rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-25
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1818/18
KIO 1818/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawc
ę Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A. z siedzibą
w Stalowej Woli,
przy udziale wykonawcy Emerson
Process Management Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
21 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawc
ę Honeywell Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A. z siedzibą
w Stalowej Woli,
przy udziale wykonawcy Emerson
Process Management Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Honeywell Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1818/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Ele
ktrociepłownia Stalowa Wola S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie
zadania polegającego na dokończeniu realizacji systemu sterowania bloku gazowo-
parowego w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A.
W dniu 10 września 2018 r. wykonawca Honeywell Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Emerson Process Management Sp. z o.o.
i
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zam
awiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6, względnie pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.1.2. SIWZ oferta w wersji papierowej
powinna zawierać m.in. Załącznik nr 3 do Umowy – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy,
wypełniony zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II SIWZ (wzór Umowy). Powyższy
obowiązek został powtórzony w pkt 4.2.5.4. SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy byli
zobowiązani do sporządzenia i przedstawienia w swoich ofertach kalkulacji ceny wg
wymogów określonych w Załączniku nr 3 do Części II SIWZ. Z treści Załącznika nr 3 do
Umowy wynika, że Zamawiający podzielił Przedmiot Umowy na Etapy Realizacji,
a
wykonawcy powinni przygotować Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w formie tabeli,
zgodnie z załączonym wzorem, wg następujących zasad:
a) Kolumna 3
– Data zakończenia Etapu Realizacji
b) Kolumna 4
– Wartość Etapu Realizacji netto
Wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia Umownego Netto w PLN za poszczególne Etapy
Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek odnośnie wartości tych kwot podanych przez
Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia Umownego Netto
Suma wynagrodze
nia netto za wszystkie Etapy Realizacji równa się Wynagrodzeniu
Umownemu Netto.
c) Kolumna 5
– VAT
Wykonawca wpisze dla każdego Etapu Realizacji kwotę podatku VAT
d) Kolumna 6
– Wartość Etapu Realizacji brutto
Wykonawca wpisze obliczoną kwotę brutto za realizację poszczególnych Etapów Realizacji.
Kwota brutto jest sumą wartości Etapu Realizacji netto i podatku VAT. Suma wynagrodzenia
brutto za wszystkie Etapy Realizacji równa się Wynagrodzeniu Umownemu.
e) Kolumna 7
– Wykaz Protokołów odbioru prac wykonanych w danym Etapie Realizacji
Zgodnie z
Umową Wynagrodzenie Umowne oznacza wynagrodzenie brutto
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy, wyrażone w złotych (PLN). Wynagrodzenie
Umowne obejmuje podatek od towarów i usług (podatek VAT) lub podatek akcyzowy, jeżeli
na p
odstawie odrębnych przepisów wykonanie Przedmiotu Umowy podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym i jeżeli jego do jego rozliczenia
będzie obowiązany Wykonawca. Wynagrodzenie Umowne nie obejmuje wynagrodzenia za
dostawę Symulatora. Wynagrodzenie Umowne Netto zostało natomiast zdefiniowane jako
Wynagrodzenie Umowne pomniejszone o podatek VAT
należny z tytułu wykonania
Przedmiotu Umowy oraz podatek akcyzowy, jeżeli jego naliczenie było wymagane, w tym
również, jeżeli do jego rozliczenia obowiązany będzie Zamawiający. Wynagrodzenie
Umowne Netto jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 par. 1 KC za
wykonanie Przedmiotu Umowy i wszystkich innych zobowiązań Wykonawcy wynikających
z Umowy. Wynagrodzenie Umowne Netto nie ul
ega zmianie przez cały okres trwania
Umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 par. 2
KC nie stosuje się.
Zgodnie z Umową Zamawiający będzie realizował płatności z tytułu wykonania
poszczególnych Etapów Realizacji na podstawie faktur, do których załącznikami będą
Protokoły Odbioru Etapu Realizacji (art. 4.1.1. wzoru Umowy). Warunkiem do wystawienia
faktury będzie wykonanie zakresu prac objętego danym Etapem Realizacji, potwierdzone
podpisanym przez Zamawiającego Protokołem Odbioru Etapu Realizacji (art. 4.1.2. wzoru
Umowy). Do wynagrodzenia za dany Etap Realizacji wyrażonego w kwocie netto w PLN
określonej w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, wykonawca doliczy podatek VAT,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeśli podatek ten będzie podlegał rozliczeniu przez
wykonawcę (art. 4.2.2. wzoru Umowy).
Jak wynika z powyższego, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
był częścią oferty składanej przez każdego z wykonawców,
powinien zawierać kalkulację ceny za realizację zamówienia podstawowego (bez
zamówienia objętego prawem opcji),
stanowi podstawę do płatności wynagrodzenia za poszczególne Etapy Realizacji,
określając tym samym wysokość zobowiązań Zamawiającego względem wykonawcy.
Odwołujący podał, że pismem z 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował
Emerson, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zdecydował o poprawieniu innych
omyłek polegających na niezgodności oferty złożonej przez Emerson z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, Emerson
omyłkowo w wynagrodzeniu ujętym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym ujął – obok
wynagrodzenia za zamówienie podstawowe – wynagrodzenie za zamówienie objęte prawem
opcji. W konsekwencji, Zamawiający dokonał odpowiednich korekt Harmonogramu
Rzeczowo-Fin
ansowego, zgodnie z wartościami procentowymi poszczególnych Etapów
Realizacji. Zdaniem Zamawiającego popełnione omyłki polegające na niezgodności oferty
Emerson z SIWZ nie powodują istotnych zmian w treści oferty Emerson i były możliwe do
poprawienia bez k
onieczności uzyskiwania wyjaśnień od Emerson.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Emerson, która zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwa stwierdził, że błędy w obliczeniu ceny,
dotyczące stanu faktycznie, a nie technicznego błędy odnoszącego się do działań
arytmetycznych, nie podlegają poprawieniu, jako że stanowiłoby to ingerencję w treść
oświadczenia woli.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym z taką właśnie sytuacją
mamy do czynienia. Wykonawca przygotowując Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
w
sposób błędny kalkulował cenę oferty, przyjmując (prawdopodobnie) za podstawę Cenę
brutto określoną w pkt 1. Część B Formularza Oferty. W ocenie Odwołującego tego rodzaju
błąd nie stanowi omyłki, podlegającej poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani
rachunkowych oraz po
legają na niezgodności oferty z treścią SIWZ mogą być poprawione
jako inne omyłki pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Inne omyłki
muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów, nie mogą natomiast
dotyczyć świadomego i celowego działania wykonawcy. Stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy nie może naruszać zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczyła 12
pozycji,
określonych przez Zamawiającego jako poszczególne Etapy Realizacji. Dodatkowo,
Zamawiający w wymaganiach określił, że Wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia
Umownego Netto w PLN za poszczególne Etapy Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek
odnośnie wartości tych kwot podanych przez Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia
Umownego Netto.
Tym samym Zamawiający pozostawił wykonawcom pewien zakres
swobody w określeniu procentowego udziału w Wynagrodzeniu Umownym Netto
cząstkowego wynagrodzenia za realizację danego Etapu Realizacji. Zdaniem Odwołującego
nie ma wątpliwości, że poprawienie omyłek w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
mogło nastąpić również w inny sposób, niż ten zaproponowany przez Zamawiającego.
W
efekcie brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
konsekwencji oferta wykonawcy Emerson podlegała na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że wykonawca Emerson co najmniej dwukrotnie w sposób
zawiniony wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez niewskazanie w formularzu oferty
oraz formularzu JEDZ podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował przedmiot
zamówienia, pomimo ciążącego na nim obowiązku w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9.1. SIWZ Zamawiający żądał wskazania
w
Formularzu Oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania firm tych pod
wykonawców w JEDZ w miejscu na to
przewidzianym. Powyższe postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie regulacji zawartej w art.
36b ust. 1 ustawy Pzp. Emerson, w cz. C pkt 7. Formularza Oferty oświadczył, że przy
wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie będzie korzystał z usług podwykonawców.
Analogiczne oświadczenie znalazło się w cz. II sekcja D formularza JEDZ.
