protokół
postępowania,
ogłoszenie
o
zamówieniu,
ofertę
odwołującego, wezwanie zamawiającego z 27 sierpnia 2018 r. do złożenia wyjaśnień
skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 28
sierpnia 2018 r.,
wezwanie zamawiającego z 30 sierpnia 2018 r. do złożenia wyjaśnień
skierowane do odwołującego, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 31
sierpnia 2018 r., pismo
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego z 6 września
2018 r., odw
ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez
strony i uczes
tnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:



W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzi
elenie zamówienia Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, Impel Provider
Security Partner sp. z o.o. sp. k. we Wrocławiu oraz Impel Security Partner sp. z o.o. sp. k.
we Wrocławiu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś była ona ofertą korzystniejszą
od wybranej oferty przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia własnej oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego skutkować mogło
koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, czego efektem mogło być uzyskanie zamówienia przez odwołującego.
Powyższe wyczerpywało dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

O
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Ustalono, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 35.109.715,20 zł
netto. Wartość tę ustalono w dniu 9 lipca 2018 r. na podstawie analizy rynku (pkt 2.4.
protokołu postępowania). Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę
43.184.949,70 zł brutto. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły 3
oferty:
1)
przystępującego z ceną 36.352.703,92 zł,
2) konsorcjum Konsalnet Ochrona sp. z o.o. Warszawa -
47.224.139,02 zł,
3)
odwołującego - 31,088,866,77 zł.
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W wezwaniu wskazał, że Cena złożonej
oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z


powyższym proszę wyjaśnić czy cena Państwa oferty została skalkulowana przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia w szczególności:
- koszty pracy, uwzgl
ędniając postanowienia zawarte w Ogłoszeniu o zamówieniu tj.:
wszyscy pracownicy wykonujący czynności pracownika ochrony na posterunku
stacjonarno/obchodowym oraz czynności pracownika ochrony na posterunku w Zespołach
Domów Studenckich zatrudnieni są na podstawie umowy o pracę, pierwsza rewaloryzacja
wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy trwania
umowy;
-
koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
- koszty umundurowania;
- koszty wy
posażenia;
-
koszty dojazdów grup patrolowych;
-
koszty dojazdów grup interwencyjnych;
-
koszty pośrednie;
-
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający wzywa do przedłożenia szczegółowej kalkulacji cenowej, wraz z
podani
em liczby osób (etatów) zatrudnionych przy realizacji zamówienia, tak aby
Zamawiający mógł dokonać weryfikacji przedstawionych wyliczeń.


Ustalono nadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z dnia 28
sierpnia 2018 r. Wskazał, że zaproponowana przez niego oferta zawiera wszelkie niezbędne
składniki pozwalające na realizację zamówienia zgodnie z opisem przedmiotem zamówienia.
Skierowane do pracy osoby będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a otrzymane
dofinansowanie za osoby niepełnosprawne pozwala na realizację umowy w pierwszym roku
za stawkę wynoszącą 14,47 złotych netto/rbg.
Do pisma załączył kalkulację stawki za 1 rbg.
Założenia stawki za 1 rbg pracownika ochrony.
Założenia:
- stawka godzinowa z dodatkiem nocnym
– 2018 r. – 13,32 zł netto
- stawka godzinowa z dodatkiem nocnym
– 2019 r. – 1406 zł netto
-
liczba roboczogodzin zamówienia podstawowego od 25.09.2018 r. do 24.09.2019 r. wynosi
94.570,67
-
liczba roboczogodzin zamówienia opcjonalnego od 25.09.2018 r. do 24.09.2019 r. wynosi
87.680
-
liczba pracowników ochrony niezbędnych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na 1
pełny etat – 323 etaty.

