rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1720/18
KIO 1720/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2018 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.08.2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia EFB Partner J.K., ul. Polna 63, 05-140 Serock
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno
przy udziale wykonawcy: F.H.U.T A.M.
, ul. Podleśna 6, 32-540 Bolęcin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.08.2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia EFB Partner J.K., ul. Polna 63, 05-140 Serock
w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w
Jaworznie, ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno
przy udziale wykonawcy: F.H.U.T A.M.
, ul. Podleśna 6, 32-540 Bolęcin zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Jaworzno
dokonać unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
EFB Partner J.K., ul. Polna 63,
05-140 Serock
z postępowania oraz dokonać ponownego badania o i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00
(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, i
3.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Jaworzno na rzecz odwołującego EFB
Partner J.K., ul. Polna 63, 05-140 Serock
kwotę 23 600,00 (dwadzieścia trzy tysiące
sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący……………..
Sygn. akt KIO 1720/18
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie, ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno,
zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn
. „Przywrócenie wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez rekultywację miejskiego
akwenu Sosina w Jaworznie -
etap I i część etapu II w zakresie budowy wybranych obiektów
rekreacyjno-
wypoczynkowych, w podziale na 3 części".
W dniu 21 sierpnia Zamawia
jący poinformował wykonawcę EFB Partner J.K., ul.
Polna 63, 05-140 Serock, dalej
zwanego „Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji w
zakresie składanych dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadne wykluczenie go z postępowania
oraz naruszenie obowiązku wyjaśnienia wątpliwości jakie zrodziły się u Zamawiającego przy
ocenie złożonych ww. dokumentów. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, bądź ewentualnie nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień.
W za
kresie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał,
że jego ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego oparte zostało o niezweryfikowane
okoliczności. Wskazał, że Odwołujący wykonał zamówienie, które wskazane zostało w
wykazie i li
ście referencyjnym na rzecz pana R.J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „PROMEL" R.J. . Odwołujący zawarł z
firmą PROMEL umowę w formie pisemnej na wykonanie tego zakresu zamówienia, a
następnie zawarł umowy z innymi podmiotami na ustawienie w miejscu realizacji zamówienia
pogłębiarki oraz na usługi transportowe. Odwołujący zlecił w związku z realizacją tego
zamówienia pomiary batymetryczne i uzyskał z tych pomiarów raport. Odwołujący
zrealizował robotę referencyjną, uzyskał podpisanie protokołów odbioru, wystawił dla pana J.
faktury VAT, które zostały już uregulowane.
Podkreślił, że Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie został przez
wykonawcę zamówienia publicznego zgłoszony jako podwykonawca. Jednakże z faktu braku
takiego zgłoszenia nie da się w sposób logiczny wyprowadzić wniosku, że wykonawca z
podwykonawców nie korzystał.
Podkreślił, że jest prawdą, iż Odwołujący nie wykonywał w roku 2017 żadnego zamówienia
na podstawie umowy z Wielko
polskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu. Umowa na wykonanie przedmiotowych robót zawarta została pomiędzy
Odwołującym, a panem J. z firmy Promel. Podkreślił, że zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji ma charakter bardzo poważny i jego podniesienie powinno być poprzedzone
dokładnym ustaleniem stanu faktycznego, czego Zamawiający poniechał. W tym kontekście
dziwi Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on żadnych wątpliwości co do
wprowadzenia go w błąd przez Odwołującego.
Reas
umując stwierdził, że nie istnieje podstawa do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania, bowiem informacje złożone przez Odwołującego są w pełni prawdziwe.
W kolejnym zarzucie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwo
łującego w zakresie faktycznym, który stał się podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania podał, że w sytuacji, gdy Zamawiający
dysponował z jednej strony obiektywnym dokumentem w postaci referencji oraz
oświadczeniem Odwołującego, a z drugiej strony relacją Wielkopolskiego Zarządu Melioracji
i Urządzeń Wodnych w Poznaniu zasadne byłoby skonfrontowanie dwóch przedstawionych
mu stanów rzeczy poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień.
Podkreślił, że Odwołujący nie mógł podjąć żadnych działań uprzedzających wykluczenie go z
postępowania jakim na przykład byłoby złożenie Zamawiającemu dowodów na to, że
Odwołujący zrealizował referencyjne zamówienie i posiada stosowne doświadczenie oraz nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż wykluczenie nie było poprzedzone jakimikolwiek
wątpliwościami w tym zakresie kierowanymi do Odwołującego. W takiej sytuacji Odwołujący
podjął próbę wyjaśnienia tych wątpliwości dopiero po jego wykluczeniu, kierując do
Zamawiającego w dniu 23.08.2018r. pismo z wyjaśnieniem, do którego dołączył wszystkie
dowody potwierdzające wykonanie przez niego zamówienia referencyjnego, lecz pomimo
tego Zamawiający nie zdecydował się na zmianę decyzji stąd wniesienie niniejszego
odwołania stało się konieczne.
