rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1736/18
KIO 1736/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Tamex
Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa
przy udziale wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
11 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Tamex
Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa
przy udziale wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tamex Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1736/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Częstochowa, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 lipca 2018 r. pod nr 589994-N-2018.
W dniu 28 sierpnia 2018 r. wykonawca
Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sport-Track
Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, dalej „Sport-Track,” wykluczenia z postępowania Sport-
Track
, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny pozostałych ofert; obciążenie
Z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami związanymi
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazywał że wbrew twierdzeniom zawartym w oświadczeniu Sport-Track,
dołączonym do oferty, o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten podlega
wykluczeniu. Sport-
Track będąc wykonawcą, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp,
a przez to ponoszącym solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zawartej w dniu 27 marca 2017 r. z Gminą Twardogóra na roboty
budowlane obejmujące budowę krytej pływalni w Twardogórze w ramach programu
D
olnośląski Delfinek, z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonywał,
a ostatecznie nie wykonał w istotnym stopniu tejże umowy, co doprowadziło do jej
rozwiązania przez Gminę Twardogóra w drodze oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jako
zasadn
icze powody odstąpienia Gmina Twardogóra wskazała niewykonywanie jej
przedmiotu w terminie, w tym popadnięcie w opóźnienie powyżej 30 dni, nieprzedłożenie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nienależyte wykonywanie obowiązków
przez kadrą kierowniczą ustanowioną przez wykonawcę.
Powyższe działania i zaniechania wykonawcy Sport-Track świadczą, zdaniem
Odwołującego, także o zawinionym poważnym naruszeniu jego obowiązków zawodowych,
co podważa jego uczciwość (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca nie
przedstawił dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności. Następnie Odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn.
akt KIO 644/17, wskazując że Sport-Track
świadomie i celowo wprowadził zamawiającego w błąd, co do niepodlegania wykluczeniu
z postępowania. W konsekwencji Zamawiający, na podstawie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
winien wykluczyć Sport-Track, a nie dokonywać
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, dalej również „Przystępujący”, wnosząc
o odd
alenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając
że uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania Sport-Track
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Zamawiający po
złożeniu odwołania podjął kroki zmierzające do wyjaśnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp. Z otrzymanych drogą mailową z Gminy Twardogóra kopii dokumentów
wynika zdaniem
Zamawiającego, że ww. zarzut jest zasadny.
Zamawiaj
ący wskazywał, że w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Gmina
Twardogóra stwierdziła, że podstawą odstąpienia są przyczyny leżące po stronie
konsorcjum, w skład którego wchodził Przystępujący. Podnosił także, że przeanalizował inne
pisma otrzymane
od Gminy Twardogóra, a ich analiza wskazuje, że odstąpienie od umowy
przez Gminę Twardogóra, czyli rozwiązanie umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
konsorcjum firm Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Sport Track Sp. z o.o.
Gmina Twardogóra
w piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r. stwierdza m.in., że zaawansowanie robót na ten dzień
wynosi ok. 40%, część robót nie została w ogóle rozpoczęta, a wysokość kar umownych
wynikająca z przekroczenia terminów określonych w harmonogramie wynosi 688 649,12 zł.
Z danych zawartych w BIP-
ie Gminy Twardogóra wynika, że aby dokończyć realizację
przedmiotowej inwestycji obiekt podzielono na 8 części (oferty częściowe) i przeprowadzono
3 postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Termin zakończenia tych robót został
określony na 13 tygodni od daty zawarcia umowy. Ogólna wartość wybranych ofert wyniosła
9.295.833,55 zł, była więc niższa jedynie o 10.235,82 zł od ceny oferty konsorcjum, która
dotyczyła całej inwestycji. Nie jest znana Zamawiającemu kwota, jaką Gmina Twardogóra
zapłaciła konsorcjum, ale zakładając, że było to zgodne z zakresem wykonanych robót, czyli
40 %, to szkoda finansowa Gminy
Twardogóra wynosi ok. 3,7 mln zł (9 306 069, 37 x 40% =
3 722 427,75 zł).
Argumenty podniesione w piśmie o odstąpieniu od umowy złożonym w imieniu
konsorcjum przez Saltex Europa Sp. z o.o., zdaniem
Zamawiającego, nie zasługują
na uznanie. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp uczestnicy
konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy. Złożenie wniosku o upadłość jednego ze
wspólników nie zwalnia pozostałych od realizacji umowy. Obowiązującym wynagrodzeniem
w zawartej umowie było wynagrodzenie ryczałtowe, które z zasady nie może ulec
podwyższeniu nawet w sytuacji gdy w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiarów lub kosztów prac. Wzrost cen materiałów mieści się w ryzyku wzrostu kosztów. O
zmianie wynagrodz
enia na podstawie art. 632§2 kc, jak również o nadzwyczajnej zmianie
stosunków zgodnie z art. 475§1 kc musi zdecydować sąd, a nie wykonawca, w którego
interesie jest wzrost wynagrodzenia.
Każdy zamawiający realizując umowę zawartą zgodnie
z przepisami musi przestrzegać także ustawy Pzp, w tym art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który
określa dopuszczalne przesłanki zmiany umowy. Analiza ww. przepisu i treści zawartej
umowy wskazuje, że Gmina Twardogóra musiała odstąpić od umowy, ponieważ żądania
Konsorcjum podwyższenia wynagrodzenia oraz dalszego wydłużenia terminu zakończenia
robót stanowiłoby naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem pr
zyczyny odstąpienia od umowy leżały po stronie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Sport Track Sp. z
o.o.