Składniki stawki godzinowej
Zł/rbg


1.
Płaca brutto z dodatkiem nocnym
13,86
2
Płaca urlopowa
1,71
3
ZUS (19,74%)
3,08
4
RAZEM
18,64

5
Umundurowanie
0,08
6
Wyposażenie grupy patrolowej i grupy interwencyjnej
0,05
7
RAZEM
18,77

8
Koszty ogólnozakładowe
1,88
9
Zysk
0,62
10
RAZEM
21,27

11
Dofinansowanie do zatrudnionych osób niepełnosprawnych
6,80
12
RAZEM
14,47


Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Wskazał, że przedstawiona przez
Państwa kalkulacja stawki za 1 roboczogodzinę pozbawiona jest sposobu wyliczenia
wykazanych kosztów. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do przedstawienia
metodologii wyliczeń:
1.
płacy brutto w podziale na rok 2018 i 2019,
2.
dodatku nocnego w podziale na rok 2018 i 2019,
3.
płacy urlopowej oraz wyjaśnienie co Państwo rozumieją pod tym pojęciem,
4.
umundurowania,
5.
wyposażenia,
6.
grupy patrolowej,
7.
grupy interwencyjnej,
8.
kosztów ogólnozakładowych.
Jednocześnie proszę wskazać wysokość dofinansowania z podziałem na rodzaj i
źródło dofinansowania (np. PFRON, pomoc de minimis, roboty publiczne, pomoc na
zatrudnienie, dotacje celowe) oraz strukturę zatrudnienia i liczbę pracowników, dla których
przyznana
została pomoc publiczna.
Powyższe wyliczenia powinny być poparte dowodami, np.: dowód zakupu
umundurowania, dowód zakupu wyposażenia, oferta lub umowa z podwykonawcą na
podjazd grup patrolowych, oferta lub umowa z podwykonawcą na podjazd grup
interwencyjny
ch, zaświadczenia podmiotów udzielających pomocy, decyzje administracyjne
lub umowy.
Z uwagi, że Zamawiający nie gwarantuje realizacji zamówienia opcjonalnego,


proszę o przedstawienie kalkulacji w dwóch wariantach: dla zamówienia podstawowego oraz
opcjonalnego.

Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył
pismo z 31 sierpnia 2018 r. W piśmie tym przedstawił kalkulację stawki za 1 roboczogodzinę
pracownika ochrony dla dwu wariantów (zamówienie podstawowe i opcjonalne).
Wariant I
Założenia
-
stawka godzinowa brutto z dodatkiem nocnym - 2018 r. -
13,32 zł netto,
- stawka godzinowa brutto z dodatkiem nocnym - 2019 r. -
14,06 zł netto,
-
liczba roboczogodzin zamówienia podstawowego od 25.09.2018 r. do 24.09.2019 r. wynosi
494 570,67
-
liczba pracowników ochrony niezbędnych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na 1
pełny etat - 280 etatów.

Składniki stawki godzinowej
Zł/rbg
1.
Płaca brutto z dodatkiem nocnym
13,86
2
Płaca urlopowa
1,71
3
ZUS (19,74%)
3,07
4
RAZEM
18,64

5
Umundurowanie
0,08
6
Wyposażenie grupy patrolowej i grupy interwencyjnej
0,05
7
RAZEM
18,77

8
Koszty ogólnozakładowe
1,88
9
Zysk
0,62
10
RAZEM
21,27

11
Dofinansowanie do zatrudnionych osób niepełnosprawnych
6,80
12
RAZEM
14,47


Ad. 1
Płaca brutto w podziale na rok 2018 i 2019
rok
Płaca minimalna
Średnia
liczba
godzin pracy
Średnia
stawka
godzinowa
2018
2100
167,33
12,55
2019
2217
167,33
13,25

