rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1836/18
KIO 1836/18
Komisja w składzie:
0: Przewodn
0: Przewodn
iczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 września 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2018 roku przez
wykonawcę Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Toruniu
Protokolant:
Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 września 2018 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2018 roku przez
wykonawcę Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Toruniu
orzeka
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lukmir Bud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – 12 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Toruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1836/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod
nazwą „Remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2018 r. pod numerem 592093-N-2018.
12 września 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, w tym od odrzucenia oferty
Odwołującego zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Wykonawcy, jako niezgodnej -
w części, stanowiącej kosztorys ofertowy - z treścią
SIWZ i zawierającej niezgodności, nie podlegające usunięciu (konwalidacji tejże
oferty),
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku
konieczności poprawienia zapisów kosztorysu ofertowego niezgodnych z SIWZ,
których zmiana nie miała istotnego wpływu na treść oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
przez błędne jego
zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej -
w części,
stanowiącej kosztorys ofertowy - z treścią SIWZ i zawierającej niezgodności, w
związku z zaniechaniem usunięcia tych niezgodności w trybie żądania wyjaśnień
dotyczących treści kosztorysu ofertowego, w tym ujawnionych przez Zamawiającego
braków wymaganych zapisów dot. zbiorczego zestawienia materiałów, sprzętu i
robocizny,
4) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru - niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - najkorzystniejszej
oferty firmy Jawor" Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 121, 87-100 Toruń
(„Konkurent") w okolicznościach które uzasadniały uznanie oferty Wykonawcy za
ofertę najkorzystniejszą, albowiem ta przedstawiała najbardziej korzystny bilans ceny
i pozostałych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty Konkurenta oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert, złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały tylko dwie oferty
tj. Odwołującego i konkurenta. Odwołujący wskazał, że w omawianym przypadku ma interes
w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem przetargu oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, a tym samym może zostać
pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała, że przedmiotem zamówienia opisanym w Specyfikacji
Istotnych Warunk
ów Zamówienia (dalej: SIWZ), opracowaną na potrzeby przeprowadzenia
postępowania jest remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu.
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony
w: 1)
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 1 do
SIWZ); 2)
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych - roboty
elektryczne (załącznik nr 1.1 do SIWZ); 3) kosztorysie nakładczym - branża budowlana
(załącznik nr 2 do SIWZ); 4) kosztorysie nakładczym - branża elektryczna (załącznik nr 2.1
do SIWZ); 5)
projekcie umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający jednoznacznie określił rodzaj wynagrodzenia za wykonanie zamówienia,
ustalając, że będzie to wynagrodzenie kosztorysowe, a wysokość wynagrodzenia będzie
ustalona na podstawie złożonej przez niego oferty. Z kolei sposób obliczenia ceny ofertowej
na podstawie zestawienia planowanych do wykonani
a prac został podany w Rozdziale XII
SIWZ, zgodnie z którym: (-) wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez
wskazanie w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1), (-) cenę oferty wykonawcy
winni wyliczyć na podstawie kalkulacji kosztorysowej robót sporządzonej w oparciu
o przekazane im kosztorysy nakładcze (załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ) jako sumę iloczynów
ilości ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, powiększoną o należny
podatek od towarów i usług VAT (pkt 2 zd. 1), (-) łączna cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia określonym w załącznikach (nr 1 i 2 oraz 2.1) do SIWZ oraz
zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 4 niniejszej SIWZ (pkt 4).
Zamawiający, zaznaczył, że wykonawca nie powinien traktować opisów poszczególnych
pozycj
i przedmiaru robót jako ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Nawet
jeżeli w przedmiarze robót tego nie podano, Wykonawca winien przyjmować, że roboty ujęte
w danej pozycji muszą być wykonane według specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, obowiązujących przepisów technicznych i wiedzy technicznej oraz
projektu umowy (pkt 8).
Zamawiający, zobowiązując wykonawców do obliczenia ceny oferty z należytą starannością,
uczynił zastrzeżenie, że: (-) w przypadku nie ujęcia w tych cenach wszystkich robót (prac)
podanych w przedmiara
ch robót, Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa nie
otrzyma za nie dodatkowego wynagrodzenia (pkt 2 zd. 2), (-)
wyklucza się możliwość
roszczeń Wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów
niezbędnych do wykonania zamówienia (pkt 9).
W ramach opisu przygotowania oferty, Zamawiający w Rozdziale X, określając części
składowe kosztorysu ofertowego, zwrócił uwagę m.in., że w celu wyceny planowanych robót
przekazuje wykonawcom przedmiar robót (stanowiący część kosztorysu nakładczego
załącznika nr 2 i 2.1 do SIWZ), służący uszczegółowieniu opisu pozycji przedmiarowych.
Zamawiający postanowił, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty w Przetargu będzie
posługiwać się niżej wymienionymi kryteriami oceny: cena oferty - waga: 60 %, okres
gwarancji - waga: 20 %, termin realizacji - waga 20 %.
Na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia Zamawiający postanowił
przeznaczyć kwotę 1.156.684,87 zł (brutto). Do Przetargu przystąpiło dwóch wykonawców, a
mianowicie: (1) Lukmir Bud Sp. z o.o., ul. Bydgoska 1, 87-
100 Toruń, (2) Jawor" Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 121, 87-100 Toruń - którzy przedstawili cenę ofertową (brutto) w
wysokości odpowiednio: 979.742,77 zł oraz 1.236.449,75 zł, oferując jednocześnie takie
same warunki reali
zacji zamówienia w zakresie okresu gwarancji oraz terminu realizacji
(uzyskując maksymalną liczbę punktów).
W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę, przesyłając do jego
wiadomości korespondencję e-mailową, o wyniku postępowania, a mianowicie o odrzuceniu
oferty Wykonawcy i wyborze oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej. Zamawiający,
uzasadniając decyzję o odrzuceniu, po pierwsze - wskazał na jeden z warunków sposobu
obliczenia ceny ofertowej, jaki został określony w Rozdz. XII pkt 2 zd. 1, po drugie - zwrócił
uwagę na wymagania zawarte w SIWZ, dotyczące części składowych kosztorysu
ofertowego, sposobu jego sporządzenia, w tym wyceny planowanych robót na podstawie
udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót (mylne odwołanie Zamawiającego
do zapisu SIWZ w tym zakresie faktycznie dotyczyło Rozdziału X pkt 1 ppkt 1.2).
Jednocześnie wskazał na 9 przypadków niezgodności pomiędzy treścią kosztorysu
ofertowego, a treścią kosztorysu nakładczego, które można zbiorczo przyporządkować
do c
zterech rodzajów niezgodności, a mianowicie niezgodności, związanych z:
(1)
oznaczeniem określonego rodzaju materiału oraz podania innej jednostki miary w
kosztorysie ofertowym w porównaniu z kosztorysem nakładczym (poz. 29 - KNR 4-
01 1212-14, 30 - KNR 4-01 1212-02, poz. 32 - KRN-W 2-02 1206 02);
(2)
dodaniem sprzętu lub materiału przez Wykonawcę - w ramach kalkulacji własnej
Wykonawcy (poz. 15, poz. 31 - KNR 4-01 1212-02, poz. 33 KNR 4-01 1301 06);
(3)
brakiem określenia jednej pozycji w kosztorysie ofertowym (poz. 20 - KNR-W 2-02
0504-01),
(4)
brakiem zbiorczego zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty
Wykonawcy, ograniczył zgodność tejże oferty wyłącznie do kosztorysu nakładczego,
podczas gdy z treści SIWZ wynika, że ofertę sporządza się również zgodnie z projektem
umowy, a zatem w perspektywie określonego sposobu dokonywanych rozliczeń.
Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy nie wynika, że wskazane przez
Zamawia
jącego niezgodności pomiędzy ofertą (kosztorysem ofertowym), a treścią SIWZ nie
kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy. Tymczasem przyjęta przez
Zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy znajduje zastosowania
wyłącznie w przypadku, kiedy rodzaj niezgodności nie pozwala na wszczęcie postępowania
konwalidacyjnego. Zamawiający, przyjmując powołaną podstawę prawną do odrzucenia
oferty, uznał, że oferta w części stanowiącej kosztorys ofertowy jest niezgodna z SIWZ, w
tym koszto
rysem nakładczym, a ponadto ocenił, że niezgodność ta nie jest omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 u
stawy. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego niezgodność ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Tymczasem analiza niezgodności wskazanych przez
Zamawiającego prowadzi do przeciwnego wniosku.
W ocenie Odwołującego, wskazane przez Zamawiającego niezgodności kwalifikowały się do
usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, albowiem poprawienie ich przez
Zamawiającego nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Taka ocena dotyczy
przede wszystkim niezgodności postanowień w kosztorysie ofertowym w porównaniu z
kosztorysem nakładczym związanych z:
-
określeniem innego wymiaru stopnia zużycia farby (poz. 29 i 30),
-
określeniem innej jednostki miary (poz. 32).
W omawianym przypadku charakter niezgodności wskazuje na postać omyłki, a więc
niezamierzonego błędu. Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający nie ustrzegł się
omyłki, wskazując w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcy, że zachodzi
niezgodność w kosztorysie ofertowym w pozycji 35 KNR 2-02 0902 03 w porównaniu z
kosztorysem nakładczym, podczas gdy analiza zapisu wskazanej pozycji prowadzi do
wniosku, że w tym zakresie istnieje pełna zgodność zapisu kosztorysu ofertowego z
kosztorysem nakładczym.
W p
rzypadku niezgodności związanych z dodaniem sprzętu (poz. 15 i poz. 33) lub materiału
(poz. 31) przez Wykonawcę Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie jednak do charakteru
niezgodności w postaci omyłki, Wykonawca w tym przypadku działał w przekonaniu o
i
stnieniu uprawnienia do uzupełnienia kosztorysu nakładczego, albowiem interpretacja
niektórych postanowień SIWZ (w tym wzoru umowy) prowadziła do wniosku o możliwości
wskazania -
zgodnie z wiedzą techniczną Wykonawcy oraz projektem umowy - wszystkich
robót (prac) w ramach należytego wykonania zamówienia. W szczególności, zgodnie z SIWZ
wykluczona została możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny
lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania zamówienia (Rozdz. XII pkt 9).
Dodatkow
o, stosownie do § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ,
Zamawiający ustalił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą
Wykonawcy,
odpowiada nie tylko zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarze robót,
który był zamieszczony w załączniku do SIWZ, ale również zawiera ponadto następujące
koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty utrzymania zaplecza
budowy oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy, (w tym, zgodnie z § 3 ust. 4,
„wszelkie inne koszty niż określone w § 3 ust. 3"). W przypadku uznania przez
Zamawiającego, że „dodanie sprzętu lub materiału" jest niezgodne z SIWZ, Zamawiający
mógł w łatwy sposób dokonać poprawienia oferty Wykonawcy - usunąć wskazane pozycje z
kosztorysu, a w kons
ekwencji przeprowadzić postępowanie konwalidacyjne w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, albowiem nie powodowałoby to istotnej zmiany oferty. Takie
wprowadzenie zmian w treści oferty przez Zamawiającego łączyłoby się z ich analizą przez
Wykonawcę, który mógłby wyrazić sprzeciw albo zaakceptować takie zmiany. Zamawiający
nie podjął jednak jakichkolwiek czynności procesowych w trybie art. 87 ustawy.
W przypadku niezgodności w zakresie ujawnionego braku wyceny materiału (poz. 20),
Odwołujący podał, że faktycznie omawiany wypadek nie ma w ogóle charakteru
niezgodności, a co najwyżej może być oceniany w kategorii pominięcia. Jakkolwiek - co do
zasady -
przypadki pominięcia wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym
mogą stanowić ograniczenie w dopuszczalności przeprowadzenia postępowania
konwalidacyjnego, to jednak zgodnie z SIWZ, Zamawiający, przewidując takie wypadki,
wskazał, że jedynym skutkiem nie ujęcia w cenie ofertowej wyceny elementu będzie utrata
uprawnienia do otrzymania wynagrodzenia za wykonane prace w tym zakresie (Rozdz. XII
pkt 2 zd. 2).
W zakresie braku zamieszczenia w kosztorysie ofertowym wymaganego zbiorczego
zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny, Odwołujący wskazał, że
kosztorys ofertowy zawierał szczegółowe dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z
SIWZ, pozwalające na prawidłowe rozliczenie po wykonaniu zamówienia w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego. Jakiekolwiek niezgodności lub wątpliwości Zamawiającego
mogły zatem zostać usunięte również w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie art. 87
ust. 1 ustawy. W przypadku zbiorczych zestawień, które de facto stanowią podsumowanie
szczegółowych danych, zawartych w głównej części kosztorysu ofertowego, trudno jest w
ogóle mówić o ryzyku związanym z prowadzeniem negocjacji między zamawiającym, a
wykonawcą. Odwołujący podał, że wbrew przedstawionej przez Zamawiającego ocenie w
przedmiocie braku ww. zestawienia tabelarycznego, w kosztorysie ofertowym Wykonawca
zamieścił (obszerne) zestawienie tabelaryczne materiałów, sprzętu i robocizny (str. 16-18
kosztorysu ofertowego).
Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W
wyniku nieuprawnionego odrzucenia jego oferty, wybór oferty Konkurenta jako
najkorzystniejszej, pozostaje w
sprzeczności z art. 91 ust. 1 ustawy, albowiem to oferta
Wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy bilans określonych w postępowaniu kryteriów
oceny.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zam
ówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 u
st 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstaw
ione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 roku pozy. 964 ze zmianami) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
do protokołu.
VI.
W zakresie pos
zczególnych zarzutów odwołania:
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu odzwierciedla
czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jak również
odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (1), zarzutu naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy (2) i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust.
1 (3).
Na wstępie Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że
ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Natomiast
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany
wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby
odpowiedź na określone przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08),
a o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona
w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postepowania
o udzielnie zamówienia oświadczenia woli, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i
obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw musi
mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87
ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego
obowiązek.
W
myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć
w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sp
osób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było
w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja
wyjaśnienia treści oferty stanowi
swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty)
jednakże w treści jaka została w ofercie zawarta. Uprawnienie Zamawiającego żądania
od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i znamiennym
jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści
oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera
złożona już oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli (oferty), nie może takiej oferty uzupełnić o brakujące w treści oferty
elementy wymagane uprzednio w
dokumentacji postępowania.
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w odniesieniu do pozycji 15, 20, 29, 30, 31, 32 33, 35
kosztorysu ofertowego oraz niezamieszczonego w ofercie zestawienia tabelarycznego
materiałów, sprzętu i robocizny.