W ocenie Odwołującego, zarówno oświadczenie zawarte w Formularzu Oferty jak
również w formularzu JEDZ, dotyczące podwykonawców są nieprawdziwe. Odwołujący
podkreślił, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z sytuacją braku wskazania firm
podwykonawców oraz części zamówienia, których wykonanie Emerson zamierza powierzyć
podwykonawcom w związku z tym, że na dzień składania oferty ww. informacje nie były
znan
e Emerson. Przeciwnie, zdaniem Odwołującego wykonawca miał świadomość lub
powinien mieć świadomość, że realizacja części Przedmiotu Zamówienia będzie musiała być
powierzona podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania
polegającego na dokończeniu realizacji system sterowania bloku gazowo-parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., w szczególności uzupełnienie dostaw w zakresie
określonym w SIWZ, montaż, uruchomienie i optymalizacja DCS i systemów pomocniczych
(3rd party) dla potrzeb bloku gazowo-
parowego (pkt 2.1 SIWZ). Zamawiający oczekuje więc
dokończenia istniejącego, a nie dostawy nowego systemu sterowania bloku gazowo-
parowego.
Powyższe potwierdza zapis pkt 3 Opisu przedmiotu Umowy, zgodnie z którym
Wykonawca w r
amach realizacji Przedmiotu Umowy, tj. Dokończenia platformy systemowej
Nadrzędnego Systemu Sterowania BGP ma obowiązek wykorzystać urządzenia i instalacje
będące w posiadaniu Zamawiającego w takim zakresie, aby spełnić wymogi niniejszej
Umowy. Elementy, k
tórymi dysponuje Zamawiający i które ma obowiązek wykorzystać
Wykonawca zostały opisane w punkcie 8. "Opis stanu istniejącego." Postanowienie to było
przedmiotem pytania jednego z wykonawców, na które Zamawiający 8 maja 2018 r. udzielił
następującej odpowiedzi:
Pytanie
– Czy powyższy zapis oznacza konieczność przebudowy istniejącego systemu
sterowania firmy Honeywell
jako jedynego systemu sterowania BPG, czy Zamawiający
dopuszcza możliwość dostarczenia nowego systemu sterowania BPG klasy DCS,
z
częściowym wykorzystaniem istniejących elementów takich jak skorupy szaf systemowych,
elementy zasilające lub elementy sieciowe?
Odpowiedź – Zamawiający wyjaśnia, że dla realizacji Zamówienia wymaga wykorzystania
urządzeń i instalacji wymienionych w punkcie 8 załącznika nr 1 do Umowy (Cz. II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że instalacje oraz urządzenia (wraz z wyposażeniem
szaf) są wymienione w Dokumentacji Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje bez żadnych wątpliwości, że
Zamawiający oczekuje dokończenia/przebudowy istniejącego systemu Honeywell.
Odwołujący wskazał, że elementy, którymi dysponuje Zamawiający i które ma
obowiązek
wykorzystać
wykonawca,
zostały
wskazane
przez
Zamawiającego
w
udostępnionej
wykonawcom
dokumentacji
technicznej
postępowania,
m.in.
w
następujących dokumentach:
1) CC450-0900-LIS-HON-045-041 -0001 -
01 Lista materiałowa i wykaz licencji.pdf;
Elementy oznaczone jako HON w zdecydowanej większości są produkcji Honeywell
i
spośród oferentów, którzy przystąpili do przetargu tylko Honeywell ma wiedzę
i
doświadczenie niezbędne do wykonania Aplikacji w oparciu o te elementy
2) Spis inwentarza szaf DCS (hardware).pdf;
Całe szafy zostały dostarczone przez Honeywell. Dodatkowo część elementów
wewnątrz szafy jest produkcji Honeywell, a część to produkty dostępne, które
potencjalnie może zastosować każdy inny wykonawca.
3) CABINAS STALOWA.pdf;
Dokument zawiera elementy wskazane w dokumentach wskazanych powyżej, z tym że
w formie obrazkowej.
4) 620172 - Tauron - CCGT Stalowa Wola -
Lista sprzętu.docx.
Dokument przedstawia listę sprzętu i licencji Honeywell, które trzeba dostarczyć by
dokończyć system sterowania zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w szczególności
mając na uwadze następujące punkty Załącznika Nr 1 do umowy:
pkt 6.1.2
– System DOS będzie tak zaprojektowany i oprogramowany, aby nie było
możliwe sterowanie z dwóch miejsc tego samego urządzenia jednocześnie,
pkt 6.1.3
– Platforma systemowa DOS musi być oparta o jedną systemową bazę
danych dla potrzeb obsługi wszystkich węzłów i warstw DOS obsługiwaną przez
jedno systemowe narzędzie inżynierskie opracowane i dostarczone przez
producenta platformy systemowej DCS,
pkt 6.1.4
– Platforma systemowa DCS musi być oparta o jedną wspólną dla
wszystkich komponentów systemowych DCS (stacje procesowe, stacje
operatorskie, serwery systemowe, serwery usług etc.) redundantną magistralę
systemową,
pkt 6.1.6
– Wszystkie moduły I/O platformy systemowej DCS muszą być
wyprodukowane przez jednego producenta i w miarę możliwości mają być
maksymalnie zunifikowane
pod względem dostarczanych modeli modułów, tak aby
maksymalnie uprościć i zoptymalizować gospodarkę remontową Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na postanowienia SIWZ, treść pytań i odpowiedzi,
a
także zawartość ww. dokumentów składających się na Dokumentację Zamawiającego, nie
ma wątpliwości, że do przedmiot zamówienia nie może być zrealizowany bez udziału
w
charakterze podwykonawcy Odwołującego (względnie innej spółki z grupy Honeywell).
Tylko ten podmiot, jako producent sprzętu i oprogramowania będącego aktualnie
w
posiadaniu
przez
Zamawiającego,
posiada
odpowiednią
wiedzę,
know-how
i
doświadczenie umożliwiające dokończenie/przebudowę systemu o takich parametrach
i
właściwościach. Jest to wiedza powszechnie dostępną dla wszystkich podmiotów
dzi
ałających na przedmiotowym rynku. Konstrukcja sprzętu (hardware) wymusza pewne
rozwiązania w zakresie oprogramowania (software), tym samym uniemożliwiając
skorzystanie z innych rozwiązań w tym zakresie. Skoro częścią istniejącego systemu są
elementy produk
cji Honeywell, to siłą rzeczy elementy dotyczące oprogramowania również
muszą być oparte o rozwiązania Honeywell. W związku z powyższym Emerson, składając
oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców, usiłował
wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że drugi przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd
dotyczy wymogu odnoszącego się do dostawy układu ARNE, tj. Automatycznej Regulacji
Napięcia Elektrowni. Zgodnie z pkt 3.1.3 Załącznika Nr 1 do umowy Przedmiot Umowy
o
bejmuje następujące usługi:
Ppkt 23 w zakresie systemu ARNE Wykonawca:
a) wykona projekt wykonawczy kontrolera ARNE i wytyczne do przygotowania projektu
instalacji zewnętrznych;
b)
opracuje wymagania odnośnie wymiany danych pomiędzy kontrolerami ARST/ARNE
a kontrolerem ARNE;
c)
uzupełni i uruchomi zainstalowany system ARNE do EC Stalowa Wola, wykona testy
komunikacyjne ARNE;
d)
ustawi i skalibruje pętle sterowania.
Odwołujący oświadczył, że w realiach polskich Emerson nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w ww. zakresie. Zdaniem Odwołującego,
Emerson zdaje sobie sprawę, a w każdym razie powinien sobie zdawać sprawę, że tego
rodzaju czynności mogą być wykonane właściwie tylko przez jeden podmiot, tj. Instytut
Energetyki, oddział w Gdańsku. Instytut Energetyki jest instytutem badawczym prowadzącym
badania naukowe i prace wdrożeniowe w dziedzinach prognozowania i programowania
rozwoju energetyki, wytwarzania, przesyłania, rozdzielania i użytkowania energii elektrycznej
i cieplnej, niekonwencjonalnych
źródeł energii. Dotychczas Instytut Energetyki Oddział
Gdańsk wprowadzał do ruchu układy automatycznej regulacji napięcia typu ARNE we
wszystkich elektrowniach systemowych w Polsce (na dowód czego Odwołujący powołał
wydruk
ze
strony
internetowej
Instytutu
Energetyki
Oddział
Gdańsk
http://www.ien.qda.pl/pl/paqe/32)
. Instytut jest jedynym podmiotem na obszarze Polski, który
ma odpowiednią wiedzę, know-how i doświadczenie umożliwiające mu realizację tej części
za
mówienia. Jest to wiedza powszechnie dostępna, potwierdzona dodatkowo faktem
realizacji dostaw w tym zakresie dla wszystkich elektrowni systemowych w Polsce.
W
konsekwencji, również w tym przypadku Emerson składając oświadczenie o realizacji
przedmiotu zam
ówienia samodzielnie, bez udziału podwykonawców, usiłował wprowadzić
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że w stosunku do profesjonalistów miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
poniew
aż określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez
wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby
składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upewnił się,
że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest
zgodnie z art. 355 Kc dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń
składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. W związku z tym
Emerson co naj
mniej powinien mieć świadomość tego, że przekazuje informacje
wprowadzające w błąd, przy czym informacje te mają charakter informacji wpływających na
decyzję Zamawiającego. W każdym razie, opisane powyżej okoliczności przesądzają
o
konieczności odrzucenia oferty Emerson z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert w tym: wykluczenia wykonawcy
Emerson i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Emerson Process Management Sp. z o.o.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6, względnie pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.2.5 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny):
podana w ofercie c
ena musi być wyrażona w złotych (PLN) z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji Przedmiotu Zamówienia.
wykonawca podaje c
enę w Formularzu Oferty.
w
ykonawca sporządza i przedstawia w ofercie kalkulację ceny wg wymogów określonych
w Załączniku nr 3 do Części Il SIWZ.
W punkcie 4.4 SIWZ (Kryterium oceny ofert)
Zamawiający podał, że dokona wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie jednego kryterium
— ceny ofertowej brutto (waga -
100%). W ramach tego kryterium będzie oceniana cena ofertowa za wykonanie zamówienia
podstawowego wraz z zamówieniem objętym prawem opcji.
W punkcie 2.5 SIWZ Z
amawiający poinformował, że: przewiduje możliwość
skorzystania z prawa opcji. W ramach tego prawa wykonawca dostarczy symulator
narzędzie softwareowe umożliwiające modelowanie dynamiczne procesów przemysłowych
dla celów szkoleniowych personelu eksploatacyjnego Zamawiającego. Zakres praw
i
obowiązków Wykonawcy i Zamawiającego realizowanych w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji będzie odpowiadał zakresowi praw i obowiązków Wykonawcy
i
Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego.
W załączniku nr 3 do umowy Zamawiający określił wzór Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, w którym podał m. in., że wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia
Umownego Nett
o w PLN za poszczególne Etapy Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek
odnośnie wartości tych kwot podanych przez Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia
Umownego Netto. (…) Suma wynagrodzenia netto za wszystkie Etapy Realizacji równa się
Wynagrodzeniu Umow
nemu Netto. (…) Wykonawca wpisze obliczoną kwotę brutto za
realizację poszczególnych Etapów Realizacji. Kwota brutto jest sumą wartości Etapu
Realizacji netto i podatku VAT. Suma wynagrodzenia brutto za wszystkie Etapy Realizacji
równa się Wynagrodzeniu Umownemu.
Zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy oznacza wynagrodzenie brutto
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy, wyrażone w złotych (PLN). Wynagrodzenie
Umowne obejmuje podatek od towarów i usług (podatek VAT) lub podatek akcyzowy, jeżeli
na podst
awie odrębnych przepisów wykonanie Przedmiotu Umowy podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym i jeżeli do jego rozliczenia będzie
obowiązany Wykonawca. Wynagrodzenie Umowne nie obejmuje wynagrodzenia za dostawę
Symulatora.
Prz
ystępujący w formularzu oferty zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
9.594.000,00 PLN (cena netto 7.800.000,00 PLN, kwota podatku VAT 1.794.000,00 PLN).
Zgodnie z formularzem oferty, na c
enę ofertową brutto składa się:
cena brutto za zamówienie podstawowe: 8.979.000,00 PLN, w tym cena netto
w
wysokości: 7.300.000,00 PLN, kwota podatku VAT w wysokości: 1.679.000,00 PLN,
cena brutto za zamówienie objęte prawem opcji: 615.000.00 PLN, w tym: cena netto
w
wysokości: 500.000,00 PLN, kwota podatku VAT w wysokości 115.000,00 PLN.
Przystępujący złożył wypełniony Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w którym
podał wartość wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji zamówienia, którego udział
w
wynagrodzeniu umownym był równy progom maksymalnym określonym przez
Zamawiającego. Suma wartości poszczególnych etapów wyniosła 9.594.000,00 zł, tj.
wartość równą cenie zaoferowanej za realizację zamówienia podstawowego i zamówienia
objętego prawem opcji.
Pismem z 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o poprawieniu
– na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – omyłek w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym. Zamawiający wskazał, że wykonawca omyłkowo w wynagrodzeniu
ujętym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym ujął obok wynagrodzenia za zamówienie
podstawowe wynagrodzenie za zam
ówienie objęte prawem opcji, dlatego też Zamawiający
dokonał
odpowiednich
korekt
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego,
zgodnie
z
wartościami % poszczególnych Etapów Realizacji. Przystępujący poinformował
Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek we wskazany w piśmie
Zamawiającego sposób.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 (pkt
2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). Zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i oc
zekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na
ujęciu w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym nie tylko wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia podstawowego, ale również za wykonanie zamówienia objętego prawem opcji,
co było niezgodne z instrukcją zamieszczoną przez Zamawiającego we wzorze załącznika nr
3 do umowy. Jednocześnie stwierdzić należy, że nie ma podstaw zakładać, że Przystępujący
z
premedytacją złożył Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w oczywisty sposób
niespełniający jednej z wytycznych określonych przez Zamawiającego. Przeciwnie, mogło to
wynikać z omyłkowego niedostrzeżenia oczekiwań Zamawiającego, który określając
instrukcję wypełniania Harmonogramu nie podał wprost, że wpisać w nim należy tylko
wartości dotyczące zamówienia podstawowego, a posłużył się pojęciem wynagrodzenia
umownego, którego definicję zamieścił we wzorze umowy. Zauważyć również należy, że po
poprawieniu spornej omyłki Przystępujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co
pozwala uznać uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego błędu (omyłki).
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że Zamawiający nie miał wiedzy, w jaki
sposób może ofertę Przystępującego poprawić. W ocenie Izby poprawienie omyłki jest
możliwe na podstawie danych zawartych w ofercie. Zamawiający poprzez wykonanie
prosty
ch działań matematycznych był w stanie poprawnie ustalić, jaka powinna być wartość
poszczególnych etapów realizacji zamówienia, bez uwzględnienia prawa opcji. Ponieważ
Zamawiający znał cenę za wykonanie zamówienia podstawowego oraz cenę za wykonanie
zamówienia objętego prawem opcji, a wycena poszczególnych etapów została dokonana na
poziomie maksymalnych progów maksymalnych określonych przez Zamawiającego, nie było
innego, poprawnego pod względem logicznym i matematycznym, sposobu poprawienia
omyłki w Harmonogramie.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, że poprawienie oferty doprowadziło do istotnych
zmian jej treści, tj. do zmiany istotnych elementów oświadczenia woli wykonawcy. Przede
wszystkim dokonane zmiany w żadnej mierze nie wpływają na ocenę oferty, która podlega
punktacji wyłącznie pod kątem ceny ofertowej brutto, obejmującej cenę za wykonanie
zamówienia podstawowego wraz z zamówieniem objętym prawem opcji. Dokonane poprawki
nie skutkują zmianą ani w zakresie ceny całkowitej, ani też ceny za wykonanie zamówienia
podstawowego oraz za wykonanie zamówienia objętego prawem opcji. W wyniku
poprawienia omyłki zmianie nie uległ także procentowy udział wartości poszczególnych
etapów w wynagrodzeniu umownym. Wartości podane w Harmonogramie mają znaczenie
z punktu
widzenia płatności częściowych, przy czym mają one z tego punktu widzenia sens
jedynie w przypadku ich wyszczególnienia w odniesieniu do zamówienia podstawowego
odrębnie, nie wiadomo bowiem, czy zamówienie objęte prawem opcji będzie w ogóle
realizowane. N
ie ma więc podstaw do stwierdzenia, że doprowadzenie Harmonogramu do
zgodności z wytycznymi podanymi przez Zamawiającego skutkuje istotną zmianą
oświadczenia woli wykonawcy.
Chybione jest upatrywanie w sposobie wypełnienia Harmonogramu Rzeczowo-
Finansoweg
o błędu w obliczeniu ceny. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał
żadnych okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że cena ofertowa, tj. cena podana
formularzu oferty, została obliczona błędnie. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się
jedynie t
o twierdzenia, że o wystąpieniu takiego błędu świadczy wpisanie do Harmonogramu
wartości obejmujących zarówno zamówienie podstawowe, jak i zamówienie objęte prawem
opcji. Okoliczność ta nie może jednak świadczyć o merytorycznie czy matematycznie
błędnym obliczeniu ceny, a jedynie o prezentacji rozbicia nie tej wartości, której oczekiwał
Zamawiający, a którą bez żadnych wątpliwości dało się ustalić i zaprezentować w sposób
prawidłowy.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynności Zamawiającego nie stanowiły
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 2.1.1 SIWZ: przedmiotem zamówienia jest
uzupełnienie dostaw w zakresie określonym w SIWZ, montaż, uruchomienie i optymalizacja
DCS i systemów pomocniczych (3rd party) dla potrzeb bloku gazowo-parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. Realizacja przedmiotu zamówienia związana jest
z
realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dokończenie budowy Bloku Gazowo-Parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. Zgodnie z art. 1 ust. 2 umowy: stan zaawansowania
realizacji DCS na terenie Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., w tym wykaz urządzeń do
wykorzystania i zakres okablowania wykonanego w związku z tą realizacją opisane są
w
Załączniku nr 1 do Umowy. W Załączniku tym opisany jest także szczegółowy zakres prac
stanowiący Przedmiot Umowy oraz wymagania odnośnie warunków technicznych ich
wykonania.
Przystępujący w ofercie oraz w formularzu JEDZ poinformował, że nie będzie
korzystać z usług podwykonawców.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie
do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów.
Z
arzuty odwołania zostały oparte na tezie, jakoby wykonawcy zobowiązani byli do
wskazania w ofercie, że część zamówienia dotycząca systemu DCS zostanie powierzona –
jako podwykonawcy
– Odwołującemu lub innej spółce z grupy Honeywell oraz że część
zamówienia dotycząca układu ARNE zostanie powierzona Instytutowi Energetyki Oddział
w
Gdańsku, przy czym teza ta w żadnej mierze nie została udowodniona. Podkreślenia
wymaga, że to na Odwołującym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc –
spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani tego,
że zamówienia nie da się wykonać bez udziału podwykonawców, ani tego, że oświadczenie
o braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom wyczerpywało przesłanki
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do konieczności udziału Odwołującego w wykonywaniu zamówienia,
twierdzenia w tym zakresie pozostały całkowicie gołosłowne. Odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie wskazał, co stoi na przeszkodzie wykonaniu zamówienia bez jego
u
działu. Odwołał się jedynie do bliżej niesprecyzowanego doświadczenia i know-how, którym
dysponuje tylko Odwołujący lub spółki z jego grupy kapitałowej, nie skonkretyzował jednak
żadnych przyczyn natury faktycznej lub prawnej, powodujących obiektywną niemożliwość
wykonania zamówienia bez jego udziału. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom
Zamawiającego, że przeszkodą taką nie jest istnienie jakichkolwiek praw wyłącznych po
stronie Odwołującego, a Zamawiający dysponuje wszelkimi licencjami i prawami zależnymi
do posiadanym elementów systemu.
Za
dowód, który potwierdzałby słuszność tez Odwołującego, nie może być uznany
wyciąg z dokumentacji technicznej Zamawiającego ani też sporządzona przez Odwołującego
lista
licencji i sprzętu niezbędnego do zakończenia zadania. Pierwszy z tych dokumentów
stanowi element dokumentacji postępowania, nie jest natomiast dowodem potwierdzającym
słuszność interpretacji i wniosków, które Odwołujący z tej dokumentacji wyprowadza. Z kolei
sporządzona przez Odwołującego lista licencji i sprzętu ma jedynie walor stanowiska strony
postępowania odwoławczego co do sposobu realizacji zamówienia.
Zauważenia wymaga, że nawet jeśli dokończenie realizacji systemu wykonywanego
wcześniej przez innego wykonawcę może wiązać się z określonymi trudnościami, to nie
można tego utożsamiać z brakiem możliwości wykonania takiego zadania i skorelowanym
z
tym obowiązkiem zadeklarowania udziału podwykonawcy. Przystępujący składając ofertę
wziął na siebie zobowiązanie do wykonania wymaganych elementów przedmiotu
zamówienia. Zobowiązanie to stanowi ryzyko biznesowe wykonawców, którzy biorą je na
siebie uwzględniając własne możliwości wynikające z ich wiedzy i doświadczenia oraz
możliwości technicznych, a niewywiązanie się z niego skutkować będzie odpowiedzialnością
kontraktową.
Nie można też nie zauważyć, że przyjęcie stanowiska Odwołującego o koniecznym
udziale w realizacji zamówienia Odwołującego lub spółek z jego grupy kapitałowej
prowadziłoby de facto do wyłączenia lub istotnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu,
Odwołujący mógłby bowiem uniemożliwiać lub co najmniej utrudniać innym wykonawcom
uzyskanie zamówienia. Wobec niewykazania przez Odwołującego merytorycznej zasadności
jego
stanowiska, zarzuty odwołania w tym zakresie należy poczytać jedynie za próbę
korzystnego dla Odwołującego ukształtowania przebiegu i wyniku postępowania, nie zaś za
dążenie do ochrony Odwołującego przed działaniami Zamawiającego niezgodnymi
z prawem.
Odwołujący nie wykazał również, aby zamówienie w zakresie układu ARNE nie mogło
być zrealizowane bez udziału – jako podwykonawcy – Instytutu Energetyki Oddział
w
Gdańsku. Złożona na rozprawie oferta, którą Odwołujący uzyskał od tego Instytutu,
stanowi jedynie dowód tego, że podmiot ten wykonuje dostawy układu ARNE, nie sposób
jednak wyprowadzić z tego wniosku, że jest to jedyny podmiot mogący takie dostawy
wykonać. Również wskazana w odwołaniu okoliczność, że Instytutu Energetyki Oddział
w
Gdańsku wprowadzał do ruchu układy ARNE we wszystkich elektrowniach systemowych
w Polsce, nie oznacza,
że żaden inny podmiot nie może tego zrobić.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zarzuty związane z oświadczeniem
Przystępującego w przedmiocie podwykonawstwa są niezasadne już tylko z uwagi na fakt,
że zostały oparte na gołosłownych, niepopartych żadnymi dowodami tezach.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał
zasadności zastosowania do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawstwa
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. nie wyka
zał, czy i w jaki sposób
mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd oraz jaki mogło wywrzeć wpływ na decyzje
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że oświadczenia Przystępującego dotyczące
podwykonawców, zawarte w formularzu oferty oraz w JEDZ, są nieprawdziwe. Odnosząc się
tej tezy zauważyć należy, że deklaracja w przedmiocie podwykonawstwa jest informacją
o
określonym zamiarze wykonawcy, to trudno rozpatrywać ją w kategoriach informacji
nieprawdziwej,
wprowadzającej w błąd, rozumiany jako wywołanie u Zamawiającego
błędnego przekonania o rzeczywistości, jest to bowiem wypowiedź o zamiarach/intencjach
wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, a nie o faktach. Ze stanowiska
Odwołującego nie wynika również, w jaki sposób informacja w tym zakresie miałaby wpłynąć
decyzje Zamawiającego, tj. jak Zamawiający powinien się zachować w zależności od tego,
czy wykonawca wskazał na zamiar korzystania z podwykonawców, czy też na brak takiego
zamiaru.
Podobnie, Odwołujący nie wykazał, na czym w takiej sytuacji polega niezgodność
oferty Przystępującego z treścią SIWZ. W tym zakresie w odwołaniu nie przedstawiono
nawet żadnego merytorycznego wywodu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1
ustawy Pzp należało uznać za
niezasadne.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Honeywell Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1818/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Ele
ktrociepłownia Stalowa Wola S.A.
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie
zadania polegającego na dokończeniu realizacji systemu sterowania bloku gazowo-
parowego w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A.