Ad. 2 Dodatek nocny w podziale na rok 2018 i 2019
rok
Średnioroczna wysokość dodatku
nocnego
Wysokość dodatku
nocnego
w
1
Stawka
1
roboczogodziny
z


roboczogodzinie
dodatkiem nocnym
2018
2,32
0,77
13,32
2019
2,45
0,81
14,06

Ad. 3 Płaca urlopowa
W związku z faktem, że Zamawiający będzie rozliczał się z Wykonawcą wg faktycznie
wypracowanych godzin oraz w
ymaga zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, istnieje konieczność wkalkulowania w stawkę godzinową kosztów
wynagrodzenia pracowników przebywających na urlopie. Założono, że 50% załogi będzie
korzystało z urlopu w wymiarze 26 dni, a 50% z racji niepełnosprawności z urlopu w
wymiarze 36 dni. Wobec powyższego średni wymiar urlopu wyniesie 31 dni na osobę
zatrudnioną w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wyliczenie średniej godzinowej stawki urlopowej:
- 31 dni x 8 godzin - 248 godzin rocznie: 12 m-cy
= 20,67 godzin miesięcznie (tyle
średniomiesięcznie pracownik będzie przebywał na urlopie)
-
20,67 godzin x 13,86zł = 286,49 zł średni miesięczny koszt urlopu,
-
286,49 : 167,33 =
1,71 zł średni godzinowy koszt urlopu.

Ad 4. Kalkulacja kosztów umundurowania dla 1 pracownika ochrony.

Element umundurowania
Cena jednostkowa
wartość
Spodnie
– 2 pary
69,00
138,00
Koszule 2 sztuki
49,00
98,00
Półbuty 1 para
60,00
60,00
Bluza / marynarka
75,00
75,00
krawat
15,00
15,00
czapka
13,50
13,50
identyfikator
0,50
0,50

razem
400

280 osób x 400 zł = 112.000 zł.
112.000 zł : 1 483 712 godzin = 0,08 zł / godz.
W kalkulacji stawki godzinowej podano kwotę umundurowania w wysokości 0,08 zł w
związku z ewentualną fluktuacją kadr.
Ad. 5
Koszt wyposażenia


Wyposa
żenie
Cena jednostkowa
wartość
System antynapadowy
102,00
6 630
Bezprzewodowe
środki
łączności 65 szt.
186,54
12 125
Latarki 100 szt.
31,45
3 145

razem
21 900

środki łączności zamortyzowane, do kalkulacji przyjęto ich wartość rynkową na dzień
składania ofert
21 900,10zł: 1 483 712 godzin = 0,01 zł

Ad. 6 Koszt grup patrolowych
Koszt 1 podjazdu grupy patrolowej wynosi 20,00 zł netto.
1095 podjazdów x 20,00 zł : 21 900,00 zł : 1 483 712 godzin = 0,01 zł

Ad 7
Koszt podjazdu grupy interwencyjnej.

Kosz
t 1 podjazdu grupy interwencyjnej wynosi 30,00 zł netto od 1 obiektu.
50 obiektów x 30,00 zł x 36 miesięcy = 54 000,00 zł : 1 483 712 godzin = 0,04 zł

Ad 8. Koszty ogólnozakładowe.
Koszty ogólnozakładowe to minimalne koszty wynagrodzeń chorobowych, koszty badań
lekarskich, koszty BHP, koszty obsługi księgowej, koszty administracji, telefonów, paliwa,
dokumentacji, środków piśmiennych, środków czystości, wynagrodzenie kierownika grupy
robót (koordynatora), koszty inspektora kontroli.
Przedsiębiorstwo nasze w kalkulacjach uwzględnia je jako narzut 10% od kosztów
wynagrodzeń oraz umundurowania i wyposażenia stanowisk pracy.

PU. TOMBOR Sp. J. korzysta z dofinansowania PFRON-
u do zatrudnienia osób
niepełnosprawnych.
Wysokość dofinansowania została wyliczona następująco:

Stopień niepełnosprawności
Liczba etatów
Dofinansowanie miesięczne
Lekki
45
20 250,00
Lekki specjalny
8
8 400,00


Umiarkowany
189
212 625,00
Umiarkowany specjalny
14
24 150,00
Znaczny
8
14 400,00
Razem
264
279.825,00

Dofinansowanie miesięczne wynosi 279 825,00 zł : 41 214,22 godziny wypracowane w 1
miesiącu = 6,80 zł dopłaty do jednej roboczogodziny.

W piśmie przedstawiono też kalkulacje dla wariantu II. Do pisma załączono kopie
faktur, oferty, informacje o wysokości dofinansowania z PFRON.

Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 6 września 2018 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w
związku z okolicznościami, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
jako zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu swej czynności wskazał, że przeanalizował
przedstawione wyliczenia i stwierdza błędy. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję
odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych przedstawionych przez Państwa w tabeli
(bez opcji).

Składniki stawki godzinowej
Zł/rbg
1.
Płaca brutto z dodatkiem nocnym
13,86
2
Płaca urlopowa
1,71
3
ZUS (19,74%)
3,07
4
RAZEM
18,64

5
Umundurowanie
0,08
6
Wyposażenie grupy patrolowej i grupy interwencyjnej
0,05
7
RAZEM
18,77

8
Koszty ogólnozakładowe
1,88
9
Zysk
0,62
10
RAZEM
21,27

11
Dofinansowanie do zatrudnionych osób niepełnosprawnych
6,80
12
RAZEM
14,47


Odnosząc sie do 1 (płaca brutto z dodatkiem nocnym) — błędnie wyliczyli Państwo dodatek
nocny. W wyjaśnieniach wskazali:
rok
Średnioroczna wysokość dodatku
nocnego
Wysokość dodatku
nocnego
w
1
Stawka
1
roboczogodziny
z


roboczogodzinie
dodatkiem nocnym
2018
2,32
0,77
13,32
2019
2,45
0,81
14,06
Wskazana przez Państwa stawka średnioroczna 2,32 zł w roku 2018 oraz 2,45 zł w roku
2019 jest niewłaściwa. Powinna wynosić 2,51 zł w roku 2018 (2100 : 167,33 x 20%) oraz
2,65 zł w roku 2019 (2217 : 167,33 x 20%). Wysokość dodatku nocnego w l roboczogodzinie
oraz stawka 1 ro
boczogodziny z dodatkiem nocnym są wypadkową stawki średniorocznej,
dlatego dalsze wyliczenia są nieprawidłowe. Zakładając sposób liczenia wskazany przez
Państwa powinny wynosić:
rok
Średnioroczna wysokość dodatku
nocnego
Wysokość dodatku
nocnego
w
1
roboczogodzinie
Stawka
1
roboczogodziny
z
dodatkiem nocnym
2018
2,51 (2100 : 167,33 x 20%)
0,84 (2,51:24hx8h)
13,39
2019
2,65 (2217 : 167,33 x 20%)
0,88 (2,65:24hx8h)
14,13


Przyjmując przedstawiony przez Państwa sposób liczenia, płaca brutto z dodatkiem nocnym
powinna wynieść 13,93 zł, liczona w sposób: 98 dni w roku 2018 x stawka 13,39 1311,89 zł
267 dnia w roku 2019 x stawka 14,13 3773,60m zł łącznie 5085,49 zł : 365 dni 13,93 zł

Odnosząc się do poz. 2 (płaca Urlopowa) - błędnie założyli Państwo, że 50% załogi będzie
korzystało z urlopu w wymiarze 26 dni, a 50% z racji niepełnosprawności z urlopu w
wymiarze 36 dni bowiem w dalszej części wyjaśnień wykazali, że korzystają z
dofinansowania PFRON-
u do zatrudnienia osób niepełnosprawnych i wykazali, że otrzymują
dofinansowanie dla 264 osób, z czego:
-
189 osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności
-
14 osób z umiarkowanym specjalnym stopniem niepełnosprawności
-
8 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności.
Biorąc pod uwagę, że liczba osób wskazanych do realizacji zamówienia wynosi 280, to osób
uprawnionych do korzystania z urlopu w dodatkowym wymiarze 10 dni jest 211, co stanowi
75,35%. Pozostała liczba osób 69 (24,64%) ma wymiar urlopu podstawowy. W związku z
powyższym płaca urlopowa powinna być wyliczona w następujący sposób:

26 dni x 24,64 % = 6,41

36 dni x 75,35% = 27,13
Razem 33,54 x 8h urlopu = 268,32h rocznie : 12 miesięcy = 22,36 h miesięcznie
22,36h x stawka brutto 13,93 zł = 311,47 zł, dzieląc na średnią liczbę godzin w miesiącu
167,33 otrzy
mujemy dodatek urlopowy w wysokości 1,86 zł.