Z uwagi jednak na nieskorzystanie z przep
isu art. 26 ust. 4 Zamawiający nie dał
Odwołującemu żadnej szansy na wytłumaczenie przedmiotowych okoliczności, a przede
wszystkim na zaprezentowanie przekonywujących dowodów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Odn
osząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji wskazał, że nie zgadza się ze
stwierdzeniem, że wykluczenie wykonawcy oparte zostało pochopnie o niezweryfikowane
okoliczności. Odwołujący podjął taką decyzję mając w dyspozycji dokumenty pozyskane od
inwestora, potwierdzające kto, kiedy i w jakim zakresie realizował zamówienie pod nazwa
„Renowacja Zbiornika Wodnego Kamiennik gm. Drawsko, pow. czarnkowsko-trzcianiecki.".
Zgodnie z dokumentacją przetargowa dla powyższego zadania, oficjalnie dostępną na
stronie internetowej inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego tj.
od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przedmiotowe zamówienie zostało
udzielone Przedsiębiorstwu Budownictwa Wodnego Promel R.J., Biechówko 31A, 86-140
Drzycim, a roboty wykonane przez tę firmę zgodnie z umową nr 1/2017 z dnia 12.07.2017r.
Inwestor nie wskazał żadnych podwykonawców, którzy braliby udział w realizacji niniejszej
inwestycji. Brak również informacji na ich temat w protokole odbioru końcowego zadania,
którego kserokopię otrzymał zamawiający od inwestora.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający podjął więc czynności zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności sprawy i uzyskał formalne potwierdzenie co do wykonawstwa
zamówienia. Inwestor poinformował Zamawiającego (pismo z dnia 14.08.2018r. Nr
BD.ZPl.2.542.25.2018.TP wraz z protokołem odbioru końcowego zadania), że firma EFB
PARTNER J.K., ul. Polna 63, 05-140 Se
rock, nie wykonywała w roku 2017 na zlecenie
Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Pile robót budowlanych w wyżej opisanym zakresie. Wykonawcą tych robót było wyłącznie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel R.J., Biechówko 31 A, 86-140 Drzycim.
Według Zamawiającego informacja od inwestora ma znaczenie podstawowe i w żadnym
wypadku nie można traktować jej jako danych o charakterze pobocznym i mało istotnym dla
sprawy. Wiarygodność tego oświadczenia jest zdecydowanie wyższa od poświadczenia
należytego wykonania zadania przez EFB PARTNER J.K., wystawionego przez firmę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel R.J. . Szczególne znaczenie ma to
zwłaszcza w kontekście braku możliwości skontaktowania się z poświadczającym.
Zamawiający podjął stosowne próby kilkakrotnie, próbując nawiązać kontakt telefoniczny i
wysyłając stosowne pismo w temacie.
Będąc w posiadaniu dokumentów od wykonawcy oraz podmiotu, który zlecał realizację
zamówienia publicznego, a które to dokumenty zawierają sprzeczne ze sobą informacje
zamawiający musiał wziąć pod uwagę rangę poszczególnych oświadczeń. Nie da się z nich
wywieść innego wniosku niż ten, że inwestor wie najlepiej co i komu zleca oraz z kim się
rozlicza za realizację zamówienia.
Wskazał, że w sprawie wymaga podkreślenia kwestia, że zamówienie mające potwierdzać
doświadczenie Odwołującego, podlegało rygorom ustawy Pzp, a zgodnie z jej regulacjami, w
sytuacji, gdy mamy do czynienia z podwykonawstwem, wykonawca zamówienia jest
zobow
iązany do zgłoszenia tego faktu zamawiającemu na zasadach opisanych w ustawie
Pzp. W postępowaniach wszczętych po lipcu 2016r. wykonawca jest zobowiązany podać
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać
firmy podwykon
awców (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Co do tych postępowań zamawiający nie
ma wyboru i musi on żądać od wykonawcy powyższych informacji, a dane te należy podać
zamawiającemu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Podkreślił, że Odwołujący, jako podmiot biorący czynny udział w obrocie gospodarczym,
składający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinien
twierdzić, iż nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie został zgłoszony przez
wykonawcę zamówienia jako podwykonawca.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że wykonawca przedłożył Zamawiającemu
nieprawdziwe dane, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podał, że podczas procesu badania i oceny ofert
Zamawiający może natrafić na nieprawidłowości. W zależności od sytuacji i zaistniałego
stanu faktycznego zamawiający podczas procesu badania i oceny ofert zobowiązany jest do
podjęcia odpowiednich działań. W grupie narzędzi, jakimi dysponuje zamawiający, znajdują
się miedzy innymi wezwanie do wyjaśnienia oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP zamawiający wzywa wykonawcę w wyznaczonym przez
siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W praktyce Zamawiający najczęściej korzystają z
instytucji wezwania do wyjaśnienia, gdy z samego dokumentu nie wynikają informacje
pozwalające na weryfikację, czy np. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy
też nie. Z przepisów prawa nie wynika jednak bezwzględny obowiązek Zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień. Aby możliwe było wykorzystanie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, muszą zaistnieć wątpliwości co do treści dokumentów W innych
przypadkach żądanie byłoby bezpodstawne i bezcelowe.
Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16)
ustawy Pzp, a więc wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy PZP było nie tylko niemożliwe ze względu na sens przepisu dotyczącego podstawy
wykluczenia, ale przede wszystkim nieracjonalne, gdyż ewentualne wyjaśnienia nie
wniosłoby ze sobą żadnych konstruktywnych treści, mogących mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego. Świadome posłużenie się wykazem robót, w którym wskazane roboty
referencyjne, nie były faktycznie wykonywane na zasadach podwykonawstwa, miało
charakter ce
lowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Podkreślił także, że złożone dokumenty mającej potwierdzać wykonanie robót wskazanych
na potwierdzenie spełniania warunku udziału były pełne sprzeczności, co w zderzeniu z
oświadczeniem inwestora Wody Polskie zawartym w piśmie z 14 sierpnia 2018 roku
wskazywały na działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca F.H.U.T A.M.
, ul. Podleśna 6, 32-540 Bolęcin poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, dowodów składanych przez strony oraz stanowiska
stron postępowania i przystępującego wyrażone do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie okazało się zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 21
sierpnia 2018 roku o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podstawą wykluczenia było
to, że Odwołujący składając w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dokumenty
podmiotowe naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 16 z tego powodu, że podał iż realizował na
rzecz wykonawcy firmy Promel, jako podwykonawca roboty przy renowacji zbiornika
wodnego Kamiennik gm. Drawsko. Zamawiający stwierdził, że podane informacje nie są
prawdziwe, a Odwołujący tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co skutkuje
wykluczeniem go z postepowania.
Wskazać należy, iż Zamawiający mając informację od inwestora renowacji zbiornika
wodnego „Kamiennik”, że roboty te wykonywała firma Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego Promel R.J.
bez udziału podwykonawców uznał je za prawdziwe i nie podjął próby
wyjaśnienia niewątpliwie występujących rozbieżności z Odwołującym.
Na kanwie powyższej sytuacji wskazać należy, że zdaniem Izby wykluczenie Odwołującego
z postępowania było przedwczesne, gdyż jak wynika z przedłożonych dokumentów
Zamawiający nie zakończył w pełni badania i oceny, czy złożona oferta spełnia warunki
podmiotowe, czy też nie. Otóż wykluczenie wykonawcy z postępowania miało miejsce w dniu
21 sierpnia 2018 roku, a Zamawiający nadal po wykluczeniu ustalał, czy złożone przez
Odwołującego dokumenty są prawidłowe. Świadczy o tym chociażby to, że dopiero w dniu 5
sierpnia Zamawiający przesyła do firmy Promel pismo (z 4 sierpnia 2018 roku) w którym
wnosi o potwierdzenie czy wystawione dla firmy EFB Partner J.K.
– Odwołującego,
poświadczenie należytego wykonania robót na jeziorze Kamiennik jest zgodne z prawdą.
Odpowiedź z firmy Promel zostaje udzielona w dniu 10 sierpnia. Podobne pismo
Zamawiający wysyła także w dniu 31 sierpnia 2018 roku do PGW Wody Polskie i odpowiedź
w tym zakresie wpływa do Zamawiającego w dniu 4 września 2018 roku. Jak wskazuje
powyższe Zamawiający miał ciągle wątpliwości czy przedłożone przez Odwołującego
dokumenty były prawidłowe, bo inaczej trudno byłoby wywieść sens sprawdzania
prawidłowości treści oferty Odwołującego już po wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
W powyższym zakresie Izba stwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania,
czy też odrzucenia jego oferty jest czynnością eliminującą tego wykonawcę z postępowania i
czynność taka może być podjęta dopiero po wyczerpaniu wszystkich możliwych działań
wyjaśniających i oceniających. Zamawiający w tym zakresie winien, po pierwsze,
przeprowadzić wszystkie dopuszczone przez ustawę czynności wyjaśniające, a po drugie,
dopiero
w oparciu o przeprowadzone czynności badania i oceny ofert - jeśli będzie w stanie
jednoznacznie wykazać, że złożona oferta nie spełnia wymagań to dopiero takiego
wykonawcę wykluczyć z postępowania. Z przedstawionych powyżej działań Zamawiającego
nie da się wywieść stwierdzenia, że wszystkie czynności wyjaśniające zostały przez
Zamawiającego przed podjęciem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
wykonane. Podkreślić należy, że postępowanie w zakresie zamówień publicznych jest
prowadzone w formie pisemnej i każda czynność winna być dokonana w formie pisemnej lub
udokumentowana
za pomocą pisma. Natomiast w tym postępowaniu Zamawiający
wskazywał na cały szereg rozmów telefonicznych, czy też prób ich przeprowadzenia, w
wyniku których – jak stwierdził doszedł do przekonania, że Odwołujący podał nieprawdziwe
informacje.