W dniu 10 września 2018 r. wykonawca Honeywell Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Emerson Process Management Sp. z o.o.
i
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zam
awiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6, względnie pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.2.1.2. SIWZ oferta w wersji papierowej
powinna zawierać m.in. Załącznik nr 3 do Umowy – Harmonogram Rzeczowo-Finansowy,
wypełniony zgodnie z wymaganiami określonymi w Części II SIWZ (wzór Umowy). Powyższy
obowiązek został powtórzony w pkt 4.2.5.4. SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy byli
zobowiązani do sporządzenia i przedstawienia w swoich ofertach kalkulacji ceny wg
wymogów określonych w Załączniku nr 3 do Części II SIWZ. Z treści Załącznika nr 3 do
Umowy wynika, że Zamawiający podzielił Przedmiot Umowy na Etapy Realizacji,
a
wykonawcy powinni przygotować Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w formie tabeli,
zgodnie z załączonym wzorem, wg następujących zasad:
a) Kolumna 3
– Data zakończenia Etapu Realizacji
b) Kolumna 4
– Wartość Etapu Realizacji netto
Wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia Umownego Netto w PLN za poszczególne Etapy
Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek odnośnie wartości tych kwot podanych przez
Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia Umownego Netto
Suma wynagrodze
nia netto za wszystkie Etapy Realizacji równa się Wynagrodzeniu
Umownemu Netto.
c) Kolumna 5
– VAT
Wykonawca wpisze dla każdego Etapu Realizacji kwotę podatku VAT
d) Kolumna 6
– Wartość Etapu Realizacji brutto
Wykonawca wpisze obliczoną kwotę brutto za realizację poszczególnych Etapów Realizacji.
Kwota brutto jest sumą wartości Etapu Realizacji netto i podatku VAT. Suma wynagrodzenia
brutto za wszystkie Etapy Realizacji równa się Wynagrodzeniu Umownemu.
e) Kolumna 7
– Wykaz Protokołów odbioru prac wykonanych w danym Etapie Realizacji
Zgodnie z
Umową Wynagrodzenie Umowne oznacza wynagrodzenie brutto
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy, wyrażone w złotych (PLN). Wynagrodzenie
Umowne obejmuje podatek od towarów i usług (podatek VAT) lub podatek akcyzowy, jeżeli
na p
odstawie odrębnych przepisów wykonanie Przedmiotu Umowy podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym i jeżeli jego do jego rozliczenia
będzie obowiązany Wykonawca. Wynagrodzenie Umowne nie obejmuje wynagrodzenia za
dostawę Symulatora. Wynagrodzenie Umowne Netto zostało natomiast zdefiniowane jako
Wynagrodzenie Umowne pomniejszone o podatek VAT
należny z tytułu wykonania
Przedmiotu Umowy oraz podatek akcyzowy, jeżeli jego naliczenie było wymagane, w tym
również, jeżeli do jego rozliczenia obowiązany będzie Zamawiający. Wynagrodzenie
Umowne Netto jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 par. 1 KC za
wykonanie Przedmiotu Umowy i wszystkich innych zobowiązań Wykonawcy wynikających
z Umowy. Wynagrodzenie Umowne Netto nie ul
ega zmianie przez cały okres trwania
Umowy, za wyjątkiem przypadków wyraźnie opisanych w Umowie. Przepisu art. 632 par. 2
KC nie stosuje się.
Zgodnie z Umową Zamawiający będzie realizował płatności z tytułu wykonania
poszczególnych Etapów Realizacji na podstawie faktur, do których załącznikami będą
Protokoły Odbioru Etapu Realizacji (art. 4.1.1. wzoru Umowy). Warunkiem do wystawienia
faktury będzie wykonanie zakresu prac objętego danym Etapem Realizacji, potwierdzone
podpisanym przez Zamawiającego Protokołem Odbioru Etapu Realizacji (art. 4.1.2. wzoru
Umowy). Do wynagrodzenia za dany Etap Realizacji wyrażonego w kwocie netto w PLN
określonej w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, wykonawca doliczy podatek VAT,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeśli podatek ten będzie podlegał rozliczeniu przez
wykonawcę (art. 4.2.2. wzoru Umowy).
Jak wynika z powyższego, Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
był częścią oferty składanej przez każdego z wykonawców,
powinien zawierać kalkulację ceny za realizację zamówienia podstawowego (bez
zamówienia objętego prawem opcji),
stanowi podstawę do płatności wynagrodzenia za poszczególne Etapy Realizacji,
określając tym samym wysokość zobowiązań Zamawiającego względem wykonawcy.
Odwołujący podał, że pismem z 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował
Emerson, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zdecydował o poprawieniu innych
omyłek polegających na niezgodności oferty złożonej przez Emerson z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, Emerson
omyłkowo w wynagrodzeniu ujętym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym ujął – obok
wynagrodzenia za zamówienie podstawowe – wynagrodzenie za zamówienie objęte prawem
opcji. W konsekwencji, Zamawiający dokonał odpowiednich korekt Harmonogramu
Rzeczowo-Fin
ansowego, zgodnie z wartościami procentowymi poszczególnych Etapów
Realizacji. Zdaniem Zamawiającego popełnione omyłki polegające na niezgodności oferty
Emerson z SIWZ nie powodują istotnych zmian w treści oferty Emerson i były możliwe do
poprawienia bez k
onieczności uzyskiwania wyjaśnień od Emerson.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp
zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Emerson, która zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwa stwierdził, że błędy w obliczeniu ceny,
dotyczące stanu faktycznie, a nie technicznego błędy odnoszącego się do działań
arytmetycznych, nie podlegają poprawieniu, jako że stanowiłoby to ingerencję w treść
oświadczenia woli.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym z taką właśnie sytuacją
mamy do czynienia. Wykonawca przygotowując Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
w
sposób błędny kalkulował cenę oferty, przyjmując (prawdopodobnie) za podstawę Cenę
brutto określoną w pkt 1. Część B Formularza Oferty. W ocenie Odwołującego tego rodzaju
błąd nie stanowi omyłki, podlegającej poprawieniu w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wszelkie omyłki, które nie stanowią omyłek pisarskich ani
rachunkowych oraz po
legają na niezgodności oferty z treścią SIWZ mogą być poprawione
jako inne omyłki pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Inne omyłki
muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów, nie mogą natomiast
dotyczyć świadomego i celowego działania wykonawcy. Stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy nie może naruszać zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że korekta dokonana przez Zamawiającego dotyczyła 12
pozycji,
określonych przez Zamawiającego jako poszczególne Etapy Realizacji. Dodatkowo,
Zamawiający w wymaganiach określił, że Wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia
Umownego Netto w PLN za poszczególne Etapy Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek
odnośnie wartości tych kwot podanych przez Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia
Umownego Netto.
Tym samym Zamawiający pozostawił wykonawcom pewien zakres
swobody w określeniu procentowego udziału w Wynagrodzeniu Umownym Netto
cząstkowego wynagrodzenia za realizację danego Etapu Realizacji. Zdaniem Odwołującego
nie ma wątpliwości, że poprawienie omyłek w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym
mogło nastąpić również w inny sposób, niż ten zaproponowany przez Zamawiającego.
W
efekcie brak było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W
konsekwencji oferta wykonawcy Emerson podlegała na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6,
względnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że wykonawca Emerson co najmniej dwukrotnie w sposób
zawiniony wprowadził Zamawiającego w błąd, poprzez niewskazanie w formularzu oferty
oraz formularzu JEDZ podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował przedmiot
zamówienia, pomimo ciążącego na nim obowiązku w tym zakresie.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.9.1. SIWZ Zamawiający żądał wskazania
w
Formularzu Oferty części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania firm tych pod
wykonawców w JEDZ w miejscu na to
przewidzianym. Powyższe postanowienie SIWZ stanowi powtórzenie regulacji zawartej w art.
36b ust. 1 ustawy Pzp. Emerson, w cz. C pkt 7. Formularza Oferty oświadczył, że przy
wykonaniu Przedmiotu Zamówienia nie będzie korzystał z usług podwykonawców.
Analogiczne oświadczenie znalazło się w cz. II sekcja D formularza JEDZ.
W ocenie Odwołującego, zarówno oświadczenie zawarte w Formularzu Oferty jak
również w formularzu JEDZ, dotyczące podwykonawców są nieprawdziwe. Odwołujący
podkreślił, że nie mamy w tym przypadku do czynienia z sytuacją braku wskazania firm
podwykonawców oraz części zamówienia, których wykonanie Emerson zamierza powierzyć
podwykonawcom w związku z tym, że na dzień składania oferty ww. informacje nie były
znan
e Emerson. Przeciwnie, zdaniem Odwołującego wykonawca miał świadomość lub
powinien mieć świadomość, że realizacja części Przedmiotu Zamówienia będzie musiała być
powierzona podwykonawcom.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania
polegającego na dokończeniu realizacji system sterowania bloku gazowo-parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., w szczególności uzupełnienie dostaw w zakresie
określonym w SIWZ, montaż, uruchomienie i optymalizacja DCS i systemów pomocniczych
(3rd party) dla potrzeb bloku gazowo-
parowego (pkt 2.1 SIWZ). Zamawiający oczekuje więc
dokończenia istniejącego, a nie dostawy nowego systemu sterowania bloku gazowo-
parowego.
Powyższe potwierdza zapis pkt 3 Opisu przedmiotu Umowy, zgodnie z którym
Wykonawca w r
amach realizacji Przedmiotu Umowy, tj. Dokończenia platformy systemowej
Nadrzędnego Systemu Sterowania BGP ma obowiązek wykorzystać urządzenia i instalacje
będące w posiadaniu Zamawiającego w takim zakresie, aby spełnić wymogi niniejszej
Umowy. Elementy, k
tórymi dysponuje Zamawiający i które ma obowiązek wykorzystać
Wykonawca zostały opisane w punkcie 8. "Opis stanu istniejącego." Postanowienie to było
przedmiotem pytania jednego z wykonawców, na które Zamawiający 8 maja 2018 r. udzielił
następującej odpowiedzi:
Pytanie
– Czy powyższy zapis oznacza konieczność przebudowy istniejącego systemu
sterowania firmy Honeywell
jako jedynego systemu sterowania BPG, czy Zamawiający
dopuszcza możliwość dostarczenia nowego systemu sterowania BPG klasy DCS,
z
częściowym wykorzystaniem istniejących elementów takich jak skorupy szaf systemowych,
elementy zasilające lub elementy sieciowe?
Odpowiedź – Zamawiający wyjaśnia, że dla realizacji Zamówienia wymaga wykorzystania
urządzeń i instalacji wymienionych w punkcie 8 załącznika nr 1 do Umowy (Cz. II SIWZ).
Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, że instalacje oraz urządzenia (wraz z wyposażeniem
szaf) są wymienione w Dokumentacji Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje bez żadnych wątpliwości, że
Zamawiający oczekuje dokończenia/przebudowy istniejącego systemu Honeywell.
Odwołujący wskazał, że elementy, którymi dysponuje Zamawiający i które ma
obowiązek
wykorzystać
wykonawca,
zostały
wskazane
przez
Zamawiającego
w
udostępnionej
wykonawcom
dokumentacji
technicznej
postępowania,
m.in.
w
następujących dokumentach:
1) CC450-0900-LIS-HON-045-041 -0001 -
01 Lista materiałowa i wykaz licencji.pdf;
Elementy oznaczone jako HON w zdecydowanej większości są produkcji Honeywell
i
spośród oferentów, którzy przystąpili do przetargu tylko Honeywell ma wiedzę
i
doświadczenie niezbędne do wykonania Aplikacji w oparciu o te elementy
2) Spis inwentarza szaf DCS (hardware).pdf;
Całe szafy zostały dostarczone przez Honeywell. Dodatkowo część elementów
wewnątrz szafy jest produkcji Honeywell, a część to produkty dostępne, które
potencjalnie może zastosować każdy inny wykonawca.
3) CABINAS STALOWA.pdf;
Dokument zawiera elementy wskazane w dokumentach wskazanych powyżej, z tym że
w formie obrazkowej.
4) 620172 - Tauron - CCGT Stalowa Wola -
Lista sprzętu.docx.
Dokument przedstawia listę sprzętu i licencji Honeywell, które trzeba dostarczyć by
dokończyć system sterowania zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w szczególności
mając na uwadze następujące punkty Załącznika Nr 1 do umowy:
pkt 6.1.2
– System DOS będzie tak zaprojektowany i oprogramowany, aby nie było
możliwe sterowanie z dwóch miejsc tego samego urządzenia jednocześnie,
pkt 6.1.3
– Platforma systemowa DOS musi być oparta o jedną systemową bazę
danych dla potrzeb obsługi wszystkich węzłów i warstw DOS obsługiwaną przez
jedno systemowe narzędzie inżynierskie opracowane i dostarczone przez
producenta platformy systemowej DCS,
pkt 6.1.4
– Platforma systemowa DCS musi być oparta o jedną wspólną dla
wszystkich komponentów systemowych DCS (stacje procesowe, stacje
operatorskie, serwery systemowe, serwery usług etc.) redundantną magistralę
systemową,
pkt 6.1.6
– Wszystkie moduły I/O platformy systemowej DCS muszą być
wyprodukowane przez jednego producenta i w miarę możliwości mają być
maksymalnie zunifikowane
pod względem dostarczanych modeli modułów, tak aby
maksymalnie uprościć i zoptymalizować gospodarkę remontową Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na postanowienia SIWZ, treść pytań i odpowiedzi,
a
także zawartość ww. dokumentów składających się na Dokumentację Zamawiającego, nie
ma wątpliwości, że do przedmiot zamówienia nie może być zrealizowany bez udziału
w
charakterze podwykonawcy Odwołującego (względnie innej spółki z grupy Honeywell).
Tylko ten podmiot, jako producent sprzętu i oprogramowania będącego aktualnie
w
posiadaniu
przez
Zamawiającego,
posiada
odpowiednią
wiedzę,
know-how
i
doświadczenie umożliwiające dokończenie/przebudowę systemu o takich parametrach
i
właściwościach. Jest to wiedza powszechnie dostępną dla wszystkich podmiotów
dzi
ałających na przedmiotowym rynku. Konstrukcja sprzętu (hardware) wymusza pewne
rozwiązania w zakresie oprogramowania (software), tym samym uniemożliwiając
skorzystanie z innych rozwiązań w tym zakresie. Skoro częścią istniejącego systemu są
elementy produk
cji Honeywell, to siłą rzeczy elementy dotyczące oprogramowania również
muszą być oparte o rozwiązania Honeywell. W związku z powyższym Emerson, składając
oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców, usiłował
wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że drugi przypadek wprowadzenia Zamawiającego w błąd
dotyczy wymogu odnoszącego się do dostawy układu ARNE, tj. Automatycznej Regulacji
Napięcia Elektrowni. Zgodnie z pkt 3.1.3 Załącznika Nr 1 do umowy Przedmiot Umowy
o
bejmuje następujące usługi:
Ppkt 23 w zakresie systemu ARNE Wykonawca:
a) wykona projekt wykonawczy kontrolera ARNE i wytyczne do przygotowania projektu
instalacji zewnętrznych;
b)
opracuje wymagania odnośnie wymiany danych pomiędzy kontrolerami ARST/ARNE
a kontrolerem ARNE;
c)
uzupełni i uruchomi zainstalowany system ARNE do EC Stalowa Wola, wykona testy
komunikacyjne ARNE;
d)
ustawi i skalibruje pętle sterowania.
Odwołujący oświadczył, że w realiach polskich Emerson nie jest w stanie
samodzielnie wykonać przedmiotu zamówienia w ww. zakresie. Zdaniem Odwołującego,
Emerson zdaje sobie sprawę, a w każdym razie powinien sobie zdawać sprawę, że tego
rodzaju czynności mogą być wykonane właściwie tylko przez jeden podmiot, tj. Instytut
Energetyki, oddział w Gdańsku. Instytut Energetyki jest instytutem badawczym prowadzącym
badania naukowe i prace wdrożeniowe w dziedzinach prognozowania i programowania
rozwoju energetyki, wytwarzania, przesyłania, rozdzielania i użytkowania energii elektrycznej
i cieplnej, niekonwencjonalnych
źródeł energii. Dotychczas Instytut Energetyki Oddział
Gdańsk wprowadzał do ruchu układy automatycznej regulacji napięcia typu ARNE we
wszystkich elektrowniach systemowych w Polsce (na dowód czego Odwołujący powołał
wydruk
ze
strony
internetowej
Instytutu
Energetyki
Oddział
Gdańsk
http://www.ien.qda.pl/pl/paqe/32)
. Instytut jest jedynym podmiotem na obszarze Polski, który
ma odpowiednią wiedzę, know-how i doświadczenie umożliwiające mu realizację tej części
za
mówienia. Jest to wiedza powszechnie dostępna, potwierdzona dodatkowo faktem
realizacji dostaw w tym zakresie dla wszystkich elektrowni systemowych w Polsce.
W
konsekwencji, również w tym przypadku Emerson składając oświadczenie o realizacji
przedmiotu zam
ówienia samodzielnie, bez udziału podwykonawców, usiłował wprowadzić
Zamawiającego w błąd.