W zakresie pozycji 15, 29, 30, 31, 32 33, kosztorysu ofertowego oraz niezamieszczonego
w ofercie zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny Odwołujący
wskazywał, że brak dokonania poprawy w ww. wskazuje na to, że Zamawiający uznał
te omyłki za zasadnicze i nieusuwalne, podnosząc jednocześnie, że dokonanie poprawy
oferty w ww. zakresie nie powodowałoby istotnych zmian oferty. Zamawiający w trakcie
rozprawy oświadczył, że omyłki – o jakich mowa powyżej – nie były istotne i mógł
zastosować art. 87 ust. 1 ustawy i dokonać poprawy tych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zamawiający oświadczył, że dane niezbędne do poprawy tych omyłek zawarte były
w ofercie i mógł dokonać poprawy oferty Odwołującego w tym zakresie w oparciu o dane
zawarte w ofercie.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego i podniesione przez niego zarzuty w zakresie wyżej
wskazanych pozycji kosztorysowych oraz zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu
i roboci
zny były zasadne. Zamawiający mógł skorzystać z procedury wyjaśnienia treści oferty
o ile miał wątpliwości i w oparciu o informacje zawarte w ofercie dokonać poprawy treści
oferty bądź to przez poprawienie wartości jednostek dla poszczególnych pozycji, bądź przez
wykreślenie tych pozycji, które nie znajdowały się w kosztorysie nakładczym przedstawionym
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Natomiast w zakresie
zestawienia
tabe
larycznego materiałów, sprzętu i robocizny, którego zgodnie z SWIZ wymagał
Zamawiający nie było w trakcie rozprawy sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, że informacje zawarte w ofercie pozwalały na podanie danych wymaganych
przez Zamawiającego w ww. zestawieniu. Za niezasadną należy uznać argumentację
Zamawiającego przedstawioną w czasie rozprawy a odnoszącą się do zastosowania przez
analogię regulacji art. 26 ust. 3 do polegającej na niewzywaniu do składania wyjaśnień czy
też poprawieniu treści oferty z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego w oparciu o inne
ni
ezgodności treści oferty z treścią SIWZ oferta ta podlega odrzuceniu. Procedura określona
w art. 26 ust. 3 nie może być analogicznie stosowana w przypadku badania oferty i poprawy
treści tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, bowiem ustawodawca w tym zakresie
nałożył na Zamawiającego ustawowy obowiązek poprawienia błędów w ofercie, o ile
oczywiście ich poprawa jest dozwolona w granicach prawa.
W odniesieniu do pozycji 35 kosztorysu ofertowego
stanowisko Odwołującego nie było
zasadne w odniesieni
u do twierdzenia, że Zamawiający sam nie ustrzegł się omyłki
wskazując w piśmie z 7 września 2018 roku stanowiącym zawiadomienie o wyniku
postepowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
wskazując, że w ramach tej pozycji zachodzi niezgodność w ofercie. W kosztorysie
nakładczym załączonym do SWIZ Zamawiający określił wartość w pozycji 35 następująco
„0,4335 m-g/m
2
”, natomiast w ofercie Odwołującego wartość ta wynosi „0,4535 m-g/m2”.
Zamawiający w trakcie rozprawy również w zakresie tej pozycji oświadczył, że możliwe było
jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Izby, uwzględniają
stanowisko w uzasadnieniu faktycznym odwołania przedstawione przez Odwołującego
w zakresie pozycji 35 kosztorysu ofertowego n
ależy uznać, że w zakresie tej pozycji
kosztorysu ofertowego nie został podniesiony skutecznie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2
pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
. Odwołujący nie argumentował,
że w kosztorysie ofertowym popełnił nieistotny błąd, który Zamawiający mógł poprawić
samodzielnie, lecz powołał się na zgodność treści oferty i treści SWIZ – kosztorysu
nakładczego. Izba rozstrzyga odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów, natomiast
o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi stron
a w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej (tak Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09). Tym samym
w ocenie Izby niezgodność treści oferty z treścią SWIZ nie została w przypadku pozycji
35 zakwestionowana przez Odwołującego, bowiem nie został w tym zakresie postawiony
zarzut
– brak faktycznej argumentacji. Izba nie ma uprawnienia do przyporządkowania
wskazywanych w petitum odwołania podstaw prawnych, jak również nie ma uprawnienia
do przyjmowania argumentacji faktycznej odnoszonej w odwołaniu do innych pozycji
kosztorysowych, gdy Odwołujący nie czyni tego samodzielnie.
W odniesieniu do pozycji 20 kosztorysu ofertowego (KNR
– W 2-02 0504-01) Izba uznała,
że zarzuty Odwołującego są niezasadne. Podkreślenia wymaga, że w kosztorysie ofertowym
nie zostały zawarte przez Odwołującego „kominki wentylacyjne”, czego Odwołujący
nie kwestionował ani w uzasadnieniu odwołania, ani w trakcie rozprawy.
W oceni
e Izby nie sposób wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie brakującej
treści oferty. Izba wskazuje, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym
odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem w
yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do
wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej
rozszerzać ani ograniczać. Brak treści oferty wymaganej przez SIWZ prowadzi w zasadzie
do brak
możliwości skonkretyzowania faktycznego zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień.
Również Odwołujący w trakcie rozprawy jak i w odwołaniu nie wskazał na czym miałaby
polegać czynności Zamawiającego oparte o regulację art. 87 ust. 1 ustawy w przypadku
pozycji nr 20 kosztorysu ofertowego. Brak argumentacji w tym zakresie
jak również
przyznani
e, że pozycja ta została pominięta w kosztorysie ofertowy w sposób obrazowy
uwypukla niezasadność podniesionego zarzutu. Należy znaczyć, że nie sama możliwość
wyjaśnienia treści oferty jest niezasadna, lecz brak wykazania w jaki sposób wezwanie
do wyjaśnień miałoby być skonstruowane i czego w zasadzie dotyczyć, w przypadku gdy
Odwołujący przyznaje brak w ofercie wymaganych przez Zamawiającego „kominków
wentylacyjnych”, tak aby nie stanowiło to wezwanie wezwania do zabronionych
nieuprawnionych negocjacji. U
zasadnienia takiego nie stanowi niewątpliwie cytowanie
orzeczeń Izby czy sądów powszechnych, bowiem nie odnoszą się one bezpośrednio
do zaistniałej w tym postępowaniu sytuacji. W ocenie Izby nie może zostać uznana
za skuteczną argumentacja Odwołującego oparta o postanowienia SWIZ, bowiem
po pierwsze, w
sposób jednoznaczny należy pokreślić kosztorysowy charakter
wynagrodzenia określony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego co wynika z dokumentacji postępowania i nie było sporne między
Stronami.
Tym samym sporządzenie i załączenie w ofercie kosztorysu ofertowego jest
niezbędne, co więcej kosztorys ofertowy w takim wypadku stanowi element samej oferty,
który podlega merytorycznej weryfikacji jak również stanowi następnie podstawę
do rozliczania umowy. Po drugie,
odwołanie się przez Odwołującego w swojej argumentacji
do „pominięcia” nie może zostać ocenione przez Izbę w inny sposób niż przez stwierdzenie,
że element „kominki wentylacyjne” wymagany przez Zamawiającego nie został mu
zaoferowany. Dodatkowo Izba wskazuje, że skoro wykonawca pominął dany wymagany
element, co podał w uzasadnieniu odwołania, to potwierdził, że nie zawarł go w ofercie.