Odnosząc sie do poz. 3 (ZUS 19.745) - w wyniku zmiany płacy brutto z dodatkiem nocnym
oraz płacy urlopowej zmianie ulegną wyliczenia Wykonawcy.
13,93 zł + 1,86 zł- = 15,79 zł
15,79 x zł X 19,74% = 3,12 ZŁ

Od
nosząc sie do poz. 4 (RAZEM) — wykazali Państwo kwotę 18,64 zł (13,86 + 1,71 + 3,07),
Zamawiający dokonał wyliczenia kwoty 18,91 zł (1 3,93 + 1,86 + 3,12)

Odnosząc sie do poz.. 5 (Umundurowanie) - Zamawiający nie wnosi zastrzeżeń do
przedstawionych wylicz
eń.

Odnosząc sie do poz. 6 (Wyposażenie, grupy patrolowe i grupy interwencyjne) -
Zamawiający stwierdza omyłkę rachunkową. Wykazali Państwo, że koszt wyposażenia
wynosi 0,01 zł/rbg, koszt grup patrolowych wynosi 0,01 zł/rbg oraz koszt podjazdu grupy
inter
wencyjnej wynosi 0,04 zł. Razem powinno być 0,06 zł/rbg natomiast w tabeli wykazali
Państwo 0,05 zł.

Odnosząc sie do poz. 7 (RAZEM) - wykazali Państwo kwotę 18,77 zł (18,64 + 0,08 + 0,05),
Zamawiający dokonał wyliczenia kwoty 19,05 zł (18,91 + 0,08 + 0,06)

Odnosząc sie do poz. 8 (Koszty ogólnozakładowe) — wyjaśnili Państwo, że w kalkulacjach
uwzględniają koszty ogólnozakładowe jako narzut 10% od kosztów wynagrodzeń oraz
umundurowania i wyposażenia stanowisk pracy i wykazali kwotę 1,88 zł (18,77 x 10%). Z
uwagi, że zmianie uległy poszczególne pozycje kosztowe koszty ogólnozakładowe winny
wynieść 1,91 zł (16,05 x 10%).

Odnosząc sie do poz. 11 (Dofinansowanie do zatrudnionych osób niepełnosprawnych)
dokonali Państwo błędnego wyliczenia kwoty 6,80 zł, dzieląc dofinansowanie w wysokości
279 825 zł przez średnią liczbę godzin ochrony w miesiącu 41214,22. Prawidłowy wynik to
6,79 zł.


Sumując wszystkie koszty (20,96 zł) oraz zakładając dofinansowanie na poziomie
6,79 zł oraz stawkę godzinową zaproponowaną w ofercie kwota 14,47 zł jako zysk
wykonawcy wyniesie 0,30 zł brutto, a nie jak wykazali Państwo 0,62 zł.


Ponadto należy zaznaczyć, że nie wykazali Państwo wysokości podatku
dochodowego od osób fizycznych dlatego Zamawiający nie może ustalić zysku netto.


Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Zamawiającego Państwa oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poniższa tabela przedstawia wyliczenia
dokonane przez Zamawiającego:

Składniki stawki godzinowej
Zł/rbg
1.
Płaca brutto z dodatkiem nocnym
13,93
2
Płaca urlopowa
1,86
3
ZUS (19,74%)
3,12
4
RAZEM
18,91

5
Umundurowanie
0,08
6
Wyposażenie grupy patrolowej i grupy interwencyjnej
0,06
7
RAZEM
19,05

8
Koszty ogólnozakładowe
1,91
9
Zysk
0,30
10
RAZEM
21,26

11
Dofinansowanie do zatru
dnionych osób niepełnosprawnych
6,79
12
RAZEM
14,47


Izba zważyła, co następuje.