Odwołujący podniósł, że w stosunku do profesjonalistów miernik należytej
staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,
poniew
aż określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez
wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby
składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upewnił się,
że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Wykonawca składający ofertę zobowiązany jest
zgodnie z art. 355 Kc dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń
składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. W związku z tym
Emerson co naj
mniej powinien mieć świadomość tego, że przekazuje informacje
wprowadzające w błąd, przy czym informacje te mają charakter informacji wpływających na
decyzję Zamawiającego. W każdym razie, opisane powyżej okoliczności przesądzają
o
konieczności odrzucenia oferty Emerson z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia badania i oceny ofert w tym: wykluczenia wykonawcy
Emerson i odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Emerson Process Management Sp. z o.o.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6, względnie pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.2.5 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny):
podana w ofercie c
ena musi być wyrażona w złotych (PLN) z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji Przedmiotu Zamówienia.
wykonawca podaje c
enę w Formularzu Oferty.
w
ykonawca sporządza i przedstawia w ofercie kalkulację ceny wg wymogów określonych
w Załączniku nr 3 do Części Il SIWZ.
W punkcie 4.4 SIWZ (Kryterium oceny ofert)
Zamawiający podał, że dokona wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie jednego kryterium
— ceny ofertowej brutto (waga -
100%). W ramach tego kryterium będzie oceniana cena ofertowa za wykonanie zamówienia
podstawowego wraz z zamówieniem objętym prawem opcji.
W punkcie 2.5 SIWZ Z
amawiający poinformował, że: przewiduje możliwość
skorzystania z prawa opcji. W ramach tego prawa wykonawca dostarczy symulator
narzędzie softwareowe umożliwiające modelowanie dynamiczne procesów przemysłowych
dla celów szkoleniowych personelu eksploatacyjnego Zamawiającego. Zakres praw
i
obowiązków Wykonawcy i Zamawiającego realizowanych w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji będzie odpowiadał zakresowi praw i obowiązków Wykonawcy
i
Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego.
W załączniku nr 3 do umowy Zamawiający określił wzór Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego, w którym podał m. in., że wykonawca wpisze kwoty Wynagrodzenia
Umownego Nett
o w PLN za poszczególne Etapy Realizacji, z uwzględnieniem wskazówek
odnośnie wartości tych kwot podanych przez Zamawiającego jako procent Wynagrodzenia
Umownego Netto. (…) Suma wynagrodzenia netto za wszystkie Etapy Realizacji równa się
Wynagrodzeniu Umow
nemu Netto. (…) Wykonawca wpisze obliczoną kwotę brutto za
realizację poszczególnych Etapów Realizacji. Kwota brutto jest sumą wartości Etapu
Realizacji netto i podatku VAT. Suma wynagrodzenia brutto za wszystkie Etapy Realizacji
równa się Wynagrodzeniu Umownemu.
Zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy oznacza wynagrodzenie brutto
Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu Umowy, wyrażone w złotych (PLN). Wynagrodzenie
Umowne obejmuje podatek od towarów i usług (podatek VAT) lub podatek akcyzowy, jeżeli
na podst
awie odrębnych przepisów wykonanie Przedmiotu Umowy podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym i jeżeli do jego rozliczenia będzie
obowiązany Wykonawca. Wynagrodzenie Umowne nie obejmuje wynagrodzenia za dostawę
Symulatora.
Prz
ystępujący w formularzu oferty zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
9.594.000,00 PLN (cena netto 7.800.000,00 PLN, kwota podatku VAT 1.794.000,00 PLN).
Zgodnie z formularzem oferty, na c
enę ofertową brutto składa się:
cena brutto za zamówienie podstawowe: 8.979.000,00 PLN, w tym cena netto
w
wysokości: 7.300.000,00 PLN, kwota podatku VAT w wysokości: 1.679.000,00 PLN,
cena brutto za zamówienie objęte prawem opcji: 615.000.00 PLN, w tym: cena netto
w
wysokości: 500.000,00 PLN, kwota podatku VAT w wysokości 115.000,00 PLN.
Przystępujący złożył wypełniony Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w którym
podał wartość wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji zamówienia, którego udział
w
wynagrodzeniu umownym był równy progom maksymalnym określonym przez
Zamawiającego. Suma wartości poszczególnych etapów wyniosła 9.594.000,00 zł, tj.
wartość równą cenie zaoferowanej za realizację zamówienia podstawowego i zamówienia
objętego prawem opcji.
Pismem z 8 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Przystępującego
o poprawieniu
– na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – omyłek w Harmonogramie
Rzeczowo-
Finansowym. Zamawiający wskazał, że wykonawca omyłkowo w wynagrodzeniu
ujętym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym ujął obok wynagrodzenia za zamówienie
podstawowe wynagrodzenie za zam
ówienie objęte prawem opcji, dlatego też Zamawiający
dokonał
odpowiednich
korekt
Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego,
zgodnie
z
wartościami % poszczególnych Etapów Realizacji. Przystępujący poinformował
Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek we wskazany w piśmie
Zamawiającego sposób.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 (pkt
2) oraz jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (pkt 6). Zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w
treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i oc
zekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że nie ma
wątpliwości, że w ofercie Przystępującego wystąpiła niezgodność z treścią SIWZ, polegająca
na
ujęciu w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym nie tylko wynagrodzenia za wykonanie
zamówienia podstawowego, ale również za wykonanie zamówienia objętego prawem opcji,
co było niezgodne z instrukcją zamieszczoną przez Zamawiającego we wzorze załącznika nr
3 do umowy. Jednocześnie stwierdzić należy, że nie ma podstaw zakładać, że Przystępujący
z
premedytacją złożył Harmonogram Rzeczowo-Finansowy w oczywisty sposób
niespełniający jednej z wytycznych określonych przez Zamawiającego. Przeciwnie, mogło to
wynikać z omyłkowego niedostrzeżenia oczekiwań Zamawiającego, który określając
instrukcję wypełniania Harmonogramu nie podał wprost, że wpisać w nim należy tylko
wartości dotyczące zamówienia podstawowego, a posłużył się pojęciem wynagrodzenia
umownego, którego definicję zamieścił we wzorze umowy. Zauważyć również należy, że po
poprawieniu spornej omyłki Przystępujący wyraził pisemną zgodę na jej poprawienie, co
pozwala uznać uchybienie w ofercie za skutek niezamierzonego błędu (omyłki).
Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że Zamawiający nie miał wiedzy, w jaki
sposób może ofertę Przystępującego poprawić. W ocenie Izby poprawienie omyłki jest
możliwe na podstawie danych zawartych w ofercie. Zamawiający poprzez wykonanie
prosty
ch działań matematycznych był w stanie poprawnie ustalić, jaka powinna być wartość
poszczególnych etapów realizacji zamówienia, bez uwzględnienia prawa opcji. Ponieważ
Zamawiający znał cenę za wykonanie zamówienia podstawowego oraz cenę za wykonanie
zamówienia objętego prawem opcji, a wycena poszczególnych etapów została dokonana na
poziomie maksymalnych progów maksymalnych określonych przez Zamawiającego, nie było
innego, poprawnego pod względem logicznym i matematycznym, sposobu poprawienia
omyłki w Harmonogramie.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, że poprawienie oferty doprowadziło do istotnych
zmian jej treści, tj. do zmiany istotnych elementów oświadczenia woli wykonawcy. Przede
wszystkim dokonane zmiany w żadnej mierze nie wpływają na ocenę oferty, która podlega
punktacji wyłącznie pod kątem ceny ofertowej brutto, obejmującej cenę za wykonanie
zamówienia podstawowego wraz z zamówieniem objętym prawem opcji. Dokonane poprawki
nie skutkują zmianą ani w zakresie ceny całkowitej, ani też ceny za wykonanie zamówienia
podstawowego oraz za wykonanie zamówienia objętego prawem opcji. W wyniku
poprawienia omyłki zmianie nie uległ także procentowy udział wartości poszczególnych
etapów w wynagrodzeniu umownym. Wartości podane w Harmonogramie mają znaczenie
z punktu
widzenia płatności częściowych, przy czym mają one z tego punktu widzenia sens
jedynie w przypadku ich wyszczególnienia w odniesieniu do zamówienia podstawowego
odrębnie, nie wiadomo bowiem, czy zamówienie objęte prawem opcji będzie w ogóle
realizowane. N
ie ma więc podstaw do stwierdzenia, że doprowadzenie Harmonogramu do
zgodności z wytycznymi podanymi przez Zamawiającego skutkuje istotną zmianą
oświadczenia woli wykonawcy.