Izba uznaje, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania winna być
poprzedzona
dokładnym ustaleniem stanu faktycznego, czego Zamawiający poniechał.
Zasadnym zdaniem Izby było wezwanie wykonawcy do wyjaśnieni celem skonfrontowanie
dwóch przedstawionych mu stanów rzeczy wynikających z dokumentów Odwołującego i
zgromadzonych przez Zamawiającego.
Wskazać należy, że przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie podmiotu, który z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit
non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W zakresie
przedmiotowego postępowania to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodowy w zakresie
wykazania prawidłowości wykluczenia wykonawcy z postępowania (vide: Wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK 293/07).
W dalszej części dokonywanej oceny postępowania Zamawiającego przy ocenie
oferty Odwołującego wskazać należy, iż Zamawiający swoje stanowisko co do podania przez
Odwołującego nieprawdziwych okoliczności, oparł w zasadzie na przyjęciu założenia, że
brak ujawnienia w dokumentacj
i Zamawiającego tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Poznaniu, iż wykonawca Promel korzystał z podwykonawców
świadczy jednoznacznie, że Odwołujący nie wykonywał żadnych robót przy renowacji
zbiornika Kamiennik.
W odniesieniu do powyższego zdaniem Izby biorąc pod uwagę przedłożone przez
Odwołującego dokumenty stwierdzić należy, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie
budzi uzasadnione wątpliwości. Dopóki Zamawiający nie wykaże, że przedłożone przez
wykonawcę dokumenty są fałszywe lub zawierają nieprawdziwe dane w stopni istotnym dla
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu to winien dokumenty te respektować.
Podkreślić należy, że brak ujęcia w ewidencji Zamawiającego, że wykonawca
realizujący zamówienie nie korzystał z podwykonawcy nie tworzy pewności, że taka sytuacja
nie miała miejsce. W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia 19 lutego 2018 roku sygn.
akt K
IO 166/18 stwierdzić należy, że brak zgłoszenia przez wykonawcę zamawiającemu
podwykonawcy stanowią jedynie dowód na to, że podwykonawstwo dalsze nie zostało
zgłoszone z przyczyn bliżej nieokreślonych, ale postępowanie takie nie obciąża
Odwołującego, a podmiot, który do dokonania takiego zgłoszenia był zobowiązany. Nie
wpływa to natomiast na możliwość potwierdzenia faktu wykonania określonych robót wraz z
możliwością potwierdzenia jakości wykonanych prac i wykazywania ich dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postepowaniu. Żaden przepis Pzp nie statuuje braku
możliwości powoływania- się przy ubieganiu się o zamówienie, na doświadczenie przy
zdobyte
wykonywaniu robót, dostaw, czy też usług od faktu czy dany wykonawca być
oficjalnie zgłoszony do Zamawiającego jako podwykonawca.
Niewątpliwym jest, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostało wykazane,
aby
w sytuacji, kiedy Odwołujący przedstawił szereg dokumentów, w tym: umowę wraz z
aneksem na wykonanie przez Odwołującego dla firmy Promel robót polegających na
wydobyciu urobku ze zbiornika wodnego, kserokopie faktur potwierdzających zapłatę za
wykonane usługi, protokół odbioru robót podpisany przez obie strony, uznać, że
niewątpliwym jest że przedmiotowe roboty nie były wykonywane. Za stanowiskiem
potwierdzającym to stanowisko Odwołującego przemawia także fakt, iż data realizacji robót
na zbiorniku Kamienni
k jest zbieżna z datą ww. dokumentów. Powyższe potwierdza także w
sp
osób jednoznaczny oświadczenie firmy Promel, gdzie wskazano, że roboty polegające na
odmulaniu zbiornika przez firmę EFB Partner na rzecz wykonawcy Promel zostały
wykonane. Brak podania ni
ektórych informacji o których podanie wnosił Zamawiający nie
dyskwalifikuje tego pisma, gdyż jego treść należy czytać łącznie z treścią pisma
skierowanego w tej sprawie do Promel przez Zamawiającego.
Podkreślenia zdaniem Izbę wymaga fakt, że Zamawiający na etapie rozprawy w KIO
nie tyle odnosił się do treści pism złożonych przez Odwołującego w kontekście podstawy
wykluczenia wykonawcy
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, ale wykazywał, że
wykazane roboty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wskazywał
m.in.
na fakt, że w postawionym warunku wymagał wykazaniem się rekultywacją biologiczną
terenu lub zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 3 ha, a Odwołujący miałby wykonać
inną usługę polegającą tylko na odmulaniu – wydobyciu urobku ze zbiornika wodnego o
powierzchni mniejszej niż 3 ha.
W tym zakresie Izba stwierdza, że z argumentacji Zamawiającego prezentowanej na
rozprawie
należało wywieść wniosek, iż faktycznie główną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania było nie tyle złożenie nieprawdziwych informacji co do faktu
braku wykonania wskazywanych robót, ale brak możliwości uznania, że wskazywane roboty
potwierdzały spełnianie postawionego warunku udziału w tym postępowaniu.
Przy takim stanowisku Zamawiającego Izba uznała, że faktycznie podstawa
wykluczenia Odwołującego z postępowania była inna niż ta wskazana w informacji o
wykluczeniu. Izba nie może rozsądzać sporu pomiędzy stronami, który zaistniał w
rzeczywistości dopiero na etapie rozprawy, ale rolą Izby jest oceną czynności lub ich
zaniechania
przez Zamawiającego wyartykułowanych w zarzutach odwołania (art. 192 ust.7
Pzp). Ponadto stwierdzić należy, że zakres podnoszonych w odwołaniu zarzutów w sytuacji
wykluczenia wykonawcy z postępowania jest determinowany treścią informacji
Zamawiającego o podstawach wykluczenia. Izba przyznaje rację Odwołującemu który
stwierdził, że nie może odnosić się do kwestii braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nic takiego z informacji o wykluczeniu go z postępowania nie wynikało
i dlatego zarzutu w tym zakresie nie postawił. W tej sytuacji odwołanie należało uwzględnić i
nakazać ponowne badanie i ocenę ofert, także z tego powodu, że przeprowadzona rozprawa
wykazała, iż Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania z przyczyn nie
wymienionych w informacji o jego wykluczeniu.
Izba oceniając powyższe uznała, że
Zamawiający nie wykazał w sposób pewny i kategoryczny, że przedstawione przez
Odwołującego ww. dokumenty zawierały nieprawdziwe informacje.
W zakresie z
arzutu braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26
ust.4 Pzp braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, Izba przedmiotowy
zarzut także uznała za zasadny – co wyżej zostało już po części ocenione przez Izbę.
Niewątpliwym jest- co znalazło odzwierciedlenie w przebiegu rozprawy, że w postępowaniu
w zakresie praw
idłowości wykluczenia wykonawcy występowało szereg niejasności i
wątpliwości co do których Zamawiający winien był uzyskać stanowisko Odwołującego. Za
zupełnie niezasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na
odwołanie, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby „nieracjonalne, gdyż
ewentualne wyjaśnienia nie wniosłoby ze sobą żadnych konstruktywnych treści, mogących
mieć wpływ na decyzję Zamawiającego”. Izba przy tak sformułowanej argumentacji
Z
amawiającego wskazuje na jej niezasadność. Zamawiający jest zobligowany prowadzić
postepowanie zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, a zaniechanie czynności
wyjaśniania może skutkować niezasadnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
którego oferta może być najkorzystniejszą w postępowaniu. To z kolei może skutkować
niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Zamawiający winien formułować ocenę
dopiero po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, a nie zakładać, że brak jest potrzeby
wezwania bo nie
wniosą one nic konstruktywnego do sprawy.
Zdaniem Izby w
ystępuje rażąca dysproporcja w ocenie zebranego materiału, gdyż z jednej
strony Zamawiający- daje nieograniczona wiarę w informacje uzyskane od
Wielkopolskiego
Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu, a z drugiej nie podejmuje żadnych
czynności mających na celu ustalenie, czy aby dokumenty złożone przez Odwołującego nie
są prawdziwe.
Brak jest podstaw do uznania za racjonalne stanowiska
Zamawiającego, który
uzasadniając wykluczenie wykonawcy stwierdził, że Świadome posłużenie się wykazem
robót, w którym wskazane roboty referencyjne, nie były faktycznie wykonywane na zasadach
podwykonawstwa, miało charakter celowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Powyższe zdaniem Izby jest nadinterpretacją przez Zamawiającego
faktów, których zaistnienie w tym postępowaniu jest w oparciu o przedłożone dowody przez
Odwołującego bardzo mało prawdopodobne.