Ustawa nie zna instytucji „pominięcia” w ofercie treści wymaganych dokumentacją
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo
„pominięcie” ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SWIZ. Podkreślenia wymaga
również, że „kominki wentylacyjne” nie są objęte KNR dla pozycji 20 kosztorysu. Izba
po
dziela stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie w odniesieniu
do powoływanych przez Odwołującego treści SWIZ, które jakoby miały wskazywać
na dopuszczalność pomijania w ofercie wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ
elementów przedmiotu zamówienia. Brak zaoferowania przedmiotu zamówienia, brak
złożenia oświadczenia woli w tym zakresie przez Odwołującego, nie może być sanowany
postanowieniami odnoszącymi się do sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział XII pkt 2
SWIZ). Dodatkowo należy podkreślić, że w odniesieniu do tych postanowień SWIZ
Zamawiający, odnosząc się do kalkulacji kosztorysowej, która ma być sporządzona
w oparciu o przekazane
kosztorysy nakładcze nie odnosił się do pominięcia jakiejkolwiek
pozycji kosztorysu lecz
– co nie ma znaczenia dla oceny braku zaoferowania określonego,
wymaganego przedmiotu zamówienia, w tym wypadku „komików wentylacyjnych” – nie
ujęcia w cenach wszystkich robót (prac) podanych w przedmiarach robót. Sposób kalkulacji
ceny oferty, który Zamawiający zawsze jest obowiązany podać w SWIZ nie może być
podstawą do uzasadniania „pominięcia” danego przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie.
Izba zaznacza również, że brak zaoferowania konkretnej wymaganej przez Zamawiającego
pozycji, wymaganego przedmiotu zamówienia – tak jak tu „kominków wentylacyjnych” -
prowadzi
do nieporównywalności ofert złożonych Zamawiającemu przy uwzględnieniu
przedmiotowych wymagań określonych w SWIZ. Z SWIZ wynika w sposób jednoznaczny,
że w przygotowanej ofercie wykonawca miał przedstawić kosztorys ofertowy sporządzony
metodą kalkulacji szczególnej (rozdział X pkt 1.2. SWIZ). Nie uzasadnia również stanowiska
Odwołującego odnoszenie się do projektu umowy. Wskazany w uzasadnieniu odwołania
paragraf 3 projektu umowy
odnosi się również do wynagrodzenia wykonawcy oraz ujmuje
informacje w zakresie ujęcia w cenie wszelkich robót określonych w dokumentacji.
Nadmienić należy, że projekt umowy w tym zakresie odnosi się już do etapu realizacji
umowy, a wszelkie okoliczności znane – w tym opis przedmiotu zawarty w kosztorysach
– w tym przedmiot zamówienia zawarty w SWIZ winien zostać zaoferowany i wyceniony
w ofercie. Uzupełnienia oferty o treści jakie winny się w niej znajdować na dzień składania
ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SWIZ nie mogą być uzupełniane w oparciu
o regulacje jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł
w uzasadnieniu odwołania, że brak wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym
stanowi ograniczenie dla prowadzenia postępowania konwalidacyjnego, na rozprawie
podniósł, że brak wystąpienia pozycji w kosztorysie ofertowym, może być brzemienne
w skutkach dla wykonawcy
– wszystko to wskazuje, że Odwołujący miał świadomość jaki
skutek dla niego niesie ze sobą brak podania w pozycji 20 „kominków wentylacyjnych”,
a poczyniona argumentacja została przygotowana na potrzeby przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Izba podkreśla, że w tym stanie rzeczy - tj. braku w ofercie Odwołującego „kominków
wentylacyjnych” - wezwanie do wyjaśnień w zasadzie nie byłoby wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, bowiem w tym zakresie Odwołujący nie złożył żadnego
oświadczenia woli. Prowadziłoby zatem do nieuprawnionych negocjacji co do oświadczenia
Odwołującego, bowiem samo wezwanie musiałoby się sprowadzać do postawienia pytania
o zaoferowanie Zamawiającemu „kominków wentylacyjnych” oraz jak ma być wyceniona
oferta w tym zakresie
, jaką ma przyjąć Zamawiający metodologie poprawienia oferty oraz
skąd i w jaki sposób pozyskać wartości dla brakującego w ofercie przedmiotu. Należy mieć
również na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą w określonych
przypadkach
stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę, dlatego tak
istotny jest zakres wezwania.
Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak
możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność
korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2
ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu
również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca
2012 r. w sprawie C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca
mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym
względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby
ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę
ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego
traktowania. Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego
traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak
samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,
by w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w szcz
ególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i nie
przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp.
z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy
Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy
w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą
to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby,
sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno
być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie
do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wybo
ru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien
dokonać samodzielnie poprawy zaistniałej w niej błędów, bez ingerencji wykonawcy oraz
w oparciu o informacje zawarte w ofercie.
Na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
W ocenie I
zby argumentacja Odwołującego w odniesieniu do pozycji nr 20 kosztorysu
ofertowego w zakresie
brakujących „kominków wentylacyjnych” nie jest zasadna
i nie została przez Izbę uwzględniona. W odniesieniu do pozycji nr 35 kosztorysu ofertowego
oraz braku argumentacji faktycznej w zakresie
niezgodności z treścią SWIZ Izba uznała,
że zarzuty odwołania naruszenia podanych przez Odwołującego przepisów prawa nie
potwierdziły się. W zakresie pozycji 15, 29, 30, 31, 32 33, kosztorysu ofertowego oraz
niezamieszczonego
w ofercie zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny
Izba uznała zarzuty Odwołującego za zasadne, jednakże uwzględnienie zarzutów w tym
zakresie
nie ma wpływu na wynik prowadzonego postepowania, a to zgodnie z regulacją
zawartą w art. 192 ust. 2 ustawy. Izba zaznacza, że odwołanie bowiem podlega
uwzględnieniu jedynie w sytuacji, w której naruszenie przepisów miało wpływ lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanym przypadku brak
zasadności argumentacji Odwołującego w odniesieniu do pozycji nr 20 kosztorysu
ofertowego w zakresie brakujących „kominków wentylacyjnych” oraz pozycji nr 35 kosztorysu
ofertowego
powoduje, że nie ulega zmianie wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawid
łowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewod
niczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lukmir Bud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Lukmir Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – 12 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego w Toruniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1836/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod
nazwą „Remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2018 r. pod numerem 592093-N-2018.
12 września 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, w tym od odrzucenia oferty
Odwołującego zarzucając Zamawiającemu naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
przez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty
Wykonawcy, jako niezgodnej -
w części, stanowiącej kosztorys ofertowy - z treścią
SIWZ i zawierającej niezgodności, nie podlegające usunięciu (konwalidacji tejże
oferty),
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania w przypadku
konieczności poprawienia zapisów kosztorysu ofertowego niezgodnych z SIWZ,
których zmiana nie miała istotnego wpływu na treść oferty,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
przez błędne jego
zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej -
w części,
stanowiącej kosztorys ofertowy - z treścią SIWZ i zawierającej niezgodności, w
związku z zaniechaniem usunięcia tych niezgodności w trybie żądania wyjaśnień
dotyczących treści kosztorysu ofertowego, w tym ujawnionych przez Zamawiającego
braków wymaganych zapisów dot. zbiorczego zestawienia materiałów, sprzętu i
robocizny,
4) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru - niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - najkorzystniejszej
oferty firmy Jawor" Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 121, 87-100 Toruń
(„Konkurent") w okolicznościach które uzasadniały uznanie oferty Wykonawcy za
ofertę najkorzystniejszą, albowiem ta przedstawiała najbardziej korzystny bilans ceny
i pozostałych kryteriów, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty Konkurenta oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie badania
i oceny ofert, złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały tylko dwie oferty
tj. Odwołującego i konkurenta. Odwołujący wskazał, że w omawianym przypadku ma interes
w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem przetargu oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, a tym samym może zostać
pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący wskazała, że przedmiotem zamówienia opisanym w Specyfikacji
Istotnych Warunk
ów Zamówienia (dalej: SIWZ), opracowaną na potrzeby przeprowadzenia
postępowania jest remont budynku nr 60, przy ul. Podgórska 16 w Toruniu.
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony
w: 1)
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 1 do
SIWZ); 2)
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych - roboty
elektryczne (załącznik nr 1.1 do SIWZ); 3) kosztorysie nakładczym - branża budowlana
(załącznik nr 2 do SIWZ); 4) kosztorysie nakładczym - branża elektryczna (załącznik nr 2.1
do SIWZ); 5)
projekcie umowy (załącznik nr 4 do SIWZ).
Zamawiający jednoznacznie określił rodzaj wynagrodzenia za wykonanie zamówienia,
ustalając, że będzie to wynagrodzenie kosztorysowe, a wysokość wynagrodzenia będzie
ustalona na podstawie złożonej przez niego oferty. Z kolei sposób obliczenia ceny ofertowej
na podstawie zestawienia planowanych do wykonani
a prac został podany w Rozdziale XII
SIWZ, zgodnie z którym: (-) wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez
wskazanie w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, łącznej ceny
ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia (pkt 1), (-) cenę oferty wykonawcy
winni wyliczyć na podstawie kalkulacji kosztorysowej robót sporządzonej w oparciu
o przekazane im kosztorysy nakładcze (załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ) jako sumę iloczynów
ilości ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, powiększoną o należny
podatek od towarów i usług VAT (pkt 2 zd. 1), (-) łączna cena ofertowa brutto musi
uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia określonym w załącznikach (nr 1 i 2 oraz 2.1) do SIWZ oraz
zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 4 niniejszej SIWZ (pkt 4).
Zamawiający, zaznaczył, że wykonawca nie powinien traktować opisów poszczególnych
pozycj
i przedmiaru robót jako ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Nawet
jeżeli w przedmiarze robót tego nie podano, Wykonawca winien przyjmować, że roboty ujęte
w danej pozycji muszą być wykonane według specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, obowiązujących przepisów technicznych i wiedzy technicznej oraz
projektu umowy (pkt 8).
Zamawiający, zobowiązując wykonawców do obliczenia ceny oferty z należytą starannością,
uczynił zastrzeżenie, że: (-) w przypadku nie ujęcia w tych cenach wszystkich robót (prac)
podanych w przedmiara
ch robót, Wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa nie
otrzyma za nie dodatkowego wynagrodzenia (pkt 2 zd. 2), (-)
wyklucza się możliwość
roszczeń Wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów
niezbędnych do wykonania zamówienia (pkt 9).
W ramach opisu przygotowania oferty, Zamawiający w Rozdziale X, określając części
składowe kosztorysu ofertowego, zwrócił uwagę m.in., że w celu wyceny planowanych robót
przekazuje wykonawcom przedmiar robót (stanowiący część kosztorysu nakładczego
załącznika nr 2 i 2.1 do SIWZ), służący uszczegółowieniu opisu pozycji przedmiarowych.
Zamawiający postanowił, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty w Przetargu będzie
posługiwać się niżej wymienionymi kryteriami oceny: cena oferty - waga: 60 %, okres
gwarancji - waga: 20 %, termin realizacji - waga 20 %.
Na sfinansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia Zamawiający postanowił
przeznaczyć kwotę 1.156.684,87 zł (brutto). Do Przetargu przystąpiło dwóch wykonawców, a
mianowicie: (1) Lukmir Bud Sp. z o.o., ul. Bydgoska 1, 87-
100 Toruń, (2) Jawor" Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 121, 87-100 Toruń - którzy przedstawili cenę ofertową (brutto) w
wysokości odpowiednio: 979.742,77 zł oraz 1.236.449,75 zł, oferując jednocześnie takie
same warunki reali
zacji zamówienia w zakresie okresu gwarancji oraz terminu realizacji
(uzyskując maksymalną liczbę punktów).
W dniu 7 września 2018 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę, przesyłając do jego
wiadomości korespondencję e-mailową, o wyniku postępowania, a mianowicie o odrzuceniu
oferty Wykonawcy i wyborze oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej. Zamawiający,
uzasadniając decyzję o odrzuceniu, po pierwsze - wskazał na jeden z warunków sposobu
obliczenia ceny ofertowej, jaki został określony w Rozdz. XII pkt 2 zd. 1, po drugie - zwrócił
uwagę na wymagania zawarte w SIWZ, dotyczące części składowych kosztorysu
ofertowego, sposobu jego sporządzenia, w tym wyceny planowanych robót na podstawie
udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót (mylne odwołanie Zamawiającego
do zapisu SIWZ w tym zakresie faktycznie dotyczyło Rozdziału X pkt 1 ppkt 1.2).
Jednocześnie wskazał na 9 przypadków niezgodności pomiędzy treścią kosztorysu
ofertowego, a treścią kosztorysu nakładczego, które można zbiorczo przyporządkować
do c
zterech rodzajów niezgodności, a mianowicie niezgodności, związanych z:
(1)
oznaczeniem określonego rodzaju materiału oraz podania innej jednostki miary w
kosztorysie ofertowym w porównaniu z kosztorysem nakładczym (poz. 29 - KNR 4-
01 1212-14, 30 - KNR 4-01 1212-02, poz. 32 - KRN-W 2-02 1206 02);
(2)
dodaniem sprzętu lub materiału przez Wykonawcę - w ramach kalkulacji własnej
Wykonawcy (poz. 15, poz. 31 - KNR 4-01 1212-02, poz. 33 KNR 4-01 1301 06);
(3)
brakiem określenia jednej pozycji w kosztorysie ofertowym (poz. 20 - KNR-W 2-02
0504-01),
(4)
brakiem zbiorczego zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty
Wykonawcy, ograniczył zgodność tejże oferty wyłącznie do kosztorysu nakładczego,
podczas gdy z treści SIWZ wynika, że ofertę sporządza się również zgodnie z projektem
umowy, a zatem w perspektywie określonego sposobu dokonywanych rozliczeń.
Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy nie wynika, że wskazane przez
Zamawia
jącego niezgodności pomiędzy ofertą (kosztorysem ofertowym), a treścią SIWZ nie
kwalifikują się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Ustawy. Tymczasem przyjęta przez
Zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy znajduje zastosowania
wyłącznie w przypadku, kiedy rodzaj niezgodności nie pozwala na wszczęcie postępowania
konwalidacyjnego. Zamawiający, przyjmując powołaną podstawę prawną do odrzucenia
oferty, uznał, że oferta w części stanowiącej kosztorys ofertowy jest niezgodna z SIWZ, w
tym koszto
rysem nakładczym, a ponadto ocenił, że niezgodność ta nie jest omyłką w
rozumieniu art. 87 ust. 2 u
stawy. Oznacza to, że zdaniem Zamawiającego niezgodność ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny. Tymczasem analiza niezgodności wskazanych przez
Zamawiającego prowadzi do przeciwnego wniosku.
W ocenie Odwołującego, wskazane przez Zamawiającego niezgodności kwalifikowały się do
usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, albowiem poprawienie ich przez
Zamawiającego nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Taka ocena dotyczy
przede wszystkim niezgodności postanowień w kosztorysie ofertowym w porównaniu z
kosztorysem nakładczym związanych z:
-
określeniem innego wymiaru stopnia zużycia farby (poz. 29 i 30),
-
określeniem innej jednostki miary (poz. 32).
W omawianym przypadku charakter niezgodności wskazuje na postać omyłki, a więc
niezamierzonego błędu. Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający nie ustrzegł się
omyłki, wskazując w uzasadnieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcy, że zachodzi
niezgodność w kosztorysie ofertowym w pozycji 35 KNR 2-02 0902 03 w porównaniu z
kosztorysem nakładczym, podczas gdy analiza zapisu wskazanej pozycji prowadzi do
wniosku, że w tym zakresie istnieje pełna zgodność zapisu kosztorysu ofertowego z
kosztorysem nakładczym.