Izba uwzględniła odwołanie, gdyż potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu
dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp z przyczyn wskazanych w
piśmie zamawiającego z 6 września 2018 r.
Jak
słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, w orzecznictwie Izby i sądów
okr
ęgowych sprawujących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby jednolicie za cenę
rażąco niską uznaje się taką cenę, która nie pozwala wykonawcy na wykonanie zamówienia
nie pokrywając kosztów jego realizacji. Wielokrotnie wskazywano także, że za cenę rażąco
niską nie może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia
i zawiera min
imalny choćby zysk.
Mając powyższe na uwadze przeanalizować należało uzasadnienie czynności
odrzucenia oferty odwo
łującego, jakie zamawiający przesłał wykonawcy w piśmie z 6
września 2018 r. W uzasadnieniu tym zamawiający zakwestionował generalnie prawidłowość
niektórych założeń i wyliczeń odwołującego poczynionych w jego kalkulacji, znajdującej się w
piśmie z 31 sierpnia 2018 r. Co istotne jednak zamawiający zakwestionował złożoną
kalkulację w ograniczonym zakresie. Mianowicie wątpliwości zamawiającego wzbudziły
o
bliczenia odwołującego co do wysokości dodatku nocnego, obliczenia co do płacy

urlopowej.
Wykonawca miał też dopuścić się omyłek rachunkowych w pozycji wyposażenie,
grupy patrolowe i grupy interwencyjne
i omyłek arytmetycznych w pozycji 11. Podkreślenia
wymagało jednak, że w konkluzji zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał, iż na
skutek
ww. omyłek zysk wykonawcy wyniesie 0,30 zł brutto, a nie 0,62 zł, jak obliczył
odwołujący. Takie wyłącznie ustalenia zamawiającego doprowadziły go do wniosku o
konieczności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zama
wiający nie zakwestionował pozostałych pozycji wyceny. Nie twierdził też, że
wykonawca m
iał nie ująć w swej cenie ofertowej jakichś kosztów czy ryzyk. Nie utrzymywał
również, że odwołujący przy realizacji zamówienia poniesie jakąkolwiek stratę. Wręcz
przeciwnie, wprost
wskazał, że wykonawca realizując zamówienie osiągnie zysk, tylko do
końca nie wiadomo jaki, bo w wyjaśnieniach podano tylko zysk brutto (przed
opodatkowaniem).
Rację ma zatem odwołując utrzymując w odwołaniu, że zamawiający nie
wskazał również, aby dodatkowe koszty (błędne wyliczenia obniżające zysk), jakie w jego
ocenie wynikały z przedłożonej kalkulacji, powodowałoby faktycznie ten skutek, że
zamówienie byłoby realizowane bez zysku i poniżej rzeczywistych kosztów.


Tak uzasadnioną czynność odrzucenia swej oferty odwołujący zakwestionował w
odwołaniu wniesionym do Izby. Izba rozpoznała odwołanie i stwierdziła, że zakwestionowana
w odwołaniu czynność odrzucenia, uzasadniona w piśmie z 6 września 2018 r., nie
odpowiada prawu.
Czynność zamawiającego okazała się nieprawidłowa już wyłącznie z tego powodu,
że – jak wyjaśniono wcześniej - cena oferty gwarantująca wykonawcy zysk na danym
kontrakcie, nie może być uznana za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
uzasadnieniu odrzucenia zama
wiający przyznał wyraźnie i jednoznacznie, że wykonawca na
zamówieniu osiągnie zysk. Wobec powyższego czynność odrzucenia należało uznać za
wadliwą, niezależnie od popełnienia bądź niepopełnienia błędów w kalkulacji, które zdaniem
zamawia
jącego miały obniżać zysk wykonawcy z kwoty 0,62 zł do 0,30 zł za rbg.
Dostrzec należało, że zamawiający i przystępujący po jego stronie w złożonych
pismach procesowych i w trakcie ustnej wypowiedzi na rozprawie wskazywali na dalsze,
kolejne powody odrzucenia oferty
odwołującego, niewyartykułowane w piśmie z 6 września
2018 r.
Przykładowo zamawiający w odpowiedzi i przystępujący w swym piśmie
argumentowali, że odwołujący w swej cenie miał nie skalkulować ryzyka absencji chorobowej
swych
pracowników. Zdaniem zamawiającego gdyby wykonawca uwzględnił w kalkulacji
tego rodzaju koszty, to real
izowałby zamówienie ze stratą, gdyż jest to taki poziom kosztu,
który miał zerował wykazany przez wykonawcę zysk. W odpowiedzi zamawiający podał
nawet wysokość wyliczonej straty.