Izba biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień uznała, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była
czynnością przedwczesną. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi
każdorazowo czynność ostateczną i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po
uczynieniu przez zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez
ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym przykładowo z art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust.1, 90
ust.1 Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że podjęta przez
Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie może się ostać,
gdyż Zamawiający podejmując tą czynność nie dokonał w sposób pełny badania i oceny
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu. Dokonane ustalenia nie
wykazywały w sposób jasny i kategoryczny, że ziściła się w postępowaniu wobec
Odwołującego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 16. Zauważyć należy, że
Zamawiający uznał, że wykonawca przy podawaniu informacji w zakresie dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków podmiotowych podał nieprawdziwe informacje,
ale równocześnie nie zakwestionował braku wykazania ich spełniania (art. 24 ust.1 pkt 12
Pzp). Zdaniem Izby,
co do zasady brak jest możliwości uznania, że wykonawca dopuścił się
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji
kiedy postawiony warunek obiektywnie spełnia. Tak więc Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego winien przeprowadzić czynności
wyjaśniające co do oferty Odwołującego, celem ustalenia czy istnieją, (a jeśli tak to jakie)
podstawy
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izb
a orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………..
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasta Jaworzno
dokonać unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
EFB Partner J.K., ul. Polna 63,
05-140 Serock
z postępowania oraz dokonać ponownego badania o i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00
(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, i
3.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Jaworzno na rzecz odwołującego EFB
Partner J.K., ul. Polna 63, 05-140 Serock
kwotę 23 600,00 (dwadzieścia trzy tysiące
sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący……………..
Sygn. akt KIO 1720/18
UZASADNIENIE
Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie, ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno,
zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn
. „Przywrócenie wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez rekultywację miejskiego
akwenu Sosina w Jaworznie -
etap I i część etapu II w zakresie budowy wybranych obiektów
rekreacyjno-
wypoczynkowych, w podziale na 3 części".
W dniu 21 sierpnia Zamawia
jący poinformował wykonawcę EFB Partner J.K., ul.
Polna 63, 05-140 Serock, dalej
zwanego „Odwołującym” o wykluczeniu go z postępowania w
oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 16 Pzp z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji w
zakresie składanych dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadne wykluczenie go z postępowania
oraz naruszenie obowiązku wyjaśnienia wątpliwości jakie zrodziły się u Zamawiającego przy
ocenie złożonych ww. dokumentów. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, bądź ewentualnie nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień.
W za
kresie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał,
że jego ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego oparte zostało o niezweryfikowane
okoliczności. Wskazał, że Odwołujący wykonał zamówienie, które wskazane zostało w
wykazie i li
ście referencyjnym na rzecz pana R.J. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego „PROMEL" R.J. . Odwołujący zawarł z
firmą PROMEL umowę w formie pisemnej na wykonanie tego zakresu zamówienia, a
następnie zawarł umowy z innymi podmiotami na ustawienie w miejscu realizacji zamówienia
pogłębiarki oraz na usługi transportowe. Odwołujący zlecił w związku z realizacją tego
zamówienia pomiary batymetryczne i uzyskał z tych pomiarów raport. Odwołujący
zrealizował robotę referencyjną, uzyskał podpisanie protokołów odbioru, wystawił dla pana J.
faktury VAT, które zostały już uregulowane.
Podkreślił, że Odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie został przez
wykonawcę zamówienia publicznego zgłoszony jako podwykonawca. Jednakże z faktu braku
takiego zgłoszenia nie da się w sposób logiczny wyprowadzić wniosku, że wykonawca z
podwykonawców nie korzystał.
Podkreślił, że jest prawdą, iż Odwołujący nie wykonywał w roku 2017 żadnego zamówienia
na podstawie umowy z Wielko
polskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu. Umowa na wykonanie przedmiotowych robót zawarta została pomiędzy
Odwołującym, a panem J. z firmy Promel. Podkreślił, że zarzut złożenia nieprawdziwych
informacji ma charakter bardzo poważny i jego podniesienie powinno być poprzedzone
dokładnym ustaleniem stanu faktycznego, czego Zamawiający poniechał. W tym kontekście
dziwi Odwołującego stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on żadnych wątpliwości co do
wprowadzenia go w błąd przez Odwołującego.
Reas
umując stwierdził, że nie istnieje podstawa do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania, bowiem informacje złożone przez Odwołującego są w pełni prawdziwe.
W kolejnym zarzucie dotyczącym naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwo
łującego w zakresie faktycznym, który stał się podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania podał, że w sytuacji, gdy Zamawiający
dysponował z jednej strony obiektywnym dokumentem w postaci referencji oraz
oświadczeniem Odwołującego, a z drugiej strony relacją Wielkopolskiego Zarządu Melioracji
i Urządzeń Wodnych w Poznaniu zasadne byłoby skonfrontowanie dwóch przedstawionych
mu stanów rzeczy poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień.
Podkreślił, że Odwołujący nie mógł podjąć żadnych działań uprzedzających wykluczenie go z
postępowania jakim na przykład byłoby złożenie Zamawiającemu dowodów na to, że
Odwołujący zrealizował referencyjne zamówienie i posiada stosowne doświadczenie oraz nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż wykluczenie nie było poprzedzone jakimikolwiek
wątpliwościami w tym zakresie kierowanymi do Odwołującego. W takiej sytuacji Odwołujący
podjął próbę wyjaśnienia tych wątpliwości dopiero po jego wykluczeniu, kierując do
Zamawiającego w dniu 23.08.2018r. pismo z wyjaśnieniem, do którego dołączył wszystkie
dowody potwierdzające wykonanie przez niego zamówienia referencyjnego, lecz pomimo
tego Zamawiający nie zdecydował się na zmianę decyzji stąd wniesienie niniejszego
odwołania stało się konieczne.
Z uwagi jednak na nieskorzystanie z przep
isu art. 26 ust. 4 Zamawiający nie dał
Odwołującemu żadnej szansy na wytłumaczenie przedmiotowych okoliczności, a przede
wszystkim na zaprezentowanie przekonywujących dowodów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Odn
osząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji wskazał, że nie zgadza się ze
stwierdzeniem, że wykluczenie wykonawcy oparte zostało pochopnie o niezweryfikowane
okoliczności. Odwołujący podjął taką decyzję mając w dyspozycji dokumenty pozyskane od
inwestora, potwierdzające kto, kiedy i w jakim zakresie realizował zamówienie pod nazwa
„Renowacja Zbiornika Wodnego Kamiennik gm. Drawsko, pow. czarnkowsko-trzcianiecki.".
Zgodnie z dokumentacją przetargowa dla powyższego zadania, oficjalnie dostępną na
stronie internetowej inwestora tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Pile oraz informacjami pozyskanymi przez Zamawiającego tj.
od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, przedmiotowe zamówienie zostało
udzielone Przedsiębiorstwu Budownictwa Wodnego Promel R.J., Biechówko 31A, 86-140
Drzycim, a roboty wykonane przez tę firmę zgodnie z umową nr 1/2017 z dnia 12.07.2017r.
Inwestor nie wskazał żadnych podwykonawców, którzy braliby udział w realizacji niniejszej
inwestycji. Brak również informacji na ich temat w protokole odbioru końcowego zadania,
którego kserokopię otrzymał zamawiający od inwestora.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający podjął więc czynności zmierzające do
wyjaśnienia okoliczności sprawy i uzyskał formalne potwierdzenie co do wykonawstwa
zamówienia. Inwestor poinformował Zamawiającego (pismo z dnia 14.08.2018r. Nr
BD.ZPl.2.542.25.2018.TP wraz z protokołem odbioru końcowego zadania), że firma EFB
PARTNER J.K., ul. Polna 63, 05-140 Se
rock, nie wykonywała w roku 2017 na zlecenie
Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Pile robót budowlanych w wyżej opisanym zakresie. Wykonawcą tych robót było wyłącznie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel R.J., Biechówko 31 A, 86-140 Drzycim.
Według Zamawiającego informacja od inwestora ma znaczenie podstawowe i w żadnym
wypadku nie można traktować jej jako danych o charakterze pobocznym i mało istotnym dla
sprawy. Wiarygodność tego oświadczenia jest zdecydowanie wyższa od poświadczenia
należytego wykonania zadania przez EFB PARTNER J.K., wystawionego przez firmę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego Promel R.J. . Szczególne znaczenie ma to
zwłaszcza w kontekście braku możliwości skontaktowania się z poświadczającym.
Zamawiający podjął stosowne próby kilkakrotnie, próbując nawiązać kontakt telefoniczny i
wysyłając stosowne pismo w temacie.
Będąc w posiadaniu dokumentów od wykonawcy oraz podmiotu, który zlecał realizację
zamówienia publicznego, a które to dokumenty zawierają sprzeczne ze sobą informacje
zamawiający musiał wziąć pod uwagę rangę poszczególnych oświadczeń. Nie da się z nich
wywieść innego wniosku niż ten, że inwestor wie najlepiej co i komu zleca oraz z kim się
rozlicza za realizację zamówienia.
