rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1793/18
KIO 1820/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie
w dniach 25 i 26 września 2018 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 7 września 2018 roku przez wykonawcę EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie
- sygn. akt: KIO 1793/18;
B.
w dniu 10 września 2018 roku przez wykonawcę Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie
(Estonia)
– sygn. akt: KIO 1820/18;
w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego
w Gdyni
przy udziale:
A. wykonawcy
WASKO
S.A.
z
siedzibą
w
Gliwicach,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1793/18
oraz o
sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
CELNET Sp. z o.o. S.K. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1793/18
oraz o
sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego;

orzeka:
1.
Oddala oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie
i
wykonawcę Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie (Estonia) i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie i wykonawcę Cybernetica AS
z
siedzibą w Tallinie (Estonia), tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od wykonawcy EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
t
ytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
zasądza od wykonawcy Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie (Estonia)
na
rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego
w
Gdyni kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….……….…….…………
Członkowie: ………………………………………...

…………………………………………







Sygn. akt: KIO 1793/18
Sygn. akt: KIO 1820/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej: „zamawiającym”)
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
realizację zadania pn.: „Zaprojektowanie i budowa morskiego systemu
łączności w niebezpieczeństwie GMDSS-PL” na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579,
z
późn. zm.) - zwanej dalej: „ustawą Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 maja
2018 roku pod numerem 2018/S 100-227576.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 4 września 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę WASKO S.A. oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Cyberentica
AS z siedzibą w Tallinie (Estonia) i odrzuceniu złożonej przez niego oferty.
Sygn. akt: KIO 1793/18
W dniu 7
września 2018 roku wykonawca EmiTel S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przy czym podnoszone w nim zarzuty
podzielił na III części, I część – zarzuty w zakresie oferty
WASKO S.A.
, II część - zarzuty w zakresie oferty CELNET Sp. z o. o. S.K, III część – pozostałe
zarzuty.
Od
wołujący I zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia:
Część I - zarzuty w zakresie oferty WASKO S.A.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty WA
SKO S.A., pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny wynikające z braku
uwzględnienia przez WASKO S.A. konieczności pozyskania od odwołującego
rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności zbudowanego
systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;
ewentualnie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, względnie naruszenie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WA
SKO S.A., pomimo, iż cena tej oferty opiewa
na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących
ich
przedmiotem, a zatem jest rażąco niska i nie gwarantuje możliwości należytego
wykonania zamówienia;
2. niezastosowanie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji, gdy zama
wiający powinien był wezwać WASKO S.A.
do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części zamówienia polegającej
na kalkulacji ceny za:
a)
pkt. 2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji do pełnienia
funkcji stacji brzegowych,
b) pkt. 3.1
Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia,
c)
pkt. 3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście,
d) pkt. 6.2 Koszty wytworzenia oprogramowania,
co w efekcie powinno p
rowadzić do odrzucenia oferty WASKO S.A. z uwagi na błędnie
obliczenie w
artości części składowych ceny zamówienia oraz przedstawienie rażąco
niskiej ceny w
stosunku do części przedmiotu zamówienia;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
poprzez
błędne uznanie przez zamawiającego, iż WASKO S.A. wykazało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
w
zakresie doświadczenia, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia WASKO S.A.
z
postępowania, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału
w pos
tępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie
doświadczenia, a w następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., mimo,
że oferta ta została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
z
ostrożności procesowej:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania WA
SKO S.A. do uzupełnienia
wykazu robót - z uwagi na fakt, iż przedłożone przez WASKO S.A. do oferty wykazy
nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i
doświadczenia oraz potencjału technicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
naruszenie w ten sposób zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie
wykluczenia z postępowania WASKO S.A. w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia choć wykonawca ten wymaganych warunków nie spełnił,

ewentualnie
a
rt. 24 ust. 1 pkt 16 względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
przez ich niezastosowanie i zaniechanie wyklucz
enia z postępowania wykonawcy
WASKO S.A.
pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie osób wskazanych
w
wykazie osób na niektóre stanowiska, względnie, który w wyniku lekkomyślności
lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk:


pkt. 2 Wykazu Osób, tj. Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych
(Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 lit. c B tiret 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która to osoba pełni w WASKO S.A. inne funkcje i wbrew
oświadczeniu z Wykazu Osób nie posiada wymaganych treścią warunku
kwalifikacji;


pkt. 2 Wykazu Osób, tj. Kierownika Projektu (Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2 lit. c B tiret
1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie wykonawca powołuje się
na projekt „systemu radiokomunikacyjnego” zamiast wymaganego SIWZ
projektu dotyczącego „sieci lub systemu teleinformatycznego” i wbrew
oświadczeniu z Wykazu Osób nie posiada wymaganych treścią warunku
kwalifikacji;


pkt. 3 Wykazu Osób, tj. Specjalisty ds. budowlanych (Rozdz. V pkt. 1 ppkt. 2
lit.
c B tiret 3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą to osobą
WA
SKO S.A. nie dysponuje samodzielnie jak wskazano w wykazie osób,
gdyż z powszechnie dostępnych informacji wynika, że osoba ta jest zatrudniona
w firmie Gastel Prefabrykacja S.A.,
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
wobec WA
SKO S.A. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko: (1) Kierownik projektu,
(2) Specjalista ds. systemów radiokomunikacyjnych, (3) Specjalista ds. budowlanych -
w zakr
esie doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu wykonywanych
czynności przez te osoby we wskazanych przez WASKO S.A. projektach
oraz w zakresie podania podstawy dysponowania tymi osobami.
Część II - zarzuty w zakresie oferty Celnet Sp. z o. o. S.K.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Celnet Sp. z o.o. S.K., pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny wynikające
z braku uwzględnienia przez Celnet Sp. z o.o. S.K., konieczności pozyskania
od o
dwołującego rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności
zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;
ewentualnie:
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
względnie naruszenie w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Celnet Sp. z o. o. S.K., pomimo,
iż cena tej
oferty opiewa na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących
ich przedmiotem, a za
tem jest też ceną rżąco niską i nie gwarantuje możliwości
należytego wykonania zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Celnet Sp. z o.o. S.K., pomimo, że podmiot ten sprzecznie z poczynioną
deklaracją nie ma możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia w systemie
zapewnienia
jakości określonym normą ISO 9001, a więc oferta jest sprzeczna
z wymaganiami specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia;
ewentualnie:
z ostrożności, naruszenie art. 91 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie temu
wykonawcy punktów w kryterium związanym z ISO, co mogło wpłynąć na pozycję tego
wykonawcy w rankingu ofert;
3. niezastosowania przez z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i zaniechania
odrzucenia oferty Celnet Sp. z o.o. S.K., w sytuacji, gdy oferta Celnet Sp. z o.o. S.K.
zawierała błędy w obliczeniu ceny, które polegały na:
a)
całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów szkolenia, który to koszt stanowi
część przedmiotu zamówienia i część składową ceny,
b)
całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów pozyskania badań poziomów
promieniowania PEM dla potrzeb ochrony ludności,
c)
całkowitym pominięciu w kalkulacji ceny kosztów pozyskania badań poziomów
promieniowania PEM dla potrzeb BHP,
d)
całkowitym pominięciu badań zasięgowych zbudowanych stacji brzegowych;
4. art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Celnet Sp.
z o. o. S.K., pomimo, że pracownicy tego
podmiotu brali
uprzednio udział, jako inżynier kontraktu w projekcie budowy na rzecz
z
amawiającego systemu KSBM, a tym samym mieli istotny udział w czynnościach,
które doprowadziły do przygotowania niniejszego postępowania;

ewentualnie:
z ostrożności naruszenie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
przeprowadzenia procedury
sanacyjnej i zaniechanie wezwania do wyjaśnień
Celnet
Sp. z o.o. S.K. w jaki sposób jego udział w przygotowaniu postępowania
nie
zakłóci konkurencji i ewentualnie następcze wykluczenie tego wykonawcy
z
postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp poprzez powierzenie
przez
wykonawcę Celnet Sp. z o. o. S.K. całości prac związanych z systemem
radiokomunikacyjnym spółce pod firmą Elvys s.r.o.l. pomimo, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nakazywała by prace związane z integracją (budową) systemu
radiokomunikacyjnego
były
wykonywane
osobiście
przez
oferenta,
czyli Celnet Sp. z o. o. S.K.
Część III - pozostałe zarzuty:
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez to, iż zamawiający
nie
wybrał zgodnie z brzmieniem tego przepisu oferty odwołującego, choć to ona była
najkorzystniejsza, zgodna z Pzp, zgodna z SIWZ, a z naruszeniem tego przepisu
z
amawiający wybrał ofertę wykonawcy, która nie powinna zostać wybrana
jako najkorzystniejsza w rozumieniu tego przepisu.

W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
tych czynności;
2. ponowne dokonanie badania i oceny ofert;
3.
wykluczenie z postępowania lub odrzucenie oferty wykonawcy WASKO S.A.
oraz wykonawcy Celnet Sp. z o.o. S.K.;
4.
dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego na wykonanie zamówienia,
jako najkorzystniejszej.

Ponadto,
z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę przedwczesności
żądania z pkt 3 powyżej, tj. nakazania wykluczenia/odrzucenia ofert wykonawców
WASKO S.A. oraz Celnet Sp. z o.o. S.K.,
odwołujący I wnosił o nakazanie zamawiającemu
wykonania
następujących czynności:
1.
wezwania do wyjaśnień WASKO S.A. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie
z zarzutem z cz. I nr 2;
2.
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy WASKO S.A. do uzupełnienia

wykazu robót zgodnie z zarzutem z cz. I nr 3;
3. wezwania do
uzupełnienia dokumentu wykazu osób wobec WASKO S.A. w zakresie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej
na stanowisko: (1) Kierownik projektu, (2) Specjalista ds. systemów
radiokomunikacyjnych, (3) Specjalista ds. budowlanych - w zakresie opisania
doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu wykonywanych czynności
przez te osoby we wskazanych przez WASKO S.A. projektach oraz w zakresie podania
podstawy dysponowania tymi osobami;
4. ponowne przeliczenie punktacji przyznanej
w ramach kryterium „System zapewniania
jakości ISO ”9001” wykonawcy Celnet Sp. z o. o. S.K. i odjęcie punktów nienależnie
przyznanych temu wykonawcy w tym kryterium zgodnie z zarzutem cz. II nr 2;
5. przeprowadzenie procedury z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp wobec wykonawcy
Celnet Sp. z o.o. S.K. zgodnie z zarzutem cz. II nr 4.
Odwołujący I wnosił również o:
1.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego stosownie
do
wyniku postępowania odwoławczego,
2.
obciążenie zamawiającego kosztami zastępstwa prawnego pełnomocnika
odwołującego stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
3.
o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w odwołaniu na okoliczności
wskazane w jego treści.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje.

Odwołujący I w pierwszej kolejności podnosił, że posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania. Stwierdził, iż jego oferta, choć została sklasyfikowana na 3 miejscu w toku oceny
ofert to, jako jedyna spełniająca wymagania SIWZ, ma szansę być wybrana,
jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, pod warunkiem prawidłowej oceny
ofert, a która to czynność została wykonana przez zamawiającego wadliwie, ponieważ oferty
sklasyfikowane na miejscu 1 oraz 2 powinny zostać odrzucone a wykonawcy wykluczeni
z
postępowania.

Dalej, odwołujący I wskazywał, że art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp należy interpretować
zgodn
ie z dwoma jednobrzmiącymi uchwałami Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2017 roku
(III CZP 56/17, III CZP 58/17
), stwierdzającymi, że zarzuty odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, mogą obejmować
także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego
lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący I podkreślił, że jest świadomy brzmienia art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
który pozwala kwestionować między innymi odrzucenie oferty odwołującego (gdyby wystąpiła
taka sytuacja) oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zauważył, że w zaistniałym
stanie faktycznym ekonomika postępowania odwoławczego nakazuje rozpatrzyć istnienie
podstaw do odrzucenia wszystkich ofert z pozycji 1-2, w przeciwnym razie po potwierdzeniu
podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy WASKO S.A., istnieje ryzyko,
że zamawiający po wykonaniu tych czynności wybierze ofertę kolejną w rankingu, pomimo
istnienia podstaw do jej odrzucenia lub wykluczenia wykonawcy.
W ocenie odwołującego I
istnieją racjonalne podstawy, aby ocenić od razu wszystkie oferty, co do których istnieją
podstawy do
odrzucenia. Dodał, że nawet, jeżeli Izba nie przychyli się do tego stanowiska,
to o
dwołujący będąc sklasyfikowany na 3 miejscu w celu wykazania interesu w skarżeniu
wyboru oferty WA
SKO S.A. jest obowiązany wykazać podstawy do odrzucenia również
pozostałych ofert.
Odnośnie zarzutów w zakresie oferty WASKO S.A. (część I zarzutów).
Ad. zarzutu nr 1:

Odwołujący I stwierdził, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy
WASKO S.A. z
powodu błędów w obliczeniu ceny. Wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem
„błąd w obliczeniu ceny”, powołując się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt:
KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08 oraz poglądy doktryny.