W przedmiotowym postępowaniu znajduje zastosowanie także art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Sp
ort Track składając nieprawdziwe oświadczenie stwierdzające, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podlega
także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe wraz ze sprzeciwem w związku
z uwzględnieniem odwołania w części. W jego ocenie Odwołujący nie sprecyzował żadnych
konkretnych zarzutów w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp. W zakresie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przywoływał jedynie orzecznictwo, konkludując,
że nie istnieją żadne okoliczności mogące wskazywać na jakiekolwiek prawdopodobieństwo
zaistnienia ww. przesłanki wykluczenia. Następnie podkreślał, że przyczyny rozwiązania
umowy nie leżały po jego stronie. Odnosząc się do przesłanek wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp po przywołaniu przepisów oraz orzecznictwo
skonstatował, że nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego oraz że złożył
prawdziwe oświadczenie, zarówno ze swoim przekonaniem, jak i stanem faktycznym oraz
prawnym.
Odwołujący podtrzymał na posiedzeniu wszystkie zarzuty, składając równocześnie
pismo procesowe.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
11 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków na okoliczności wskazywane piśmie procesowym z dnia 10 września 2018 r.,
uznając że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki, a fakty będące ich przedmiotem
mogą zostać stwierdzone innymi dowodami, załączonymi przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są roboty budowlane polegające
na modernizacji boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”.
Zamawiający przewidział zgodnie z pkt 5.4. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”, fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (pkt 6.1 SIWZ).
W wyznaczonym terminie złożono 3 oferty: wykonawcy BELLSPORT G. L. z siedzibą
w Bytomiu
na kwotę 2.478.999,99 zł, wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na kwotę 2.284.477,27 zł oraz wykonawcy Sport-Track Sp. z o.o. z siedzibą w
Wysokiej na kwotę 2.235.461,63 zł
Wykonawca Sport Track
wraz z ofertą złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp (pkt 5 oferty).
W dniu 23 sierpnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4
, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest
jedynie w
sytuacji, gdy wszystkie określone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie. Nadto
ww. podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji
(art. 24 ust.
6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli nie upłynęły
3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp).
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), dalej „dyrektywa”,
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w
cześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym
ustawodawca unijny wsk
azał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Z ww.
przepisów wynika zatem, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wszystkie określone
w ww. przepisie okoliczności zostaną spełnione łącznie, a ponadto nie mogą być one
rozumiane dowol
nie. Powyższe rodzi doniosłe obowiązki po stronie zamawiającego,
który wykluczając wykonawcę na ww. podstawie prawnej obowiązany jest wykazać
kumulatywne spełnienie okoliczności określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
jak i uzasadnić każdą z nich, co też jest istotne dla zachowania zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji.
Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia wykonawców zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie
przy zmianie podmiotowej wykonawcy Sąd stwierdził, że mechanizm wykluczania
wykonawców z postępowania ma charakter wyjątkowy i nie powinien być przedmiotem
żadnych kontrowersji, skoro skutkiem zastosowania tego przepisu jest wykluczenie
z powszechnie dostępnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów,
które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady
powszechnej dostępności w procedurze zamówień publicznych, wyrastającej z zasad
swobody działalności gospodarczej i równości wobec prawa.
Przechodząc do oceny okoliczności wskazanych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, których kumulatywne spełnienie warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ww. podstawie prawnej,
z zastrzeżeniem art. 24 ust. 6 i art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, zważyć należy co następuje.
W dniu 27 marca 2017 r.
została zawarta pomiędzy Gminą Twardogóra a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Sport Track Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławcu umowa na
budowę krytej pływalni w miejscowości Twardogóra. Obowiązującym wynagrodzeniem było
wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 9 306 069,37 zł. Następnie w dniu 28 grudnia 2017
r. zawarto aneks nr 1 przedłużający termin wykonania z 40 tygodni od dnia zawarcia umowy
do 44 tygodni, tj. z dnia 1 stycznia 2018 r. do 29 stycznia 2018 r.
Pismem z dnia 30 stycznia 2018 r. Gmina Twardogóra złożyła oświadczenie
o
odstąpieniu od umowy stwierdzając, że podstawą odstąpienia są następujące przyczyny
leżące po stronie konsorcjum, w skład którego wchodził Przystępujący: niewykonanie
przedmiotu umowy w terminie wynikającym z umowy; nieprzedłożenie w wyznaczonym
terminie aktualnego harmonogramu rzeczowo-finansowo-
terminowego; nieprzedłożenie
w wyznaczonym terminie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości,
tj. 930 606,94 zł obejmującego pełny okres obowiązywania umowy; niespełnienie od dnia
10
stycznia 2018 r. warunku dotyczącego skierowania do realizacji zamówienia osoby
pełniącej funkcję kierownika robót sanitarnych; opóźnienie w rozpoczęciu lub
zaawansowaniu powyżej 30 dni w stosunku do harmonogramu szeregu wymienionych w
piśmie elementów lub etapów robót.
Pismem, z tego samego dnia, tj. 30 stycznia 2018 r., wykonawca Saltex Europa
Sp. z o.o. także złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wskazując że Zamawiający,
m.in. pismem z dnia 19.01.2018 r. został poinformowany o wystąpieniu okoliczności
nieprzewidywalnych w chwili zawarcia umowy. Taką okolicznością jest złożenie wniosku
o upadłość jednego z konsorcjantów, istotne podwyżki cen materiałów budowlanych,
niewyrażenie zgody na zwiększenie wynagrodzenia o kwotę 1.950, 000,00 zł, oraz naliczenie
kar umownych za nieterminowe wykonanie zamówienia pomimo ustaleń pomiędzy stronami i
wyrażenie zgody na zawarcie aneksu nr 1 zmieniającego termin zakończenia robót. Tym
samych dalsza realizacja umowy groziłaby rażącą stratą dla wykonawcy. Zaistniała
nadzwyczajna zmiana stosunków, a także działania Zamawiającego polegające na braku
współdziałania przy realizacji zamówienia, rażąco krzywdzące, jednostronnie korzystne dla
Zamawiającego postanowienia umowy, oraz opisane wyżej okoliczności zaistniałe po dacie
podpisania umowy zniweczyły kalkulację dokonywaną przez wykonawcę, która uwzględniała
zwykłe ryzyko kontraktowe, nie uwzględniała jednak nadzwyczajnej zmiany stosunków, która
powoduje, że kontynuacja realizacji umowy grozi rażącą stratą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po przeanalizowaniu wyżej
wskazanych okoliczności oraz innych pism otrzymanych od Gminy Twardogóra uznał,
iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, w skład
którego wchodził Przystępujący. Dlatego też uwzględnił odwołanie w zakresie zaniechania
wykluczenia Sport-Track na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Jedną z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy, które musi doprowadzić do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania. Rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie,
na
podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych. Zwrot „zasądzenie
odszkodowania” sugeruje, że nie chodzi o wymierzenie kar umownych przez
zamawiającego, ale orzeczenie niezależnego organu właściwego do orzekania w sprawie
odszkodowawcze. Z
uwagi na fakt, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do
zasądzenia odszkodowania osią sporu była okoliczność, czy nienależyte wykonanie umowy
w sprawie ww. zamówienia publicznego przez Przystępującego na rzecz Gminy Twardogóra
miało charakter istotny w świetle skali nieprawidłowości przy wykonaniu przedmiotowej
umowy oraz
czy leżało jedynie po stronie konsorcjum, w skład którego wchodził
Przystępujący.
Odnosząc się do oceny stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego Izba podziela pogląd, że nie może być ona dokonywana wyłącznie
przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany
albo nienależycie wykonany. Niewątpliwie dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod
uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca unijny, w tym wystąpienie
poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie,
które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego
produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. W kontekście
powyższego Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż cel umowy, który zamierzała osiągnąć
Gmina
Twardogóra został zrealizowany, ponieważ przeprowadzono kolejne postępowania
cząstkowe na dokończenie budowy obiektu. Na uwagę zasługuje również informacja od
samej gminy,
przekazana drogą elektroniczną, z której wynika, że na dzień 30 sierpnia 2018
r. gmina nie poniosła strat z tytułu konieczności podpisania dodatkowych umów.
Następnie, zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, podkreślali solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o jego udzielenie.
Izba wskazuje jednak, że z uwagi na wyjątkowy charakter regulacji
kształtującej odpowiedzialność solidarną wykonawców, przesłanek solidarności oraz jej
konsekwencji dla wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia nie należy
interpretować rozszerzająco. Jedną z przyczyn odstąpienia konsorcjum od umowy z Gminą
Twardogóra był zgłoszony wniosek o upadłość konsorcjanta. Nie sposób więc uznać,
że złożenie takiego wniosku o upadłość stanowi przyczynę leżącą po stronie drugiego
konsorcjanta. Nadto, Strony
nie przeprowadziły indywidualnej oceny, który z członków
konsorcjum ewentualnie nie wykonał albo nienależycie wykonał umowę. W ocenie Izby
przyjmowanie, że wszyscy członkowie konsorcjum są tak samo winni niewykonania
zamówienia jest nieakceptowalne. Konsekwencje odpowiedzialności konsorcjum przy
realizacji danego zamówienia, a właściwie nieprawidłowego jego wykonywania, nie powinny
automatycznie rozciągać się na inne późniejsze zamówienia, gdzie członkowie tego
konsorcjum zamierzają ubiegać się o ich realizacje. Tym bardziej, że w niniejszym stanie
faktycznym nie występuje tożsamość podmiotowa, bowiem mamy do czynienia z innym
podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia (wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu jest Przystępującym, a wykonawcą realizującym umowę z Gminą Twardogóra
było konsorcjum). Potrzebę indywidualnej oceny działania każdego z członków konsorcjum
podkreślał również Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu C-387/14, w którym stwierdził,
że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum należy brać
pod uwagę indywidualne doświadczenie wykonawcy wynikające tylko z zakresu
realizowanych przez niego zadań, a nie całości konsorcjum. Tym samym niezbędna jest
zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym
postępowaniu, w sytuacji kiedy poprzednie zamówienie było realizowane w ramach
konsorcjum, a nie pr
zez tego wykonawcę samodzielnie (vide: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia
2018 r., sygn. akt KIO 1331/18).
Przechodząc do oceny zdarzeń, które – według Odwołującego i Zamawiającego –
stanowiły podstawę do odstąpienia od realizacji umowy z Gminą Twardogóra, zdaniem Izby
stwierdzić należy, że przedstawiane naruszenia są pokazywane w sposób ogólny, bez ich
uszczegółowienia w zakresie niezbędnym, aby możliwe było jednoznaczne stwierdzenie,
że jedynie przyczyny leżące po stronie wykonawcy skutkowały odstąpieniem. Tytułem
przykładu, jednym z powodów odstąpienia przez Gminę Twardogóra od umowy było
niespełnienie od dnia 10 stycznia 2018 r. warunku dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych. Niemniej umowa została zawarta w marcu 2017 r. Takie uchybienie, które
stanowiło podstawę do odstąpienia od umowy, w ocenie Izby nie świadczy o nienależytym
wykon
aniu umowy przez Przystępującego w istotnym stopniu, skoro Odwołujący
nie udowodnił, że wcześniej wykonawca kierownikiem nie dysponował. Pojęcie istotności
należy oceniać też przez pryzmat, czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie
istotnego wymogu umowy było uporczywe. Nie sposób więc uznać, że brak dysponowania
personelem przez 20 dni na przestrzeni całego kontraktu, który trwał po zawarciu aneksu
44 tygodnie, było uporczywe. Izba zwraca też uwagę na pewną niekonsekwencję
w argumentacji Gminy
Twardogóra, która wpierw nie podziela stanowiska konsorcjum
odnośnie warunków pogodowych dla obszaru objętego inwestycją, a następnie wydłużając
termin realizacji zamówienia w preambule do aneksu do umowy podkreśla istnienie
przeszkód atmosferycznych, stanowiących anomalie pogodowe, które uniemożliwiły
wykonanie r
obót w pierwotnym terminie.
Odnosząc się do naruszeń w zakresie nieterminowego wykonywania kontraktu
wskazać należy, iż nie zostało wykazane, że powstałe naruszenia były wynikiem działania
leżącego jedynie po stronie Przystępującego. Izba analizując powyższe ustalenia stwierdza,
że Odwołujący wskazał na cały szereg naruszeń, tworzących negatywną ocenę
prawidłowości realizacji kontraktu, ale nie wykazał przez udowodnienie faktu zaistnienia
chociażby jednej sytuacji, która w sposób kategoryczny pozwalałaby uznać, że cała wina
leżała po stronie Przystępującego. Nie jest wystarczające powoływanie się na szereg
różnego rodzaju nieprawidłowości, ale niezbędnym jest wykazanie i udowodnienie
zaistnienia zdarzenia, które bez wątpienia leży jedynie pod stronie wykonawcy.
Zgromadzony materiał dowodowy jest wybiórczy, brak bowiem stanowisk Przystępującego,
na które powołuje się Gmina Twardogóra w poszczególnych pismach. Odwołujący nie
wykazał więc dostatecznie dowodowo, że winnym zaniedbań i naruszeń jest wyłącznie
Prz
ystępujący.
Wymaga
również podkreślenia, że nie każda zaistniała cywilistyczna podstawa
do rozwiązania umowy z wykonawcą może skutkować automatycznie wykluczeniem go
z zupełnie innego postępowania, w którym ten wykonawca bierze udział. Zgodnie z
wyroki
em Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17,
samo „poważne naruszenia obowiązków zawodowych” wynikające z nienależytego
wykonania zobowiązania może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego w celu
rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie
prawa zamówień publicznych.
Izba w tym postępowaniu uznała, że Odwołujący w sposób jednoznaczny nie wykazał,
że Zamawiający ma dostateczne podstawy, odpowiednio uzasadnione, by uznać,
że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w istotnym stopniu,
z przyczyn leżących po jego stronie. Tym bardziej, że zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego sprawa dotycząca umowy z Gminą Twardogóra jest na etapie ukończenia
inwentaryzacji,
prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu został
uwzględniony wniosek o zabezpieczenie roszczenia w postaci niewypłacania na rzecz
Gminy Twardogóra kwoty wynikające z gwarancji należytego wykonania umowy oraz
złożono pozew o ustalenie. Nadto Gmina Twardogóra pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r.
odstąpiła od żądania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, a kara związana z
odstąpieniem od umowy jest sporna pomiędzy stronami.
Następnie Izba stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie
odwołania naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia w treści
odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu
.
Zakres rozstrzygnięcia
wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz podniesione zarzuty.
Zaniechanie pełnego przedstawienia zarzutu uniemożliwia Zamawiającemu analizę jego
zasadności i podjęcie ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie p
owinno wskaz
ywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania
. Tym samym
określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, czyli obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko
podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (vide: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Izba wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne
Odwołującego,
brak
jest
jakiejkolwiek
argumentacji,
stanowiska
faktycznego
uzasadniającego podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp
. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionego wyżej
przepisu ustawy Pzp. W roz
poznawanej sprawie nie wiadomym jest z czym nie zgadza się
Odwołujący, poza tym że wskazuje na naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Brak
określenia zarzutów w odwołaniu czyli poza podstawą prawną wskazania stanu faktycznego,
a także stopień lakoniczności twierdzeń, uniemożliwia merytoryczne odniesienie się, a w
konsekwencji rozpoznanie zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wykluczeniu
Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
w ocenie Izby, nie
potwierdził się. Skoro, jak stwierdzono, Przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to tym samym nie
ziściły się przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu nie mógł
bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzić
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub zataić
informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp okazał się więc bezzasadny. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu nie
mógł również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawić informacje, że nie
podlega w
ykluczeniu lub zataić informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
również okazał się nieuprawniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Tamex Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1736/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Miasto Częstochowa, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”. Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 lipca 2018 r. pod nr 589994-N-2018.
W dniu 28 sierpnia 2018 r. wykonawca
Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sport-Track
Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, dalej „Sport-Track,” wykluczenia z postępowania Sport-
Track
, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny pozostałych ofert; obciążenie
Z
amawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami związanymi
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wskazywał że wbrew twierdzeniom zawartym w oświadczeniu Sport-Track,
dołączonym do oferty, o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten podlega
wykluczeniu. Sport-
Track będąc wykonawcą, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp,
a przez to ponoszącym solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zawartej w dniu 27 marca 2017 r. z Gminą Twardogóra na roboty
budowlane obejmujące budowę krytej pływalni w Twardogórze w ramach programu
D
olnośląski Delfinek, z przyczyn leżących po jego stronie, nienależycie wykonywał,
a ostatecznie nie wykonał w istotnym stopniu tejże umowy, co doprowadziło do jej
rozwiązania przez Gminę Twardogóra w drodze oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jako
zasadn
icze powody odstąpienia Gmina Twardogóra wskazała niewykonywanie jej
przedmiotu w terminie, w tym popadnięcie w opóźnienie powyżej 30 dni, nieprzedłożenie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nienależyte wykonywanie obowiązków
przez kadrą kierowniczą ustanowioną przez wykonawcę.
Powyższe działania i zaniechania wykonawcy Sport-Track świadczą, zdaniem
Odwołującego, także o zawinionym poważnym naruszeniu jego obowiązków zawodowych,
co podważa jego uczciwość (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Jednocześnie wykonawca nie
przedstawił dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności. Następnie Odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
oraz wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn.
akt KIO 644/17, wskazując że Sport-Track
świadomie i celowo wprowadził zamawiającego w błąd, co do niepodlegania wykluczeniu
z postępowania. W konsekwencji Zamawiający, na podstawie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
winien wykluczyć Sport-Track, a nie dokonywać
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej, dalej również „Przystępujący”, wnosząc
o odd
alenie odwołania w całości.
Na posiedzeniu
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, oświadczając
że uwzględnia odwołanie w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania Sport-Track
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Zamawiający po
złożeniu odwołania podjął kroki zmierzające do wyjaśnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp. Z otrzymanych drogą mailową z Gminy Twardogóra kopii dokumentów
wynika zdaniem
Zamawiającego, że ww. zarzut jest zasadny.
Zamawiaj
ący wskazywał, że w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Gmina
Twardogóra stwierdziła, że podstawą odstąpienia są przyczyny leżące po stronie
konsorcjum, w skład którego wchodził Przystępujący. Podnosił także, że przeanalizował inne
pisma otrzymane
od Gminy Twardogóra, a ich analiza wskazuje, że odstąpienie od umowy
przez Gminę Twardogóra, czyli rozwiązanie umowy, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
konsorcjum firm Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Sport Track Sp. z o.o.
Gmina Twardogóra
w piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r. stwierdza m.in., że zaawansowanie robót na ten dzień
wynosi ok. 40%, część robót nie została w ogóle rozpoczęta, a wysokość kar umownych
wynikająca z przekroczenia terminów określonych w harmonogramie wynosi 688 649,12 zł.
Z danych zawartych w BIP-
ie Gminy Twardogóra wynika, że aby dokończyć realizację
przedmiotowej inwestycji obiekt podzielono na 8 części (oferty częściowe) i przeprowadzono
3 postępowania o udzielenie zamówień publicznych. Termin zakończenia tych robót został
określony na 13 tygodni od daty zawarcia umowy. Ogólna wartość wybranych ofert wyniosła
9.295.833,55 zł, była więc niższa jedynie o 10.235,82 zł od ceny oferty konsorcjum, która
dotyczyła całej inwestycji. Nie jest znana Zamawiającemu kwota, jaką Gmina Twardogóra
zapłaciła konsorcjum, ale zakładając, że było to zgodne z zakresem wykonanych robót, czyli
40 %, to szkoda finansowa Gminy
Twardogóra wynosi ok. 3,7 mln zł (9 306 069, 37 x 40% =
3 722 427,75 zł).
Argumenty podniesione w piśmie o odstąpieniu od umowy złożonym w imieniu
konsorcjum przez Saltex Europa Sp. z o.o., zdaniem
Zamawiającego, nie zasługują
na uznanie. Zgodnie z art. 141 ustawy Pzp uczestnicy
konsorcjum ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy. Złożenie wniosku o upadłość jednego ze
wspólników nie zwalnia pozostałych od realizacji umowy. Obowiązującym wynagrodzeniem
w zawartej umowie było wynagrodzenie ryczałtowe, które z zasady nie może ulec
podwyższeniu nawet w sytuacji gdy w trakcie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiarów lub kosztów prac. Wzrost cen materiałów mieści się w ryzyku wzrostu kosztów. O
zmianie wynagrodz
enia na podstawie art. 632§2 kc, jak również o nadzwyczajnej zmianie
stosunków zgodnie z art. 475§1 kc musi zdecydować sąd, a nie wykonawca, w którego
interesie jest wzrost wynagrodzenia.
Każdy zamawiający realizując umowę zawartą zgodnie
z przepisami musi przestrzegać także ustawy Pzp, w tym art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który
określa dopuszczalne przesłanki zmiany umowy. Analiza ww. przepisu i treści zawartej
umowy wskazuje, że Gmina Twardogóra musiała odstąpić od umowy, ponieważ żądania
Konsorcjum podwyższenia wynagrodzenia oraz dalszego wydłużenia terminu zakończenia
robót stanowiłoby naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Zatem pr
zyczyny odstąpienia od umowy leżały po stronie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. oraz Sport Track Sp. z
o.o.
W przedmiotowym postępowaniu znajduje zastosowanie także art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Sp
ort Track składając nieprawdziwe oświadczenie stwierdzające, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podlega
także wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Przystępujący złożył na posiedzeniu pismo procesowe wraz ze sprzeciwem w związku
z uwzględnieniem odwołania w części. W jego ocenie Odwołujący nie sprecyzował żadnych
konkretnych zarzutów w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 ustawy Pzp. W zakresie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przywoływał jedynie orzecznictwo, konkludując,
że nie istnieją żadne okoliczności mogące wskazywać na jakiekolwiek prawdopodobieństwo
zaistnienia ww. przesłanki wykluczenia. Następnie podkreślał, że przyczyny rozwiązania
umowy nie leżały po jego stronie. Odnosząc się do przesłanek wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp po przywołaniu przepisów oraz orzecznictwo
skonstatował, że nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego oraz że złożył
prawdziwe oświadczenie, zarówno ze swoim przekonaniem, jak i stanem faktycznym oraz
prawnym.
Odwołujący podtrzymał na posiedzeniu wszystkie zarzuty, składając równocześnie
pismo procesowe.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
11 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków na okoliczności wskazywane piśmie procesowym z dnia 10 września 2018 r.,
uznając że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki, a fakty będące ich przedmiotem
mogą zostać stwierdzone innymi dowodami, załączonymi przez Odwołującego.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są roboty budowlane polegające
na modernizacji boiska treningowego Miejskiego Stadionu Piłkarskiego „Raków”.
Zamawiający przewidział zgodnie z pkt 5.4. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej: „SIWZ”, fakultatywne przesłanki wykluczenia, w tym na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający żądał złożenia przez
wykonawcę oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu (pkt 6.1 SIWZ).
W wyznaczonym terminie złożono 3 oferty: wykonawcy BELLSPORT G. L. z siedzibą
w Bytomiu
na kwotę 2.478.999,99 zł, wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na kwotę 2.284.477,27 zł oraz wykonawcy Sport-Track Sp. z o.o. z siedzibą w
Wysokiej na kwotę 2.235.461,63 zł
Wykonawca Sport Track
wraz z ofertą złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy
Pzp (pkt 5 oferty).
W dniu 23 sierpnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sport-
Track Sp. z o.o. z siedzibą w Wysokiej.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4
, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest
jedynie w
sytuacji, gdy wszystkie określone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie. Nadto
ww. podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji
(art. 24 ust.
6 ustawy Pzp), natomiast wykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli nie upłynęły
3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp).
Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), dalej „dyrektywa”,
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, w
cześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w
sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej
umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym
ustawodawca unijny wsk
azał, iż Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.
Z ww.
przepisów wynika zatem, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wszystkie określone
w ww. przepisie okoliczności zostaną spełnione łącznie, a ponadto nie mogą być one
rozumiane dowol
nie. Powyższe rodzi doniosłe obowiązki po stronie zamawiającego,
który wykluczając wykonawcę na ww. podstawie prawnej obowiązany jest wykazać
kumulatywne spełnienie okoliczności określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
jak i uzasadnić każdą z nich, co też jest istotne dla zachowania zasady proporcjonalności
i przejrzystości postępowania oraz uczciwej konkurencji.
Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia wykonawców zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie
przy zmianie podmiotowej wykonawcy Sąd stwierdził, że mechanizm wykluczania
wykonawców z postępowania ma charakter wyjątkowy i nie powinien być przedmiotem
żadnych kontrowersji, skoro skutkiem zastosowania tego przepisu jest wykluczenie
z powszechnie dostępnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotów,
które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady
powszechnej dostępności w procedurze zamówień publicznych, wyrastającej z zasad
swobody działalności gospodarczej i równości wobec prawa.
Przechodząc do oceny okoliczności wskazanych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, których kumulatywne spełnienie warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ww. podstawie prawnej,
z zastrzeżeniem art. 24 ust. 6 i art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, zważyć należy co następuje.
W dniu 27 marca 2017 r.
została zawarta pomiędzy Gminą Twardogóra a
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Saltex Europa Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu oraz Sport Track Sp. z o.o. z siedzibą w Bolesławcu umowa na
budowę krytej pływalni w miejscowości Twardogóra. Obowiązującym wynagrodzeniem było
wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 9 306 069,37 zł. Następnie w dniu 28 grudnia 2017
r. zawarto aneks nr 1 przedłużający termin wykonania z 40 tygodni od dnia zawarcia umowy
do 44 tygodni, tj. z dnia 1 stycznia 2018 r. do 29 stycznia 2018 r.
Pismem z dnia 30 stycznia 2018 r. Gmina Twardogóra złożyła oświadczenie
o
odstąpieniu od umowy stwierdzając, że podstawą odstąpienia są następujące przyczyny
leżące po stronie konsorcjum, w skład którego wchodził Przystępujący: niewykonanie
przedmiotu umowy w terminie wynikającym z umowy; nieprzedłożenie w wyznaczonym
terminie aktualnego harmonogramu rzeczowo-finansowo-
terminowego; nieprzedłożenie
w wyznaczonym terminie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pełnej wysokości,
tj. 930 606,94 zł obejmującego pełny okres obowiązywania umowy; niespełnienie od dnia
10
stycznia 2018 r. warunku dotyczącego skierowania do realizacji zamówienia osoby
pełniącej funkcję kierownika robót sanitarnych; opóźnienie w rozpoczęciu lub
zaawansowaniu powyżej 30 dni w stosunku do harmonogramu szeregu wymienionych w
piśmie elementów lub etapów robót.
Pismem, z tego samego dnia, tj. 30 stycznia 2018 r., wykonawca Saltex Europa
Sp. z o.o. także złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wskazując że Zamawiający,
m.in. pismem z dnia 19.01.2018 r. został poinformowany o wystąpieniu okoliczności
nieprzewidywalnych w chwili zawarcia umowy. Taką okolicznością jest złożenie wniosku
o upadłość jednego z konsorcjantów, istotne podwyżki cen materiałów budowlanych,
niewyrażenie zgody na zwiększenie wynagrodzenia o kwotę 1.950, 000,00 zł, oraz naliczenie
kar umownych za nieterminowe wykonanie zamówienia pomimo ustaleń pomiędzy stronami i
wyrażenie zgody na zawarcie aneksu nr 1 zmieniającego termin zakończenia robót. Tym
samych dalsza realizacja umowy groziłaby rażącą stratą dla wykonawcy. Zaistniała
nadzwyczajna zmiana stosunków, a także działania Zamawiającego polegające na braku
współdziałania przy realizacji zamówienia, rażąco krzywdzące, jednostronnie korzystne dla
Zamawiającego postanowienia umowy, oraz opisane wyżej okoliczności zaistniałe po dacie
podpisania umowy zniweczyły kalkulację dokonywaną przez wykonawcę, która uwzględniała
zwykłe ryzyko kontraktowe, nie uwzględniała jednak nadzwyczajnej zmiany stosunków, która
powoduje, że kontynuacja realizacji umowy grozi rażącą stratą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po przeanalizowaniu wyżej
wskazanych okoliczności oraz innych pism otrzymanych od Gminy Twardogóra uznał,
iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie konsorcjum, w skład
którego wchodził Przystępujący. Dlatego też uwzględnił odwołanie w zakresie zaniechania
wykluczenia Sport-Track na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Jedną z przesłanek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy, które musi doprowadzić do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania. Rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie,
na
podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych. Zwrot „zasądzenie
odszkodowania” sugeruje, że nie chodzi o wymierzenie kar umownych przez
zamawiającego, ale orzeczenie niezależnego organu właściwego do orzekania w sprawie
odszkodowawcze. Z
uwagi na fakt, że w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do
zasądzenia odszkodowania osią sporu była okoliczność, czy nienależyte wykonanie umowy
w sprawie ww. zamówienia publicznego przez Przystępującego na rzecz Gminy Twardogóra
miało charakter istotny w świetle skali nieprawidłowości przy wykonaniu przedmiotowej
umowy oraz
czy leżało jedynie po stronie konsorcjum, w skład którego wchodził
Przystępujący.
Odnosząc się do oceny stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego Izba podziela pogląd, że nie może być ona dokonywana wyłącznie
przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany
albo nienależycie wykonany. Niewątpliwie dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod
uwagę także okoliczności, na które wskazuje ustawodawca unijny, w tym wystąpienie
poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie,
które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego
produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem. W kontekście
powyższego Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż cel umowy, który zamierzała osiągnąć
Gmina
Twardogóra został zrealizowany, ponieważ przeprowadzono kolejne postępowania
cząstkowe na dokończenie budowy obiektu. Na uwagę zasługuje również informacja od
samej gminy,
przekazana drogą elektroniczną, z której wynika, że na dzień 30 sierpnia 2018
r. gmina nie poniosła strat z tytułu konieczności podpisania dodatkowych umów.
Następnie, zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający, podkreślali solidarną
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o jego udzielenie.
Izba wskazuje jednak, że z uwagi na wyjątkowy charakter regulacji
kształtującej odpowiedzialność solidarną wykonawców, przesłanek solidarności oraz jej
konsekwencji dla wykonawców biorących udział w realizacji zamówienia nie należy
interpretować rozszerzająco. Jedną z przyczyn odstąpienia konsorcjum od umowy z Gminą
Twardogóra był zgłoszony wniosek o upadłość konsorcjanta. Nie sposób więc uznać,
że złożenie takiego wniosku o upadłość stanowi przyczynę leżącą po stronie drugiego
konsorcjanta. Nadto, Strony
nie przeprowadziły indywidualnej oceny, który z członków
konsorcjum ewentualnie nie wykonał albo nienależycie wykonał umowę. W ocenie Izby
przyjmowanie, że wszyscy członkowie konsorcjum są tak samo winni niewykonania
zamówienia jest nieakceptowalne. Konsekwencje odpowiedzialności konsorcjum przy
realizacji danego zamówienia, a właściwie nieprawidłowego jego wykonywania, nie powinny
automatycznie rozciągać się na inne późniejsze zamówienia, gdzie członkowie tego
konsorcjum zamierzają ubiegać się o ich realizacje. Tym bardziej, że w niniejszym stanie
faktycznym nie występuje tożsamość podmiotowa, bowiem mamy do czynienia z innym
podmiotem ubiegającym się o udzielenie zamówienia (wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu jest Przystępującym, a wykonawcą realizującym umowę z Gminą Twardogóra
było konsorcjum). Potrzebę indywidualnej oceny działania każdego z członków konsorcjum
podkreślał również Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu C-387/14, w którym stwierdził,
że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum należy brać
pod uwagę indywidualne doświadczenie wykonawcy wynikające tylko z zakresu
realizowanych przez niego zadań, a nie całości konsorcjum. Tym samym niezbędna jest
zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym
postępowaniu, w sytuacji kiedy poprzednie zamówienie było realizowane w ramach
konsorcjum, a nie pr
zez tego wykonawcę samodzielnie (vide: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia
2018 r., sygn. akt KIO 1331/18).
Przechodząc do oceny zdarzeń, które – według Odwołującego i Zamawiającego –
stanowiły podstawę do odstąpienia od realizacji umowy z Gminą Twardogóra, zdaniem Izby
stwierdzić należy, że przedstawiane naruszenia są pokazywane w sposób ogólny, bez ich
uszczegółowienia w zakresie niezbędnym, aby możliwe było jednoznaczne stwierdzenie,
że jedynie przyczyny leżące po stronie wykonawcy skutkowały odstąpieniem. Tytułem
przykładu, jednym z powodów odstąpienia przez Gminę Twardogóra od umowy było
niespełnienie od dnia 10 stycznia 2018 r. warunku dysponowania kierownikiem robót
sanitarnych. Niemniej umowa została zawarta w marcu 2017 r. Takie uchybienie, które
stanowiło podstawę do odstąpienia od umowy, w ocenie Izby nie świadczy o nienależytym
wykon
aniu umowy przez Przystępującego w istotnym stopniu, skoro Odwołujący
nie udowodnił, że wcześniej wykonawca kierownikiem nie dysponował. Pojęcie istotności
należy oceniać też przez pryzmat, czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie
istotnego wymogu umowy było uporczywe. Nie sposób więc uznać, że brak dysponowania
personelem przez 20 dni na przestrzeni całego kontraktu, który trwał po zawarciu aneksu
44 tygodnie, było uporczywe. Izba zwraca też uwagę na pewną niekonsekwencję
w argumentacji Gminy
Twardogóra, która wpierw nie podziela stanowiska konsorcjum
odnośnie warunków pogodowych dla obszaru objętego inwestycją, a następnie wydłużając
termin realizacji zamówienia w preambule do aneksu do umowy podkreśla istnienie
przeszkód atmosferycznych, stanowiących anomalie pogodowe, które uniemożliwiły
wykonanie r
obót w pierwotnym terminie.
Odnosząc się do naruszeń w zakresie nieterminowego wykonywania kontraktu
wskazać należy, iż nie zostało wykazane, że powstałe naruszenia były wynikiem działania
leżącego jedynie po stronie Przystępującego. Izba analizując powyższe ustalenia stwierdza,
że Odwołujący wskazał na cały szereg naruszeń, tworzących negatywną ocenę
prawidłowości realizacji kontraktu, ale nie wykazał przez udowodnienie faktu zaistnienia
chociażby jednej sytuacji, która w sposób kategoryczny pozwalałaby uznać, że cała wina
leżała po stronie Przystępującego. Nie jest wystarczające powoływanie się na szereg
różnego rodzaju nieprawidłowości, ale niezbędnym jest wykazanie i udowodnienie
zaistnienia zdarzenia, które bez wątpienia leży jedynie pod stronie wykonawcy.
Zgromadzony materiał dowodowy jest wybiórczy, brak bowiem stanowisk Przystępującego,
na które powołuje się Gmina Twardogóra w poszczególnych pismach. Odwołujący nie
wykazał więc dostatecznie dowodowo, że winnym zaniedbań i naruszeń jest wyłącznie
Prz
ystępujący.
Wymaga
również podkreślenia, że nie każda zaistniała cywilistyczna podstawa
do rozwiązania umowy z wykonawcą może skutkować automatycznie wykluczeniem go
z zupełnie innego postępowania, w którym ten wykonawca bierze udział. Zgodnie z
wyroki
em Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt XII Ga 219/17,
samo „poważne naruszenia obowiązków zawodowych” wynikające z nienależytego
wykonania zobowiązania może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego w celu
rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie
prawa zamówień publicznych.
Izba w tym postępowaniu uznała, że Odwołujący w sposób jednoznaczny nie wykazał,
że Zamawiający ma dostateczne podstawy, odpowiednio uzasadnione, by uznać,
że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie w istotnym stopniu,
z przyczyn leżących po jego stronie. Tym bardziej, że zgodnie z oświadczeniem
Przystępującego sprawa dotycząca umowy z Gminą Twardogóra jest na etapie ukończenia
inwentaryzacji,
prawomocnym postanowieniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu został
uwzględniony wniosek o zabezpieczenie roszczenia w postaci niewypłacania na rzecz
Gminy Twardogóra kwoty wynikające z gwarancji należytego wykonania umowy oraz
złożono pozew o ustalenie. Nadto Gmina Twardogóra pismem z dnia 5 kwietnia 2018 r.
odstąpiła od żądania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, a kara związana z
odstąpieniem od umowy jest sporna pomiędzy stronami.
Następnie Izba stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie
odwołania naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia w treści
odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie
wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod
względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu
.
Zakres rozstrzygnięcia
wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz podniesione zarzuty.
Zaniechanie pełnego przedstawienia zarzutu uniemożliwia Zamawiającemu analizę jego
zasadności i podjęcie ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie p
owinno wskaz
ywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania
. Tym samym
określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, czyli obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko
podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (vide: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Izba wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne
Odwołującego,
brak
jest
jakiejkolwiek
argumentacji,
stanowiska
faktycznego
uzasadniającego podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp
. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionego wyżej
przepisu ustawy Pzp. W roz
poznawanej sprawie nie wiadomym jest z czym nie zgadza się
Odwołujący, poza tym że wskazuje na naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Brak
określenia zarzutów w odwołaniu czyli poza podstawą prawną wskazania stanu faktycznego,
a także stopień lakoniczności twierdzeń, uniemożliwia merytoryczne odniesienie się, a w
konsekwencji rozpoznanie zarzutu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wykluczeniu
Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
w ocenie Izby, nie
potwierdził się. Skoro, jak stwierdzono, Przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to tym samym nie
ziściły się przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu nie mógł
bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzić
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub zataić
informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp okazał się więc bezzasadny. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu nie
mógł również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawić informacje, że nie
podlega w
ykluczeniu lub zataić informację, że podlega wykluczeniu z postępowania. Zatem
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
również okazał się nieuprawniony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