W p
rzypadku niezgodności związanych z dodaniem sprzętu (poz. 15 i poz. 33) lub materiału
(poz. 31) przez Wykonawcę Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie jednak do charakteru
niezgodności w postaci omyłki, Wykonawca w tym przypadku działał w przekonaniu o
i
stnieniu uprawnienia do uzupełnienia kosztorysu nakładczego, albowiem interpretacja
niektórych postanowień SIWZ (w tym wzoru umowy) prowadziła do wniosku o możliwości
wskazania -
zgodnie z wiedzą techniczną Wykonawcy oraz projektem umowy - wszystkich
robót (prac) w ramach należytego wykonania zamówienia. W szczególności, zgodnie z SIWZ
wykluczona została możliwość roszczeń Wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny
lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania zamówienia (Rozdz. XII pkt 9).
Dodatkow
o, stosownie do § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ,
Zamawiający ustalił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, zgodnie z ofertą
Wykonawcy,
odpowiada nie tylko zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarze robót,
który był zamieszczony w załączniku do SIWZ, ale również zawiera ponadto następujące
koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty utrzymania zaplecza
budowy oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy, (w tym, zgodnie z § 3 ust. 4,
„wszelkie inne koszty niż określone w § 3 ust. 3"). W przypadku uznania przez
Zamawiającego, że „dodanie sprzętu lub materiału" jest niezgodne z SIWZ, Zamawiający
mógł w łatwy sposób dokonać poprawienia oferty Wykonawcy - usunąć wskazane pozycje z
kosztorysu, a w kons
ekwencji przeprowadzić postępowanie konwalidacyjne w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy, albowiem nie powodowałoby to istotnej zmiany oferty. Takie
wprowadzenie zmian w treści oferty przez Zamawiającego łączyłoby się z ich analizą przez
Wykonawcę, który mógłby wyrazić sprzeciw albo zaakceptować takie zmiany. Zamawiający
nie podjął jednak jakichkolwiek czynności procesowych w trybie art. 87 ustawy.
W przypadku niezgodności w zakresie ujawnionego braku wyceny materiału (poz. 20),
Odwołujący podał, że faktycznie omawiany wypadek nie ma w ogóle charakteru
niezgodności, a co najwyżej może być oceniany w kategorii pominięcia. Jakkolwiek - co do
zasady -
przypadki pominięcia wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym
mogą stanowić ograniczenie w dopuszczalności przeprowadzenia postępowania
konwalidacyjnego, to jednak zgodnie z SIWZ, Zamawiający, przewidując takie wypadki,
wskazał, że jedynym skutkiem nie ujęcia w cenie ofertowej wyceny elementu będzie utrata
uprawnienia do otrzymania wynagrodzenia za wykonane prace w tym zakresie (Rozdz. XII
pkt 2 zd. 2).
W zakresie braku zamieszczenia w kosztorysie ofertowym wymaganego zbiorczego
zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny, Odwołujący wskazał, że
kosztorys ofertowy zawierał szczegółowe dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej zgodnie z
SIWZ, pozwalające na prawidłowe rozliczenie po wykonaniu zamówienia w ramach
wynagrodzenia kosztorysowego. Jakiekolwiek niezgodności lub wątpliwości Zamawiającego
mogły zatem zostać usunięte również w wyniku przeprowadzenia procedury w trybie art. 87
ust. 1 ustawy. W przypadku zbiorczych zestawień, które de facto stanowią podsumowanie
szczegółowych danych, zawartych w głównej części kosztorysu ofertowego, trudno jest w
ogóle mówić o ryzyku związanym z prowadzeniem negocjacji między zamawiającym, a
wykonawcą. Odwołujący podał, że wbrew przedstawionej przez Zamawiającego ocenie w
przedmiocie braku ww. zestawienia tabelarycznego, w kosztorysie ofertowym Wykonawca
zamieścił (obszerne) zestawienie tabelaryczne materiałów, sprzętu i robocizny (str. 16-18
kosztorysu ofertowego).
Odwołujący powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W
wyniku nieuprawnionego odrzucenia jego oferty, wybór oferty Konkurenta jako
najkorzystniejszej, pozostaje w
sprzeczności z art. 91 ust. 1 ustawy, albowiem to oferta
Wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy bilans określonych w postępowaniu kryteriów
oceny.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze
zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 września 2018 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zam
ówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 u
st 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstaw
ione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)
V.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2014 roku pozy. 964 ze zmianami) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym
odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie
do protokołu.
VI.
W zakresie pos
zczególnych zarzutów odwołania:
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu odzwierciedla
czynności dokonywane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jak również
odzwierciedla postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (1), zarzutu naruszenia art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy (2) i zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust.
1 (3).
Na wstępie Izba podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego wobec wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie
z obowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że
ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia
oferty o ile
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił
ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść
złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów
jakie zawiera oferta. Natomiast
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu
cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia –
w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – która
to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany
wykonawca nie złożył oferty, bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby
odpowiedź na określone przez Zamawiającego w SWIZ wymagania.
Oczywiście obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze SWIZ (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08),
a o
dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. Mogą jednakże zaistnieć sytuację, w których złożona
w postępowaniu oferta może być niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi
w SWIZ, a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę
niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czyli nie składając określonego i wymaganego
w dokumentacji postepowania
o udzielnie zamówienia oświadczenia woli, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Zamawiający, dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych przepisów ustawy, ale i
obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja tych prerogatyw musi
mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87
ustawy, gdzie
ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego
obowiązek.
W
myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania
w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców
do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć
w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
przeprowadzenia oceny ofert w sp
osób staranny i należyty.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było
w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja
wyjaśnienia treści oferty stanowi
swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji,
co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty)
jednakże w treści jaka została w ofercie zawarta. Uprawnienie Zamawiającego żądania
od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego
to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej
oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i znamiennym
jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści
oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera
złożona już oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę
oświadczenia woli (oferty), nie może takiej oferty uzupełnić o brakujące w treści oferty
elementy wymagane uprzednio w
dokumentacji postępowania.
W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w odniesieniu do pozycji 15, 20, 29, 30, 31, 32 33, 35
kosztorysu ofertowego oraz niezamieszczonego w ofercie zestawienia tabelarycznego
materiałów, sprzętu i robocizny.
W zakresie pozycji 15, 29, 30, 31, 32 33, kosztorysu ofertowego oraz niezamieszczonego
w ofercie zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny Odwołujący
wskazywał, że brak dokonania poprawy w ww. wskazuje na to, że Zamawiający uznał
te omyłki za zasadnicze i nieusuwalne, podnosząc jednocześnie, że dokonanie poprawy
oferty w ww. zakresie nie powodowałoby istotnych zmian oferty. Zamawiający w trakcie
rozprawy oświadczył, że omyłki – o jakich mowa powyżej – nie były istotne i mógł
zastosować art. 87 ust. 1 ustawy i dokonać poprawy tych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zamawiający oświadczył, że dane niezbędne do poprawy tych omyłek zawarte były
w ofercie i mógł dokonać poprawy oferty Odwołującego w tym zakresie w oparciu o dane
zawarte w ofercie.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego i podniesione przez niego zarzuty w zakresie wyżej
wskazanych pozycji kosztorysowych oraz zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu
i roboci
zny były zasadne. Zamawiający mógł skorzystać z procedury wyjaśnienia treści oferty
o ile miał wątpliwości i w oparciu o informacje zawarte w ofercie dokonać poprawy treści
oferty bądź to przez poprawienie wartości jednostek dla poszczególnych pozycji, bądź przez
wykreślenie tych pozycji, które nie znajdowały się w kosztorysie nakładczym przedstawionym
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Natomiast w zakresie
zestawienia
tabe
larycznego materiałów, sprzętu i robocizny, którego zgodnie z SWIZ wymagał
Zamawiający nie było w trakcie rozprawy sporne między Stronami postępowania
odwoławczego, że informacje zawarte w ofercie pozwalały na podanie danych wymaganych
przez Zamawiającego w ww. zestawieniu. Za niezasadną należy uznać argumentację
Zamawiającego przedstawioną w czasie rozprawy a odnoszącą się do zastosowania przez
analogię regulacji art. 26 ust. 3 do polegającej na niewzywaniu do składania wyjaśnień czy
też poprawieniu treści oferty z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego w oparciu o inne
ni
ezgodności treści oferty z treścią SIWZ oferta ta podlega odrzuceniu. Procedura określona
w art. 26 ust. 3 nie może być analogicznie stosowana w przypadku badania oferty i poprawy
treści tej oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, bowiem ustawodawca w tym zakresie
nałożył na Zamawiającego ustawowy obowiązek poprawienia błędów w ofercie, o ile
oczywiście ich poprawa jest dozwolona w granicach prawa.