Taką argumentację z oczywistych względów należało uznać za zupełnie nowe,
dodatkowe podstawy odrzucenia oferty odwo
łującego, z którymi wykonawca nie mógł
polemizować w odwołaniu, gdyż ich nie znał. Zarzutów wobec tych podstaw nie mógł zaś
skutecznie formułować w trakcie rozprawy, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Skoro
odwołujący nie może odnosić się do tej podstawy odrzucenia, to sprzeczne z zasadą
równouprawnienia stron postępowania odwoławczego byłoby pozwolenie zamawiającemu na
rozszerzenie podstaw odrzucenia ofe
rty w toku postępowania odwoławczego. Wobec
powyższego pominięto przy wyrokowaniu argumentację zamawiającego i przystępującego,
stanowiącą nowe podstawy odrzucenia oferty odwołującego.
Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie
może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ek
onomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości
środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyz
ji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
prz
ez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex,
który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1

dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z
prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać
odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub
oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie
informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie
wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po
poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z
postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do
możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy
89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia
przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty,
wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych
rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając ofertę
odwo
łującego z przyczyn wskazanych w piśmie z 6 września 2018 r. naruszył art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska odwo
łującego, jakoby zamawiający naruszył art. 90 ust. 1
Pzp przez bezzasadne wezwanie odw
ołującego do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący argumentował, że cena jego oferty
nie
różniła się o więcej niż 30 % od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w
p
ostępowaniu ani od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT.
Rzeczywiście, cena oferty odwołującego nie odbiegała od obu podstaw odniesienia o
wi
ęcej niż 30 %. Uszło jednak uwadze odwołującego, że zamawiający może wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień nie tylko w okolicznościach, o których mowa w art. 90 ust.
1a Pzp, gdzie
faktycznie wspomina się o różnicach tego rzędu jako podstawie do
skierowania wezwania. Lektura przepisu art. 90 ust. 1 Pzp prowadzi do wniosku,
zamawiaj
ący został wyposażony w generalne prawo skierowania wezwania do złożenia
wyjaśnień także wtedy, jeśli cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia. W analizowanej sprawie różnica między ceną
odwołującego a wartością szacunkową powiększoną o VAT a także średnią arytmetyczną
zbliżała się do ustawowego progu, więc choćby już z tego względu zamawiający miał prawo,
aby skierować do odwołującego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby z
amawiający nie naruszył także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie skierowania do od
wołującego kolejnego wezwania. Stwierdzono, że

zamawiający kierował już dwukrotnie wezwania do odwołującego, które okazały się
prawidłowe.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywarło lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający z naruszeniem dyspozycji tego przepisu odrzucił ofertę odwołującego, która
mogła być uznana za najkorzystniejszą.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp,
uwzględniając odwołanie, Izba
może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie
– stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
W analizowanym
postępowaniu zamawiający 24 września 2018 r. zawarł już z przystępującym umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Stało się to w okolicznościach dopuszczonych w art. 183
ustawy Pzp. Zama
wiający zawarł bowiem umowę w sprawie zamówienia po uchyleniu przez
Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 24 września 2018 r. Ponieważ w tej
sprawie umowa
w sprawie zamówienia została zawarta i stało się w sposób zgodny z
ustawą, Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez niezasadne odrzucenie oferty odwo
łującego z przyczyn
wskazanych w pi
śmie z dnia 6 września 2018 r.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt
3 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W niniejszej spr
awie odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości
zamawiający. Zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie