rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1867/18
KIO 1867/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dn
iu 26 września 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 roku przez
wykonawcę Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Międzyszkolny Ośrodek Sportowy Nr 3
im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Dzielnicowe Biuro
Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą w Warszawie
iu 26 września 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 roku przez
wykonawcę Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Międzyszkolny Ośrodek Sportowy Nr 3
im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Dzielnicowe Biuro
Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp z uwagi
na uwzględnienie zarzutów odwołania w części odnoszącej się do ustalonych warunków
udziału w postępowaniu posiadania określonej zdolności zawodowej i dysponowania
określonymi osobami;
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie
zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następującym zakresie:
a)
załącznik nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej
– Materiały - poprzez ujednolicenie
w wariantach I, II, III param
etru „wyrywanie pęczka” do wartości 35 N oraz parametru
„wytrzymałość łączenia” do wartości min. 75N/100mm
b)
wykreślenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej;
c)
wykr
eślenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf (test
manual 2015) dla oferowanej nawierzchni;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Międzyszkolny Ośrodek
Sportowy Nr 3 im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa
Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie i:
1) zali
cza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ricco Polska Sport
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Międzyszkolnego Ośrodka Sportowego Nr 3
im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Dzielnicowe
Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie. na rzecz wykonawcy -
Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 13 599zł 99 gr (słownie: trzynastu tysięcy
pięciuset dziewięćdziesięciu dziewięciu złotych i dziewięćdziesięciu dziewięciu
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1867/18
UZASADNIENIE
W dniu 17 września 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 2 i 5 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2017.1579) zwanej
dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
na „Remont Boiska Piłkarskiego Międzyszkolnego Ośrodka Sportowego
Nr 3 im. Janusza Kusocińskiego; ul. Międzyparkowa 4, Warszawa; dz. nr ew. 18, obręb 5-02-
01”, ogłoszenie o zamówieniu numer: 615546-N-2018, prowadzi Zamawiający
Międzyszkolny Ośrodek Sportowy Nr 3 im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec:
1)
czynności opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy
syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
a polegającej na:
-
opisie przedmiotu zamówienia z użyciem kryteriów powodujących znaczne
utrudnienie udziału w postępowaniu dla większości podmiotów mogących ubiegać się
o udzielenie zamówienia albo wręcz uniemożliwienie tego udziału, oraz nieuprawnione
wskazanie (poprzez użyte kryteria zastosowanych parametrów) na konkretne produkty
konkretnych producentów, jak również poprzez pozorność czynności Zamawiającego
polegającej na stworzeniu warunków uczciwej konkurencji, podczas gdy w istocie wybór
ogranicza się do wąskiej grupy konkretnych produktów konkretnych producentów;
-
opisie przedmiotu zamówienia z użyciem nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do
przedmiotu zamówienia kryteriów, co powoduje, iż nie są one możliwe do spełnienia dla
wykonawcy;
-
opisie przedmiotu zamówienia z jednoczesnym posłużeniem się sztucznie i rażąco
zaostrzonymi kryteriami,
co w sposób znaczący ogranicza konkurencję, ale również wpływa
na zwiększony koszt wytworzenia przedmiotu zamówienia, co z kolei stoi w sprzeczności
z zasadą racjonalnego wydawania środków publicznych przez zamawiających, którzy mają
obowiązek poszukiwania rozwiązań dających maksymalnie wysoką jakość przy konieczności
poniesienia możliwie niskich nakładów finansowych na realizację zamówienia publicznego,
przy czym użycie rażąco zaostrzonych wymagań dla przedmiotu zamówienia nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i uniemożliwia ubieganie się
większości wykonawców działających na rynku o udzielenie zamówienia, ograniczając w ten
sposób znacząco krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
2)
wobec ok
reślenia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt VI. 1.2.a)
tiret 1, w pkt Vl.1.2.c), w pkt VII.7 c) SIWZ, oraz w pkt III. 1.1), w pkt III.1.3), w pkt III.7.C)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i ogran
iczający uczciwą konkurencję
Zdaniem Odwołującego czynności dokonane przez Zamawiającego naruszają:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego
parametrów trawy syntetycznej (w trzech dostępnych wariantach) sztucznie zawyżonych
i nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, wzorowanych na konkretnych kartach
produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących
się do obowiązującej normy i wymagań stawianych przez FIFA, (pomimo tego, że
Zamawiający wymaga przedstawienia m.in. raportu z badań potwierdzającego zgodność
nawierzchni z
wymaganiami FIFA), oraz poprzez wprowadzenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający
znacznie konkurencję;
b)
art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w s
posób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez wskazanie parametrów trawy
syntetycznej (w trzech dostępnych wariantach) sztucznie zawyżonych i nieadekwatnych do
potrzeb
zamawiającego, wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na
produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązującej normy
i wymagań stawianych przez FIFA, (pomimo tego, że Zamawiający wymaga przedstawienia
m.in. rapo
rtu z badań potwierdzającego zgodność nawierzchni z wymaganiami FIFA);
c)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 d, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu (w tym warunków w zakresie zdolności
technicznej lub zawodow
ej) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez:
-
określenie wymogów wskazanych w pkt VI.1.2.C) SIWZ w sposób nieadekwatny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia obejmujących remont boiska piłkarskiego
a nie jego budowę, co powoduje sztuczne zawyżenie wymagań co do zdolności
technicznych wykonawców (w zakresie ilości zrealizowanych inwestycji oraz w zakresie
wymogu, aby zrealizowane roboty obejmowały również swoim zakresem odzyskanie
wypełnienia i jego segregację) i tym samym ograniczenie konkurencyjności;
-
nakreślenie (w pkt Vl.1.2.a) tiret pierwszy SIWZ) osobie z uprawnieniami do
prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń, dodatkowego wymogu (nieznanego
przepisom prawa budowlanego) tj. doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi,
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o pow. min. 5.000 m2
z odzyskiem zasypu,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje odzysku materiału
w ramach tej inwestycji a jego utyliz
ację lub zagospodarowanie w inny sposób;
-
wprowadzenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty/dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy posiadanie tego
certyfikatu jest związane wyłącznie z przynależnością
producenta jako podmiotu do określonej grupy (organizacji), a nie jest związane
z parametrami jakościowymi oferowanej nawierzchni;
-
wprow
adzenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf
(test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni, (a zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego
z dn. 14.09.2018 r. -
Zamawiający dopuści dostarczenie również certyfikatu FIFA Quality),
w sytuacji gdy żądanie tego dokumentu nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż
certyfikacji FIFA Pro podlegają obiekty sportowe z boiskiem do piłki nożnej o wielkości min.
6400m2, obiekt ten nie będzie mógł podlegać certyfikacji z uwagi na fakt, iż dotychczas nie
był certyfikowany, a nadto certyfikat FIFA Quality i Quality Pro odnosi się do całego
wybudowanego obiektu i w żaden sposób nie potwierdza szczegółowych parametrów
nawierzchni.
Odwołujący wnosił o:
1)
u
względnienie odwołania w całości;
2)
n
akazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 2
do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia
z trawy syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), poprzez ujednolicenie wymaganych parametrów
dla trzech wariantów nawierzchni na niżej wymienione:
•
wysokość włókna min 60mm max 63mm
•
ilość pęczków min 8300/m2
•
ilość włókien min 100.000/m2
•
waga całkowita podkładu min. 900gr/m2
•
waga całkowita min 2500 g/m2
•
waga włókna min 1400 g/m2
•
grubość włókna min. 360 mikronów
•
dtex Min. 12500
•
wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 100N/100mm
•
wyrywanie pęczka - 35N
•
przepuszczalność nawierzchni > 180mm/h
•
przepuszczalność systemu > 2000mm/h
•
kolor nawierzchni zielony dwukolorowy
•
podkład trawy Lateksowy lub poliuretanowy
•
typ trawy monofil
•
rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana
•
kształt włókna: X lub diament z rdzeniami
•
wypełnienie: wypełnienie: piasek kwarcowy i EPDM techniczny w ilości zgodnej
z kartą techniczną
3)
Nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie pkt VII.7.c) poprzez usunięcie wymogu przedstawienia dokumentu:
aktualnego certyfikatu FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej
i aktualnego certyfikatu Quality lub Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni (oraz certyfikatu FIFA
Quality - wpro
wadzonego w wyjaśnieniach Zamawiającego z dn. 14.09.2018 r);
4)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie pkt Vl.1.2.a) tiret
pierwszy tj. warunku,
zgodnie z którym wykonawca ma wykazać, że dysponuje jedną osobą
z oprawieniami do prowad
zenia robót budowlanych bez ograniczeń, z doświadczeniem do
kierowania robotami budowlanymi polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy
syntetycznej o powierzchni min. 5000m2 z odzyskiem zasypu i o wartości nie mniejszej niż
800 000 zł poprzez usunięcie zapisu „z odzyskiem zasypu”;
5)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie pkt VI.1.2.C)
poprzez nadanie mu
brzmienia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada
zdolność zawodową, przedstawiając wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert - za spełnienie warunku
Zamawiający uzna wykazanie się minimum jedną robotą budowlaną o charakterze
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, tj. polegającej na wymianie bądź
budowie boiska sportowego o nawierzchni ze sztucznej trawy, o wartości nie mniejszej niż
800 000 zł i powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m2".
Odwołujący dodał, że prowadzone postępowanie jest o wartości szacunkowej poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze SIWZ zostało opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dn. 11.09.2018r.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia (a także
w złożeniu odwołania) oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu na zasadach uczciwej konkurencji
i r
ównego traktowania wykonawców. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oraz warunków udziału w postępowaniu utrudniają
jednak złożenie oferty Odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast
gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu
przedmiotu zamówienia, oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia, co
oznacza że narażony jest on na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć
w wypadku wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odnosił się do treści pierwotnego ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ z dnia 11 września 2018 r. oraz do dokonanej w dniu 14 września 2018
r. modyfikacji treści SIWZ oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.
Opis przedmiotu zamówienia
W załączniku nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), wskazano wiążące
dla wykonawcy trzy warianty nawierzchni boisk
a, oraz poinformowano, że do wbudowania
zostanie dopuszczona jedna z trzech nawierzchni o wskazanych parametrach.
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, uszczegółowiony w załączniku
nr 2 do SIWZ został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Analiza możliwych do
wybran
ia wariantów nawierzchni boiska wskazuje wprost, że opisy parametrów odwołują się
do kart konkretnych produktów poszczególnych producentów, wskazując de facto na
produkty konkretnej ograniczonej liczby wykonawców. Po drugie przedstawione warianty
wzajemnie się wykluczają, albowiem nagminnie kryteria ważne dla Zamawiającego w jednym
wariancie, okazują się nieprzydatne w innym, ewentualnie Zamawiający nie przywiązuje do
nich takiej wagi, jak w innym. To z kolei powoduje, iż uzasadnione jest stwierdzenie
pozorności wskazania trzech wariantów dla zachowania zasad uczciwej konkurencji. Duża
część kryteriów jest sztucznie i rażąco zawyżona, co w sposób istotny ogranicza
konkurencję, ale również wpływa na koszt wytworzenia takiego produktu, o ile w ogóle jego
wytworzenie jest możliwe. To z kolei stoi w sprzeczności z zasadą racjonalnego wydawania
środków publicznych przez zamawiających, którzy mają obowiązek poszukiwania rozwiązań
dających maksymalnie wysoką jakość przy konieczności poniesienia możliwie niskich
nakładów finansowych na realizację zamówienia publicznego.
Istotne jest również to, że część parametrów została ustalona przez Zamawiającego
powyżej parametrów wynikających z normy obowiązującej dla sztucznych traw (norma PN-
EN 15330-
1) oraz wymagań FIFA, co kompletnie nie znajduje uzasadnienia dla inwestycji nie
będącej obiektem certyfikowanym.
PARAMETRY
WARIANT A
WARIANT B
WARIANT C
WYMAGANIA
FIFA
WYMAGANIA
NORMY
OBOWIĄZUJĄCEJ
DLA
SZTUCZNYCH
TRAW PN-EN
15330-1
wysokość
• wysokość włókna
min 60mm max
63mm
• wysokość włókna
min 60mm max
63mm
* wysokość włókna
min 60mm max
63mm
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
ilość pęczków
* ilość pęczków
min 8300/m2
• ilość pęczków
min 8900/m2
• ilość pęczków
min 14500/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
ilość włókien
ilość włókien min
100.000/m2
* ilość włókien min
106.000/m2
• ilość włókien min
174.000/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga całkowita
podkładu
min. 900gr/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga całkowita
• waga całkowita
min 2500 g/m2
* waga całkowita
min 3100 g/m2
• waga całkowita
min 3200 g/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga włókna
• waga włókna min
1400 g/m2
* waga włókna min
1700 g/m2
• waga włókna min
2300 g/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
grubość włókna
• grubość włókna
min. 600 mikronów
(dopuszcza się
grubość
mierzoną w inny
sposób niż po
średnicy)
min. 360 mikronów
50% min. 300
mikronów i 50%
min. 430 mikronów
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
dtex
•detxmin 13.000
dtex: min. 15600
dtex: min. 12500
(dwa rodzaje
włókien
monofilowych,
jedno w kształcie
karo o grubości
min. 430 mikronów
i szerokości
przekroju włókna
max 1,1mm, dtex
min. 6800 i drugie
włókno o grubości
min. 300 mikronów
i
szerokości
przekroju włókna
max 1,3mm, dtex
6200)
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
wytrzymałość
łączenia
• wytrzymałość
łączenia klejonego
po starzeniu min.
111N/100mm
• wytrzymałość
łączenia klejonego
po starzeniu min.
110N/100mm
>75N/100mm
>100N/100mm
wyrywanie
pęczka
• wyrywanie
pęczka po
starzeniu min 62 N
• wyrywanie
pęczka po
starzeniu min 72N
Z 30N
z 35N
Jak wynika z powyższego zestawienia, wymagania co do tych samych parametrów są
znacznie zróżnicowane dla poszczególnych wariantów i w żaden sposób nie odnoszą się do
obowiązującej normy i wymagań stawianych przez FIFA (są one całkowicie oderwane od
tych parametrów i w sposób nieuzasadniony wprowadzają/ pomijają poszczególne kryteria
lub je znacznie
zawyżają) pomimo tego, że zgodnie z pkt VII.7.C) SIWZ Zamawiający
wymaga m.in. przedstawienia raportu z badań potwierdzającego zgodność nawierzchni
z wymaganiami FIFA, badania na zgodność z normą lub deklaracją zgodności z normą PN-
EN 15330-1- 2014, oraz aktualnego certyfikatu uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni - czyli wymaga
przedstawienia dokumentów, potwierdzających że oferowana nawierzchnia spełnia
wymagania niższe niż te wskazane w trzech wariantach.
Analiza poszczególnych wymagań dla konkretnych parametrów pokazuje, że Zamawiający
nie określa swoich realnych potrzeb, a wzoruje się na konkretnych kartach produktów,
wskazujących de facto na konkretnych wykonawców. Twierdzenie to potwierdzają niczym
nieuzasadnione różne (rozbieżne) wymagania stawiane dla tych samych parametrów.
I tak, w zakresie parametrów:
1)
Dtex - w wariancie pierwszym wynosi min. 13000, w wariancie drugim min. 15600,
natomiast w wariancie trzecim min. 12500.
2)
Gr
ubość włókna - w wariancie pierwszym wynosi min. 600, z zastrzeżeniem że
dopuszcza się grubość mierzoną w inny sposób niż po średnicy, w wariancie drugim min.
360 mikronów, natomiast w wariancie trzecim min. 300 i 430 mikronów. Wskazać przy tym
należy, że w wariancie pierwszym dopuszczony sposób mierzenia grubości włókna w inny
sposób niż po średnicy jest niezgodny z ogólną normą mierzenia grubości włókna i pozwala
na zastosowanie bardzo cienkiego włókna, którego faktyczna grubość nie jest znana.
3)
Ilość pęczków - w wariancie pierwszym wynosi min. 8300/m2, w wariancie drugim
min. 8900/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 14500/m2
4)
Ilość włókien: w wariancie pierwszym wynosi min. 100.000/m2, w wariancie drugim
min. 106.000/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 174000/m2
5)
Waga całkowita - w wariancie pierwszym wynosi min. 2500g/m2, w wariancie drugim
min. 3100g/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 3200g/m2
6)
Waga włókna - w wariancie pierwszym wynosi min. 1400g/m2, w wariancie drugim
min. 1700g/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 2300g/m2
7)
Siła wyrywania pęczka - w wariancie pierwszym wynosi min. 62N, w wariancie drugim
min. 72N, natomiast w wariancie trzecim parametr ten nie jest istotny dla Zamawiającego
i nie został określony.
Należy też zaznaczyć, że wymóg co do tego parametru został bardzo znacząco zawyżony
w stosunku do wymagań stawianych przez FIFA (min. 30N) i normę obowiązującą dla traw
syntetycznych PN-EN 15330-
1 (min. 35N), przy czym skoro ten parametr był aż tak istotny
dla Zamawiającego w wariancie A i B i przewyższał obowiązujące normy dwukrotnie, to
dlaczego nie został w ogóle określony w wariancie C. Kryterium siły wyrywania pęczka na
poziomie 62 N lub 72 N jest absurdalne również z tego względu, że siła taka nie ma szans
wystąpić w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Żeby zobrazować możliwość
wystąpienia takiego zjawiska można wskazać, iż taka siła wyrywania może ewentualnie
powstać przy specjalnym, mechanicznym działaniu na nawierzchnię, przy użyciu narzędzi
typu kombinerki
etc., co w normalnym toku eksploatacji nie występuje. Dodać również
należy, iż tak wysoka wartość tego kryterium nie wpływa w żaden sposób na własności
użytkowe trawy, jak również na ewentualne ułatwienia w eksploatacji, tudzież żywotność
takiej nawierzchni.
FIFA nie widzi potrzeby by wartość tego parametru była wyższa niż 30N,
ponieważ ta wartość już spełnia i tak bardzo rygorystyczne wymagania FIFA dla poziomu
FIFA Quality Pro. Należy tutaj przypomnieć, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie
jest i
nie będzie obiektem certyfikowanym.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 07.09.2017 r. sygn. akt:
1777/17 (wydanym w podobnym stanie faktycznym) parametr siły wyrywania pęczka winien
by
ć ujednolicony dla wszystkich wariantów i odnosić sie do polskich norm oraz wymagań
FIFA.
8)
Podkład trawy - w wariancie pierwszym parametr ten nie jest istotny dla
Zamawiającego i nie został określony, w wariancie drugim parametr ten nie jest istotny dla
Zamawiającego i nie został określony, natomiast w wariancie trzecim został określony jako
poliuretanowy.
Wskazać należy, że stosowane są dwa rodzaje podkładów - lateksowy i poliuretanowy.
W opinii laboratoriów akredytowanych przez FIFA są to podkłady równoważne i z tego
względu wymagania nie powinny być zawężane do jednego rodzaju podkładu.
W okolicznościach sprawy, brak jest uzasadnienia dla ograniczania tego parametru tylko do
jednego rodzaju podkładu w wariancie trzecim (C) - zwłaszcza, że w dwóch pozostałych
wariantach, parametr ten nie został określony przez Zamawiającego.
Jako dowody Odwołujący przywołał:
-
norma PN-EN 15330-1
-
wymagania polskiej normy PN-EN 15330-
1 (wraz z tłumaczeniem)
-
e-mail z certyfikowanego laboratorium FIFA dot.
siły wyciągania kępka
-
wymagania zawarte w podręczniku FIFA
-
e-mail
z certyfikowanego laboratorium FIFA dot. podkładów
-
rekomendacja techniczna ITB dot.
podkładów
Ponadto, w załączniku nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej - Materiały (str.23) wskazano wprost,
że „podano wymagane parametry dla trzech rodzajów traw syntetycznych", przy czym
zaznaczenia wymaga, że tak naprawdę wskazano tutaj na trzy konkretne produkty
konkretnych
producentów/wykonawców,
stosując
niezrozumiałe
kryteria
doboru
poszczególnych parametrów i ich wymagań, oraz pomijając (nie wiadomo z jakich przyczyn)
inne rodzaje traw syntetycznych o wymogach zgodnych z obowiązującymi normami (polskimi
oraz FIFA).
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że wszystkie nieścisłości oraz zastosowanie
niezrozumiałych i nieuzasadnionych kryteriów opisujących przedmiot zamówienia prowadzi
do wniosku, iż po pierwsze wykreowanie trzech wariantów wcale nie zwiększa możliwości
udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Cel taki nie jest osiągnięty ze względu
na to, że każdy z tych wariantów wskazuje na konkretne produkty konkretnych producentów,
co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że zastosowane przez Zamawiającego kryteria
ograniczają konkurencję, zmniejszają dostępność udziału w postępowaniu, nie powodując
jednocześnie zwiększenia walorów użytkowych przedmiotu zamówienia, ewentualnie
ułatwień w jego eksploatacji, a nawet jego wartości estetycznej.
W świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zasady powyższe pozwalają na realizację celów ustawowych,
tj. efektywnego i gospodarnego dysponow
ania środkami publicznymi oraz zapewnienia
dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Przestrzeganie
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest
zatem jego obowiązkiem.
Przepis art. 29 ust.
1 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych informacji, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do
określenia przez Zamawiającego wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w taki
sposób, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje
oraz móc przygotować prawidłowo oszacowaną ofertę. Nadto Zamawiający nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
lub chociaż potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Zatem bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert
porównywalnych, obejmujących rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania
techniczne i jakościowe z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do
prawidłowego skalkulowania oferty przez wykonawcę. Jednocześnie, zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp treść sformułowanych wymagań musi zachować równowagę stron. Na istotne
znaczenie zasady uczciwej konkurencji oraz jej realizacji poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem zachowania równości wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości wskazuje bogate orzecznictwo sądów i Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
co do opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też
utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dn. 24 kwietnia 2017 r., KIO
664/17). Przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
pr
odukt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego dostawcę, wyrób, ale
także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie
są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają ubieganie
się niektórych wykonawców o udzielenie zamówienia, ograniczając w ten sposób krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo wymagać pewnych
standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są one wymogami zbędnymi
i wygórowanymi i znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Dla uznania
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 19 kwietnia 2017 r.,
KIO 607/17). W
arunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest wyeliminowanie
sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego, oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiającego
uprzywilejowania określonej grupy wykonawców (wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r., KIO
71/17). Zamawiający ma prawo określić szczególne wymagania, ale tylko wtedy, jeżeli są
uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami (wyrok KIO z 21 marca 2017 r., KIO
463/17).
Uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni
zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty Zamawiającemu, który jako
profesjonalista jest w ty
m zakresie najlepiej zorientowany. Jednocześnie jednak opis
przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić uzasadnione potrzeby
zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w szczególności
wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 ustawy Pzp Wynikające z przepisów wartości
tj. potrzeba zamawiającego musi uwzględniać zasady konkurencyjności i dostępu do
zamówienia wykonawców bez stosowania preferencji podmiotowych. Potrzeby muszą być
obiektywnie uzasadnione, a ewentualne przedmioto
we wymagania nie mogą mieć na celu
preferowanie określonego wykonawcy (wyrok KIO z 13 stycznia 2017 r., KIO 2419/16).
Warunki udziału w postępowaniu.
W
pkt VII.7.C) SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty/dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający wymaga
przedstawienia
następujących dokumentów:
•
Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport
lub ISASport lub Sports Labs Ltd), dotyczący oferowanej nawierzchni, potwierdzający
zgodność jej parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu
Quality i Quality Pro oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej
określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com). Uwaga: Dopuszcza się
prz
edłożenie badania z SBR pod warunkiem, że boisko zostanie wypełnione EPDM
technicznym.
•
Badanie na zgodność z normą lub deklaracja zgodności z normą PN-EN 15330-
1:2014
•
Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta,
potwierd
zająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni
w zakresie, który nie został objęty raportem z badań
•
Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia
•
Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię
•
Aktualny certyfikat minimum Quality Pro uzyskany zgodnie z FIFA Quality Concept for
Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni. Z
godnie z Wyjaśnieniami
Zamawiającego z dn. 14.09.2018 r. Zamawiający dopuści dostarczenie certyfikatu FIFA
Quality lub FIFA Quality Pro.
•
Badanie potwierdzające, że nawierzchnia wraz z wypełnieniem spełnia wymagania
normy PNEN 13501-1+A1:2010 dla mat
eriałów podłogowych klasy Cfl-s 1 jako materiał
trudno zapalny (z zasypem z EPDM technicznym)
•
aktualny certyfikat FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy
syntetycznej
•
próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach min. 25 x 15 cm; Powierzchnia: 5 500,0
m2
Zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia aktualnego certyfikatu FIFA
PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej rażąco narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Posiadanie certyfikatu FIFA
PREFERRED PRODUCER jest
związane wyłącznie z przynależnością producenta trawy do
określonej grupy, nie jest natomiast związane z parametrami jakościowymi oferowanej
nawierzchni. A zatem, dokument potwierdzający posiadanie przez producenta certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER nie
jest dokumentem, którego Zamawiający może żądać na
potwierdzenie, że oferowane roboty/dostawy spełniają wymagania wskazane w SIWZ.
Wszystkie trawy sztuczne są weryfikowane przez autoryzowane przez FIFA laboratoria,
czego efektem są raporty z badań. Natomiast członkostwo w grupie nie jest obowiązkowe,
lecz uzależnione jedynie od opłacania składek członkowskich a wprowadzenie wymogu
takowej przynależności ogranicza w nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych
wykonawców do kilku wybranych podmiotów. Certyfikat ten (który łączy się
z przynależnością do grupy), posiada jedynie siedem podmiotów na świecie.
Z tego też względu, w ocenie Odwołującego warunek (wymóg) ten winien zostać
pominięty jako zbyt wygórowany i nieadekwatny do potrze Zamawiającego.
Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej FIFA zawierający spis
podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED PRODUCERS.
W ocenie Odwołującego, również wymóg przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf
(test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni /zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego
z dn. 14.09.2018 r. Zamawiający dopuści dostarczenie certyfikatu FIFA Quality lub FIFA
Quality Pro/ jest całkowicie niezrozumiały. Żądanie przedstawienia tego dokumentu nie jest
adekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż certyfikacji FIFA Pro podlegają obiekty
sportowe z boiskiem do piłki nożnej o wielkości min. 6400 m2, podczas gdy przedmiotem
zamówienia jest wymiana nawierzchni na obiekcie z boiskiem o powierzchni 5500 m2.
Z uwagi na metraż boiska w postępowaniu (5500m2) dany obiekt sportowy nie będzie mógł
podlegać certyfikacji przez FIFA do poziomu FIFA Quality PRO.
Obiekt ten nie będzie mógł podlegać jakiejkolwiek certyfikacji z uwagi na fakt, iż
dotychczas nie był certyfikowany. Remontowane boisko może podlegać certyfikacji tylko
wówczas, gdy było certyfikowane przed remontem. Stąd też wymóg przedstawienia
aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro (lub też FIFA Quality) nie jest zgodny z przedmiotem
zamówienia.
Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że Certyfikat FIFA Quality i Quality Pro odnosi się
do całego wybudowanego obiektu i w żaden sposób nie potwierdza szczegółowych
parametrów nawierzchni. Certyfikat FIFA uzyskuje się na konkretny obiekt, a nie na
oferowaną sztuczną trawę. Dla uzyskania certyfikatu FIFA to nie parametry trawy są
najważniejsze, ale wykonanie całości tj. równość i twardość podbudowy, jakość sklejenia
rolek sztucznej trawy, jakość zasypu sztucznej trawy piaskiem oraz granulatem gumowym.
FIFA badając boisko pod kątem uzyskania certyfikatu FIFA nie bada parametrów sztucznej
trawy, tylko powyższe elementy. Ponadto, sam certyfikat FIFA to jedna strona kartki papieru
określająca jedynie nazwę certyfikowanego obiektu, nazwę producenta i trawy.
Jedynym dokumentem potwierdzającym jakość oferowanej trawy to badanie
laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i jest dokumentem
nadrzędnym potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy
z wymaganiami FIFA - z najnowszymi wymaganiami Fifa Quality Programme of Football Turf
(edycja 2015). Nadmienić wypada, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są
parametry sztucznej
trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały
system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji
uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele
innych.
Jako dowód Odwołujący przedstawił:
-
wzór certyfikatu FIFA
-
wzór raportu z badań laboratoryjnych.
Także określenie (w pkt VI. 1.2.a) tiret pierwszy SIWZ) osobie z uprawnieniami do
prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń, dodatkowego wymogu (nieznanego
przepisom prawa budowlanego) tj. doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi,
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o pow. min. 5.000 m2
z odzyskiem zasypu,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje odzysku materiału
w ramach tej inwestycji a jego utylizację lub zagospodarowanie w inny sposób, również
w o
cenie Odwołującego ogranicza uczciwą konkurencję i jest wymogiem nieproporcjonalnym
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ: Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych - Roboty rozbiórkowe (str. 13), rozebrany materiał, tj. trawę syntetyczną
wraz z zasypem należy wywieźć z terenu budowy. Trawę i granulat SBR należy zutylizować
lub zagospodarować w inny sposób np. poprzez ponowne wbudowanie na innej inwestycji.
Z uwagi na fakt, iż odzyskany granulat nie będzie ponownie wykorzystany przy montażu
nowej nawierzchni z sztucznej trawy w ramach tej inwestycji (według wymogów
Zamawiającego granulat SBR ma być zutylizowany, a nowo zainstalowana trawa ma być
zasypana granulatem EPDM technicznym) i może być zutylizowany, wymóg posiadania
doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi z odzyskiem zasypu nie jest
uzasadniony i adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Ponadto należy wskazać, że w związku z badaniami, w ramach których stwierdzono,
iż granulat SBR, który jest wykonywany w wyniku recyklingu opon, ma działania szkodliwe
dla zdrowia, granulat ten nie jest już powszechnie stosowany. Zatem podczas renowacji
starych nawierzchni, zwyczajowo utylizuje się trawę razem z granulatem bez jego
oddzielania. Szczególne zastosowanie ma to w przypadku boisk treningowych, które są
bardzo intensywnie użytkowane. Z tego też względu, brak jest uzasadnienia, aby osoba
z uprawnieniami do prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń posiadała
doświadczenie w zakresie prac, które nie składają się na przedmiot zamówienia i nie mają
dla niego żadnego znaczenia.
Zdaniem Odwołującego, określenie wymogów wskazanych w pkt Vl.1.2.c) SIWZ
nastąpiło w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest
to, że przedmiot zamówienia obejmuje remont boiska piłkarskiego (i następnie utylizację
materiałów rozbiórkowych bez ich ponownego wbudowania na tej inwestycji) a nie jego
budowę i odzyskanie wypełnienia, co powoduje sztuczne zawyżenie wymagań co do
zdolności technicznych wykonawców (w zakresie ilości zrealizowanych inwestycji oraz
w zakresie wymogu, aby zrealizowane roboty obejmowały również swoim zakresem
odzyskanie wypełnienia i jego segregację) i tym samym ograniczenie konkurencyjności.
Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, wymógł wykonania jednego boiska
o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, będzie wystarczający i niewątpliwie
potwierdzi zdolności i umiejętności wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W zakresie konieczności potwierdzenia, że minimum dwie roboty muszą obejmować swoim
zakresem odzyskanie wypełnienia oraz jego segregację - aktualne pozostają wywody
odnoszące się do pkt VII.2.a) tiret pierwszy SIWZ. Powstaje pytanie, jakie uzasadnienie dla
tego wymogu jest w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje ponownego
odzyskania wypełnienia dla tej inwestycji. Wprowadzenie takiego kryterium (nie mającego
żadnego znaczenia dla zamówienia), ogranicza znacznie konkurencję i powoduje
jednocześnie podwyższenie kosztów inwestycji.
Stosownie do brzmienia art. 22d) ust. 1 ustawy Pzp
, oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, Zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Oczywistym jest
zatem, że swoboda w kształtowaniu przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako podmiot
dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób
oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że
postawione warunki mają charakter "minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku
l
ub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie
i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający
powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie
przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne
doświadczenie personel, zasoby techniczne, finansowe etc.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien przestrzegać
reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi
warunkami jego reali
zacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego
warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu Zamawiającego
polegającego na właściwym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy,
nieproporcjonalny
i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny
z przepisami ustawy.
Zgodnie z ujednoliconym orzecznictwem Izby -
warunki udziału w postępowaniu
uszczegółowione przez zamawiającego, (...) muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz pozostawać z nim w związku. Oznacza to, że zamawiający powinien się
ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów
prowadzonego postępowania. Opis warunków udziału w postępowaniu, zależy od rodzaju
zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności
specjalnych" (wyrok KIO z 12 listopada 2013 r., KIO 2516/13).
Podobne wnioski zawarła Izba
w wyroku z dnia 9 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1825/13):
„Przyjąć należy, iż w przypadku
zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane
w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych,
odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich
samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).”
Z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać się powinna przy tym
w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym przypadku
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO z 18 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1116/10). Podobnie stwierdził Sąd
Okręgowy w Świdnicy: „Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego
interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia
a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać
do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy
z 20 grudnia 2005 r., II Ca 584/05, niepubl.).
Uszczegółowione warunki udziału
w postępowaniu powinny być obiektywne, proporcjonalne i nieograniczające uczciwej
konkurencji (orzeczenia KIO z: 4 listopada 2009 r., KIO/UZP 1471/09; 29 marca 2010 r.,
KIO/UZP 325/10; 24 marca 2010 r., KIO/UZP 333/10; wyr. ZA z 2 marca 2007 r., UZP/ZO/0-
188/07, Legalis; wyr. ZA z 14 czerwca 2006 r., UZP/ZO/0-1684/06, Legalis). Zdaniem
Odwołującego ustalone warunki udziału w postępowaniu zasad opisanych wyżej nie
spełniają.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje w pełni na
uwzględnienie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 17.09.2018 r.
z zachowaniem terminu
, o którym mowa w art. 180 ust 5 ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyn
iku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu p
odmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
W dniu 25 września 2018 roku Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie,
w której częściowo uwzględnił on zarzuty odwołania. Zamawiający oświadczył, że dokona
modyfikacji SIWZ w zakresie punktów: VI.1.2.a) tiret pierwszy, to jest warunku, gdzie
wykonawca ma wykazać, że dysponuje jedną osobą z uprawnieniami do prowadzenia robót
budowlanych bez ograni
czeń, z doświadczeniem do kierowania robotami budowlanymi
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o powierzchni min.
5000m2 z odzyskiem zasypu i o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł poprzez usunięcie
zapisu „z odzyskiem zasypu”.
Zamawiający zmieni także warunek określony w SIWZ w pkt VI.1.2c) poprzez
nadanie mu brzmienia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada zdolność
zawodową, przedstawiając wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert – za spełnienie Zamawiający
uzna wykazanie się minimum jedną robotą budowlaną o charakterze i złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, tj. polegającą na wymianie lub budowie boiska
sportowego o nawierz
chni ze sztucznej trawy, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł i
powierzchni nie mniejszej niż 5000 m2.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP
Z
amawiający wskazał, że z SIWZ — Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych, wynika, że Zamawiający dopuści każdy produkt spełniający jeden z trzech
wariantów parametrów nawierzchni podanych w dokumentacji projektowej (str. 23-24).
Zatem
nie można w kontekście art. 7 ust. 1 PZP stawiać zarzutu prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a co za tym idzie faworyzowania konkretnego wykonawcy. Nadrzędnym celem wszczęcia
i p
rowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie
obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie
dostępu do zamówienia wykonawcom. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że
przestrzeganie tych z
asad jest sposobem, w jaki prowadzone ma być postępowanie
o udzielenie zamówienia, nie zaś samoistnym, równorzędnym dla udzielenia zamówienia
celem prowadzenia postępowania. (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2018 f. sygn. akt:
220/18).
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2
PZP
, Zamawiający zaznaczył, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń. Podane parametry sztucznej
trawy w trzech wariantach
Zamawiający określił jako minimalne wymogi stawiane
zaoferowanej sztucznej nawierzchni boiska, bez wskazania znaku towarowego, patentu,
bądź pochodzenia. Postanowienia SIWZ nie wskazują, że przedmiot zamówienia został
opisany w sposób wskazujący na konkretnie oznaczony produkt pochodzący od konkretnych
wykonawców.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych
i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują
produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować
oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie
oznacza że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 lutego 2005
roku, sygn. akt UZI)/ 7-,0/0-
175/05; wyrok KIO z dnia 9 października 2018 roku — sygn. akt:
KIO/UZP 1024/08).
Ch
ybiony jest także zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust.
1
a w zw. z art. 22d w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu (w tym warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję.
Wymóg posiadania aktualnego certyfikatu FIFA Preferred Producer- dla producenta
trawy świadczy o tym, że przy produkcji zachowano procedury gwarantujące odpowiednią
jakość produktu. W związku z tym, że Zamawiający nie dysponuje możliwością sprawdzenia
we własnym zakresie jakości oferowanych produktów, uzasadniony jest wymóg posiadania
przez producenta trawy certyfikatów wydanych przez instytucje zewnętrzne niezależne od
producenta
. Ze względu na bardzo wysoką wartość inwestycji będącej przedmiotem
zamówienia, wysokie wymagania użytkowników korzystających z boiska piłkarskiego oraz
planowaną bardzo dużą częstotliwość eksploatacji boiska, Zamawiający oczekuje że
nawierzchnia trawiast
a spełni najwyższe wymogi co do swojej jakości i wytrzymałości.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, a w ślad za
tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu
prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego
parametrach w nowoczesnej technologii.
Zamawiający realizuje innowacyjne programy oświatowe i profilaktyczne. Mają one na
celu promowanie zdrowego stylu życia oraz zachęcanie młodzieży do uczestnictwa
w sporcie, Skierowane są nie tylko do uczniów szkól Dzielnicy Śródmieście, ale także do
dzieci z całej Warszawy.
Zamawiający jest organizatorem licznych imprez sportowych.
Posiada ponadto zawarte porozumi
enia z klubami piłkarskimi, dotyczącymi realizacji
programu szkolenia sportowego prowadzonego przez Zamawiającego, tak aby
najzdolniejsza młodzież mogła uczestniczyć w rozgrywkach sportowych.
Zatem, Zamawiający ma prawo oczekiwać, że przy bardzo wysokiej wartości
inwestycji, nawierzchnia boiska będzie spełniała wysokie standardy jakościowe niezbędne
do jej długotrwałego oraz bezawaryjnego używania uwzględniającego profil działalności
Zamawiającego. Bardzo duże oczekiwania dotyczące jakości wykonania planowego
przedsięwzięcia dają Zamawiającemu gwarancję dalszego rozwoju profilu działalności
w oparciu o nowoczesny i spełniający wysokie wymagania obiekt sportowy.
Mając to na uwadze nie można czynić Zamawiającemu zarzutu utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej
przez niego wiedzy.
Odnosząc się z kolei do załączonych do odwołania załączników Zamawiający
podkreślił, że:
1.
jako załącznik nr 4a Odwołujący wskazał strony z nieobowiązującej od 2014
roku polskiej normy PN-EN 15330-
1:2007, podczas gdy aktualnie obowiązującą
normą jest PN-EN 15330-2014). Odwołujący wskazał nieobowiązujący fragment
z badań ITB str. 10/16. Aktualnie obowiązującą normą jest ta z lutego 2014 roku, tj.
PN-EN 15330-2014; p
owyższe oznacza, że badanie to jest nieaktualne, bowiem
zostało przeprowadzone na podstawie nieobowiązującej już normy PN-EN 15330-
1:2007;
2.
jako załącznik nr 4c Odwołujący wskazał dokument dotyczący federacji
tenisowej (tytuł maila ITF Test Report), tymczasem przedmiotem zamówienia jest
remont boiska piłkarskiego;
3.
jako załącznik nr 4d Odwołujący wskazał wymagania określające parametry
użytkowe jakie powinna spełniać nawierzchnia sportowa. Tymczasem w opisie
przedmiotu zamówienia opisane zostały jedynie parametry techniczne nawierzchni
boiska;
4.
jako załącznik nr 4e i f Odwołujący wskazał rekomendacje techniczne dot.
dwóch rodzajów podkładów, tj. z poliuretanu oraz lateksu, natomiast Zamawiający
w SIWZ nie narzucił wykonawcom rodzaju tego podkładu;
5.
jako załącznik nr 4g Odwołujący wskazał wydruk ze strony internetowej FIFA
zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA Preferred Producers oraz
FIFA Licensees,
czym Odwołujący jednoznacznie potwierdza, że wymogi określone
przez Zamawiającego w SWIZ spełniają przesłankę konkurencyjności, bowiem
z
wydruków wynika że jest 7 producentów posiadających certyfikat FIFA Preferred
Producers oraz 20 FIFA Licensees;
6.
jako z
ałącznik nr 4h Odwołujący wskazał wydruk certyfikatu FIFA Quality Pro
wydanego dla nawierzchni z trawy syntetycznej. Zamawiający nie widzi żadnego
uzasadnienia dla załączenia tego certyfikatu. Mimo pozasłaniania przez
Odwołującego nazw własnych na certyfikacie łatwo jest go zidentyfikować po
numerze, który nie został zasłonięty tj. AE6572.1. Jest to certyfikat wydany dla
nawierzchni z trawy syntetycznej firmy Polytan LigaTurf RS+CP WorldCup Edition
240 K ACS 65 EPDM R (TM 2012). Zamawiający nie dostrzega celu w jakim
Odwołujący jako producent trawy syntetycznej załączył ten certyfikat;
7.
jako załącznik nr 4i Odwołujący wskazał wzór raportu z badań laboratoryjnych
nawierzchni piłkarskich. Wzór ten nie zawiera żadnych parametrów oraz nazw. Mimo
że Odwołujący skrupulatnie starał się ukryć nazwy oraz producenta nawierzchni
zamazując wszystkie nazwy własne, to nie zrobił tego na stronie 9 z 14 raportu z
badań. Nie zamazał nazwy producenta oraz modelu nawierzchni (Ricco Profi
System). Jeśli parametry podane w raporcie wykazują wysoką jakość produktu
Zmawiający nie widzi potrzeby ich wymazywania.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, w tym odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia Specyfikacji technicznych, prawidłowo określił także zakres dokumentów
wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie warunków podmiotowych i przedmiotowych.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego. Umorzenie mogło mieć miejsce, ponieważ po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, który mógłby złożyć sprzeciw wobec
częściowego uwzględnienia zarzutów. Uwzględnienie w części zarzutów odwołania obliguje
Zamawiającego do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie, że pozostałe zarzuty,
nieuwzględnione przez Zamawiającego podtrzymuje, podlegały więc one merytorycznemu
rozpoznaniu przez skład orzekający Izby.
Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie
podtrzymywanym przez Odwołującego na rozprawie częściowo zasługiwało na
uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/
12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oc
eny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, co pozwoli na stworzenie obiektu sportowego na
miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zakresie niektórych opisanych parametrów
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wyszczególnienie trzech
wariantów nawierzchni boiska, przy założeniu, że dany wykonawca może wybrać jeden
wariant i wykaz
ać, że oferowana nawierzchnia spełnia wszystkie opisane wymogi. Izba
uznała w tym zakresie za wiarygodne informacje przedstawione przez Zamawiającego na
rozprawie, gdzie Zamawiający złożył trzy karty katalogowe dla nawierzchni, potwierdzające
występowanie wśród traw syntetycznych opisanych w SIWZ parametrów. Odwołujący
dowodu przeciwnego, że nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań w wybranym
wariancie nie przedstawił. Izba miała jednak na uwadze okoliczność, że złożone karty
katalogowe nie odnosiły się do wszystkich parametrów opisanych przez Zamawiającego dla
danego wariantu.
Dlatego też Izba stwierdziła, że nie można porównywać poszczególnych
parametrów dla tych samych współczynników w ramach danego wariantu. Izba uznała, że
złożone karty katalogowe potwierdzają istnienie produktów opisanych w każdym
z wariantów, a samo opisanie wymogów dla remontowanego obiektu jako możliwość wyboru
z trzech różnych wariantów, zdaniem Izby może pozytywnie wpłynąć na konkurencyjność
i zainteresowanie wykonawców danym postępowaniem. Innymi słowy, żądanie
Odwołującego do ujednolicenia parametrów, by powstał jeden możliwy wariant Izba uznała
za nieuzasadnione.
Jednakże w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne i potwierdzone przez złożony
materiał dowodowy zastrzeżenia Odwołującego odnośnie dwóch parametrów: „wyrywanie
pęczka” oraz
„
wytrzymałość
łączenia”.
Zamawiający nie zaprzeczał twierdzeniom, że wymogi organizacji FIFA kształtują
poziom parametru
„wyrywanie pęczka” na 35 N. Tymczasem Zamawiający w wariancie
I wyma
gał wytrzymałości na poziomie 62 N, a w wariancie II na poziomie 72 N. Podobnie
w przypadku parametru „wytrzymałość łączenia” Zamawiający nie wnosił, że Odwołujący
podał nieprawidłowe wartości wymagane przez FIFA. Jeżeli z jednej strony Zamawiający
aspiru
je do bycia obiektem spełniającym wymogi FIFA, z drugiej zaś strony ustala
wymagania dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, znacznie wyższym niż
wymaga ta organizacja, to takie działanie uznać należy za nieracjonalne i zaburzające
zasady uczciwej
konkurencji oraz nie wpisujące się w czynność prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Izba nakazała zmianę załącznika nr 2 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy
syntetycznej
– Materiały - poprzez ujednolicenie w wariantach I, II, III parametru „wyrywanie
pęczka” do wartości 35 N oraz parametru „wytrzymałość łączenia” do wartości min.
75N/100mm.
Izba kierowała się wymogami ustalonymi przez federację piłki nożnej.
W zakresie pozostałych zarzutów, związanych z opisem przedmiotu zamówienia
odnoszącym się do poszczególnych paramentów nawierzchni, Izba doszła do przekonania,
że Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale w stopniu wystarczającym nie uprawdopodobnił,
że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny
z przepisem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a działanie Zamawiającego noszą znamiona naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący dążył bowiem do ustalenia jednego wariantu i to o takich
wartościach parametrów, które odpowiadałyby oferowanego przez firmę Odwołującego
produktowi.
Dostrzeżenia wymaga, iż w przypadku pozostałych kwestionowanych
parametrów według wspomnianej federacji piłkarskiej nie istnieją wartości minimalne, które
spełniać mają obiekty, uprawnionym i usprawiedliwionym potrzebami Zamawiającego było
więc wymaganie oferowania produktów o podwyższonym standardzie. Odwołujący
w omawianym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie sformułowanych
zarzutów a oparł się jedynie na własnych twierdzeniach.
Co do wymogów przedstawienia certyfikatów FIFA PREFERRED PRODUCER dla
producenta trawy syntetycznej oraz Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015)
Izba dała wiarę twierdzeniom i wyjaśnieniom
Odwołującego i z tych powodów nakazała wykreślenie powyższych zapisów z SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu. Niewątpliwie, Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,
żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych. Jednakże powyższe żądania zamieszczone w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie dokumentów mających potwierdzać jakość
oferowanych produktów uznano za nadmierne.
Odwołujący przedstawił wiarygodny materiał dowodowy, z którego wynika, że
cer
tyfikat FPP uzyskuje nie dany produkt, a producent danego produkt oraz że uzyskanie
powyższego certyfikatu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej organizacji
o charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter nieobowiązkowy. Tym
sa
mym certyfikat ten nie potwierdzi cech jakościowych nawierzchni, czy też że przy produkcji
trawy syntetycznej
dochowano określonych standardów. Zamawiający określił katalog innych
dokumentów (np. badania laboratoryjne), który niewątpliwie pozwoli mu zbadać poziom
jakościowy oferowanego produktu. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, by
nawierzchnia na boisku spełniała standardy określone przez FIFA, potwierdzi obowiązek
złożenia badań, które wykonywane są przez certyfikowane i wyspecjalizowane laboratoria,
zgodnie z zasadami określonymi przez FIFA dla danej nawierzchni. Złożenie wyników
badań, które przeprowadzone były zgodnie z ustalonymi na wysokim poziomie standardami
jest, zdaniem Izby, wystarczające do osiągnięcia zakładanego przez Zamawiającego celu
w postaci uzyskania produktu o najwyższej jakości, wytrzymałości, który będzie pozwalał na
wysoki poziom eksploatacji obiektu.
W przypadku certyfikatów FIFA Quality uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót
budowlanych na określonym obiekcie. Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że
c
ertyfikacji podlega obiekt sportowy jako całość. Potwierdzają to także ogólnodostępne
informacje ze stron internetowych obiektów, które taki certyfikat uzyskały, także w Polsce
(np. http://kurierprzasnyski.pl/332925,Boisko-z-certyfikatem-FIFA-Quality-PRO.html).
Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że o taką certyfikację
będzie się starał lub że taki certyfikat posiada. Wymagał natomiast certyfikatu dla
nawierzchni.
Nie zaprzeczono także twierdzeniom, że uzyskanie takiego certyfikatu przez
obiekt nadzorowany przez Zamawiającego jest niemożliwe z powodu wielkości obiektu
i wymogów infrastrukturalnych niezbędnych do uzyskania certyfikatu, których obiekt obecnie
i po remoncie nie będzie spełniał. Tym samym żądanie dokumentu, który w jakikolwiek
sposób nie jest związany z przedmiotem zamówienia należy uznać za przekraczające
granice swobody działania Zamawiającego co do określenia własnych potrzeb o określonych
standardach jakościowych.
Reasumując, Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia w części dokonany został
z naruszeniem zasad określonych w art. 29 ustawy Pzp i w tym zakresie nakazała
odpowiednie zmiany
zapisów składających się na dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Jak prawidłowo dostrzegł Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, Zamawiający dopuści każdy produkt spełniający jeden z trzech wariantów
parametrów nawierzchni podanych w dokumentacji projektowej. Zatem nie można
stwierdzić, że w postępowaniu doszło do faworyzowania konkretnego wykonawcy.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
1.
umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp z uwagi
na uwzględnienie zarzutów odwołania w części odnoszącej się do ustalonych warunków
udziału w postępowaniu posiadania określonej zdolności zawodowej i dysponowania
określonymi osobami;
2.
uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie
zmian ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następującym zakresie:
a)
załącznik nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej
– Materiały - poprzez ujednolicenie
w wariantach I, II, III param
etru „wyrywanie pęczka” do wartości 35 N oraz parametru
„wytrzymałość łączenia” do wartości min. 75N/100mm
b)
wykreślenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej;
c)
wykr
eślenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf (test
manual 2015) dla oferowanej nawierzchni;
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione;
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Międzyszkolny Ośrodek
Sportowy Nr 3 im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa
Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie i:
1) zali
cza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ricco Polska Sport
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Międzyszkolnego Ośrodka Sportowego Nr 3
im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego działa Dzielnicowe
Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie. na rzecz wykonawcy -
Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 13 599zł 99 gr (słownie: trzynastu tysięcy
pięciuset dziewięćdziesięciu dziewięciu złotych i dziewięćdziesięciu dziewięciu
groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1867/18
UZASADNIENIE
W dniu 17 września 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 2 i 5 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2017.1579) zwanej
dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Ricco Polska Sport Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
na „Remont Boiska Piłkarskiego Międzyszkolnego Ośrodka Sportowego
Nr 3 im. Janusza Kusocińskiego; ul. Międzyparkowa 4, Warszawa; dz. nr ew. 18, obręb 5-02-
01”, ogłoszenie o zamówieniu numer: 615546-N-2018, prowadzi Zamawiający
Międzyszkolny Ośrodek Sportowy Nr 3 im. J. Kusocińskiego w Warszawie, w imieniu którego
działa Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty - Śródmieście m.st. Warszawy, z siedzibą
w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec:
1)
czynności opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w załączniku nr 2 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy
syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
a polegającej na:
-
opisie przedmiotu zamówienia z użyciem kryteriów powodujących znaczne
utrudnienie udziału w postępowaniu dla większości podmiotów mogących ubiegać się
o udzielenie zamówienia albo wręcz uniemożliwienie tego udziału, oraz nieuprawnione
wskazanie (poprzez użyte kryteria zastosowanych parametrów) na konkretne produkty
konkretnych producentów, jak również poprzez pozorność czynności Zamawiającego
polegającej na stworzeniu warunków uczciwej konkurencji, podczas gdy w istocie wybór
ogranicza się do wąskiej grupy konkretnych produktów konkretnych producentów;
-
opisie przedmiotu zamówienia z użyciem nieproporcjonalnych i nieadekwatnych do
przedmiotu zamówienia kryteriów, co powoduje, iż nie są one możliwe do spełnienia dla
wykonawcy;
-
opisie przedmiotu zamówienia z jednoczesnym posłużeniem się sztucznie i rażąco
zaostrzonymi kryteriami,
co w sposób znaczący ogranicza konkurencję, ale również wpływa
na zwiększony koszt wytworzenia przedmiotu zamówienia, co z kolei stoi w sprzeczności
z zasadą racjonalnego wydawania środków publicznych przez zamawiających, którzy mają
obowiązek poszukiwania rozwiązań dających maksymalnie wysoką jakość przy konieczności
poniesienia możliwie niskich nakładów finansowych na realizację zamówienia publicznego,
przy czym użycie rażąco zaostrzonych wymagań dla przedmiotu zamówienia nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i uniemożliwia ubieganie się
większości wykonawców działających na rynku o udzielenie zamówienia, ograniczając w ten
sposób znacząco krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
2)
wobec ok
reślenia warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt VI. 1.2.a)
tiret 1, w pkt Vl.1.2.c), w pkt VII.7 c) SIWZ, oraz w pkt III. 1.1), w pkt III.1.3), w pkt III.7.C)
ogłoszenia o zamówieniu - w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i ogran
iczający uczciwą konkurencję
Zdaniem Odwołującego czynności dokonane przez Zamawiającego naruszają:
a)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego
parametrów trawy syntetycznej (w trzech dostępnych wariantach) sztucznie zawyżonych
i nieadekwatnych do potrzeb Zamawiającego, wzorowanych na konkretnych kartach
produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących
się do obowiązującej normy i wymagań stawianych przez FIFA, (pomimo tego, że
Zamawiający wymaga przedstawienia m.in. raportu z badań potwierdzającego zgodność
nawierzchni z
wymaganiami FIFA), oraz poprzez wprowadzenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający
znacznie konkurencję;
b)
art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w s
posób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez wskazanie parametrów trawy
syntetycznej (w trzech dostępnych wariantach) sztucznie zawyżonych i nieadekwatnych do
potrzeb
zamawiającego, wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na
produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązującej normy
i wymagań stawianych przez FIFA, (pomimo tego, że Zamawiający wymaga przedstawienia
m.in. rapo
rtu z badań potwierdzającego zgodność nawierzchni z wymaganiami FIFA);
c)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 d, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu (w tym warunków w zakresie zdolności
technicznej lub zawodow
ej) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez:
-
określenie wymogów wskazanych w pkt VI.1.2.C) SIWZ w sposób nieadekwatny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia obejmujących remont boiska piłkarskiego
a nie jego budowę, co powoduje sztuczne zawyżenie wymagań co do zdolności
technicznych wykonawców (w zakresie ilości zrealizowanych inwestycji oraz w zakresie
wymogu, aby zrealizowane roboty obejmowały również swoim zakresem odzyskanie
wypełnienia i jego segregację) i tym samym ograniczenie konkurencyjności;
-
nakreślenie (w pkt Vl.1.2.a) tiret pierwszy SIWZ) osobie z uprawnieniami do
prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń, dodatkowego wymogu (nieznanego
przepisom prawa budowlanego) tj. doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi,
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o pow. min. 5.000 m2
z odzyskiem zasypu,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje odzysku materiału
w ramach tej inwestycji a jego utyliz
ację lub zagospodarowanie w inny sposób;
-
wprowadzenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej w celu potwierdzenia, że
oferowane roboty/dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
w sytuacji gdy posiadanie tego
certyfikatu jest związane wyłącznie z przynależnością
producenta jako podmiotu do określonej grupy (organizacji), a nie jest związane
z parametrami jakościowymi oferowanej nawierzchni;
-
wprow
adzenie w pkt VII.7.C) SIWZ obowiązku przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf
(test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni, (a zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego
z dn. 14.09.2018 r. -
Zamawiający dopuści dostarczenie również certyfikatu FIFA Quality),
w sytuacji gdy żądanie tego dokumentu nie jest adekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż
certyfikacji FIFA Pro podlegają obiekty sportowe z boiskiem do piłki nożnej o wielkości min.
6400m2, obiekt ten nie będzie mógł podlegać certyfikacji z uwagi na fakt, iż dotychczas nie
był certyfikowany, a nadto certyfikat FIFA Quality i Quality Pro odnosi się do całego
wybudowanego obiektu i w żaden sposób nie potwierdza szczegółowych parametrów
nawierzchni.
Odwołujący wnosił o:
1)
u
względnienie odwołania w całości;
2)
n
akazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 2
do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia
z trawy syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), poprzez ujednolicenie wymaganych parametrów
dla trzech wariantów nawierzchni na niżej wymienione:
•
wysokość włókna min 60mm max 63mm
•
ilość pęczków min 8300/m2
•
ilość włókien min 100.000/m2
•
waga całkowita podkładu min. 900gr/m2
•
waga całkowita min 2500 g/m2
•
waga włókna min 1400 g/m2
•
grubość włókna min. 360 mikronów
•
dtex Min. 12500
•
wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 100N/100mm
•
wyrywanie pęczka - 35N
•
przepuszczalność nawierzchni > 180mm/h
•
przepuszczalność systemu > 2000mm/h
•
kolor nawierzchni zielony dwukolorowy
•
podkład trawy Lateksowy lub poliuretanowy
•
typ trawy monofil
•
rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana
•
kształt włókna: X lub diament z rdzeniami
•
wypełnienie: wypełnienie: piasek kwarcowy i EPDM techniczny w ilości zgodnej
z kartą techniczną
3)
Nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie pkt VII.7.c) poprzez usunięcie wymogu przedstawienia dokumentu:
aktualnego certyfikatu FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej
i aktualnego certyfikatu Quality lub Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni (oraz certyfikatu FIFA
Quality - wpro
wadzonego w wyjaśnieniach Zamawiającego z dn. 14.09.2018 r);
4)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie pkt Vl.1.2.a) tiret
pierwszy tj. warunku,
zgodnie z którym wykonawca ma wykazać, że dysponuje jedną osobą
z oprawieniami do prowad
zenia robót budowlanych bez ograniczeń, z doświadczeniem do
kierowania robotami budowlanymi polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy
syntetycznej o powierzchni min. 5000m2 z odzyskiem zasypu i o wartości nie mniejszej niż
800 000 zł poprzez usunięcie zapisu „z odzyskiem zasypu”;
5)
nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie pkt VI.1.2.C)
poprzez nadanie mu
brzmienia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada
zdolność zawodową, przedstawiając wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert - za spełnienie warunku
Zamawiający uzna wykazanie się minimum jedną robotą budowlaną o charakterze
i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia, tj. polegającej na wymianie bądź
budowie boiska sportowego o nawierzchni ze sztucznej trawy, o wartości nie mniejszej niż
800 000 zł i powierzchni nie mniejszej niż 5 000 m2".
Odwołujący dodał, że prowadzone postępowanie jest o wartości szacunkowej poniżej
progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu wraz ze SIWZ zostało opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dn. 11.09.2018r.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia (a także
w złożeniu odwołania) oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący
jest zainteresowany uczestnictwem w postępowaniu na zasadach uczciwej konkurencji
i r
ównego traktowania wykonawców. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oraz warunków udziału w postępowaniu utrudniają
jednak złożenie oferty Odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast
gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu
przedmiotu zamówienia, oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny
z przepisami ustawy Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia, co
oznacza że narażony jest on na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć
w wypadku wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odnosił się do treści pierwotnego ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ z dnia 11 września 2018 r. oraz do dokonanej w dniu 14 września 2018
r. modyfikacji treści SIWZ oraz ogłoszenia o zmianie ogłoszenia.
Opis przedmiotu zamówienia
W załączniku nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej -
Materiały (str. 23-24), wskazano wiążące
dla wykonawcy trzy warianty nawierzchni boisk
a, oraz poinformowano, że do wbudowania
zostanie dopuszczona jedna z trzech nawierzchni o wskazanych parametrach.
Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, uszczegółowiony w załączniku
nr 2 do SIWZ został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Analiza możliwych do
wybran
ia wariantów nawierzchni boiska wskazuje wprost, że opisy parametrów odwołują się
do kart konkretnych produktów poszczególnych producentów, wskazując de facto na
produkty konkretnej ograniczonej liczby wykonawców. Po drugie przedstawione warianty
wzajemnie się wykluczają, albowiem nagminnie kryteria ważne dla Zamawiającego w jednym
wariancie, okazują się nieprzydatne w innym, ewentualnie Zamawiający nie przywiązuje do
nich takiej wagi, jak w innym. To z kolei powoduje, iż uzasadnione jest stwierdzenie
pozorności wskazania trzech wariantów dla zachowania zasad uczciwej konkurencji. Duża
część kryteriów jest sztucznie i rażąco zawyżona, co w sposób istotny ogranicza
konkurencję, ale również wpływa na koszt wytworzenia takiego produktu, o ile w ogóle jego
wytworzenie jest możliwe. To z kolei stoi w sprzeczności z zasadą racjonalnego wydawania
środków publicznych przez zamawiających, którzy mają obowiązek poszukiwania rozwiązań
dających maksymalnie wysoką jakość przy konieczności poniesienia możliwie niskich
nakładów finansowych na realizację zamówienia publicznego.
Istotne jest również to, że część parametrów została ustalona przez Zamawiającego
powyżej parametrów wynikających z normy obowiązującej dla sztucznych traw (norma PN-
EN 15330-
1) oraz wymagań FIFA, co kompletnie nie znajduje uzasadnienia dla inwestycji nie
będącej obiektem certyfikowanym.
PARAMETRY
WARIANT A
WARIANT B
WARIANT C
WYMAGANIA
FIFA
WYMAGANIA
NORMY
OBOWIĄZUJĄCEJ
DLA
SZTUCZNYCH
TRAW PN-EN
15330-1
wysokość
• wysokość włókna
min 60mm max
63mm
• wysokość włókna
min 60mm max
63mm
* wysokość włókna
min 60mm max
63mm
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
ilość pęczków
* ilość pęczków
min 8300/m2
• ilość pęczków
min 8900/m2
• ilość pęczków
min 14500/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
ilość włókien
ilość włókien min
100.000/m2
* ilość włókien min
106.000/m2
• ilość włókien min
174.000/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga całkowita
podkładu
min. 900gr/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga całkowita
• waga całkowita
min 2500 g/m2
* waga całkowita
min 3100 g/m2
• waga całkowita
min 3200 g/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
waga włókna
• waga włókna min
1400 g/m2
* waga włókna min
1700 g/m2
• waga włókna min
2300 g/m2
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
grubość włókna
• grubość włókna
min. 600 mikronów
(dopuszcza się
grubość
mierzoną w inny
sposób niż po
średnicy)
min. 360 mikronów
50% min. 300
mikronów i 50%
min. 430 mikronów
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
dtex
•detxmin 13.000
dtex: min. 15600
dtex: min. 12500
(dwa rodzaje
włókien
monofilowych,
jedno w kształcie
karo o grubości
min. 430 mikronów
i szerokości
przekroju włókna
max 1,1mm, dtex
min. 6800 i drugie
włókno o grubości
min. 300 mikronów
i
szerokości
przekroju włókna
max 1,3mm, dtex
6200)
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
brak konkretnych
wymagań w tym
zakresie
wytrzymałość
łączenia
• wytrzymałość
łączenia klejonego
po starzeniu min.
111N/100mm
• wytrzymałość
łączenia klejonego
po starzeniu min.
110N/100mm
>75N/100mm
>100N/100mm
wyrywanie
pęczka
• wyrywanie
pęczka po
starzeniu min 62 N
• wyrywanie
pęczka po
starzeniu min 72N
Z 30N
z 35N
Jak wynika z powyższego zestawienia, wymagania co do tych samych parametrów są
znacznie zróżnicowane dla poszczególnych wariantów i w żaden sposób nie odnoszą się do
obowiązującej normy i wymagań stawianych przez FIFA (są one całkowicie oderwane od
tych parametrów i w sposób nieuzasadniony wprowadzają/ pomijają poszczególne kryteria
lub je znacznie
zawyżają) pomimo tego, że zgodnie z pkt VII.7.C) SIWZ Zamawiający
wymaga m.in. przedstawienia raportu z badań potwierdzającego zgodność nawierzchni
z wymaganiami FIFA, badania na zgodność z normą lub deklaracją zgodności z normą PN-
EN 15330-1- 2014, oraz aktualnego certyfikatu uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni - czyli wymaga
przedstawienia dokumentów, potwierdzających że oferowana nawierzchnia spełnia
wymagania niższe niż te wskazane w trzech wariantach.