W odniesieniu do pozycji 35 kosztorysu ofertowego
stanowisko Odwołującego nie było
zasadne w odniesieni
u do twierdzenia, że Zamawiający sam nie ustrzegł się omyłki
wskazując w piśmie z 7 września 2018 roku stanowiącym zawiadomienie o wyniku
postepowania w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
wskazując, że w ramach tej pozycji zachodzi niezgodność w ofercie. W kosztorysie
nakładczym załączonym do SWIZ Zamawiający określił wartość w pozycji 35 następująco
„0,4335 m-g/m
2
”, natomiast w ofercie Odwołującego wartość ta wynosi „0,4535 m-g/m2”.
Zamawiający w trakcie rozprawy również w zakresie tej pozycji oświadczył, że możliwe było
jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W ocenie Izby, uwzględniają
stanowisko w uzasadnieniu faktycznym odwołania przedstawione przez Odwołującego
w zakresie pozycji 35 kosztorysu ofertowego n
ależy uznać, że w zakresie tej pozycji
kosztorysu ofertowego nie został podniesiony skutecznie zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i 2
pkt 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
. Odwołujący nie argumentował,
że w kosztorysie ofertowym popełnił nieistotny błąd, który Zamawiający mógł poprawić
samodzielnie, lecz powołał się na zgodność treści oferty i treści SWIZ – kosztorysu
nakładczego. Izba rozstrzyga odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów, natomiast
o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi stron
a w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej (tak Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09). Tym samym
w ocenie Izby niezgodność treści oferty z treścią SWIZ nie została w przypadku pozycji
35 zakwestionowana przez Odwołującego, bowiem nie został w tym zakresie postawiony
zarzut
– brak faktycznej argumentacji. Izba nie ma uprawnienia do przyporządkowania
wskazywanych w petitum odwołania podstaw prawnych, jak również nie ma uprawnienia
do przyjmowania argumentacji faktycznej odnoszonej w odwołaniu do innych pozycji
kosztorysowych, gdy Odwołujący nie czyni tego samodzielnie.
W odniesieniu do pozycji 20 kosztorysu ofertowego (KNR
– W 2-02 0504-01) Izba uznała,
że zarzuty Odwołującego są niezasadne. Podkreślenia wymaga, że w kosztorysie ofertowym
nie zostały zawarte przez Odwołującego „kominki wentylacyjne”, czego Odwołujący
nie kwestionował ani w uzasadnieniu odwołania, ani w trakcie rozprawy.
W oceni
e Izby nie sposób wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie brakującej
treści oferty. Izba wskazuje, że zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie i znajdującym
odzwierciedlenie w doktrynie stanowiskiem w
yjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do
wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej
rozszerzać ani ograniczać. Brak treści oferty wymaganej przez SIWZ prowadzi w zasadzie
do brak
możliwości skonkretyzowania faktycznego zakresu wezwania do złożenia wyjaśnień.
Również Odwołujący w trakcie rozprawy jak i w odwołaniu nie wskazał na czym miałaby
polegać czynności Zamawiającego oparte o regulację art. 87 ust. 1 ustawy w przypadku
pozycji nr 20 kosztorysu ofertowego. Brak argumentacji w tym zakresie
jak również
przyznani
e, że pozycja ta została pominięta w kosztorysie ofertowy w sposób obrazowy
uwypukla niezasadność podniesionego zarzutu. Należy znaczyć, że nie sama możliwość
wyjaśnienia treści oferty jest niezasadna, lecz brak wykazania w jaki sposób wezwanie
do wyjaśnień miałoby być skonstruowane i czego w zasadzie dotyczyć, w przypadku gdy
Odwołujący przyznaje brak w ofercie wymaganych przez Zamawiającego „kominków
wentylacyjnych”, tak aby nie stanowiło to wezwanie wezwania do zabronionych
nieuprawnionych negocjacji. U
zasadnienia takiego nie stanowi niewątpliwie cytowanie
orzeczeń Izby czy sądów powszechnych, bowiem nie odnoszą się one bezpośrednio
do zaistniałej w tym postępowaniu sytuacji. W ocenie Izby nie może zostać uznana
za skuteczną argumentacja Odwołującego oparta o postanowienia SWIZ, bowiem
po pierwsze, w
sposób jednoznaczny należy pokreślić kosztorysowy charakter
wynagrodzenia określony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego co wynika z dokumentacji postępowania i nie było sporne między
Stronami.
Tym samym sporządzenie i załączenie w ofercie kosztorysu ofertowego jest
niezbędne, co więcej kosztorys ofertowy w takim wypadku stanowi element samej oferty,
który podlega merytorycznej weryfikacji jak również stanowi następnie podstawę
do rozliczania umowy. Po drugie,
odwołanie się przez Odwołującego w swojej argumentacji
do „pominięcia” nie może zostać ocenione przez Izbę w inny sposób niż przez stwierdzenie,
że element „kominki wentylacyjne” wymagany przez Zamawiającego nie został mu
zaoferowany. Dodatkowo Izba wskazuje, że skoro wykonawca pominął dany wymagany
element, co podał w uzasadnieniu odwołania, to potwierdził, że nie zawarł go w ofercie.
Ustawa nie zna instytucji „pominięcia” w ofercie treści wymaganych dokumentacją
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo
„pominięcie” ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SWIZ. Podkreślenia wymaga
również, że „kominki wentylacyjne” nie są objęte KNR dla pozycji 20 kosztorysu. Izba
po
dziela stanowisko Zamawiającego prezentowane na rozprawie w odniesieniu
do powoływanych przez Odwołującego treści SWIZ, które jakoby miały wskazywać
na dopuszczalność pomijania w ofercie wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ
elementów przedmiotu zamówienia. Brak zaoferowania przedmiotu zamówienia, brak
złożenia oświadczenia woli w tym zakresie przez Odwołującego, nie może być sanowany
postanowieniami odnoszącymi się do sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział XII pkt 2
SWIZ). Dodatkowo należy podkreślić, że w odniesieniu do tych postanowień SWIZ
Zamawiający, odnosząc się do kalkulacji kosztorysowej, która ma być sporządzona
w oparciu o przekazane
kosztorysy nakładcze nie odnosił się do pominięcia jakiejkolwiek
pozycji kosztorysu lecz
– co nie ma znaczenia dla oceny braku zaoferowania określonego,
wymaganego przedmiotu zamówienia, w tym wypadku „komików wentylacyjnych” – nie
ujęcia w cenach wszystkich robót (prac) podanych w przedmiarach robót. Sposób kalkulacji
ceny oferty, który Zamawiający zawsze jest obowiązany podać w SWIZ nie może być
podstawą do uzasadniania „pominięcia” danego przedmiotu zamówienia w złożonej ofercie.