Odwołujący I podał, że wykonawca WASKO S.A. zadeklarował zamawiającemu,
iż zapewni operacyjność systemu do dnia 31 grudnia 2019 roku. Zauważył też,
iż dla zapewnienia takiej operacyjności zbudowanego systemu niezbędne jest uruchomienie
stacji brzegowych po
uprzednim zakończeniu wszystkich postępowań administracyjnych
warunkujących uruchomienie stacji brzegowych, w tym postępowań o wydanie decyzji
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwoleń radiowych. Odwołujący I
powołał się na punkt 1.2.1.4. POZWOLENIA I ZGODY Programu Funkcjonalno-Użytkowego
str. 16,
będącego załącznikiem do SIWZ, z którego wynika, że w toku realizacji zadania należy
zapewnić m.in. pozwolenia radiowe dla wszystkich stacji brzegowych. Podniósł, że pozwolenie
radiowe jest
wydawane w formie decyzji administracyjnej przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, przy czym uprawnionym do uzyskania pozwolenia radiowego jest podmiot
posiadający rezerwację częstotliwości, tj. uprawnienie, które również przyznawane
jest na podstawie decyzji administracyjnej wydawanej przez Prezesa UKE, zgodnie
z art. 114
ust. 6 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Odwołujący I wyjaśnił, że istota rezerwacji
częstotliwości polega na udzieleniu uprawnienia do dysponowania częstotliwościami

lub zasobami orbitalnymi
z wyłączeniem innych podmiotów. W świetle art. 114 ust. 1 ustawy
Prawo telekomunikacyjne
częstotliwości objęte rezerwacją pozostają w dyspozycji adresata
rezerwacji. Pozwolenia radiowe wygasają z mocy prawa, jeżeli wygasa rezerwacja
częstotliwości, na podstawie której zostały one udzielone. Odwołujący I powołał się również
na przepis art. 143 ust.
4 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który określa skutki rezerwacji
częstotliwości dla ubiegania się o pozwolenie radiowe i wskazał, iż podmiot posiadający
rezerwację częstotliwości może żądać wydania pozwolenia radiowego wykorzystującego
zarezerwowany zasób częstotliwości i wykonywać uprawnienia wynikające z takich pozwoleń.
Zdaniem odwołującego I, powyższe oznacza, że w celu używania urządzenia radiowego
konieczne jest posiadanie dwóch ww. rodzajów uprawnień, przyznawanych na podstawie
decyzji administracyjnych Prezesa UKE. Pierwsze z tych uprawnień - rezerwacja
częstotliwości - określa dla jej adresata wyłączne uprawnienie do korzystania z zakresu
częstotliwości radiowych objętych rezerwacją na obszarze określonym rezerwacją.
Sama
rezerwacja częstotliwości nie jest jednak wystarczająca do używania urządzeń
radiowych wykorzystujących częstotliwości radiowe objęte rezerwacją. W celu używania
urządzenia radiowego w konkretnym miejscu (konkretny obiekt wysokościowy) konieczne
jest uzyskanie drugiego uprawnienia, tj. pozwolenia radiowego.

Odwołujący I podkreślił, że jedynym dysponentem częstotliwości na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej wykorzystywanej do łączności w niebezpieczeństwie GMDSS-PL
jest
on sam, co oznacza, że tylko odwołujący I ma prawo do żądania udzielenia pozwoleń
radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości z zakresu
objętego powyższą rezerwacją częstotliwości. Jednocześnie podał, że posiada takie
pozwolenia radiowe. Natomiast, wykonawca WA
SKO S.A., jako podmiot, który nie posiada
rezerwacji częstotliwości nie może ubiegać się o wydanie pozwoleń radiowych dotyczących
tego zakresu częstotliwości, a tym samym nie spełnia wymogu Programu Funkcjonalno-
U
żytkowego, bowiem nie może dostarczyć zamawiającemu takiego upoważnienia.
Odwołujący I stwierdził, że jedyną możliwością pozyskania przez WASKO S.A. pozwoleń
radiowych na używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości z zakresu
objętych rezerwacją częstotliwości przyznaną odwołującemu jest uzyskanie od odwołującego
(będącego posiadaczem rezerwacji częstotliwości) upoważnienia lub dzierżawy
albo
użytkowania
częstotliwości
objętych
rezerwacją
przyznaną
odwołującemu.
Według odwołującego I wynika to z brzmienia art. 143 ust. 4 ustawy Prawo telekomunikacyjne,
zgodnie z którym poza posiadaczem rezerwacji częstotliwości, żądać wydania pozwolenia
radiowego dotyczącego wykorzystania zasobu częstotliwości objętego rezerwacją
częstotliwości może podmiot upoważniony przez posiadacza rezerwacji częstotliwości

lub
podmiot, któremu częstotliwości zostały wydzierżawione lub przekazane do użytkowania
zgodnie z art. 122
1
tej ustawy.

Odwołujący I podkreślił, że wykonawca WASKO S.A. nigdy nie zwracał się do niego
o
udzielenie upoważnienia lub wydzierżawienie częstotliwości albo przekazanie
ich
użytkowania, a z drugiej strony sam odwołujący nie przekazywał WASKO S.A.
jakichkolwiek uprawnień wynikających z rezerwacji częstotliwości, które pozwalałyby temu
wykonawcy żądać od Prezesa UKE udzielenia pozwoleń radiowych. W konsekwencji WASKO
S.A. nie ma prawnych możliwości pozyskania pozwoleń radiowych. Dodał, że używanie
urządzeń radiowych bez pozwoleń radiowych jest ustawowo zabronione i wiąże się
z
możliwością zastosowania sankcji wynikających z ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Następnie, odwołujący I wskazał, że wykonawca WASKO S.A. powinien uwzględnić
koszt pozyskania częstotliwości od odwołującego, ponieważ zarówno dzierżawa,
jak i
użytkowanie prawa, ze swej istoty kreują zobowiązania dwustronne odpłatne.
Według szacunków odwołującego I wartość rynkowa takiego prawa opiewa na kwotę
nie
mniejszą niż kwota 20.011.011,21 zł. Podkreślił, że wykonawca WASKO S.A. nie ustalał
nigdy w EmiTel S.A., jaki jest kosz
t uzyskania uprawnienia do częstotliwości. Tym samym,
nie
ustalał stanu faktycznego wynikającego z postanowień SIWZ obligujących do pozyskania
pozwoleń radiowych. Nie zwrócił się do odwołującego z wnioskiem o przedstawienie oferty,
co
spowodowało, iż ustalił cenę za wykonanie prac projektowych na błędnym poziomie,
gdyż nie uwzględnił kosztu pozyskania częstotliwości od odwołującego. Odwołujący I powołał
się w tym zakresie na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2012 roku
(sygn. akt: KIO/KD 25/12).

Odnośnie ewentualnego zarzutu nieuczciwej konkurencji w zakresie oferty wykonawcy
WASKO S.A.
odwołujący I podał, że oferta wykonawcy WASKO S.A. powinna zostać
odrzucona również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem wykonawca
WASKO S.A. zaoferował przedmiot zamówienia poniżej kosztów wytworzenia związanych
z
pozyskaniem prawa do częstotliwości.

Ponadto, odwołujący I wskazał, że alternatywną podstawą odrzucenia oferty WASKO
S.A. może być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Powołał
się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2018 r., sygn. akt:
KIO
115/2018. Odwołujący I podniósł, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Izby,
zaoferowanie ceny nierealnej, nie
dającej możliwości należytej realizacji przedmiotu
zamówienia jest podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy. W jego ocenie, w niniejszej
sprawie, zaoferowanie ceny z pominięciem kosztu pozyskania wymaganego

przez
zamawiającego pozwolenia powoduje, że cena ofertowa WASKO S.A. jest nierealna
i
oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Ad. zarzutu nr 2:

Odwołujący I podnosił, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę. Oferta WASKO S.A., zdaniem odwołującego
I, powinna zostać odrzucona w oparciu o powyższą przesłankę. Podał, że wykonawca
WASKO S.A.
zaproponował wykonanie części zamówienia w zestawieniu cenowym:
a)
pkt. 2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji do pełnienia funkcji stacji
brzegowych za kwotę 492.000 zł, co stanowi 27,5% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich
złożonych ofert, w tym zakresie;
b)
pkt. 3.1 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia za kwotę 36.900 zł, co stanowi
24,3% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert, w tym zakresie;
c)
pkt. 3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście za kwotę 36.900 zł,
co
stanowi 28,8% średniej ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert w tym, zakresie;
d) pkt. 6.2 Koszty wytworzenia o
programowania za kwotę 12.300 zł, co stanowi 1,4% średniej
ceny arytmetycznej ze wszystkich złożonych ofert, w tym zakresie.
Ponadto, przedstawił zestawienie cenowe ww. pozycji wszystkich ofert złożonych w tym
postępowaniu w ujęciu tabelarycznym. Odwołujący I stwierdził, że rażąco niska cena to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej
i przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne.
Zdaniem o
dwołującego I, sposób kalkulacji ceny w wymienionych pozycjach nie potwierdza
realności takiej ceny, a jednocześnie nie jest możliwe uwzględnienie takiej ceny (kosztu)
w innych punktach oferty cenowej. W ocenie o
dwołującego I, zaproponowana cena nie jest
ceną gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący I wskazał, że w zakresie adaptacji istniejących obiektów do pełnienia
funkcji stacji
brzegowych zamawiający w PFU wyspecyfikował niezbędne roboty oraz obiekty
na których należy je przeprowadzić, a nadto w PFU oraz w wyjaśnieniach do treści SIWZ
szczegółowo opisał zakres adaptacji ośrodka nadawczo-odbiorczego Gdynia oraz ośrodka
nadawczo-odbiorczego
Świnoujście. Odwołujący I w treści uzasadnienia odwołania powołał
się na poszczególne prace, które winny podlegać wycenie, jak i dotyczące nich postanowienia
PFU oraz odpowiedzi na pytania wykonawców w ramach wyjaśnień SIWZ. Odwołujący I
stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie tak szerokiego zakresu robót za cenę podaną
przez
wykonawcę.

Odwołujący I podniósł ponadto, że zgodnie z postanowieniami PFU wykonawcy byli

zobowiązani do zaprojektowania, wytworzenia oraz wdrożenia oprogramowania w zakresie:
systemu informatycznego do operacyjnej obsługi nadchodzących zgłoszeń ściśle
współpracującego z podsystemem radiowym, systemów monitorowania warunków
klimatycznych, systemu zarządzania i monitorowania. Odwołujący I stwierdził,
że do wytworzenia takiego oprogramowania każdy z wykonawców winien zatrudnić zespół
informatyczny składający się m.in. z analityka, programisty oraz testera, przy czym uśredniając
rynkowe stawki pracy specjalistów ok. 1.850 zł brutto za dzień pracy, podana
przez WASKO
S.A. kwota 12.300 zł brutto pokryje tylko 3 dni pracy takiego zespołu. Podkreślił
też, że wytworzenie specjalistycznego oprogramowania w ciągu 3 dni jest całkowicie
nierealne, a wytworzenie od podstaw tego oprogramowania należy oszacować na minimum
100 dni roboczych x 1850 zł (brutto) x 3 osobowy zespól, czyli na kwotę minimum 555.000 zł
brutto. W takim projekcie należy uwzględnić też wartość przekazania praw licencyjnych.
Odwołujący I powołał się na orzeczenie TSUE z dnia 22 czerwca 1989 r. wydane
w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano,
w którym Trybunał orzekł,
iż niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji
w
zamówieniach publicznych - jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu,
be
z dania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Odrzucenie oferty
z
powodu rażąco niskiej ceny jest możliwe dopiero, gdy zamawiający ma pewność,
że zamówienie nie zostanie należycie wykonane za zaoferowaną cenę. Pewność tę uzyskuje
dopiero po
wyjaśnieniach wykonawcy, który potwierdzi, w jaki sposób kalkulował cenę
i czy
wykonanie danej usługi jest możliwe w tej cenie.
W dalszej kolejności odwołujący I wskazał, że cena podana za adaptacje,
w tym za
adaptacje ośrodków nadawczych w Gdyni oraz Świnoujściu, a także cena
za
wytworzenie oprogramowania, stanowiące część przedmiotu zamówienia i część całości
ceny skalkulowanej w ofercie, jest dziesięciokrotnie niższa niż cena za tą samą usługę
skalkulowana w ofercie odwołującego. Taka rozbieżność, w ocenie odwołującego I, powinna
prowadzić do wątpliwości po stronie zamawiającego i w konsekwencji do wezwania
do
wyjaśnienia tych wątpliwości odnośnie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez WASKO
S
.A. Powołał się również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3.01.2017 roku,
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 2395/15. Zdaniem odwołującego I, oferta WASKO S.A.
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp po wezwaniu wykonawcy
do wyjaśnień i ich analizie, albowiem nie sposób logicznie uzasadnić tak niskiej kwoty
za
tę część zamówienia. Według odwołującego I zaniżenie wynagrodzenia w zakresie
tak
kosztochłonnego zadania jak adaptacja ośrodków nadawczo-odbiorczych oraz koszt

oprogramowania w sposób zasadniczy wpływa na to, że cena całkowita jest nierealna,
nierzeczywista i nie pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty.
Ad. zarzutu nr 3:

Odwołujący I podał, że zamawiający obligatoryjnie wyklucza z postępowania
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, iż w postanowieniach części V pkt 1 ppkt. 2 lit. c) SIWZ zamawiający określił
warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych,
przy czym
podał, iż wykonawca spełni warunek, jeżeli: „wykaże, że wykonał w okresie
5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie:
a) 1 (j
edną) usługę polegającą na budowie systemu radiokomunikacyjnego o wartości
n
ie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto;
b)
2 (dwie) roboty budowlane polegającą na budowie obiektu radiokomunikacyjnego
łub telekomunikacyjnego w postaci wieży o wartości nie mniejszej niż 200 000,00
zł brutto.
Pod pojęciem budowy systemu radiokomunikacyjnego zamawiający rozumie budowę systemu
radioko
munikacyjnego składającego się z minimum 1 (jednej) konsoli dyspozytorskiej
sterującej minimum 3 (trzyma) wystawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie
w
różnych lokalizacjach".


Odwołujący I wskazał, że dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału
w
postępowaniu wykonawca WASKO S.A. przedstawił wykaz robót złożony za pismem z dnia
16 sierpnia 2018 roku. W ocenie odwołującego I przedłożony wykaz robót nie potwierdza
wymaganego przez zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonanych usług i robót
budowlanych.

Podkreślił, że załączony wykaz jest wykazem dwóch robót budowlanych według
nomenklatury Pzp, co
potwierdza przedłożony przez WASKO S.A. opis: 1) „Zaprojektowanie,
wybudowanie, wyposażenie i uruchomienie obiektów radiokomunikacyjnych wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, odpowiednim wyposażaniem, niezbędnymi urządzeniami
i
akcesoriami umożliwiającymi kompletną instalację, uruchomienie i eksploatacje obiektu
w
lokalizacji OR Chojnice, OR Piła i OR Połczyn Zdrój” oraz 2) „Budowa Ośrodków
Radiokomunikacyjnych w miejscowościach Włocławek i Drezdenko”.

Odwołujący I podniósł, że załączony wykaz nie potwierdził posiadania wymaganego
doświadczenia w zakresie wykonanych usług, albowiem w wykazie przedłożonym

przez WA
SKO S.A. wszystkie pozycje dotyczą realizacji robót budowanych, co potwierdzają
też kody CPV podane przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w ogłoszeniu na roboty
budowlane, na
które powołuje się wykonawca WASKO S.A.

W dalszej kolejności odwołujący I wskazywał, że analiza programów funkcjonalno —
użytkowych powołanych przez wykonawcę WASKO S.A. postępowań - na wykazanie się
doświadczeniem - nie dostarcza informacji jakoby w ramach tych postępowań wykonawca
ten
oferował rozwiązanie w postaci konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum 3 (trzema)
zestawami radiotelefonów. Brak w tej dokumentacji jakiejkolwiek informacji w jaki sposób
dochodzi do sterowania oferowanymi radiotelefonami
, a także brak też jakichkolwiek informacji
by oferowane rozwiązanie sterowało radiotelefonami bądź informacji, w jaki sposób sterowanie
to miałoby następować.
W ocenie odwołującego I wykaz robót złożony przez WASKO S.A. nie potwierdza
realizacji usługi o wartości co najmniej 1.000.000 zł brutto oraz nie potwierdza, aby wykonawca
ten zbudował system składający się z konsol, które umożliwiają sterowanie radiotelefonami
znajdującymi się geograficznie w różnych lokalizacjach, co oznacza konieczność wykluczenia
wykonawcy ze względu na nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Dodatkowo, z ostrożności procesowej odwołujący I wskazywał, że podnosi zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania WASKO S.A.
do
uzupełnienia wykazu robót - z uwagi na fakt, iż przedłożone przez WASKO S.A. do oferty
wykazy nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i
doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji
oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Ad. zarzutu nr 4:

Odwołujący I podnosił, że ze złożonego przez WASKO S.A. wykazu osób nie wynika,
iż osoby wymienione w: pkt. 1 Kierownik projektu, pkt. 2 Specjalista ds. systemów
radiokomunikacyjnych, pkt. 3 Specj
alista ds. budowlanych posiadają doświadczenie
w zakresie wymaganym przez z
amawiającego.

Stwierdził, że zamawiający dla oceny posiadanego przez osoby skierowane
do
realizacji zamówienia miał wykorzystać sporządzony przez wykonawców opis
doświadczenia zawodowego. Opis ten miał znaleźć się w ostatniej kolumnie wykazu osób
i
zawierać minimum następujące informacje: nazwa zadania, opis wykonywanych czynności,
okres wykonywanych prac od
— do, nazwa zamawiającego. Wykonawca WASKO S.A.

w
wykazie osób pominął opis wykonywanych czynności danej osoby kierowanej do realizacji
zamówienia, nie wskazał jakie obowiązki ciążyły na osobach z wykazu osób w referencyjnych
projektach i jakie czynności w nich wykonywali. Zdaniem odwołującego I, brak takiego opisu
— wymaganego przez SIWZ - uniemożliwia ocenę czy kierowani do wykonania zamówienia
specjaliści posiadają wymagane doświadczenie zawodowe. Tym samym, w ocenie
odwołującego I, niezbędne jest powtórzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny
ofert i wezwanie WASKO S.A. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentów
dotyczących osób wskazanych na stanowisko: pkt 1 jako Kierownik projektu, pkt 2 Specjalista
ds. sys
temów radiokomunikacyjnych, pkt 3 Specjalista ds. budowlanych w zakresie opisu
ich
doświadczenia zawodowego.

Dodał też, że przedstawiony wykaz osób nie zawiera informacji o tym, jaka jest
podstawa do dysponowania daną osobą.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji wykazu osób odwołujący I wskazywał,
że osoba wymieniona w pkt. 2 wskazana na stanowisko Specjalisty ds. systemów
radiokomunikacyjnych nie ma wymaga
nego doświadczenia zawodowego, albowiem zgodnie
z ogólnodostępną informacją w Internecie osoba ta nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A.
na stanowisku Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych. Nie posiada również
kierunkowego wykształcenia w zakresie telekomunikacji.
Ponadto, odwołujący I podnosił, że zamawiający nie dostrzegł oczywistej nieścisłości
w wykazie projektów przedstawionych dla osoby wskazanej w pkt 1 Kierownik Projektu
kolumna „doświadczenie zawodowe”. Podał, że wymienione projekty dotyczą „systemów
radiodyfuzyjnych”, przy czym zgodnie z wyraźnym wymogiem SIZW (Rozdz. V pkt 1 ppkt 2
lit. c) B tiret 3)
doświadczenie Kierownika Projektu miało obejmować projekty związane
z
nadzorowaniem i kierowaniem projektami budowy „sieci lub systemów teleinformatycznych”.
Kolejna nieprawidłowość, zdaniem odwołującego I, związana jest z osobą wskazaną
w pkt
3 wskazaną na stanowisko Specjalisty ds. budowlanych. Osoba ta zgodnie
z
ogólnodostępną informacją w Internecie nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A., a w firmie
Gastel Prefabrykacja S.A., a zatem WA
SKO S.A. samodzielnie nie dysponuje tą osobą,
a
przynajmniej wobec tego są uzasadnione wątpliwości. Wyjaśnił też, że firma Gastel
Prefabrykacja S.A.
jest wiodącym dostawcą na terenie Polski prefabrykacji masztów i wież
telekomunikacyjnych co sugerować może dodatkowo, że firma ta będzie pełniła pewne role
w
dostawach bądź budowie obiektów masztowych na rzecz zamawiającego
jako podwykonawca.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty CELNET Sp. z o.o. S.K. (część II zarzutów).
Ad. zarzutu nr 1:

Odnośnie zarzutu nr 1 dotyczącego oferty wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.
odwołujący przedstawił tożsamą argumentację, jak w przypadku analogicznego zarzutu
podnoszonego w stosunku do oferty wykonawcy WAS
KO S.A. (również zarzut nr 1).
Ad. zarzutu nr 2:

Odwołujący I podnosił, że zamawiający przewidział możliwość przyznania
do
datkowych punktów za wykonanie przedmiotu zamówienia w systemie ISO 9001, co wynika
z postanowień pkt XIII SIWZ pt.: „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty wraz z
podaniem wagi każdego z kryteriów i sposobu oceny ofert.
1. Za
ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans
punktów w kryteriach: 1) „Łączna cena ofertowa brutto"; 2) "Okres obowiązywania gwarancji,
jakości i rękojmi"; 3) „Funkcjonalność”; 4) „System zapewniania, jakości ISO 9001”;
5)
„Gwarantowany czas naprawy”. Jednocześnie zamawiający stwierdził, że pod pojęciem
„System zapewniania jakości ISO 9001” należy rozumieć wykonanie przedmiotu zamówienia
w systemie zapewnienia
jakości ISO 9001.

Odwołujący I podał, iż wykonawca CELNET Sp. z o.o. S.K. zadeklarował, że wykona
przedmiot zamówienia w systemie zapewnienia jakości ISO 9001 i tym samym zagwarantował
sobie przyznanie dodatkowych punktów w ocenie ofert. Natomiast, z informacji powziętych
przez odwołującego wynika, iż CELNET Sp. z o. o. S.K. nie posiada certyfikatu ISO 9001.
Certyfikat ten posiada jedynie podwykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K. wskazany w ofercie
wykonawcy. Odwołujący I zauważył przy tym, iż podwykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K.
będzie realizował jedynie prace budowlane, a zatem przedmiot zamówienia zostanie
wykonany przez podmiot, który nie posiada certyfikatów ISO na wykonanie całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z tym standardem.
W ocenie odwołującego I oferta powinna zostać odrzucona, gdyż zadeklarowano
spełnienie wymagania, które de facto nie jest spełnione. Z ostrożności wskazywał,
że zamawiający przynajmniej w świetle art. 91 ustawy Pzp nie powinien przyznawać punktów
temu wykonawcy w zakresie kryterium związanym z ISO.
Ad. zarzutu nr 3:

Odwołujący I stwierdził również, że oferta CELNET Sp. z o. o. S.K. powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Odwołujący I wskazał, że wyjaśnienia w przedmiocie podania ceny 0 zł
w pkt 7 formularza ofertowego dla istotn
ych elementów kosztotwórczych są zbędne.
W pkt 7
formularza ofertowego oferenci winni wymienić inne koszty, nigdzie indziej
niesklasyfikowane,
a zamawiający wymienił w nim przykładowo koszt oprogramowania, stacji
zarządzających oraz akcesoriów instalacyjnych. Odwołujący I podkreślił, że nie można
zbudow
ać zgodnie z PFU infrastruktury telekomunikacyjnej bez tych elementów,
tj. oprogramow
ania, stacji zarządzających oraz akcesoriów instalacyjnych. Zauważył też,
iż wykonawca nie mógł ująć innych niezbędnych elementów przedmiotu zamówienia, takich
jak:
szkolenia, opłaty za badania promieniowania PEM, opłaty za badania zasięgu na morzu
czy pozyskania
pozwoleń radiowych w innych elementach cenowych. Odwołujący I powołał
się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993 r., sygn. akt: III CRN 77/93 oraz wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26.03.2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/15 w zakresie
kwestii należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy, a także na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17 dotyczący błędu w obliczeniu ceny.
Odwołujący I reasumując stwierdził, że wskazanie kwoty 0 zł dla tak istotnych
elementów jak w przedmiotowym formularzu dyskwalifikuje ofertę wykonawcy, albowiem
oznacza,
że
nie
wycenił
on
wszystkich
pozycji
kosztowych
wymaganych
przez
zamawiającego, a tym samym oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Ad. zarzutu nr 4:

Odwołujący I podniósł również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
wskazując, że osoby, które wykonawca CELNET Sp. z o. o. S.K. zamierza skierować
do
realizacji niniejszego zamówienia nadzorowały ze strony zamawiającego realizację prac
nad sy
stemem KSBM (Krajowy System Bezpieczeństwa Morskiego), którego elementem
jest system GMDSS budowany
w ramach niniejszego zamówienia. Podał, iż pracownicy
CELNET Sp. z o. o. S.K. wykonywali w imieniu z
amawiającego funkcję Inżyniera Kontraktu
na projekcie KS
BM. Pierwszy etap budowy KSBM służył do zapewnienia infrastruktury
na bazie
której ma być budowany system realizowany w niniejszym postępowaniu. W ocenie
odwołującego I pracownicy firmy CELNET Sp. z o. o. S.K. wobec wykonywania czynności
nadzorczych Inżyniera Kontraktu posiedli wiedzę o organizacji infrastruktury zamawiającego,
która stawia tego wykonawcę w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych wykonawców,
zaburzając zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji i tym samym stanowi
to
podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

Odwołujący I podkreślił, że zamawiający nie występował do wykonawcy CELNET

Sp. z o.o.
S.K. o wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, celem umożliwienia
wykonawcy udowodnienia, że udział wskazanej przez niego osoby w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący I stwierdził,
iż wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania należy do obligatoryjnych
przesłanek wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp).

W dalszej kolejności odwołujący I podnosił, że jeżeli CELNET Sp. z o. o. S.K. pełnił rolę
Inżyniera Kontraktu, a więc m.in. przygotowywał dokumentację związaną z budową KSBM,
a
obecne postępowanie jest rozwinięciem tego systemu KSBM, to nie można przecenić roli
tego wykonawcy w niniejszym zamówieniu, w kontekście wpływu na jego warunki. Wskazał
ponadto, że przygotowanie zamówienia, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp
może przybrać również rolę pośrednią, istotny jest udział w czynnościach,
które doprowadziły udzielenia niniejszego zamówienia.
Odwołujący I dodał, iż wykluczenie za udział w przygotowaniu postępowania nie może
mieć miejsca, gdy spowodowane tym zakłócenie konkurencji może zostać wyeliminowane
w inny
sposób. Wykonawca, aby nie zostać wykluczonym z postępowania, będzie musiał
wykazać zaistnienie wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji.
Odwołujący I wskazał, że w niniejszej sprawie zamawiający nie zwracał się do wykonawcy
CELNET Sp. z
o. o. S.K. o złożenie wyjaśnień, czyli wykonawca nie otrzymał szansy
wytłumaczenia, czy zaistniała sytuacja może zakłócić konkurencję, w związku z czym
o
dwołujący I postawił zarzut ewentualny związany z brakiem wyczerpania procedury, o której
mowa w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.
Odwołujący I zwrócił również uwagę, że w niniejszym postępowaniu może ujawnić się
konflikt interesów pomiędzy CELNET Sp. z o. o. S.K. a zamawiającym, ponieważ CELNET
Sp.
z o. o. S.K. będzie prowadził prace budowlane na infrastrukturze, którą przyjmował,
nadzorował budowę oraz rozliczał wykonane prace w imieniu zamawiającego, a będąc
oferentem może, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na postępowanie w sensie
dla niego korzystnym
. Odwołujący I powołał się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia
3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom
SA przeciwko Państwo Belgijskie, w którym to wyroku Trybunał wskazał, że należy umożliwić
takiemu wykonawcy
wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia
nie
mogły zniekształcić konkurencji.
Konkludując, odwołujący I stwierdził, że CELNET Sp. z o. o. S.K. podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, ewentualnie konieczne jest przed ostatecznym
wykluczeniem tego wykonawcy przeprowadzenie procedury z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp.

Ad. zarzutu nr 5:

Odwołujący I podnosił również, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
są zobowiązani odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W ocenie odwołującego I oferta wykonawcy CELNET Sp. z o. o. S.K.
powinna zostać odrzucona, gdyż podmiot ten nie będzie realizował kluczowych prac
dla
zamówienia usługi w zakresie integracji (budowy) systemu radiokomunikacyjnego
stosownie do wymogu pkt III ppkt 8 SIWZ,
w którym zamawiający zastrzegł, iż każdy
wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania prac „w zakresie integracji (budowy)
systemu
radiokomunikacyjnego”. Natomiast zgodnie z ofertą CELNET Sp. z o. o. S.K całość
prac
w
zakresie
budowy
systemu
radiokomunikacyjnego
zostanie
wykonana
przez
podwykonawcę spółkę Elvys s.r.o.l., co wynika z oświadczenia o udostępnieniu
potencjału złożonego przez spółkę Elvys s.r.o.l. Odwołujący I wskazał, iż na mocy ustawy
nowelizującej z 22 czerwca 2016 r. uchylony został przepis art. 36a ust. 3 ustawy Pzp zgodnie,
z którym zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi nie było skuteczne w zakresie,
w jakim
wykonawca powoływał się na zasoby innego podmiotu na zasadach określonych
w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego I zmiana ta oznacza, że przy zastrzeżeniu przez zamawiającego
z
godnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp osobistego wykonania przez wykonawcę jakiejś
kluczowej części przedmiotu zamówienia, zamówienie w tym fragmencie nie może być
wykonywane nawet przy pomocy podwykonawcy, którego zasoby zostały przedstawione
dla wyka
zania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu co powoduje,
że oferta CELNET Sp. z o.o. S.K. powinna zostać odrzucona na wskazanej wyżej podstawie.
Odnośnie pozostałych zarzutów (część III zarzutów).

Odwołujący I stwierdził, że biorąc pod uwagę konstrukcje kryteriów oceny ofert
w nin
iejszym postępowaniu i ich wagę, pozyskanie częstotliwości jest przedsięwzięciem
niezwykle kosztowym,
co wynika z faktu pozyskania dóbr rzadkich. Wskazał, że zarzucił,
zatem zamawiającemu również generalne naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
oferta o
dwołującego obejmowała pozyskanie częstotliwości oraz pozwoleń radiowych,
zgodnie z wymogami prawa, a mimo to z
amawiający wyłonił ofertę, która jest tańsza
ze
względu na nieuwzględnienie wymaganych przepisami prawa telekomunikacyjnego
obowiązku pozyskania rezerwacji częstotliwości, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru
oferty, która nie była „najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych war
unków zamówienia". Wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór

spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zaś oferta CELNET Sp. z o. o. S.K. i WASKO S.A.
powinny
zostać odrzucone.
Sygn. akt: KIO 1820/18
W dniu 10 września 2018 roku wykonawca Cybernetica AS z siedzibą w Tallinie
(zwany
dalej: „odwołującym II”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
go z postępowania i odrzucenia
złożonej przez niego oferty.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez
jego błędne zastosowanie, polegające na bezzasadnym wykluczeniu
odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji,
gdy
spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta
jest
najkorzystniejsza w postępowaniu;
2.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
polegające na wyznaczeniu przez zamawiającego rażąco krótkiego - obiektywnie
niemożliwego do dochowania - terminu na złożenie wskazanych przez zamawiającego
dokumentów, podczas, gdy z powyższego przepisu wynika, że termin ten winien być
odpowiedni, tj. realnie umożliwiający realizację wezwania przez wykonawcę;
3. art. 91 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp polegające na bezpodstawnym wyborze
oferty WASKO S.A. jako najkorzystniejszej, podczas, gdy
za najkorzystniejszą ofertę
w postępowaniu winna być uznana oferta Cybernetica.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
3. unie
ważnienia czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą;
4.
dokonania czynności ponownego badania ofert z udziałem oferty odwołującego,
a w
tym ponownego wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 8 sierpnia
2018 r. i wyznaczenie w tym celu terminu wynoszącego co najmniej 5 dni roboczych,
względnie na wypadek uznania przez Izbę, iż brak jest podstaw do ponownego
wezwania
wnosił o dokonanie ponownego badania oferty odwołującego
z
uwzględnieniem dokumentów złożonych zamawiającemu na wezwanie z dnia
8
sierpnia 2018 r. poprzez uznanie, iż zostały one złożone w terminie;

a w konsekwencji wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w
postępowaniu.
Ponadto,
odwołujący II wnosił o:
1.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania
(na okoliczności wskazane w odwołaniu);
2.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący II zauważył, iż zamawiający wyznaczył mu termin
na wykona
nie wezwania do uzupełnienia niemożliwy do dotrzymania nawet przez należycie
działającego wykonawcę, co w sposób rażąco narusza przepisy ustawy Pzp (w tym zasadę
równego traktowania oraz uczciwej konkurencji), zaś naruszenie to bezpośrednio przyczyniło
się do niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania, tym samym ocena
wykluczenia odwołującego z postępowania musi uwzględniać również to, czy poprzedzająca
ją czynność wezwania została dokonana zgodnie z prawem. Ponadto, zamówienie objęte
postępowaniem posiada podprogową wartość, a co za tym idzie, dostrzeżone rażące
naruszenie odwołujący może zgodnie z prawem podnosić dopiero w ramach odwołania wobec
jego wykluczenia z postępowania.
Następnie, odwołujący II podał, że oferta złożona przez niego została najwyżej
oceniona,
w związku z czym w dniu 24.07.2018 r. zamawiający wezwał go do złożenia
aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń zgodnie z warunkiem opisanym
w Rozdziale VI pkt. 7 lit. a) -
i) SIWZ z terminem wyznaczonym na dzień na 30.07.2018 r.
(„Wezwanie I”). Odwołujący wykonał Wezwanie I w wyznaczonym terminie.
Z kolei pismem z dnia 8.08.2018 r. o godzinie 11:34
zamawiający wezwał
o
dwołującego II na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp („Wezwanie II”) do uzupełnienia
złożonych dokumentów w zakresie:
• dokumentu potwierdzającego, że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia -
wskazując w tym zakresie, że wśród złożonych dokumentów brakuje tłumaczenia na język
angielski;
• informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp
wskazując w tym zakresie, że nadal brakuje informacji z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącej urzędujących członków zarządu odwołującego, tj. R. H. oraz O.

V.;
• wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wraz z pod
aniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania
i
podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów
określających czy te roboty zostały wykonane należycie - wskazując m.in., że w zakresie
referencji wystawionych przez podmioty: PT Multiintegra oraz RIKS brakuje dokument
ów
potwierdzających, że usługi odwołującego zostały prawidłowo wykonane.
Odwołujący II stwierdził, iż znamienne jest to, że zamawiający wyznaczył w Wezwaniu
II jedynie dwudniowy termin do uzupełnienia dokumentów. Termin ten bowiem upływał w dniu
10.08.2018 r.
W ocenie odwołującego II termin wyznaczony w Wezwaniu II był terminem
zdecydowanie zbyt krótkim, szczególnie wobec faktu, iż zamawiający m.in. negatywnie ocenił
złożone na Wezwanie I dokumenty potwierdzające należyte wykonanie referencyjnych prac
i
zażądał od odwołującego przedstawienia nowych referencji w szczególności od podmiotów
PT Multiintegra z siedzibą w Indonezji oraz RIKS z siedzibą w Estonii. Takie żądanie
determinowało po stronie odwołującego II konieczność zwrócenia się do tych podmiotów
z
prośbą o wystawienie nowych referencji. Odwołujący II podkreślił, że poinformował
z
amawiającego już w dniu 8.08.2018 r. o braku możliwości dostarczenia żądanych
d
okumentów do dnia 10.08.2018 r., a działając w dobrej wierze i z należytą starannością
zapewnił jednocześnie zamawiającego o przesłaniu wszystkich żądanych dokumentów
w
wyznaczonym terminie drogą elektroniczną oraz, że dostarczenie oryginałów możliwe
będzie niezwłocznie, w nieco późniejszym terminie. Zamawiający nie ustosunkował się
w
żaden sposób do tej informacji przesłanej przez odwołującego, co odwołujący II poczytał
jako akceptację proponowanego sposobu procedowania. W dniu 10 sierpnia 2018 r.,
tj. w
wyznaczonym terminie odwołujący II przesłał do zamawiającego drogą elektroniczną,
wszystkie dokumenty
wskazane w Wezwaniu II oraz tego samego dnia wysłał dokumenty
pocztą tradycyjną. Zamawiający w dniu 4 września 2018 roku poinformował odwołującego II
o wykluczeniu
go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący II podniósł, że decyzja o wykluczeniu go z postępowania wynikała
z
rzekomo niewłaściwego wykonania Wezwania II. Dodał też, że wszystkie zarzuty stawiane
mu
w decyzji o wykluczeniu spowodowane były wyznaczeniem na tyle drastycznie krótkiego
terminu do uzupełnienia dokumentów, że, biorąc pod uwagę zakres wezwania, a także fakt,
iż odwołujący II jest spółką prawa estońskiego, niemożliwe było jego dochowanie z przyczyn
obiektywnych, niezal
eżnych od odwołującego II. Odwołujący II wskazał, że kluczową kwestią
je
st wykładnia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający jest obowiązany

wezwać wykonawców do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jak również pełnomocnictw, w wyznaczonym przez siebie terminie.
Podniósł, że ustawa nie określa przy tym w sposób wyraźny jak długi powinien być to termin,
nie precyzuje też czym zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu,
jednakże biorąc pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien
być to termin „odpowiedni”, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów
przez wykonawcę, działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności.
Odwołujący II powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009r.
sygn. akt: KIO/UZP 901/09 i 905/09 oraz z dnia 29 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2700/10.
Odwołujący II podkreślił przy tym, że skierowanie do wykonawcy wezwania do uzupełnienia
dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jest obowiązkiem,
a nie
uprawnieniem zamawiającego. Wskazał, iż celem tej regulacji jest umożliwienie
uzupełniania pewnych braków lub nieścisłości, a w konsekwencji umożliwienie udziału
w
postępowaniu i złożenie podlegających ocenie ofert jak największej liczbie wykonawców,
co
prowadzi do większej konkurencyjności. Zdaniem odwołującego II, zamawiający
nieprawidłowo zastosował przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem nie zważając na jego
cel, wyznaczył niebywale krótki, nierealny dla wykonawcy termin na uzupełnienie szeregu
dokumentów (również pochodzących od podmiotów trzecich) przez co de facfo od razu
„skazał” odwołującego na wykluczenie, niezasadnie eliminując najkorzystniejszą ofertę.
W jego opinii d
ziałanie zamawiającego prowadziło do iluzorycznej jedynie możliwości
uzupełnienia dokumentów. Odwołujący II dodał również, że instytucja wezwania do złożenia
dokumentów, przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winna być stosowana
przez za
mawiającego z rozwagą i poszanowaniem interesu wykonawców, albowiem ustawa
przewiduje najcięższą dla wykonawcy sankcję - wykluczenie z postępowania - na wypadek
niezłożenia wymaganych dokumentów lub wyjaśnień w terminie. Nie jest przy tym
dopuszczalne, aby
wzywać wykonawcę powtórnie do składania lub uzupełniania dokumentów.
Tym samym, biorąc pod uwagę tak dotkliwe rygory, jeśli wykonawca rzeczywiście ma mieć
szansę na uzupełnienie składanych dokumentów lub złożenie wyjaśnień, nie ulega
wątpliwości, iż termin wyznaczony przez zamawiającego powinien być na tyle długi, aby taką
realną szansę stworzyć. Wykonywanie obowiązku zamawiającego do wezwania
do
uzupełnienia w inny sposób, w szczególności poprzez wyznaczenie wykonawcy terminu
niemożliwego do dochowania nie może być uznane za działanie należyte i zgodne z prawem
i nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący II podkreślił również, że to, czy termin jest „odpowiedni” winno być
analizowane każdorazowo indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy

i chara
kteru dokumentów, które winien złożyć wykonawca. Powołał się przy tym na orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynikało, że termin ten powinien, w szczególności
uwzględniać takie okoliczności jak odległość geograficzna siedziby wykonawcy od miejsca
gdzie należy złożyć dokumenty, ewentualne dni wolne od pracy w terminie wyznaczonym
na
uzupełnienie, czy konieczność uzyskania dokumentów od osób i podmiotów innych
niż wykonawca. Jednocześnie odwołujący II wskazał, że te same nadzwyczajne okoliczności,
które zamawiający winien uwzględnić określając długość terminu na złożenie dokumentów
wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu do odwołującego II, czego zamawiający
nie uwzględnił wyznaczając odwołującemu zaledwie 2 dni robocze na uzupełnienie
i
wyjaśnienie szeregu dokumentów i to na dzień, w którym odwołującemu wyznaczono
już wcześniej termin na złożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Odwołujący II zauważył, że kwestionowany termin na złożenie dokumentów i wyjaśnień
określonych w wezwaniu zamawiającego (dostarczenie do siedziby zamawiającego)
rozpoczął swój bieg w środę 8 sierpnia 2018 r. o godz. 11:34 (data otrzymania e-maila
przez o
dwołującego) i zakończył się w piątek 10 sierpnia 15:15 (godzina zamknięcia urzędu
z
amawiającego). Wezwanie dotyczyło:
-
tłumaczenia polisy ubezpieczeniowej (pkt. a) Wezwania II);
-
dwóch informacji z Krajowego Rejestru Karnego wraz z tłumaczeniem (pkt. b) Wezwania II);
-
czterech dokumentów w zakresie referencji (pkt. c) Wezwania II).
Odwołujący II wyjaśnił, że wystawcą jednego z dokumentów był podmiot z siedzibą w Indonezji
(PT MULTIINTEGRA), zaś drugiego podmiot z siedzibą w Estonii, co wymagało dodatkowego
czasu na ich pozyskanie, a co z oczyw
istych względów uniemożliwiało odwołującemu
uzyskanie referencj
i od tych podmiotów, a następnie przetłumaczenie ich na język polski
oraz
przesłanie zamawiającemu ze swojej siedziby w Estonii w dwa dni robocze. Odwołujący
II wskazał, że dzięki podjęciu natychmiastowych działań i dochowaniu najwyższej staranności
nowe referencje PT MULTIINTEGRA zostały wystawione już z dniem 9 sierpnia 2018 r.,
jednak
złożenie tego dokumentu zamawiającemu w oryginale bądź kopii poświadczonej
za
zgodność wraz z niezbędnym tłumaczeniem było w wyznaczonym terminie niemożliwe.
Dalej stwierdził, iż termin wskazany w Wezwaniu II nie jest terminem odpowiednim
w
rozumieniu przepisów Pzp. Wezwanie II dotyczyło bowiem - w zakresie 4 dokumentów -
dokumentów
wystawionych
przez
podmioty
trzecie,
innych
niż
odwołujący.
Nadto, o
dwołujący II nie zaniedbał złożenia wymaganych dokumentów, a wezwanie
obejmowało dokumenty dodatkowe, których żądana treść została wskazana
przez z
amawiającego dopiero w treści Wezwania II. Odwołujący II zwrócił uwagę
na
niekonsekwencję zamawiającego w wyznaczaniu terminów w obu wezwaniach, ponieważ

w przypadku pierwszego wezwania z
amawiający przewidział termin na złożenie wyjaśnień
od
24 lipca 2018 r. do 30 lipca 2018 r., zaś w przypadku drugiego wezwania od 8 sierpnia
do 10 sierpnia 2018 r.
Dodał również, że nawet przy zachowaniu maksymalnej staranności
i ost
rożności miał prawo zakładać, iż zamawiający zdając sobie sprawę z rażąco krótkiego
terminu zaakceptuje sposób procedowania zaproponowany przez odwołującego
w korespondencji mailowej z dnia 8.08.
2018 r., gdyż w żaden sposób zamawiający tego
nie
zakwestionował. Odwołujący II wskazał, że
ostatecznie złożył
wskazane
przez
zamawiającego dokumenty w wymaganej formie zaledwie w drugim dniu roboczym
następującym po wyznaczonym pierwotnie przez zamawiającego terminie, niezwłocznie
po
ich przesłaniu mailem oraz prawie 3 tygodnie przed otrzymaniem informacji
o
rozstrzygnięciu postępowania. Stwierdził, że nawet, gdyby założyć, że terminy były
dla z
amawiającego niezmiernie istotne, to wydłużając zaledwie o dwa dni robocze
wyznaczony pierwo
tnie termin (piątek - wtorek), zamawiający pozyskałby jeszcze jedną ofertę,
która biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem
odwołującego II uwzględniając inne terminy ustawowe w postępowaniach
o
udzielenie zamówienia publicznego, jeden dzień nie stanowiłby dla zamawiającego
niepowetowanej straty.

Ponadto, odwołujący II dodał, że powszechną praktyką jest, iż zamawiający
wyznaczając często krótkie terminy na uzupełnienie dokumentów, uznają za wystarczające
przesłanie tych dokumentów w przepisanym terminie w formie elektronicznej (w formie
zwykłych skanów) na skrzynkę mailową zamawiającego z jednoczesnym nadaniem w tej dacie
oryginałów dokumentów na poczcie, niezależnie od dnia ich doręczenia do siedziby
zamawiającego. Zauważył, że tego rodzaju praktyka zapobiega naruszeniu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
oraz zasady uczciwej konkurencji i łagodzi skutki krótkich terminów
na
uzupełnienie dokumentów. Zamawiający zaniechał zastosowania takiej praktyki
w tym p
ostępowaniu, co skutkowało naruszeniem przepisów Pzp.
Tym samym
– według odwołującego II - działanie zamawiającego było niezgodnie
z przepisami Pzp
, w tym też naruszało zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący II przywołał ponadto wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2813/15 oraz z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt:
KIO 691/14.
W ocenie odwołującego II postępowanie zamawiającego stanowi przykład skrajnego
form
alizmu, nie znajdującego oparcia ani w przepisach Pzp, ani w funkcjonującej praktyce
oraz
wynika wyłącznie ze złej woli zamawiającego. Jest przy tym zaprzeczeniem podkreślanej
przez Trybunał UE (orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2002 r. w sprawie

o sygn. T-211/02, lex nr: 139545)
zasady dobrej administracji oraz idei jaka przeświecała
ustawodawcy przy
formułowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jaką było wyeliminowanie
możliwości odrzucania korzystnych ofert obarczonych brakami, które można uzupełnić.
W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił, jak w petitum odwołania.
Sygn. akt: KIO 1793/18
Sygn. akt: KIO 1820/18
W dniu 10
września 2018 roku w zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 wraz z jego kopią,
a w
dniu 11 września 2018 roku informację o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt
KIO 1820
/18 wraz z jego kopią oraz wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowań
odwoławczych wszczętych tymi odwołaniami.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W d
niu 13 września 2018 roku wykonawca WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (zwany
dalej: „przystępującym WASKO” lub „WASKO”) oraz wykonawca CELNET Sp. z o.o. S.K.
z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym CELNET” lub „CELNET”) zgłosili swoje
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1793/18 oraz o sygn. akt
KIO 1820/18 po
stronie zamawiającego, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę,
do której zgłaszają przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony.
Strony w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron potwierdziły otrzymanie kopii
zgłoszenia przystąpień.
Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że wykonawca WASKO oraz wykonawca
CELNET zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO
1793/18 oraz o sygn. akt KIO 1820/18 po stronie zamawiającego z zachowaniem
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikami
tych
postępowań odwoławczych.
W dniu 24
września 2018 roku zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 1793/18 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1820/18, w których wnosił o oddalenie
każdego z odwołań w całości i zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego kosztów

postępowania. W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 złożył
przystępujący CELNET. Ponadto, przystępujący WASKO w toku posiedzenia niejawnego
z
udziałem stron w dniu 25 września 2018 roku złożył swoje pismo procesowe do sprawy
o sygn. akt KIO 1793/18 oraz kolejne pismo
z dnia 25 września 2018 roku dotyczące wniosków
dowodowych złożonych przez odwołującego przekazał drogą elektroniczną w tym dniu.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz ze zmianami i wyjaśnieniami SIWZ,
protokołu
postępowania,
ofert
wykonawców,
korespondencji
prowadzonej
przez
zamawiającego z wykonawcami, zawiadomienia o wynikach postępowania.
Izba
dopuściła również dowody z dokumentów załączonych przez odwołującego I
do
odwołania, a także dowody z dokumentów złożonych w toku rozprawy w dniu 25 września
2018 roku przez
odwołującego I, przez odwołującego II i przez zamawiającego.

Izba
oddaliła wniosek dowodowy odwołującego I o zobowiązanie przystępującego
WASKO S.A do przedstawienia kart pracowniczych, umów o pracę i dowodów uiszczenia
składek do ZUS dla osób wskazanych w wykazie osób, jak również dokumentów dotyczących
dysponowania tymi osobami na okoliczność ich doświadczenia zawodowego oraz podstaw
dysponowan
ia przez wykonawcę tymi osobami, z uwagi na to, że w ocenie Izby został
on
złożony jedynie dla zwłoki.
Ponadto,
Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone odpowiednio w obu odwołaniach, w odpowiedziach zamawiającego
na odwołania, w pismach procesowych obu przystępujących, a także wyrażone ustnie
do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniach 25 i 26 września 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że żadne z obu odwołań nie zawiera braków
formalnych oraz
, że zostały uiszczone od nich wpisy we właściwej wysokości.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że obu odwołującym w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołań, tj. istnienie interesu odwołujących w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem
zamówienia
jest
„budowa
morskiego
systemu
łączności
w
niebezpieczeństwie
zgodnego
z
wytycznymi
Międzynarodowej
Konwencji
o
Bezpieczeństwie Życia na Morzu. Celem budowy morskiego systemu łączności
w
niebezpieczeństwie GMDSS-PL jest zapewnienie bezpieczeństwa żeglugi oraz ochrona
życia na morzu. Zasadniczym celem budowy Systemu Łączności w Niebezpieczeństwie,
GMDSS-
PL jest stworzenie niezawodnego i nowoczesnego systemu łączności
radiotelefonicznej zapewniającego pokrycie obszaru odpowiedzialności za poszukiwanie
i
ratownictwo oraz polskiej wyłącznej strefy ekonomicznej (EEZ). System musi być oparty
o
normy i przepisy wynikające ze standardów pracy systemów części lądowych systemu
GMDSS. Istotą projektu jest utworzenie systemu radiotelekomunikacyjnego w oparciu
o
wybudowane stację brzegowe systemu pracujące w paśmie fal VHF oraz paśmie MF
umożliwiającego odbiór wezwań łączności w niebezpieczeństwie zgodnego z przyjętymi
normami, standardami i wytycznymi przyjętymi dla części lądowej systemu GMDSS”
(rozdział III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, punkt 1).
W dni
u 4 września 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – o wyborze oferty wykonawcy
WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach oraz o wykluczeniu wykonawcy Cybernetica AS
i odrzuceniu jego oferty.
Izba
rozpoznała oba odwołania – zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO 1793/18

Odwołanie podlega oddaleniu.
Odnośnie zarzutów w zakresie oferty WASKO S.A. (część I zarzutów):
Ad. zarzutu nr 1:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., po
mimo, że zawiera błędy w obliczeniu
ceny wynikające z braku uwzględnienia przez WASKO S.A. konieczności pozyskania
od
odwołującego rezerwacji częstotliwości radiowych celem zachowania operacyjności
zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku;

ewentualny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
względnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty WASKO S.A., pomimo, iż cena tej oferty opiewa
na kwotę poniżej kosztu wytworzenia dostaw, robót lub usług będących ich przedmiotem,
a
zatem jest rażąco niska i nie gwarantuje możliwości należytego wykonania zamówienia.

Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżelizawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Przepis art. 7 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przede wszystkim należy podnieść, że zamawiający nie przewidział w SIWZ
konieczności uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z koniecznością pozyskania
od
odwołującego I - wykonawcy EmiTel S.A. - rezerwacji częstotliwości radiowych celem
zachowania operacyjności zbudowanego systemu z dniem 31 grudnia 2019 roku.
W
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ, brak takiej pozycji.
Tym samym,
trudno zarzucać wykonawcy brak wyceny kosztów pozyskania częstotliwości
radiowych od
odwołującego I. Odwołujący I nie skarżył postanowień SIWZ w tym zakresie,
co
mógł uczynić na wcześniejszym etapie. Powyższe przesądza o tym, że zarzut, iż oferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny czy też, że zawiera rażąco niską cenę jest bezzasadny.
Bezzasadne są też twierdzenia, że złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wbrew twierdzeniom odwołującego I,
do prawidłowej realizacji zadania nie jest konieczne pozyskanie od odwołującego I rezerwacji
częstotliwości radiowych. W postanowieniach Programu Funkcjonalno-Użytkowego
zamawiający nie przewidział konieczności występowania do odwołującego I o wyrażenie

zgody na
korzystanie z zarezerwowanych przez niego częstotliwości. Dla realizacji
zamówienia będzie za to konieczne uzyskanie pozwoleń radiowych w ramach projektowanych
stacji nadbrzeżnych.

Zauważyć należy, iż z informacji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
24.09.2018 r.,
przedłożonej przez zamawiającego w toku rozprawy, wynika, że nie zachodzą
przeszkody, aby
inne podmioty wystąpiły o pozwolenia radiowe, dotyczące tych samych
zakresów częstotliwości, które posiada obecnie EmiTel S.A., ale obejmujących inną lokalizację
stacji radiowych. Przy czym, warto zauważyć, że w treści tej informacji Prezes Urzędu
Komunikacji Elektronicznej
odwołał się do decyzji na podstawie, których spółce EmiTel S.A.
przyznano
rezerwację częstotliwości w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej morskiej,
a
które to decyzje zostały załączone przez odwołującego I do odwołania, jako dowód
na potwierdzenie
możliwości wyłącznego dysponowania tymi częstotliwościami. Izba uznała
wydruk pisma zawierającego informację Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
24.09.2018 r. za wiarygodny
dowód, wbrew zastrzeżeniom poczynionym przez odwołującego.
Pismo to stanowiło bowiem załącznik do oficjalnej korespondencji e-mailowej prowadzonej
przez
zamawiającego z Urzędem Komunikacji Elektronicznej.

Ponadto, wskazać należy, że odwołujący I posiada pozwolenia radiowe na ściśle
określone lokalizacje, czego też nie kwestionował. Natomiast, należy również zwrócić uwagę,
iż w decyzjach Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie których dokonano
rezerwacji częstotliwości na rzecz odwołującego I określono nie tylko obszar rezerwacji,
ale
też konkretną lokalizację stacji, która jest zbieżna z lokalizacją stacji określoną
w pozwoleniach radiowy
ch (przykładowo wskazać można: decyzje o rezerwacji częstotliwości
i pozwolenia radiowe dla stacji w Świnoujściu, Krynicy Morskiej, Gdyni).
Podkreślić również należy, że lokalizacje projektu zamawiający wskazał w punkcie
1.1.3 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia), określając jednocześnie, że budowa stacji brzegowych w lokalizacji
podstawowej jest obligatoryjna, a zmiana lokalizacji będzie następowała jedynie w przypadku
braku prawnych możliwości realizacji budowy na danym terenie. Odwołujący I przy tym
w
żaden sposób nie wykazał, że lokalizacje projektu są tożsame z lokalizacjami obiektów,
co
do których odwołujący posiada obecnie pozwolenie radiowe.

Ponadto, Izba uznała za przekonującą argumentację zamawiającego co braku
możliwości wyłącznej rezerwacji kanału ogólnego VHF 16 i kanału DSC VHF 70 obsługujących
częstotliwości ratownicze.

Z uwagi na po
wyższe Izba uznała za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego zarzutu argumentację i dowód złożony przez odwołującego I w zakresie

odnoszącym się do wyceny kosztów związanych z rezerwacją częstotliwości radiowych
przysługujących odwołującemu I.

W konsekwencji, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Ad. zarzutu nr 2:
Zarzut niezastosowania art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
w sytuacji, gdy zamawiający powinien był wezwać
WASKO S.A. do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części zamówienia polegającej
na kalkulacji ceny za: pkt
2 Formularza cenowego pt. Adaptacja istniejących lokalizacji
do
pełnienia funkcji stacji brzegowych; pkt 3.1 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego
Gdynia; pkt
3.2 Adaptacja ośrodka nadawczo-odbiorczego Świnoujście; pkt 6.2 Koszty
wytworzenia oprogramowania, co w efekcie powinno prowadzić do odrzucenia oferty
WASKO
S.A. z uwagi na błędnie obliczenie wartości części składowych ceny zamówienia
oraz
przedstawienie rażąco niskiej ceny w stosunku do części przedmiotu zamówienia.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) osz
czędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania c
zęści zamówienia podwykonawcy.
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że powyższy zarzut został sformułowany przez odwołującego I
w
sposób wadliwy. W ramach podniesionego zarzutu odwołujący I kwestionował zaniechanie
wezwania wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Stwierdzić należy, że stawiając zarzut zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący
I
zobowiązany był wykazać, że zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.
Tymczasem, odwołujący I w ogóle nie kwestionował całkowitej ceny oferty wykonawcy
WASKO, a nadto nie wykazał w odwołaniu, że kwestionowane przez niego pozycje formularza
cenowego
stanowią istotne elementy składowe ceny oferty. Odwołujący I nie wykazał, że cena
oferty lub
jej istotne elementy powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego i skłonić go
do
wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Warto
dodać, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy,
co wprost w
ynika z postanowień wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ
(
§ 3 ust. 2) i zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy
oraz obejmuje również zysk.
Zgodnie
zaś z postanowieniami rozdziału XII SIWZ zatytułowanego: Opis sposobu
obliczania ceny:
„Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie
w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do niniejszej
SIWZ
łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia” (rozdz. XII pkt 1),
przy czym
„łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem
umowy
określonym w niniejszej SIWZ” (rozdz. XII pkt 2).
W punkcie C formularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawcy byli zobowiązani podać łączną cenę ofertową brutto, stanowiącą całkowite
wynagrodzenie w
ykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Cena ta miała wynikać z formularza (zestawienia)
cenowego ujętego w formie tabelarycznej, zawierającej 7 pozycji (z podziałem na podpunkty):

poz. 1 - Zaprojektowanie i budowa obiekt
ów stacji brzegowych; poz. 2 – Adaptacja istniejących
lokalizacji do pełnienia funkcji stacji brzegowych; poz. 3 - Adaptacja Ośrodków Nadawczo-
Odbiorczych; poz. 4 - System radiokomunikacyjny; poz. 5 - Systemy antenowe; poz. 6 -
S
ystem obsługi operacyjnej; poz. 7 - Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane
(np.
oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).
W ocenie Izby, formularz cenowy
wypełniany przez wykonawców na potrzeby tego
postępowania ma charakter jedynie poglądowy. Struktura ceny nie ma wpływu na rozliczenia.
Podnieść również należy, że sam odwołujący I nie wskazał czy i jakie znaczenie ma rozbicie
cenowe na
poszczególne pozycje tego zestawienia cenowego na tle poszczególnych
postano
wień SIWZ.
Co do
kwestii kosztów adaptacji istniejących lokalizacji do pełnienia funkcji stacji
brzegowych (pozycja 2 formularza ce
nowego) oraz kosztów adaptacji Ośrodka Nadawczo-
O
dbiorczego Gdynia i Świnoujście (odpowiednio pozycje 3.1. i 3.2. formularza cenowego),
Izba
uznała za przekonujące twierdzenia przystępującego WASKO, zawarte w piśmie
procesowym z dnia 24.09.2018 r.,
iż w ramach pozycji formularza cenowego odnoszących się
do adaptacji wykonawca ten
wycenił koszty związane stricte z pracami adaptacyjnymi
(budowlanymi
), natomiast koszty związane z dostawami urządzeń i ich montażem zawarł
w
odrębnych pozycjach formularza cenowego, odnoszących się do dostawy systemu
radiokomunikacyjnego, a także systemów antenowych. Powyższe, z uwagi na poglądowy
char
akter całego formularza cenowego było w ocenie Izby dopuszczalne i w pełni uprawnione.
Za przekonujące Izba uznała również twierdzenia, iż w ramach pozycji odnoszących się
do
dostaw systemów, wykonawca zawarł koszty związane z instalacjami CCTV
i
niskoprądowymi. Zdaniem przystępującego WASKO zarówno rejestrator, jak i stanowisko
CCTV są pozycjami sprzętowymi, w ramach których znajdują się również koszty związane
z zainstalowaniem i uruchomieniem.
Odnośnie kwestii kosztów ujętych w pozycji 6.2. Koszty związane z wytworzeniem
oprogramowania Izba również uznała za przekonującą argumentację przystępującego
WASKO, iż w ramach tej pozycji uwzględnił koszty związane z integracją i uruchomieniem
dostarczonych systemów, zaś sam koszt oprogramowania standardowego, gotowego,
na
którym zamierza bazować przystępujący WASKO ujęty został w pozycji formularza
cenowego
dotyczącej
systemu
radiokomunikacyjnego
(wyposażenia
i
konsoli
dyspozytorskich).
Z uwagi na powyższe Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Ad. zarzutu nr 3:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b
pkt 3 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż WASKO S.A. wykazało
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej
w zakresie doświadczenia, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy WASKO S.A.
z
postępowania, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia,
a w n
astępstwie naruszenie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy;
oraz podnoszony
z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy WASKO S.A.
do uzupełnienia wykazu robót;
a
także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w ten sposób zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
Zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp
warunki udziału w postępowaniu mogą
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za
odrzuconą.
Z kolei przepis art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W rozdziale V SIWZ
– Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2 lit. c) A
zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy –
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał
w okresie 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie:
a) 1 (jedną) usługę polegającą na budowie systemu radiokomunikacyjnego o wartości
nie
mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto.
b) 2 (dwie) roboty budowlan
e polegającą na budowie obiektu radiokomunikacyjnego
lub telekomunikacyjnego
w postaci wieży o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto.
Pod pojęciem budowy systemu radiokomunikacyjnego zamawiający rozumie budowę systemu
radiokomunikacyj
nego składającego się z minimum 1 (jednej) konsoli dyspozytorskiej
sterującej minimum 3 (trzema) zestawami radiotelefonów znajdujących się geograficznie
w
różnych lokalizacjach”.
Wskazać należy, że odwołujący I nie udowodnił, że wykaz robót złożony
przez
wykonawcę WASKO przy piśmie z dnia 16 sierpnia 2018 roku, nie potwierdza spełniania
warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w
zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy.
Przede wszystkim
, Izba zauważa, że odwołujący I nie wykazał swoich twierdzeń,
iż przedstawiony przez wykonawcę WASKO wykaz robót nie potwierdza posiadania
przez
tego wykonawcę wymaganego doświadczenia w zakresie wykonania usługi polegającej
na budowie systemu radiokomunikacyjnego o
wartości nie mniejszej niż 1 mln zł brutto.
Stwierdzić bowiem należy, iż sama klasyfikacja i podział na usługi oraz na roboty budowlane
nie jest przesądzająca, ponieważ w ramach robót budowlanych mogą zawierać się
też elementy
usług.
Liczy
się
faktyczny
zakres
realizowanego
zamówienia.
Dlatego
też argumentacja, iż złożony przez wykonawcę wykaz jest wykazem dwóch robót
budowlanych i
nie dotyczy realizacji usług jest niewystarczająca dla wykazania zasadności

zarzutu w tym zakresie.
Izba uznała za przekonującą argumentację przystępującego WASKO,
że w ramach referencyjnych zamówień wykonano również systemy radiokomunikacyjne,
pomimo, że były to postępowania ogłoszone na roboty budowlane.
Odnośnie twierdzeń odwołującego I, iż referencyjne projekty wykazane
przez wykona
wcę WASKO nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji budowy systemu
radiokomunikacyjnego składającego się z minimum 1 konsoli dyspozytorskiej sterującej
minimum 3 zestawami radiotel
efonów znajdujących się geograficznie w różnych lokalizacjach,
Izba uznała, że nie zostały one udowodnione.
Odwołujący I podawał, że w programach funkcjonalno-użytkowych referencyjnych
zamówień brak jest informacji, iż wykonawca był zobowiązany zaoferować rozwiązanie
w
postaci konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum 3 zestawami radiotelefonów. Brak w tej
dokumentacji informacji w jaki sposób dochodzi do sterowania oferowanymi radiotelefonami.
Izba podzieliła w tym zakresie argumentację przedstawioną przez przystępującego
WASKO, iż to, że w programach funkcjonalno-użytkowych nie zostało wyszczególnione,
iż w ramach zamówienia należy dostarczyć konsolę dyspozytorską z radiotelefonami,
nie
przesądza o tym, że taki zakres nie został przez wykonawcę wykonany. Z poszczególnych
postanowień programów funkcjonalno-użytkowych referencyjnych projektów (przywołanych
przez przystępującego WASKO w piśmie procesowym z dnia 24 września 2018 r.) wynika,
że ośrodki radiokomunikacyjne Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej miały być wyposażone
w
urządzenia łączności radiowej, a to oznacza, dostarczenie stanowiska do obsługi tych
urządzeń, wyposażonego w dedykowane oprogramowanie, co jak stwierdził przystępujący
WASKO, odpowiada dostawie i uruchomieniu konsoli dyspozytorskiej.
Z drugiej zaś strony odwołujący I nie udowodnił, że wykonawca WASKO w ramach
referencyjnych
postępowań nie dostarczył konsoli dyspozytorskiej sterującej minimum
3 zesta
wami radiotelefonów znajdujących się geograficznie w różnych lokalizacjach.
Odwołujący I nie wykazał też w szczególności, co podnosił w trakcie rozprawy, że wykonawca
WASKO re
alizując referencyjne zamówienia bazował na konsolach operatorskich będących
w posiadaniu
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny.
Ad. zarzutu nr 4:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania i zaniechanie wykluczenia z
postępowania WASKO S.A. w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi

do
wykonania zamówienia, choć wykonawca ten wymaganych warunków nie spełnił;
ewentualny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
względnie/i art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
z
postępowania wykonawcy WASKO S.A., pomimo faktu, że wykonawca ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie osób
wskazanych w
wykazie osób na niektóre stanowiska, względnie, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w odniesieniu do następujących stanowisk:
Specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych, Kierownika Projektu i Specjalisty
ds. budowlanych;
kolejny ewentualny zarzut w tym zakresie
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów wobec WASKO S.A. w zakresie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób wskazanych
na ww. stanowiskach
– w zakresie doświadczenia zawodowego i sporządzenia opisu
wykonywanych czynności przez te osoby oraz w zakresie podania podstawy dysponowania
tymi osobami.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W rozdziale V SIWZ
– Warunki udziału w postępowaniu pkt 1 ppkt 2 lit. c) B
zamawiający wskazał, że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy –
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli skieruje do realizacji
niniejszego zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:
- 1 (je
dną) osobę pełniącą funkcję kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe,
doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu i kierowaniu projektami budowy sieci lub systemów
teleinformatycznych na co najmniej 2 (dwóch) projektach (zrealizowanych lub realizowanych)
o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony złotych 00/100) każdy;
-
1 (jedną) osobę pełniącą funkcję specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych,
posiadającą wykształcenie wyższe, doświadczenie zawodowe w budowie systemów
radiotelekomunikacyjnych dla co najmniej 2 (dwóch) projektów (zrealizowanego
lub
realizowanego) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion
złotych 00/100) każdy,
-
1 (jedną) osobę pełniącą funkcję specjalisty ds. budowlanych, posiadającą
wykształcenie wyższe, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz minimum 2 letniego
udokumentowanego doświadczenia zawodowego przy realizacji 2 (dwóch) projektów
o
wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto(słownie: dwa miliony złotych 00/100) każdy.
W ramach powyższego zarzutu odwołujący I podnosił m.in., że wykonawca WASKO
w
wykazie osób zupełnie pominął opis wykonywanych czynności danej osoby kierowanej
do
realizacji zamówienia, co było wymagane przez SIWZ (informacje wymagane w ramach
ostatniej kolumny
wykazu osób). Według odwołującego I brak takiego opisu umożliwiał ocenę
czy kierowani do wykonania zamówienia specjaliści posiadają wymagane doświadczenie
zawodowe.
Izba zauważa, że pomimo faktycznego braku wyspecyfikowania opisu czynności
wykonywanych przez
osoby kierowane do realizacji zamówienia, opis doświadczenia
posiadanego przez te osoby
(zawarty w ostatniej kolumnie wykazu osób) referuje do warunku
udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego i potwierdza jego spełnianie,

albowiem jest zgodny z brzmieniem warunku i potwierdza
również, że doświadczenie
przez
daną osobę zostało nabyte przy realizacji wskazanych (referencyjnych) projektów.
Tym
samym, zbędne byłoby nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy WASKO
w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wykazywanych
osób w zakresie opisu ich doświadczenia zawodowego.
Ponadto, w
brew twierdzeniom odwołującego I w wykazie osób, złożonym
przez
wykonawcę WASKO, została też wskazana podstawa do dysponowania tymi osobami
– poprzez użycie sformułowania „samodzielnie”. Sformułowanie to oznacza jednoznaczną
deklarację, iż wykonawca dysponuje samodzielnie tymi osobami.
Odwołujący I podnosił również, iż w wykazie projektów referencyjnych przedstawionych
dla
osoby wskazanej w pozycji 1 wykazu osób, tj. osoby pełniącej funkcję kierownika projektu,
zostały wymienione projekty, które dotyczą „systemów radiodyfuzyjnych”, a zgodnie
z
wymogiem SIWZ doświadczenie tej osoby miało obejmować projekty związane
z nadzorowaniem i
kierowaniem projektami budowy „sieci lub systemów teleinformatycznych”.
Powyższe twierdzenie ma oparcia w informacjach zawartych w wykazie osób, złożonym
przez
wykonawcę WASKO, albowiem odnośnie osoby wskazanej w pozycji 1, nie powoływano
się na doświadczenie przy realizacji budowy sieci lub systemów radiodyfuzyjnych.
Tym samym, nietrafna
jest argumentacja podnoszona przez odwołującego I, a zarzut w tym
zakresie jest bezzasadny.
Co do kw
estii, iż osoba wymieniona w pozycji 2 wykazu osób, tj. osoba pełniąca funkcję
specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych nie posiada kierunkowego wykształcenia
w
zakresie telekomunikacji należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem warunku udziału
w
postępowaniu osoba ta powinna posiadać wykształcenie wyższe, przy czym warunek
nie
precyzuje kierunku wykształcenia, jakim ma legitymować się ta osoba.
Odwo
łujący I podnosił również, że osoba wymieniona w pozycji 2 wykazu osób,
tj.
osoba pełniąca funkcję specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych, nie ma
wymag
anego doświadczenia zawodowego. Odwołujący I w tym zakresie powoływał się
na
ogólnodostępną informację w Internecie, z której miało wynikać, że osoba ta nie jest
zatrudniona w firmie WASKO na stanowisku specjalisty ds. systemów radiokomunikacyjnych.
Odwołujący I w celu udowodnienia swoich twierdzeń przedłożył dowód w postaci wydruku
ze strony Interneto
wej portalu społecznościowego (wydruk ze strony Linkedin).
Podnieść należy, że w ocenie Izby, dowody w postaci wydruków ze stron Internetowych
portali spo
łecznościowych są całkowicie niemiarodajne i niewiarygodne i w żaden sposób
nie
mogą
stanowić
podstawy
do
udowodnienia
okoliczności
wskazywanych
przez
odwołującego I. Informacje zawarte na portalach społecznościowych nie są bowiem

w
żaden sposób weryfikowane. Osoba zakładająca swój profil może zamieszczać na nim
dowolne informacje, nawet nieprawdziwe. Nadto, informacje
te mogą być też zmodyfikowane
w każdej chwili, czy nawet zhakowane. Wydruki ze stron portali społecznościowych mogą
co
najwyżej wskazywać na pewne wątpliwości co do rzetelności informacji przedstawianych
w
ramach postępowania, ale nie mogą stanowić wyłącznego dowodu, składanego w celu
potwierdzenia p
rawdziwości czy też zaprzeczenia prawdziwości tych informacji.
W
konsekwencji, Izba uznała powyższe twierdzenia za nieudowodnione.
Ponadto, odwołujący I podnosił, że osoba wskazana w pozycji 3 wykazu osób, tj. osoba
pełniąca funkcję ds. budowlanych, zgodnie z ogólnodostępną informacją zawartą w Internecie
nie jest zatrudniona w firmie WASKO S.A., a w firmie Gastel Prefabrykacja S.A., a zatem
WASKO samodzielnie nie dysponuje tą osobą, a przynajmniej są co do tego uzasadnione
wątpliwości. Izba uznała, że twierdzenia te (brak samodzielnego dysponowania ww. osobą)
nie zostały udowodnione przez odwołującego I, na którym ciążył obowiązek dowodowy w tym
zakresie. Otóż, odwołujący I złożył jedynie dowód w postaci wydruku ze strony Internetowej
portalu społecznościowego (wydruk ze strony GoldenLine). Dowód ten w ocenie Izby
jest
całkowicie niemiarodajny i niewiarygodny z przyczyn, o których mowa była powyżej
w odniesieniu do analogicznego dowodu.
Odwołujący I wskazywał również, że firma Gastel Prefabrykacja S.A. jest wiodącym
dostawcą na terenie Polski prefabrykacji masztów i wież telekomunikacyjnych co może
sugerować dodatkowo, że firma ta będzie pełniła pewne role w dostawach bądź budowie
obiektów masztowych na rzecz zamawiającego jako podwykonawca. Izba uznała, że bez
znaczenia jest
przedmiot działalności całkiem innego podmiotu, u którego rzekomo pracę
swoją wykonuje jedna z osób wskazanych w wykazie osób, złożonym przez wykonawcę
WASKO. Twierdzenia od
wołującego I nie mają związku z zarzutem, a co najmniej
nie
potwierdzają w żaden sposób zarzutu kierowanego względem wykazu osób, złożonego
przez wykonawcę WASKO.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołujący I nie udowodnił, że wykonawca
WASKO nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
osobami zdoln
ymi do wykonania zamówienia, a tym bardziej nie wykazał, że wykonawca ten
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego
w
błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie
osób wskazanych w wykazie osób, czy też, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istot
ny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tym samym, zarzut podnoszony przez odwołującego I okazał się bezzasadny.

Odnośnie zarzutów w zakresie oferty CELNET Sp. z o.o. S.K. (część II zarzutów):
Ad. zarzutu nr 1:

Zarzut bezzasadny.
Uzasadnienie
tożsame jak w przypadku analogicznego zarzutu nr 1 dotyczącego oferty
złożonej przez wykonawcę WASKO S.A.
Ad. zarzutu nr 2:

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.
, pomimo, że podmiot ten sprzecznie
z
poczynioną deklaracją nie ma możliwości wykonania całości przedmiotu zamówienia
w systemie zapewnienia
jakości określonym normą ISO 9001, a więc oferta jest sprzeczna
z
wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
zarzut ewentualny - podnoszony z
ostrożności - zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp
poprzez
bezpodstawne przyznanie temu wykonawcy punktów w kryterium związanym z ISO,
co mogło wpłynąć na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

W rozdziale XIII SIWZ
zatytułowanym: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się
kie
rował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wagi każdego z kryteriów i sposobu oceny ofert
zamawiający zawarł m.in. kryterium „System zapewnienia jakości ISO 9001”– I i wskazał
sposób oceny tego kryterium, tj. za wykonanie przedmiotu zamówienia w tym systemie
zamawiający miał przyznać 5 pkt. Ponadto, zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem
„System zapewnienia jakości ISO 9001” należy rozumieć wykonanie przedmiotu zamówienia
w
systemie zapewnienia jakości ISO 9001 oraz, że wykonawca wskazuje kryterium w tym
zakresie w formularzu oferty.
Wykonawca
CELNET zadeklarował w swojej ofercie: TAK w kryterium „System
zapewnienia jakości ISO 9001”. Jednocześnie w informacji zawartej w ofercie o poleganiu
na
zasobach innych podmiotów wykonawca ten wskazał, że będzie polegał na zasobach

innych podmiotów - firmy Herkules S.A. (realizującej prace budowlane) m.in. w zakresie
systemu zarządzania ISO 9001.
Przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawca CELNET zadeklarował w swojej
ofercie, że wykona przedmiot zamówienia w systemie jakości ISO 9001. Z postanowień
SIWZ nie wynika, aby na
etapie składania oferty wykonawcy zobowiązani byli posiadać
certyfikat ISO 9001,
czy też musieli legitymować się takim certyfikatem. Słusznie tez zauważył
przystępujący CELNET, iż taki system może zostać wdrożony u wykonawcy do dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, wystarczająca była jedynie
deklaracja wykonawcy
o wykonaniu zamówienia w systemie zapewnienia jakości ISO 9001
dla przyznania dodatkowych
punktów w ramach tego kryterium. Brak też jakichkolwiek
podstaw do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ w tym zakresie.
W konsekwencji, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Ad. zarzutu nr 3:
Z
arzut niezastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
i zaniechania odrzucenia oferty CELNET Sp. z o.o. S.K.,
w sytuacji, gdy oferta ta zawierała
błędy w obliczeniu ceny, które polegały na pominięciu w kalkulacji ceny oferty kosztów
wskazanych w odwołaniu.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Podniesiony
przez odwołującego I powyższy zarzut opierał się w głównej mierze
na
okoliczności, iż wykonawca CELNET w pozycji nr 7 formularza cenowego podał kwotę 0 zł,
w której oferenci winni byli wymienić koszty gdzie indziej niesklasyfikowane.
Poza sporem pozostaje okoliczność, iż wykonawca CELNET podał w formularzu
cenowym
cenę 0 zł w pozycji nr 7 - zatytułowanej: Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane
(np. oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).
W pierwszej kolejności należy wskazać (na co już wcześniej Izba zwróciła uwagę),
że wynagrodzenie
w
tym
postępowaniu ma charakter
ryczałtowy,
co
wynika
m.in. z
postanowień § 3 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ i zawiera
wszystkie koszty w
ykonawcy związane z realizacją przedmiotu umowy oraz obejmuje również
zysk.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII SIWZ zatytułowanego: Opis sposobu
obliczania ceny:
„Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie
w Formularzu
ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załączniki nr 1 do niniejszej
SIWZ
łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia” (rozdz. XII pkt 1),
przy czym
„łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane
z
realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem
umowy okr
eślonym w niniejszej SIWZ” (rozdz. XII pkt 2).
W punkcie C f
ormularza ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ,
wykonawcy byli zobowiązani podać łączną cenę ofertową brutto, stanowiącą całkowite
wynagrodzenie w
ykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Cena ta miała wynikać z formularza (zestawienia)
cenowe
go ujętego w formie tabelarycznej, zawierającej 7 pozycji (z podziałem na podpunkty):
poz. 1 - Zaprojektowanie i budowa obiekt
ów stacji brzegowych; poz. 2 – Adaptacja istniejących
lokalizacji do pełnienia funkcji stacji brzegowych; poz. 3 - Adaptacja Ośrodków Nadawczo-
Odbiorczych; poz. 4 - System radiokomunikacyjny; poz. 5 - Systemy antenowe; poz. 6 -
S
ystem obsługi operacyjnej; poz. 7 - Inne koszty gdzie indziej niesklasyfikowane
(np.
oprogramowanie, stacje zarządzające, akcesoria instalacyjne).
W ocenie Izby, formularz cenowy
wypełniany przez wykonawców na potrzeby tego
postępowania ma charakter jedynie poglądowy. Podnieść również należy, że odwołujący
nie
wskazał czy i jakie znaczenie ma rozbicie cenowe na poszczególne pozycje
tego formularza cenowego na tle
poszczególnych postanowień SIWZ. Zdaniem Izby,
w
yliczenie kosztów wskazane przez zamawiającego w pozycji nr 7 formularza cenowego,
w tym
kosztów związanych z oprogramowaniem, stacjami zarządzającymi, akcesoriami
instalacyjnymi
jest przykładowe i nie jest wiążące, tzn. nie nakłada obowiązku wskazania
tych
kosztów w tej pozycji, jeśli wykonawca sklasyfikował je gdzie indziej. Wykonawca
mógł odmiennie zaklasyfikować koszty, co też uczynił. Wykonawca CELNET zaprezentował
w
tym zakresie wyczerpujące stanowisko w piśmie z dnia 24.09.2018 r., stwierdzając,
że w punkcie 7 formularza ofertowego podał cenę 0 zł, bowiem nie posiada takich kosztów,
które nie zostałyby ujęte w pozycjach 1 - 6 tabeli. Przystępujący CELNET podnosił także,
że koszty, których brak wyceny zarzucał odwołujący, tj. opłaty za badania promieniowania
PEM (dla potrzeb ochrony ludności oraz BHP), badania zasięgowe oraz pozwolenia radiowe
zawarł w pozycjach 1.1, 1.2, 2, bowiem są to elementy nierozerwalnie związane
z
zaprojektowaniem i budową obiektów stacji brzegowych oraz adaptacją istniejących
lokalizacji (ośrodków) do pełnienia funkcji stacji brzegowych, a koszty szkolenia zawarł
w
pozycji 6.2., bowiem będzie ono dotyczyć zasad użytkowania wybudowanego systemu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący I nie wykazał, iż oferta wykonawcy
CELNET
zawierała błędy w obliczeniu ceny.
Ad. zarzutu nr 4:
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.
pomimo, że pracownicy
tego podmiotu brali uprzednio udział, jako inżynier kontraktu w projekcie budowy
na rzecz
zamawiającego systemu KSBM, a tym samym mieli istotny udział w czynnościach,
które doprowadziły do przygotowania niniejszego postępowania;
oraz podnoszony z
ostrożności zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury sanacyjnej i zaniechanie wezwania
do
wyjaśnień wykonawcy CELNET Sp. z o.o. S.K.
Zarzut bezzasadny.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w
postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przy
padkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19,
przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
P
rzede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie tzw. p
rocedury odwróconej określonej w art. 24aa ustawy Pzp (co wynika
bezpośrednio z postanowień SIWZ – rozdział II punkt 4 oraz protokołu postępowania
o
udzielenie zamówienia).
Zgodnie z art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie
zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została
przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Oferta wykonawcy CELNET nie była ofertą ocenioną przez zamawiającego jako oferta
najkorzystniejsza. Tym
samym, na dzień wyrokowania zamawiający nie badał wykonawcy
CELNET
pod kątem zaistnienia przesłanek do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania,
w tym także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Ad. zarzutu nr 5:

Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp
poprzez po
wierzenie przez wykonawcę CELNET Sp. z o.o. S.K. całości prac związanych
z systemem radiokomunikacyjnym
spółce pod firmą Elvys s.r.o.l. pomimo, iż specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nakazywała by prace związane z integracją (budową)
systemu
radiokomunikacyjnego
były
wykonywane
osobiście
przez
oferenta,
czyli CELNET Sp. z o.o. S.K.

W ocenie Izby pow
yższy zarzut potwierdził się, ale z uwagi na brak wpływu na wynik
postępowania nie mogło to stanowić podstawy do jego uwzględniania przez Izbę.
Oferta
wykonawcy WASKO S.A. pozostaje bowiem w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą
z uwagi na brak potwierdze
nia się zarzutów w stosunku do tej oferty. Zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
W rozdziale III
– Opis przedmiotu zamówienia punkt 8 SIWZ zamawiający wskazał, że:
„zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych prac
dla
zamówienia: usługi w zakresie integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego”.
W formularzu ofertowym wykonawca CELNET podał, że podwykonawcy Elvys s.r.o.
zamierza powierzyć: „budowę systemu radiokomunikacyjnego”.

W odpowiedzi z dnia 6.07.2018 r. na pytanie
wykonawców nr 134 o treści: „W pkt III
p.pkt 8 SIWZ, Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych prac dla za
mówienia: usługi w zakresie integracji (budowy) systemu
radiotelekomunikacyjnego. W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie
czy
Zamawiający oczekuje by Wykonawca wykonywujący kluczowe prace dla zamówienia był
autorem/deweloperem systemu (oprogramowania
) integrującego elementy aktywne systemu
radiokomunikacyjnego (nadajniki/odbiorniki VHF/MF, kontrolery, serwery radiokomunikacyjne,
konsole operatorskie), czy też od Wykonawcy wykonującego kluczowe prace dla zamówienia
ma wykonać osobiście inny zakres usług?
z
amawiający wyjaśniał:
Odpowiedź „Zamawiający potwierdza, iż usługi w zakresie integracji (budowy) systemu
radiotelekomunikacyjnego to w szczególności prace związane z instalacją i konfiguracją
oprogramowania serwerów komunikacyjnych obsługujących konsole oraz radiotelefony,
instalacją i konfiguracją konsol radiowych, a także prace instalacyjne w zakresie instalacji
radiotelefonów i modułów komunikacyjnych/sterowania”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 września 2018 roku stwierdził,
że w świetle odpowiedzi na pytanie nr 134 brak jest przeciwskazań, aby wykonawca CELNET
integrował i instalował system, którego dostawcą będzie Elvys s.r.o.
Z kolei przystępujący CELNET w swoim piśmie procesowym również z dnia
24
września 2018 roku podnosił, iż na etapie realizacji niniejszego zamówienia firma
Elvys
s.r.o. będzie dostarczała jedynie niektóre komponenty niezbędne do budowy systemu
radiokomunikacyjnego takie jak serwery telekomunikacyjne wraz z oprogramowaniem,
kontrolery
stacji
radiowych
oraz
konsole.
Kolejne
zaś
elementy
systemu,
tj.
radiotelefony/radiostacje, systemy antenowe, moduły komunikacyjne, radionamierniki będą
dostarczane przez samego przystępującego, a następnie usługi w zakresie integracji systemu
radiokomunikacyjnego będą wykonywane osobiście przez przystępującego. Zatem, według
przystępującego CELNET sama integracja systemu radiokomunikacyjnego będzie
realizowana osobiście przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, odpowi
edź zamawiającego na pytanie wykonawców nr 134, udzielona
w ramach wyjaśnień treści SIWZ, wbrew twierdzeniom samego zamawiającego, niczego
nie zmienia w kwestii oceny
zasadności zarzutu podniesionego przez odwołującego I.

Wskazać należy, że w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6.07.2018 r. (odpowiedź
na pytanie nr 134) zamawiający dokonał interpretacji/wykładni pojęcia usług w zakresie
integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego zastrzeżonych do osobistego

wykonania i wskazał które to prace w szczególności składają się na definicję integracji
(budowy), przy czym użycie sformułowania „w szczególności” sugeruje, że jest to katalog
otwarty.
Wykonawca CELNET
w swojej ofercie zadeklarował, że powierzy podwykonawcy
„budowę systemu radiokomunikacyjnego”, a zatem w sposób bardzo szeroki opisał zakres
prac jaki z
amierza powierzyć podwykonawcy i zakres ten – w ocenie Izby – pokrywa się
z
zakresem prac zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania
przez
wykonawcę, tj. usług w zakresie integracji (budowy) systemu radiotelekomunikacyjnego.
Z uwagi na jednoznaczne brzmienie treści samej oferty Izba uznała, iż nie są
uprawnione twierdzenia podnoszone przez przystępującego CELNET i zamawiającego,
iż podwykonawca Elvys s.r.o. będzie tylko i wyłącznie dostawcą elementów systemu
radiokomunikacyjnego
, a sama integracja i instalacja systemu będzie wykonywana osobiście
przez wykonawcę.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut za uzasadniony, niemniej jednak,
jak
już powyżej zostało wskazane, uwzględnienie przedmiotowego zarzutu nie miałoby
wpływu na wynik postępowania – wybór oferty najkorzystniejszej, dlatego też w konsekwencji
Izba oddaliła odwołanie w całości.

Odnośnie części III zarzutów
W konsekwencji powyższych ustaleń, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
, iż zamawiający nie wybrał zgodnie
z
brzmieniem tego przepisu oferty odwołującego I, choć to ona była najkorzystniejsza, zgodna
z Pzp, zgodna z SIWZ, a z naruszen
iem tego przepisu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy,
która nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu tego przepisu.

Sygn. akt: KIO 1820/18

Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za
odrzuconą.

Przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz stanowi, że:
1)
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3)
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Z przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Oferta o
dwołującego II została najwyżej oceniona spośród ofert złożonych
w niniejszym p
ostępowaniu, dlatego też zamawiający pismem z dnia 24 lipca 2018 roku
na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp wezwał wykonawcę Cybernetica AS do złożenia
aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w Rozdziale VI punkt 7
SIWZ w terminie do dnia 30 lipca 2018 roku.
Odwołujący II w terminie odpowiedział na powyższe wezwanie przedkładając stosowne
dokumenty.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 roku
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę Cybernetica AS do uzupełnienia złożonych dokumentów w terminie
do dnia 10 sierpnia 2018 roku w zakresie:
- dokumentu potwierdzaj
ącego, że odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia -
wskazując w tym zakresie, że wśród złożonych dokumentów brakuje tłumaczenia dokumentu
na język polski;

- informacj
i z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i 21 ustawy Pzp -
wskazując w tym zakresie, że nadal brakuje informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej urzędujących członków zarządu Odwołującego tj. R. H. oraz O. V.;
-
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat wykonania, miejsca wykonania
i
podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów
określających czy te roboty zostały wykonane należycie - wskazując m.in., że w zakresie
referencji wystawionych przez podmioty: PT Multiintegra oraz RIKS brakuje dokument
ów
potwierdzających, że usługi zostały przez odwołującego II prawidłowo wykonane.
Odwołujący II odpowiadając na wezwanie z dnia 8 sierpnia 2018 roku przekazał
zamawiającemu w dniu 10 sierpnia 2018 roku – drogą elektroniczną – wymagane dokumenty,
a także w tym samym dniu nadał je pocztą tradycyjną. Dokumenty w oryginale wpłynęły
do siedz
iby zamawiającego w dniu 13 sierpnia 2018 roku.
Pismem z dnia 4 września 2018 roku zamawiający poinformował odwołującego II
o
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty, a także o wyborze oferty
WASKO S.A. jako najkorzystniejszej.
W pierwszej
kolejności należy zauważyć, że odwołujący II w ramach zarzutów
podniesionych w odwołaniu w istocie kwestionował wyłącznie termin jaki zamawiający
wyznaczył mu na uzupełnienie dokumentów w wezwaniu z dnia 8 sierpnia 2018 roku,
stwierdzając, że był on zbyt krótki i niemożliwy do dochowania. Odwołujący II zobowiązany
był złożyć wymagane wezwaniem dokumenty do dnia 10 sierpnia 2018 roku w oryginale
bezpośrednio w siedzibie zamawiającego. Odwołujący zwracał przy tym uwagę na faktyczny
zakres czasowy na uzupełnienie przedmiotowych dokumentów, tj. pomiędzy dniem 8 sierpnia
2018 roku godzina 11:34
(godzina otrzymania wezwania przez odwołującego) a dniem
10
sierpnia 2018 roku godzina 15.15 (godzina zamknięcia urzędu zamawiającego).
Podkreślić też należy, że odwołujący nie kwestionował ani zakresu I wezwania,
ani zakresu II wezwania
, a nowe okoliczności podnoszone przez odwołującego na rozprawie
co do prawidłowej formy dokumentów (tłumaczenia polisy oraz informacji z estońskiego
odpowiednika KRK)
złożonych zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 10 sierpnia 2018
roku,
wykraczają poza zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i tym samym Izba
nie
mogła w tym zakresie orzekać. Podobnie w ramach zarzutów podniesionych w odwołaniu
odwołujący II w ogóle nie powoływał się na brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego
decyzji zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania.

Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie wzięła pod uwagę przede wszystkim to,
że wezwanie z dnia 8 sierpnia 2018 roku i jego zakres nie powinno stanowić zaskoczenia
dla
odwołującego II.
Wskazać należy, że wezwanie z dnia 8 sierpnia 218 roku wystosowane w trybie
art. 26
ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło dokumentów, które objęte były treścią wezwania z dnia
24 lipca 2018 roku.
Odwołujący II przy tym nie kwestionował ani zakresu, ani terminu
wezwania z dnia 24 lipca 2018 roku.
Zatem wszystkie dokumenty do których uzupełnienia
odwołujący II został wezwany na mocy wezwania z dnia 8 sierpnia 2018 roku powinien
był zgromadzić i przekazać zamawiającemu już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie.
Tymczasem, odwołujący II nie złożył tych dokumentów ani w odpowiedzi na pierwsze,
ani na
drugie wezwanie, które zresztą nastąpiło nie od razu po zakończeniu biegu terminu
na uz
upełnienie dokumentów w ramach I wezwania, a w pewnej odległości czasowej
(30 lipca
– 8 sierpnia 2018 roku). Z tych też względów Izba uznała, że zarzut, iż zamawiający
w wezwaniu z dnia 8 sierpnia
2018 roku wyznaczył odwołującemu II zbyt krótki i nierealny
termin na
uzupełnienie dokumentów jest bezzasadny. Wyznaczony termin był adekwatny
i
możliwy do dotrzymania przez wykonawcę działającego z należytą starannością, niezależnie
od okoliczności, że wykonawca posiada siedzibę poza granicami Rzeczypospolitej, czy też,
że część tych dokumentów miała pochodzić od podmiotów trzecich. Świadczy choćby o tym
data pozyskania tych dokumentów przez odwołującego I – nowe referencje datowane na dzień
9 sierpnia 2018 roku, czy zaświadczenie z estońskiego KRK datowane na dzień 8 sierpnia
2018 roku. Nie bez znaczenia jest też okoliczność, że odwołujący II nie wystąpił
do
zamawiającego z formalnym wnioskiem o przedłużenie wyznaczonego terminu
na
uzupełnienie dokumentów. Za taki wniosek niewątpliwie trudno byłoby uznać informację
skierowaną przez wykonawcę do zamawiającego drogą e-mailową, iż może mieć trudność
w
pozyskaniu dokumentów oraz, że przedłoży je elektronicznie w wyznaczonym terminie,
a
oryginały dośle jak najszybciej pocztą.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut odwołującego II,
iż zamawiający wyznaczył mu rażąco krótki, obiektywnie niemożliwy do dochowania, termin
na uzupełnienie dokumentów, a także zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego II
z p
ostępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W konsekwencji, Izba orzekła, że odwołanie należało oddalić.
W
związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku – oddalając
oba odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku po
stępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu
o
przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Stosownie do § 3 pkt 1 i pkt 2 powołanego powyżej rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego, zalicza się:
1)
wpis, obejmujący w szczególności (…)
2)
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których
mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw,
w
wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy,
obejmujące w szczególności:
a)
koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie
lub posiedzenia) Izby,
b) wynagrodz
enie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
Zgodnie zaś z § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia
albo
oddalenia odwołania przez Izbę Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego
koszty, o których mowa w § 3 pkt 2.
W niniejszej sprawie
– co wynika z punktu 1 sentencji orzeczenia – Izba oddaliła oba
odwołania.
Na koszty postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie składał się wpis
od
odwołania uiszczony przez odwołującego I (sygn. akt KIO 1793/18) w kwocie 10 000,00 zł
oraz
przez odwołującego II (sygn. akt KIO 1820/18) w kwocie 10 000,00 zł, które to kwoty
w
łącznej wysokości 20 000,00 zł Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego, a także koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika zamawiającego
z t
ytułu zastępstwa prawnego w sprawie o sygn. akt KIO 1793/18 w wysokości 3 600,00 zł
oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1820/18 w wysokości 3 600,00 zł.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku i zasądziła od odwołującego I oraz od odwołującego II na rzecz
zamawiającego kwoty po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………….……….…….…………
Członkowie: ………………………………………...

…………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25