Chybione jest upatrywanie w sposobie wypełnienia Harmonogramu Rzeczowo-
Finansoweg
o błędu w obliczeniu ceny. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał
żadnych okoliczności, które mogłyby świadczyć o tym, że cena ofertowa, tj. cena podana
formularzu oferty, została obliczona błędnie. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się
jedynie t
o twierdzenia, że o wystąpieniu takiego błędu świadczy wpisanie do Harmonogramu
wartości obejmujących zarówno zamówienie podstawowe, jak i zamówienie objęte prawem
opcji. Okoliczność ta nie może jednak świadczyć o merytorycznie czy matematycznie
błędnym obliczeniu ceny, a jedynie o prezentacji rozbicia nie tej wartości, której oczekiwał
Zamawiający, a którą bez żadnych wątpliwości dało się ustalić i zaprezentować w sposób
prawidłowy.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynności Zamawiającego nie stanowiły
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 2.1.1 SIWZ: przedmiotem zamówienia jest
uzupełnienie dostaw w zakresie określonym w SIWZ, montaż, uruchomienie i optymalizacja
DCS i systemów pomocniczych (3rd party) dla potrzeb bloku gazowo-parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. Realizacja przedmiotu zamówienia związana jest
z
realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dokończenie budowy Bloku Gazowo-Parowego
w
Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. Zgodnie z art. 1 ust. 2 umowy: stan zaawansowania
realizacji DCS na terenie Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A., w tym wykaz urządzeń do
wykorzystania i zakres okablowania wykonanego w związku z tą realizacją opisane są
w
Załączniku nr 1 do Umowy. W Załączniku tym opisany jest także szczegółowy zakres prac
stanowiący Przedmiot Umowy oraz wymagania odnośnie warunków technicznych ich
wykonania.
Przystępujący w ofercie oraz w formularzu JEDZ poinformował, że nie będzie
korzystać z usług podwykonawców.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie
do art. 36b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez
wykonawcę firm podwykonawców.
Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przytoczonych
wyżej przepisów.
Z
arzuty odwołania zostały oparte na tezie, jakoby wykonawcy zobowiązani byli do
wskazania w ofercie, że część zamówienia dotycząca systemu DCS zostanie powierzona –
jako podwykonawcy
– Odwołującemu lub innej spółce z grupy Honeywell oraz że część
zamówienia dotycząca układu ARNE zostanie powierzona Instytutowi Energetyki Oddział
w
Gdańsku, przy czym teza ta w żadnej mierze nie została udowodniona. Podkreślenia
wymaga, że to na Odwołującym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc –
spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał ani tego,
że zamówienia nie da się wykonać bez udziału podwykonawców, ani tego, że oświadczenie
o braku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom wyczerpywało przesłanki
określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do konieczności udziału Odwołującego w wykonywaniu zamówienia,
twierdzenia w tym zakresie pozostały całkowicie gołosłowne. Odwołujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie wskazał, co stoi na przeszkodzie wykonaniu zamówienia bez jego
u
działu. Odwołał się jedynie do bliżej niesprecyzowanego doświadczenia i know-how, którym
dysponuje tylko Odwołujący lub spółki z jego grupy kapitałowej, nie skonkretyzował jednak
żadnych przyczyn natury faktycznej lub prawnej, powodujących obiektywną niemożliwość
wykonania zamówienia bez jego udziału. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom
Zamawiającego, że przeszkodą taką nie jest istnienie jakichkolwiek praw wyłącznych po
stronie Odwołującego, a Zamawiający dysponuje wszelkimi licencjami i prawami zależnymi
do posiadanym elementów systemu.
Za
dowód, który potwierdzałby słuszność tez Odwołującego, nie może być uznany
wyciąg z dokumentacji technicznej Zamawiającego ani też sporządzona przez Odwołującego
lista
licencji i sprzętu niezbędnego do zakończenia zadania. Pierwszy z tych dokumentów
stanowi element dokumentacji postępowania, nie jest natomiast dowodem potwierdzającym
słuszność interpretacji i wniosków, które Odwołujący z tej dokumentacji wyprowadza. Z kolei
sporządzona przez Odwołującego lista licencji i sprzętu ma jedynie walor stanowiska strony
postępowania odwoławczego co do sposobu realizacji zamówienia.
Zauważenia wymaga, że nawet jeśli dokończenie realizacji systemu wykonywanego
wcześniej przez innego wykonawcę może wiązać się z określonymi trudnościami, to nie
można tego utożsamiać z brakiem możliwości wykonania takiego zadania i skorelowanym
z
tym obowiązkiem zadeklarowania udziału podwykonawcy. Przystępujący składając ofertę
wziął na siebie zobowiązanie do wykonania wymaganych elementów przedmiotu
zamówienia. Zobowiązanie to stanowi ryzyko biznesowe wykonawców, którzy biorą je na
siebie uwzględniając własne możliwości wynikające z ich wiedzy i doświadczenia oraz
możliwości technicznych, a niewywiązanie się z niego skutkować będzie odpowiedzialnością
kontraktową.
Nie można też nie zauważyć, że przyjęcie stanowiska Odwołującego o koniecznym
udziale w realizacji zamówienia Odwołującego lub spółek z jego grupy kapitałowej
prowadziłoby de facto do wyłączenia lub istotnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu,
Odwołujący mógłby bowiem uniemożliwiać lub co najmniej utrudniać innym wykonawcom
uzyskanie zamówienia. Wobec niewykazania przez Odwołującego merytorycznej zasadności
jego
stanowiska, zarzuty odwołania w tym zakresie należy poczytać jedynie za próbę
korzystnego dla Odwołującego ukształtowania przebiegu i wyniku postępowania, nie zaś za
dążenie do ochrony Odwołującego przed działaniami Zamawiającego niezgodnymi
z prawem.
Odwołujący nie wykazał również, aby zamówienie w zakresie układu ARNE nie mogło
być zrealizowane bez udziału – jako podwykonawcy – Instytutu Energetyki Oddział
w
Gdańsku. Złożona na rozprawie oferta, którą Odwołujący uzyskał od tego Instytutu,
stanowi jedynie dowód tego, że podmiot ten wykonuje dostawy układu ARNE, nie sposób
jednak wyprowadzić z tego wniosku, że jest to jedyny podmiot mogący takie dostawy
wykonać. Również wskazana w odwołaniu okoliczność, że Instytutu Energetyki Oddział
w
Gdańsku wprowadzał do ruchu układy ARNE we wszystkich elektrowniach systemowych
w Polsce, nie oznacza,
że żaden inny podmiot nie może tego zrobić.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że zarzuty związane z oświadczeniem
Przystępującego w przedmiocie podwykonawstwa są niezasadne już tylko z uwagi na fakt,
że zostały oparte na gołosłownych, niepopartych żadnymi dowodami tezach.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał
zasadności zastosowania do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawstwa
dyspozycji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. nie wyka
zał, czy i w jaki sposób
mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd oraz jaki mogło wywrzeć wpływ na decyzje
Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że oświadczenia Przystępującego dotyczące
podwykonawców, zawarte w formularzu oferty oraz w JEDZ, są nieprawdziwe. Odnosząc się
tej tezy zauważyć należy, że deklaracja w przedmiocie podwykonawstwa jest informacją
o
określonym zamiarze wykonawcy, to trudno rozpatrywać ją w kategoriach informacji
nieprawdziwej,
wprowadzającej w błąd, rozumiany jako wywołanie u Zamawiającego
błędnego przekonania o rzeczywistości, jest to bowiem wypowiedź o zamiarach/intencjach
wykonawcy co do sposobu realizacji zamówienia, a nie o faktach. Ze stanowiska
Odwołującego nie wynika również, w jaki sposób informacja w tym zakresie miałaby wpłynąć
decyzje Zamawiającego, tj. jak Zamawiający powinien się zachować w zależności od tego,
czy wykonawca wskazał na zamiar korzystania z podwykonawców, czy też na brak takiego
zamiaru.
Podobnie, Odwołujący nie wykazał, na czym w takiej sytuacji polega niezgodność
oferty Przystępującego z treścią SIWZ. W tym zakresie w odwołaniu nie przedstawiono
nawet żadnego merytorycznego wywodu.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 36b
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1
ustawy Pzp należało uznać za
niezasadne.
Wobec
niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