Izba zaznacza również, że brak zaoferowania konkretnej wymaganej przez Zamawiającego
pozycji, wymaganego przedmiotu zamówienia – tak jak tu „kominków wentylacyjnych” -
prowadzi
do nieporównywalności ofert złożonych Zamawiającemu przy uwzględnieniu
przedmiotowych wymagań określonych w SWIZ. Z SWIZ wynika w sposób jednoznaczny,
że w przygotowanej ofercie wykonawca miał przedstawić kosztorys ofertowy sporządzony
metodą kalkulacji szczególnej (rozdział X pkt 1.2. SWIZ). Nie uzasadnia również stanowiska
Odwołującego odnoszenie się do projektu umowy. Wskazany w uzasadnieniu odwołania
paragraf 3 projektu umowy
odnosi się również do wynagrodzenia wykonawcy oraz ujmuje
informacje w zakresie ujęcia w cenie wszelkich robót określonych w dokumentacji.
Nadmienić należy, że projekt umowy w tym zakresie odnosi się już do etapu realizacji
umowy, a wszelkie okoliczności znane – w tym opis przedmiotu zawarty w kosztorysach
– w tym przedmiot zamówienia zawarty w SWIZ winien zostać zaoferowany i wyceniony
w ofercie. Uzupełnienia oferty o treści jakie winny się w niej znajdować na dzień składania
ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SWIZ nie mogą być uzupełniane w oparciu
o regulacje jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł
w uzasadnieniu odwołania, że brak wyceny poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym
stanowi ograniczenie dla prowadzenia postępowania konwalidacyjnego, na rozprawie
podniósł, że brak wystąpienia pozycji w kosztorysie ofertowym, może być brzemienne
w skutkach dla wykonawcy
– wszystko to wskazuje, że Odwołujący miał świadomość jaki
skutek dla niego niesie ze sobą brak podania w pozycji 20 „kominków wentylacyjnych”,
a poczyniona argumentacja została przygotowana na potrzeby przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Izba podkreśla, że w tym stanie rzeczy - tj. braku w ofercie Odwołującego „kominków
wentylacyjnych” - wezwanie do wyjaśnień w zasadzie nie byłoby wezwaniem
do wyjaśnień treści oferty, bowiem w tym zakresie Odwołujący nie złożył żadnego
oświadczenia woli. Prowadziłoby zatem do nieuprawnionych negocjacji co do oświadczenia
Odwołującego, bowiem samo wezwanie musiałoby się sprowadzać do postawienia pytania
o zaoferowanie Zamawiającemu „kominków wentylacyjnych” oraz jak ma być wyceniona
oferta w tym zakresie
, jaką ma przyjąć Zamawiający metodologie poprawienia oferty oraz
skąd i w jaki sposób pozyskać wartości dla brakującego w ofercie przedmiotu. Należy mieć
również na względzie, że złożone po terminie otwarcia ofert wyjaśnienia mogą w określonych
przypadkach
stanowić w swej istocie zmianę oferty i w konsekwencji nową ofertę, dlatego tak
istotny jest zakres wezwania.
Niewątpliwie nienaruszalność treści złożonej oferty, brak
możliwości negocjacji treści oferty przez wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność
korekty oferty jedynie w zakresie uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2
ustawy stanowi kanon stosowania art. 87 ust.1 ustawy.
Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we
Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,
niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub
błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.Nie dotyczy to tej
częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na
ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na
ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w
Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też
wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”. Należy tu
również zwrócić uwagę za Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 29 marca
2012 r. w sprawie C-
599/10 Slovensko a.s.), że „dopuszczenie, by instytucja zamawiająca
mogła zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z
żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym
względzie mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby
ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę
ofertę potajemnie, na szkodę innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego
traktowania. Ponadto z art.
2, pozostałych przepisów dyrektywy 2004/18, zasady równego
traktowania i
obowiązku przejrzystości nie wynika, aby we wskazanej sytuacji instytucja
zamawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci
nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji zamawiającej nie spoczywa w tym
względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia
ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak
samo jak inni kandydaci. (…) Jednakże wskazany art. 2 nie sprzeciwia się w szczególności,
by w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w szcz
ególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Wskazany artykuł nie sprzeciwia się zatem
również temu, by w ustawodawstwie krajowym istniał taki przepis, jaki jest przewidziany
w art. 42 ust. 2 ustawy nr
25/2006, wedle którego zasadniczo instytucja zamawiająca może
na piśmie zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając
jednak i nie
przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień
dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania
różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert
i
mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że
w
sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie
było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt
Sp.
z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu – z pytania prejudycjalnego Krajowej Izby
Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i
Gama J. L.
przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A. – z pytania
prejudycjalnego Krajowej Izby Odwoławczej; orzeczenie z dnia 29 marca 2012 roku w
sprawie C-599/10 ELV Slovensko a.s. i in. Przeciwko Urad pre verejne obstaravanie;
orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning,
Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).
Zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy
Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Zamawiający zobowiązany jest do poprawy
w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy, które polegają na
niezgodności treści oferty ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie powodują
istotnych zmian w treści oferty. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego
stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania
zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania
wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania,
powinien pozwalać na dokonanie przez Zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą
to czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby,
sądów powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
W obliczu tego choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno
być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie
do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją
reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wybo
ru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej
z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien
dokonać samodzielnie poprawy zaistniałej w niej błędów, bez ingerencji wykonawcy oraz
w oparciu o informacje zawarte w ofercie.
Na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, że oferta stanowi jednostronne oświadczenie
woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przywołanego powyżej
przepisu możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy.
Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana
powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam
ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na konieczność
odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego (porównaj: wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 roku sygn. akt XII Ga 102/09). Niewątpliwie
treść oferty zawiera istotne postanowienia, które zawierać będzie umowa czyli
w szczególności postanowienia dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, ale oczywiście
katalog ten jest otwarty i nie ma możliwości jego jednoznacznego zdefiniowania.
W ocenie I
zby argumentacja Odwołującego w odniesieniu do pozycji nr 20 kosztorysu
ofertowego w zakresie
brakujących „kominków wentylacyjnych” nie jest zasadna
i nie została przez Izbę uwzględniona. W odniesieniu do pozycji nr 35 kosztorysu ofertowego
oraz braku argumentacji faktycznej w zakresie
niezgodności z treścią SWIZ Izba uznała,
że zarzuty odwołania naruszenia podanych przez Odwołującego przepisów prawa nie
potwierdziły się. W zakresie pozycji 15, 29, 30, 31, 32 33, kosztorysu ofertowego oraz
niezamieszczonego
w ofercie zestawienia tabelarycznego materiałów, sprzętu i robocizny
Izba uznała zarzuty Odwołującego za zasadne, jednakże uwzględnienie zarzutów w tym
zakresie
nie ma wpływu na wynik prowadzonego postepowania, a to zgodnie z regulacją
zawartą w art. 192 ust. 2 ustawy. Izba zaznacza, że odwołanie bowiem podlega
uwzględnieniu jedynie w sytuacji, w której naruszenie przepisów miało wpływ lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanym przypadku brak
zasadności argumentacji Odwołującego w odniesieniu do pozycji nr 20 kosztorysu
ofertowego w zakresie brakujących „kominków wentylacyjnych” oraz pozycji nr 35 kosztorysu
ofertowego
powoduje, że nie ulega zmianie wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 ustawy
Izba nie stwierdzała dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny
ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących
na nieprawid
łowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert,
czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny
ofert.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9
oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewod
niczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