Analiza poszczególnych wymagań dla konkretnych parametrów pokazuje, że Zamawiający
nie określa swoich realnych potrzeb, a wzoruje się na konkretnych kartach produktów,
wskazujących de facto na konkretnych wykonawców. Twierdzenie to potwierdzają niczym
nieuzasadnione różne (rozbieżne) wymagania stawiane dla tych samych parametrów.
I tak, w zakresie parametrów:
1)
Dtex - w wariancie pierwszym wynosi min. 13000, w wariancie drugim min. 15600,
natomiast w wariancie trzecim min. 12500.
2)
Gr
ubość włókna - w wariancie pierwszym wynosi min. 600, z zastrzeżeniem że
dopuszcza się grubość mierzoną w inny sposób niż po średnicy, w wariancie drugim min.
360 mikronów, natomiast w wariancie trzecim min. 300 i 430 mikronów. Wskazać przy tym
należy, że w wariancie pierwszym dopuszczony sposób mierzenia grubości włókna w inny
sposób niż po średnicy jest niezgodny z ogólną normą mierzenia grubości włókna i pozwala
na zastosowanie bardzo cienkiego włókna, którego faktyczna grubość nie jest znana.
3)
Ilość pęczków - w wariancie pierwszym wynosi min. 8300/m2, w wariancie drugim
min. 8900/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 14500/m2
4)
Ilość włókien: w wariancie pierwszym wynosi min. 100.000/m2, w wariancie drugim
min. 106.000/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 174000/m2
5)
Waga całkowita - w wariancie pierwszym wynosi min. 2500g/m2, w wariancie drugim
min. 3100g/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 3200g/m2
6)
Waga włókna - w wariancie pierwszym wynosi min. 1400g/m2, w wariancie drugim
min. 1700g/m2, natomiast w wariancie trzecim min. 2300g/m2
7)
Siła wyrywania pęczka - w wariancie pierwszym wynosi min. 62N, w wariancie drugim
min. 72N, natomiast w wariancie trzecim parametr ten nie jest istotny dla Zamawiającego
i nie został określony.
Należy też zaznaczyć, że wymóg co do tego parametru został bardzo znacząco zawyżony
w stosunku do wymagań stawianych przez FIFA (min. 30N) i normę obowiązującą dla traw
syntetycznych PN-EN 15330-
1 (min. 35N), przy czym skoro ten parametr był aż tak istotny
dla Zamawiającego w wariancie A i B i przewyższał obowiązujące normy dwukrotnie, to
dlaczego nie został w ogóle określony w wariancie C. Kryterium siły wyrywania pęczka na
poziomie 62 N lub 72 N jest absurdalne również z tego względu, że siła taka nie ma szans
wystąpić w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Żeby zobrazować możliwość
wystąpienia takiego zjawiska można wskazać, iż taka siła wyrywania może ewentualnie
powstać przy specjalnym, mechanicznym działaniu na nawierzchnię, przy użyciu narzędzi
typu kombinerki
etc., co w normalnym toku eksploatacji nie występuje. Dodać również
należy, iż tak wysoka wartość tego kryterium nie wpływa w żaden sposób na własności
użytkowe trawy, jak również na ewentualne ułatwienia w eksploatacji, tudzież żywotność
takiej nawierzchni.
FIFA nie widzi potrzeby by wartość tego parametru była wyższa niż 30N,
ponieważ ta wartość już spełnia i tak bardzo rygorystyczne wymagania FIFA dla poziomu
FIFA Quality Pro. Należy tutaj przypomnieć, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie
jest i
nie będzie obiektem certyfikowanym.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 07.09.2017 r. sygn. akt:
1777/17 (wydanym w podobnym stanie faktycznym) parametr siły wyrywania pęczka winien
by
ć ujednolicony dla wszystkich wariantów i odnosić sie do polskich norm oraz wymagań
FIFA.
8)
Podkład trawy - w wariancie pierwszym parametr ten nie jest istotny dla
Zamawiającego i nie został określony, w wariancie drugim parametr ten nie jest istotny dla
Zamawiającego i nie został określony, natomiast w wariancie trzecim został określony jako
poliuretanowy.
Wskazać należy, że stosowane są dwa rodzaje podkładów - lateksowy i poliuretanowy.
W opinii laboratoriów akredytowanych przez FIFA są to podkłady równoważne i z tego
względu wymagania nie powinny być zawężane do jednego rodzaju podkładu.
W okolicznościach sprawy, brak jest uzasadnienia dla ograniczania tego parametru tylko do
jednego rodzaju podkładu w wariancie trzecim (C) - zwłaszcza, że w dwóch pozostałych
wariantach, parametr ten nie został określony przez Zamawiającego.
Jako dowody Odwołujący przywołał:
-
norma PN-EN 15330-1
-
wymagania polskiej normy PN-EN 15330-
1 (wraz z tłumaczeniem)
-
e-mail z certyfikowanego laboratorium FIFA dot.
siły wyciągania kępka
-
wymagania zawarte w podręczniku FIFA
-
z certyfikowanego laboratorium FIFA dot. podkładów
-
rekomendacja techniczna ITB dot.
podkładów
Ponadto, w załączniku nr 2 do SIWZ - Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy syntetycznej - Materiały (str.23) wskazano wprost,
że „podano wymagane parametry dla trzech rodzajów traw syntetycznych", przy czym
zaznaczenia wymaga, że tak naprawdę wskazano tutaj na trzy konkretne produkty
konkretnych
producentów/wykonawców,
stosując
niezrozumiałe
kryteria
doboru
poszczególnych parametrów i ich wymagań, oraz pomijając (nie wiadomo z jakich przyczyn)
inne rodzaje traw syntetycznych o wymogach zgodnych z obowiązującymi normami (polskimi
oraz FIFA).
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że wszystkie nieścisłości oraz zastosowanie
niezrozumiałych i nieuzasadnionych kryteriów opisujących przedmiot zamówienia prowadzi
do wniosku, iż po pierwsze wykreowanie trzech wariantów wcale nie zwiększa możliwości
udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Cel taki nie jest osiągnięty ze względu
na to, że każdy z tych wariantów wskazuje na konkretne produkty konkretnych producentów,
co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że zastosowane przez Zamawiającego kryteria
ograniczają konkurencję, zmniejszają dostępność udziału w postępowaniu, nie powodując
jednocześnie zwiększenia walorów użytkowych przedmiotu zamówienia, ewentualnie
ułatwień w jego eksploatacji, a nawet jego wartości estetycznej.
W świetle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zasady powyższe pozwalają na realizację celów ustawowych,
tj. efektywnego i gospodarnego dysponow
ania środkami publicznymi oraz zapewnienia
dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Przestrzeganie
zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania jest
zatem jego obowiązkiem.
Przepis art. 29 ust.
1 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych informacji, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do
określenia przez Zamawiającego wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w taki
sposób, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego Zamawiający oczekuje
oraz móc przygotować prawidłowo oszacowaną ofertę. Nadto Zamawiający nie może
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
lub chociaż potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Zatem bezwzględnym obowiązkiem
Zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do złożenia ofert
porównywalnych, obejmujących rozwiązania lub produkty spełniające identyczne wymagania
techniczne i jakościowe z uwzględnieniem wszystkich elementów niezbędnych do
prawidłowego skalkulowania oferty przez wykonawcę. Jednocześnie, zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp treść sformułowanych wymagań musi zachować równowagę stron. Na istotne
znaczenie zasady uczciwej konkurencji oraz jej realizacji poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem zachowania równości wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości wskazuje bogate orzecznictwo sądów i Krajowej Izby
Odwoławczej.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
co do opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też
utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dn. 24 kwietnia 2017 r., KIO
664/17). Przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu
zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny
pr
odukt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego dostawcę, wyrób, ale
także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie
są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają ubieganie
się niektórych wykonawców o udzielenie zamówienia, ograniczając w ten sposób krąg
podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający ma prawo wymagać pewnych
standardów technicznych i jakościowych, o ile nie są one wymogami zbędnymi
i wygórowanymi i znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych potrzebach. Dla uznania
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 19 kwietnia 2017 r.,
KIO 607/17). W
arunkiem prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest wyeliminowanie
sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego, oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiającego
uprzywilejowania określonej grupy wykonawców (wyrok KIO z 30 stycznia 2017 r., KIO
71/17). Zamawiający ma prawo określić szczególne wymagania, ale tylko wtedy, jeżeli są
uzasadnione jego zobiektywizowanymi potrzebami (wyrok KIO z 21 marca 2017 r., KIO
463/17).
Uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni
zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty Zamawiającemu, który jako
profesjonalista jest w ty
m zakresie najlepiej zorientowany. Jednocześnie jednak opis
przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić uzasadnione potrzeby
zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w szczególności
wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 ustawy Pzp Wynikające z przepisów wartości
tj. potrzeba zamawiającego musi uwzględniać zasady konkurencyjności i dostępu do
zamówienia wykonawców bez stosowania preferencji podmiotowych. Potrzeby muszą być
obiektywnie uzasadnione, a ewentualne przedmioto
we wymagania nie mogą mieć na celu
preferowanie określonego wykonawcy (wyrok KIO z 13 stycznia 2017 r., KIO 2419/16).
Warunki udziału w postępowaniu.
W
pkt VII.7.C) SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty/dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający wymaga
przedstawienia
następujących dokumentów:
•
Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport
lub ISASport lub Sports Labs Ltd), dotyczący oferowanej nawierzchni, potwierdzający
zgodność jej parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu
Quality i Quality Pro oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej
określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com). Uwaga: Dopuszcza się
prz
edłożenie badania z SBR pod warunkiem, że boisko zostanie wypełnione EPDM
technicznym.
•
Badanie na zgodność z normą lub deklaracja zgodności z normą PN-EN 15330-
1:2014
•
Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta,
potwierd
zająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni
w zakresie, który nie został objęty raportem z badań
•
Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia
•
Autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię
•
Aktualny certyfikat minimum Quality Pro uzyskany zgodnie z FIFA Quality Concept for
Football Turf (test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni. Z
godnie z Wyjaśnieniami
Zamawiającego z dn. 14.09.2018 r. Zamawiający dopuści dostarczenie certyfikatu FIFA
Quality lub FIFA Quality Pro.
•
Badanie potwierdzające, że nawierzchnia wraz z wypełnieniem spełnia wymagania
normy PNEN 13501-1+A1:2010 dla mat
eriałów podłogowych klasy Cfl-s 1 jako materiał
trudno zapalny (z zasypem z EPDM technicznym)
•
aktualny certyfikat FIFA PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy
syntetycznej
•
próbkę oferowanej nawierzchni o wymiarach min. 25 x 15 cm; Powierzchnia: 5 500,0
m2
Zdaniem Odwołującego wymóg przedstawienia aktualnego certyfikatu FIFA
PREFERRED PRODUCER dla producenta trawy syntetycznej rażąco narusza zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Posiadanie certyfikatu FIFA
PREFERRED PRODUCER jest
związane wyłącznie z przynależnością producenta trawy do
określonej grupy, nie jest natomiast związane z parametrami jakościowymi oferowanej
nawierzchni. A zatem, dokument potwierdzający posiadanie przez producenta certyfikatu
FIFA PREFERRED PRODUCER nie
jest dokumentem, którego Zamawiający może żądać na
potwierdzenie, że oferowane roboty/dostawy spełniają wymagania wskazane w SIWZ.
Wszystkie trawy sztuczne są weryfikowane przez autoryzowane przez FIFA laboratoria,
czego efektem są raporty z badań. Natomiast członkostwo w grupie nie jest obowiązkowe,
lecz uzależnione jedynie od opłacania składek członkowskich a wprowadzenie wymogu
takowej przynależności ogranicza w nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych
wykonawców do kilku wybranych podmiotów. Certyfikat ten (który łączy się
z przynależnością do grupy), posiada jedynie siedem podmiotów na świecie.
Z tego też względu, w ocenie Odwołującego warunek (wymóg) ten winien zostać
pominięty jako zbyt wygórowany i nieadekwatny do potrze Zamawiającego.
Jako dowód Odwołujący załączył wydruk ze strony internetowej FIFA zawierający spis
podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED PRODUCERS.
W ocenie Odwołującego, również wymóg przedstawienia aktualnego certyfikatu
minimum Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept for Football Turf
(test manual 2015) dla oferowanej nawierzchni /zgodnie z Wyjaśnieniami Zamawiającego
z dn. 14.09.2018 r. Zamawiający dopuści dostarczenie certyfikatu FIFA Quality lub FIFA
Quality Pro/ jest całkowicie niezrozumiały. Żądanie przedstawienia tego dokumentu nie jest
adekwatne do przedmiotu zamówienia, gdyż certyfikacji FIFA Pro podlegają obiekty
sportowe z boiskiem do piłki nożnej o wielkości min. 6400 m2, podczas gdy przedmiotem
zamówienia jest wymiana nawierzchni na obiekcie z boiskiem o powierzchni 5500 m2.
Z uwagi na metraż boiska w postępowaniu (5500m2) dany obiekt sportowy nie będzie mógł
podlegać certyfikacji przez FIFA do poziomu FIFA Quality PRO.
Obiekt ten nie będzie mógł podlegać jakiejkolwiek certyfikacji z uwagi na fakt, iż
dotychczas nie był certyfikowany. Remontowane boisko może podlegać certyfikacji tylko
wówczas, gdy było certyfikowane przed remontem. Stąd też wymóg przedstawienia
aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro (lub też FIFA Quality) nie jest zgodny z przedmiotem
zamówienia.
Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że Certyfikat FIFA Quality i Quality Pro odnosi się
do całego wybudowanego obiektu i w żaden sposób nie potwierdza szczegółowych
parametrów nawierzchni. Certyfikat FIFA uzyskuje się na konkretny obiekt, a nie na
oferowaną sztuczną trawę. Dla uzyskania certyfikatu FIFA to nie parametry trawy są
najważniejsze, ale wykonanie całości tj. równość i twardość podbudowy, jakość sklejenia
rolek sztucznej trawy, jakość zasypu sztucznej trawy piaskiem oraz granulatem gumowym.
FIFA badając boisko pod kątem uzyskania certyfikatu FIFA nie bada parametrów sztucznej
trawy, tylko powyższe elementy. Ponadto, sam certyfikat FIFA to jedna strona kartki papieru
określająca jedynie nazwę certyfikowanego obiektu, nazwę producenta i trawy.
Jedynym dokumentem potwierdzającym jakość oferowanej trawy to badanie
laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i jest dokumentem
nadrzędnym potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy
z wymaganiami FIFA - z najnowszymi wymaganiami Fifa Quality Programme of Football Turf
(edycja 2015). Nadmienić wypada, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są
parametry sztucznej
trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały
system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji
uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele
innych.
Jako dowód Odwołujący przedstawił:
-
wzór certyfikatu FIFA
-
wzór raportu z badań laboratoryjnych.
Także określenie (w pkt VI. 1.2.a) tiret pierwszy SIWZ) osobie z uprawnieniami do
prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń, dodatkowego wymogu (nieznanego
przepisom prawa budowlanego) tj. doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi,
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o pow. min. 5.000 m2
z odzyskiem zasypu,
w sytuacji gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje odzysku materiału
w ramach tej inwestycji a jego utylizację lub zagospodarowanie w inny sposób, również
w o
cenie Odwołującego ogranicza uczciwą konkurencję i jest wymogiem nieproporcjonalnym
do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ: Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru
robót budowlanych - Roboty rozbiórkowe (str. 13), rozebrany materiał, tj. trawę syntetyczną
wraz z zasypem należy wywieźć z terenu budowy. Trawę i granulat SBR należy zutylizować
lub zagospodarować w inny sposób np. poprzez ponowne wbudowanie na innej inwestycji.
Z uwagi na fakt, iż odzyskany granulat nie będzie ponownie wykorzystany przy montażu
nowej nawierzchni z sztucznej trawy w ramach tej inwestycji (według wymogów
Zamawiającego granulat SBR ma być zutylizowany, a nowo zainstalowana trawa ma być
zasypana granulatem EPDM technicznym) i może być zutylizowany, wymóg posiadania
doświadczenia do kierowania robotami budowlanymi z odzyskiem zasypu nie jest
uzasadniony i adekwatny do przedmiotu zamówienia.
Ponadto należy wskazać, że w związku z badaniami, w ramach których stwierdzono,
iż granulat SBR, który jest wykonywany w wyniku recyklingu opon, ma działania szkodliwe
dla zdrowia, granulat ten nie jest już powszechnie stosowany. Zatem podczas renowacji
starych nawierzchni, zwyczajowo utylizuje się trawę razem z granulatem bez jego
oddzielania. Szczególne zastosowanie ma to w przypadku boisk treningowych, które są
bardzo intensywnie użytkowane. Z tego też względu, brak jest uzasadnienia, aby osoba
z uprawnieniami do prowadzenia robót budowlanych bez ograniczeń posiadała
doświadczenie w zakresie prac, które nie składają się na przedmiot zamówienia i nie mają
dla niego żadnego znaczenia.
Zdaniem Odwołującego, określenie wymogów wskazanych w pkt Vl.1.2.c) SIWZ
nastąpiło w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest
to, że przedmiot zamówienia obejmuje remont boiska piłkarskiego (i następnie utylizację
materiałów rozbiórkowych bez ich ponownego wbudowania na tej inwestycji) a nie jego
budowę i odzyskanie wypełnienia, co powoduje sztuczne zawyżenie wymagań co do
zdolności technicznych wykonawców (w zakresie ilości zrealizowanych inwestycji oraz
w zakresie wymogu, aby zrealizowane roboty obejmowały również swoim zakresem
odzyskanie wypełnienia i jego segregację) i tym samym ograniczenie konkurencyjności.
Z tego też względu, w ocenie Odwołującego, wymógł wykonania jednego boiska
o parametrach wskazanych przez Zamawiającego, będzie wystarczający i niewątpliwie
potwierdzi zdolności i umiejętności wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia.
W zakresie konieczności potwierdzenia, że minimum dwie roboty muszą obejmować swoim
zakresem odzyskanie wypełnienia oraz jego segregację - aktualne pozostają wywody
odnoszące się do pkt VII.2.a) tiret pierwszy SIWZ. Powstaje pytanie, jakie uzasadnienie dla
tego wymogu jest w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie obejmuje ponownego
odzyskania wypełnienia dla tej inwestycji. Wprowadzenie takiego kryterium (nie mającego
żadnego znaczenia dla zamówienia), ogranicza znacznie konkurencję i powoduje
jednocześnie podwyższenie kosztów inwestycji.
Stosownie do brzmienia art. 22d) ust. 1 ustawy Pzp
, oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, Zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Oczywistym jest
zatem, że swoboda w kształtowaniu przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu nie jest nieograniczona. Wręcz przeciwnie, Zamawiający jako podmiot
dysponujący środkami publicznymi ma obowiązek z jednej strony wydatkować je w sposób
oszczędny i efektywny, a z drugiej strony respektować i przestrzegać zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien móc udowodnić, że
postawione warunki mają charakter "minimalny", co oznacza, że brak określonego warunku
l
ub jego złagodzenie nie da mu należytej rękojmi realizacji zamówienia. W doktrynie
i orzecznictwie Izby podnosi się bowiem, że formułując warunki udziału Zamawiający
powinien dopuścić do udziału w realizacji zamówienia każdego wykonawcę należycie
przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, w tym posiadającego odnośne
doświadczenie personel, zasoby techniczne, finansowe etc.
Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien przestrzegać
reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi
warunkami jego reali
zacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego
warunku jest uzasadnione z uwagi na konieczność zabezpieczenia interesu Zamawiającego
polegającego na właściwym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne. Każdy nadmiarowy,
nieproporcjonalny
i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny
z przepisami ustawy.
Zgodnie z ujednoliconym orzecznictwem Izby -
warunki udziału w postępowaniu
uszczegółowione przez zamawiającego, (...) muszą być proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia oraz pozostawać z nim w związku. Oznacza to, że zamawiający powinien się
ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów
prowadzonego postępowania. Opis warunków udziału w postępowaniu, zależy od rodzaju
zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności
specjalnych" (wyrok KIO z 12 listopada 2013 r., KIO 2516/13).
Podobne wnioski zawarła Izba
w wyroku z dnia 9 sierpnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 1825/13):
„Przyjąć należy, iż w przypadku
zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane
w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych,
odpowiadających rodzajem i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich
samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia).”
Z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać się powinna przy tym
w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym przypadku
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu
zamówienia (wyrok KIO z 18 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1116/10). Podobnie stwierdził Sąd
Okręgowy w Świdnicy: „Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego
interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia
a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać
do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców” (wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy
z 20 grudnia 2005 r., II Ca 584/05, niepubl.).
Uszczegółowione warunki udziału
w postępowaniu powinny być obiektywne, proporcjonalne i nieograniczające uczciwej
konkurencji (orzeczenia KIO z: 4 listopada 2009 r., KIO/UZP 1471/09; 29 marca 2010 r.,
KIO/UZP 325/10; 24 marca 2010 r., KIO/UZP 333/10; wyr. ZA z 2 marca 2007 r., UZP/ZO/0-
188/07, Legalis; wyr. ZA z 14 czerwca 2006 r., UZP/ZO/0-1684/06, Legalis). Zdaniem
Odwołującego ustalone warunki udziału w postępowaniu zasad opisanych wyżej nie
spełniają.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje w pełni na
uwzględnienie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 17.09.2018 r.
z zachowaniem terminu
, o którym mowa w art. 180 ust 5 ustawy Pzp. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych
pismach procesowych
wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyn
iku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony
prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu p
odmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).
Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość
złożenia konkurencyjnej oferty.
W dniu 25 września 2018 roku Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie,
w której częściowo uwzględnił on zarzuty odwołania. Zamawiający oświadczył, że dokona
modyfikacji SIWZ w zakresie punktów: VI.1.2.a) tiret pierwszy, to jest warunku, gdzie
wykonawca ma wykazać, że dysponuje jedną osobą z uprawnieniami do prowadzenia robót
budowlanych bez ograni
czeń, z doświadczeniem do kierowania robotami budowlanymi
polegającymi na wymianie nawierzchni boiska z trawy syntetycznej o powierzchni min.
5000m2 z odzyskiem zasypu i o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł poprzez usunięcie
zapisu „z odzyskiem zasypu”.
Zamawiający zmieni także warunek określony w SIWZ w pkt VI.1.2c) poprzez
nadanie mu brzmienia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada zdolność
zawodową, przedstawiając wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert – za spełnienie Zamawiający
uzna wykazanie się minimum jedną robotą budowlaną o charakterze i złożoności
porównywalnej z przedmiotem zamówienia, tj. polegającą na wymianie lub budowie boiska
sportowego o nawierz
chni ze sztucznej trawy, o wartości nie mniejszej niż 800 000 zł i
powierzchni nie mniejszej niż 5000 m2.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie pozostałych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP
Z
amawiający wskazał, że z SIWZ — Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót
budowlanych, wynika, że Zamawiający dopuści każdy produkt spełniający jeden z trzech
wariantów parametrów nawierzchni podanych w dokumentacji projektowej (str. 23-24).
Zatem
nie można w kontekście art. 7 ust. 1 PZP stawiać zarzutu prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a co za tym idzie faworyzowania konkretnego wykonawcy. Nadrzędnym celem wszczęcia
i p
rowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie
obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie maksymalne poszerzenie
dostępu do zamówienia wykonawcom. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że
przestrzeganie tych z
asad jest sposobem, w jaki prowadzone ma być postępowanie
o udzielenie zamówienia, nie zaś samoistnym, równorzędnym dla udzielenia zamówienia
celem prowadzenia postępowania. (por. wyrok KIO z dnia 21 lutego 2018 f. sygn. akt:
220/18).
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2
PZP
, Zamawiający zaznaczył, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech
technicznych, przy użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń. Podane parametry sztucznej
trawy w trzech wariantach
Zamawiający określił jako minimalne wymogi stawiane
zaoferowanej sztucznej nawierzchni boiska, bez wskazania znaku towarowego, patentu,
bądź pochodzenia. Postanowienia SIWZ nie wskazują, że przedmiot zamówienia został
opisany w sposób wskazujący na konkretnie oznaczony produkt pochodzący od konkretnych
wykonawców.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo
sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych
i technicznych. Okoliczność o charakterze notoryjnym, że nie wszyscy wykonawcy dysponują
produktem spełniającym wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ i mogą go zaoferować
oraz, że wymagania techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie
oznacza że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 lutego 2005
roku, sygn. akt UZI)/ 7-,0/0-
175/05; wyrok KIO z dnia 9 października 2018 roku — sygn. akt:
KIO/UZP 1024/08).
Ch
ybiony jest także zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust.
1
a w zw. z art. 22d w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu (w tym warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję.
Wymóg posiadania aktualnego certyfikatu FIFA Preferred Producer- dla producenta
trawy świadczy o tym, że przy produkcji zachowano procedury gwarantujące odpowiednią
jakość produktu. W związku z tym, że Zamawiający nie dysponuje możliwością sprawdzenia
we własnym zakresie jakości oferowanych produktów, uzasadniony jest wymóg posiadania
przez producenta trawy certyfikatów wydanych przez instytucje zewnętrzne niezależne od
producenta
. Ze względu na bardzo wysoką wartość inwestycji będącej przedmiotem
zamówienia, wysokie wymagania użytkowników korzystających z boiska piłkarskiego oraz
planowaną bardzo dużą częstotliwość eksploatacji boiska, Zamawiający oczekuje że
nawierzchnia trawiast
a spełni najwyższe wymogi co do swojej jakości i wytrzymałości.
Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, a w ślad za
tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu
prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego
parametrach w nowoczesnej technologii.
Zamawiający realizuje innowacyjne programy oświatowe i profilaktyczne. Mają one na
celu promowanie zdrowego stylu życia oraz zachęcanie młodzieży do uczestnictwa
w sporcie, Skierowane są nie tylko do uczniów szkól Dzielnicy Śródmieście, ale także do
dzieci z całej Warszawy.
Zamawiający jest organizatorem licznych imprez sportowych.
Posiada ponadto zawarte porozumi
enia z klubami piłkarskimi, dotyczącymi realizacji
programu szkolenia sportowego prowadzonego przez Zamawiającego, tak aby
najzdolniejsza młodzież mogła uczestniczyć w rozgrywkach sportowych.
Zatem, Zamawiający ma prawo oczekiwać, że przy bardzo wysokiej wartości
inwestycji, nawierzchnia boiska będzie spełniała wysokie standardy jakościowe niezbędne
do jej długotrwałego oraz bezawaryjnego używania uwzględniającego profil działalności
Zamawiającego. Bardzo duże oczekiwania dotyczące jakości wykonania planowego
przedsięwzięcia dają Zamawiającemu gwarancję dalszego rozwoju profilu działalności
w oparciu o nowoczesny i spełniający wysokie wymagania obiekt sportowy.
Mając to na uwadze nie można czynić Zamawiającemu zarzutu utrudniania uczciwej
konkurencji poprzez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej
przez niego wiedzy.
Odnosząc się z kolei do załączonych do odwołania załączników Zamawiający
podkreślił, że:
1.
jako załącznik nr 4a Odwołujący wskazał strony z nieobowiązującej od 2014
roku polskiej normy PN-EN 15330-
1:2007, podczas gdy aktualnie obowiązującą
normą jest PN-EN 15330-2014). Odwołujący wskazał nieobowiązujący fragment
z badań ITB str. 10/16. Aktualnie obowiązującą normą jest ta z lutego 2014 roku, tj.
PN-EN 15330-2014; p
owyższe oznacza, że badanie to jest nieaktualne, bowiem
zostało przeprowadzone na podstawie nieobowiązującej już normy PN-EN 15330-
1:2007;
2.
jako załącznik nr 4c Odwołujący wskazał dokument dotyczący federacji
tenisowej (tytuł maila ITF Test Report), tymczasem przedmiotem zamówienia jest
remont boiska piłkarskiego;
3.
jako załącznik nr 4d Odwołujący wskazał wymagania określające parametry
użytkowe jakie powinna spełniać nawierzchnia sportowa. Tymczasem w opisie
przedmiotu zamówienia opisane zostały jedynie parametry techniczne nawierzchni
boiska;
4.
jako załącznik nr 4e i f Odwołujący wskazał rekomendacje techniczne dot.
dwóch rodzajów podkładów, tj. z poliuretanu oraz lateksu, natomiast Zamawiający
w SIWZ nie narzucił wykonawcom rodzaju tego podkładu;
5.
jako załącznik nr 4g Odwołujący wskazał wydruk ze strony internetowej FIFA
zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA Preferred Producers oraz
FIFA Licensees,
czym Odwołujący jednoznacznie potwierdza, że wymogi określone
przez Zamawiającego w SWIZ spełniają przesłankę konkurencyjności, bowiem
z
wydruków wynika że jest 7 producentów posiadających certyfikat FIFA Preferred
Producers oraz 20 FIFA Licensees;
6.
jako z
ałącznik nr 4h Odwołujący wskazał wydruk certyfikatu FIFA Quality Pro
wydanego dla nawierzchni z trawy syntetycznej. Zamawiający nie widzi żadnego
uzasadnienia dla załączenia tego certyfikatu. Mimo pozasłaniania przez
Odwołującego nazw własnych na certyfikacie łatwo jest go zidentyfikować po
numerze, który nie został zasłonięty tj. AE6572.1. Jest to certyfikat wydany dla
nawierzchni z trawy syntetycznej firmy Polytan LigaTurf RS+CP WorldCup Edition
240 K ACS 65 EPDM R (TM 2012). Zamawiający nie dostrzega celu w jakim
Odwołujący jako producent trawy syntetycznej załączył ten certyfikat;
7.
jako załącznik nr 4i Odwołujący wskazał wzór raportu z badań laboratoryjnych
nawierzchni piłkarskich. Wzór ten nie zawiera żadnych parametrów oraz nazw. Mimo
że Odwołujący skrupulatnie starał się ukryć nazwy oraz producenta nawierzchni
zamazując wszystkie nazwy własne, to nie zrobił tego na stronie 9 z 14 raportu z
badań. Nie zamazał nazwy producenta oraz modelu nawierzchni (Ricco Profi
System). Jeśli parametry podane w raporcie wykazują wysoką jakość produktu
Zmawiający nie widzi potrzeby ich wymazywania.
Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, w tym odnoszących się do opisu przedmiotu
zamówienia Specyfikacji technicznych, prawidłowo określił także zakres dokumentów
wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie warunków podmiotowych i przedmiotowych.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego. Umorzenie mogło mieć miejsce, ponieważ po stronie
Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, który mógłby złożyć sprzeciw wobec
częściowego uwzględnienia zarzutów. Uwzględnienie w części zarzutów odwołania obliguje
Zamawiającego do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Na rozprawie Odwołujący złożył oświadczenie, że pozostałe zarzuty,
nieuwzględnione przez Zamawiającego podtrzymuje, podlegały więc one merytorycznemu
rozpoznaniu przez skład orzekający Izby.
Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie w zakresie
podtrzymywanym przez Odwołującego na rozprawie częściowo zasługiwało na
uwzględnienie.
Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że:
"(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że
wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który
należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom"
(tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/
12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania
reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany
efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby
społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę
dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz
przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego
traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie
oznacza to
natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy
powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji
w jednakowym czasie, dokonywanie oc
eny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych
dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że
zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem
wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału
w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na
konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji
poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego
uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej
wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej
sprawne wykonanie danego zamówienia, co pozwoli na stworzenie obiektu sportowego na
miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga,
iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do
orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez
zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego
celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej
zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy
oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji
zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one
konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że
Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zakresie niektórych opisanych parametrów
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia przez wyszczególnienie trzech
wariantów nawierzchni boiska, przy założeniu, że dany wykonawca może wybrać jeden
wariant i wykaz
ać, że oferowana nawierzchnia spełnia wszystkie opisane wymogi. Izba
uznała w tym zakresie za wiarygodne informacje przedstawione przez Zamawiającego na
rozprawie, gdzie Zamawiający złożył trzy karty katalogowe dla nawierzchni, potwierdzające
występowanie wśród traw syntetycznych opisanych w SIWZ parametrów. Odwołujący
dowodu przeciwnego, że nie jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań w wybranym
wariancie nie przedstawił. Izba miała jednak na uwadze okoliczność, że złożone karty
katalogowe nie odnosiły się do wszystkich parametrów opisanych przez Zamawiającego dla
danego wariantu.
Dlatego też Izba stwierdziła, że nie można porównywać poszczególnych
parametrów dla tych samych współczynników w ramach danego wariantu. Izba uznała, że
złożone karty katalogowe potwierdzają istnienie produktów opisanych w każdym
z wariantów, a samo opisanie wymogów dla remontowanego obiektu jako możliwość wyboru
z trzech różnych wariantów, zdaniem Izby może pozytywnie wpłynąć na konkurencyjność
i zainteresowanie wykonawców danym postępowaniem. Innymi słowy, żądanie
Odwołującego do ujednolicenia parametrów, by powstał jeden możliwy wariant Izba uznała
za nieuzasadnione.
Jednakże w tym zakresie Izba uznała za wiarygodne i potwierdzone przez złożony
materiał dowodowy zastrzeżenia Odwołującego odnośnie dwóch parametrów: „wyrywanie
pęczka” oraz
„
wytrzymałość
łączenia”.
Zamawiający nie zaprzeczał twierdzeniom, że wymogi organizacji FIFA kształtują
poziom parametru
„wyrywanie pęczka” na 35 N. Tymczasem Zamawiający w wariancie
I wyma
gał wytrzymałości na poziomie 62 N, a w wariancie II na poziomie 72 N. Podobnie
w przypadku parametru „wytrzymałość łączenia” Zamawiający nie wnosił, że Odwołujący
podał nieprawidłowe wartości wymagane przez FIFA. Jeżeli z jednej strony Zamawiający
aspiru
je do bycia obiektem spełniającym wymogi FIFA, z drugiej zaś strony ustala
wymagania dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, znacznie wyższym niż
wymaga ta organizacja, to takie działanie uznać należy za nieracjonalne i zaburzające
zasady uczciwej
konkurencji oraz nie wpisujące się w czynność prawidłowego opisu
przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Izba nakazała zmianę załącznika nr 2 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych: Nawierzchnia z trawy
syntetycznej
– Materiały - poprzez ujednolicenie w wariantach I, II, III parametru „wyrywanie
pęczka” do wartości 35 N oraz parametru „wytrzymałość łączenia” do wartości min.
75N/100mm.
Izba kierowała się wymogami ustalonymi przez federację piłki nożnej.
W zakresie pozostałych zarzutów, związanych z opisem przedmiotu zamówienia
odnoszącym się do poszczególnych paramentów nawierzchni, Izba doszła do przekonania,
że Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale w stopniu wystarczającym nie uprawdopodobnił,
że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny
z przepisem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a działanie Zamawiającego noszą znamiona naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący dążył bowiem do ustalenia jednego wariantu i to o takich
wartościach parametrów, które odpowiadałyby oferowanego przez firmę Odwołującego
produktowi.
Dostrzeżenia wymaga, iż w przypadku pozostałych kwestionowanych
parametrów według wspomnianej federacji piłkarskiej nie istnieją wartości minimalne, które
spełniać mają obiekty, uprawnionym i usprawiedliwionym potrzebami Zamawiającego było
więc wymaganie oferowania produktów o podwyższonym standardzie. Odwołujący
w omawianym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie sformułowanych
zarzutów a oparł się jedynie na własnych twierdzeniach.
Co do wymogów przedstawienia certyfikatów FIFA PREFERRED PRODUCER dla
producenta trawy syntetycznej oraz Quality Pro uzyskanego zgodnie z FIFA Quality Concept
for Football Turf (test manual 2015)
Izba dała wiarę twierdzeniom i wyjaśnieniom
Odwołującego i z tych powodów nakazała wykreślenie powyższych zapisów z SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu. Niewątpliwie, Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby,
żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, w tym o najwyższych
dostępnych standardach jakościowych. Jednakże powyższe żądania zamieszczone w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie dokumentów mających potwierdzać jakość
oferowanych produktów uznano za nadmierne.
Odwołujący przedstawił wiarygodny materiał dowodowy, z którego wynika, że
cer
tyfikat FPP uzyskuje nie dany produkt, a producent danego produkt oraz że uzyskanie
powyższego certyfikatu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej organizacji
o charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter nieobowiązkowy. Tym
sa
mym certyfikat ten nie potwierdzi cech jakościowych nawierzchni, czy też że przy produkcji
trawy syntetycznej
dochowano określonych standardów. Zamawiający określił katalog innych
dokumentów (np. badania laboratoryjne), który niewątpliwie pozwoli mu zbadać poziom
jakościowy oferowanego produktu. W ocenie składu orzekającego Izby wymagania, by
nawierzchnia na boisku spełniała standardy określone przez FIFA, potwierdzi obowiązek
złożenia badań, które wykonywane są przez certyfikowane i wyspecjalizowane laboratoria,
zgodnie z zasadami określonymi przez FIFA dla danej nawierzchni. Złożenie wyników
badań, które przeprowadzone były zgodnie z ustalonymi na wysokim poziomie standardami
jest, zdaniem Izby, wystarczające do osiągnięcia zakładanego przez Zamawiającego celu
w postaci uzyskania produktu o najwyższej jakości, wytrzymałości, który będzie pozwalał na
wysoki poziom eksploatacji obiektu.
W przypadku certyfikatów FIFA Quality uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót
budowlanych na określonym obiekcie. Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że
c
ertyfikacji podlega obiekt sportowy jako całość. Potwierdzają to także ogólnodostępne
informacje ze stron internetowych obiektów, które taki certyfikat uzyskały, także w Polsce
(np. http://kurierprzasnyski.pl/332925,Boisko-z-certyfikatem-FIFA-Quality-PRO.html).
Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, że o taką certyfikację
będzie się starał lub że taki certyfikat posiada. Wymagał natomiast certyfikatu dla
nawierzchni.
Nie zaprzeczono także twierdzeniom, że uzyskanie takiego certyfikatu przez
obiekt nadzorowany przez Zamawiającego jest niemożliwe z powodu wielkości obiektu
i wymogów infrastrukturalnych niezbędnych do uzyskania certyfikatu, których obiekt obecnie
i po remoncie nie będzie spełniał. Tym samym żądanie dokumentu, który w jakikolwiek
sposób nie jest związany z przedmiotem zamówienia należy uznać za przekraczające
granice swobody działania Zamawiającego co do określenia własnych potrzeb o określonych
standardach jakościowych.
Reasumując, Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia w części dokonany został
z naruszeniem zasad określonych w art. 29 ustawy Pzp i w tym zakresie nakazała
odpowiednie zmiany
zapisów składających się na dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający naruszył art. 7 ust.
1 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców. Jak prawidłowo dostrzegł Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, Zamawiający dopuści każdy produkt spełniający jeden z trzech wariantów
parametrów nawierzchni podanych w dokumentacji projektowej. Zatem nie można
stwierdzić, że w postępowaniu doszło do faworyzowania konkretnego wykonawcy.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego,
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