Wskazał, że w sprawie wymaga podkreślenia kwestia, że zamówienie mające potwierdzać
doświadczenie Odwołującego, podlegało rygorom ustawy Pzp, a zgodnie z jej regulacjami, w
sytuacji, gdy mamy do czynienia z podwykonawstwem, wykonawca zamówienia jest
zobow
iązany do zgłoszenia tego faktu zamawiającemu na zasadach opisanych w ustawie
Pzp. W postępowaniach wszczętych po lipcu 2016r. wykonawca jest zobowiązany podać
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać
firmy podwykon
awców (art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Co do tych postępowań zamawiający nie
ma wyboru i musi on żądać od wykonawcy powyższych informacji, a dane te należy podać
zamawiającemu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia.
Podkreślił, że Odwołujący, jako podmiot biorący czynny udział w obrocie gospodarczym,
składający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, nie powinien
twierdzić, iż nie może ponosić odpowiedzialności za to, że nie został zgłoszony przez
wykonawcę zamówienia jako podwykonawca.
Biorąc pod uwagę powyższe stwierdził, że wykonawca przedłożył Zamawiającemu
nieprawdziwe dane, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podał, że podczas procesu badania i oceny ofert
Zamawiający może natrafić na nieprawidłowości. W zależności od sytuacji i zaistniałego
stanu faktycznego zamawiający podczas procesu badania i oceny ofert zobowiązany jest do
podjęcia odpowiednich działań. W grupie narzędzi, jakimi dysponuje zamawiający, znajdują
się miedzy innymi wezwanie do wyjaśnienia oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP zamawiający wzywa wykonawcę w wyznaczonym przez
siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W praktyce Zamawiający najczęściej korzystają z
instytucji wezwania do wyjaśnienia, gdy z samego dokumentu nie wynikają informacje
pozwalające na weryfikację, czy np. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy
też nie. Z przepisów prawa nie wynika jednak bezwzględny obowiązek Zamawiającego
wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień. Aby możliwe było wykorzystanie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, muszą zaistnieć wątpliwości co do treści dokumentów W innych
przypadkach żądanie byłoby bezpodstawne i bezcelowe.
Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał wątpliwości co do
konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16)
ustawy Pzp, a więc wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy PZP było nie tylko niemożliwe ze względu na sens przepisu dotyczącego podstawy
wykluczenia, ale przede wszystkim nieracjonalne, gdyż ewentualne wyjaśnienia nie
wniosłoby ze sobą żadnych konstruktywnych treści, mogących mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego. Świadome posłużenie się wykazem robót, w którym wskazane roboty
referencyjne, nie były faktycznie wykonywane na zasadach podwykonawstwa, miało
charakter ce
lowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Podkreślił także, że złożone dokumenty mającej potwierdzać wykonanie robót wskazanych
na potwierdzenie spełniania warunku udziału były pełne sprzeczności, co w zderzeniu z
oświadczeniem inwestora Wody Polskie zawartym w piśmie z 14 sierpnia 2018 roku
wskazywały na działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca F.H.U.T A.M.
, ul. Podleśna 6, 32-540 Bolęcin poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie, uwzględniając
dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie, dowodów składanych przez strony oraz stanowiska
stron postępowania i przystępującego wyrażone do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie okazało się zasadne i zostało uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z informacją Zamawiającego z dnia 21
sierpnia 2018 roku o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podstawą wykluczenia było
to, że Odwołujący składając w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dokumenty
podmiotowe naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 16 z tego powodu, że podał iż realizował na
rzecz wykonawcy firmy Promel, jako podwykonawca roboty przy renowacji zbiornika
wodnego Kamiennik gm. Drawsko. Zamawiający stwierdził, że podane informacje nie są
prawdziwe, a Odwołujący tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co skutkuje
wykluczeniem go z postepowania.
Wskazać należy, iż Zamawiający mając informację od inwestora renowacji zbiornika
wodnego „Kamiennik”, że roboty te wykonywała firma Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego Promel R.J.
bez udziału podwykonawców uznał je za prawdziwe i nie podjął próby
wyjaśnienia niewątpliwie występujących rozbieżności z Odwołującym.
Na kanwie powyższej sytuacji wskazać należy, że zdaniem Izby wykluczenie Odwołującego
z postępowania było przedwczesne, gdyż jak wynika z przedłożonych dokumentów
Zamawiający nie zakończył w pełni badania i oceny, czy złożona oferta spełnia warunki
podmiotowe, czy też nie. Otóż wykluczenie wykonawcy z postępowania miało miejsce w dniu
21 sierpnia 2018 roku, a Zamawiający nadal po wykluczeniu ustalał, czy złożone przez
Odwołującego dokumenty są prawidłowe. Świadczy o tym chociażby to, że dopiero w dniu 5
sierpnia Zamawiający przesyła do firmy Promel pismo (z 4 sierpnia 2018 roku) w którym
wnosi o potwierdzenie czy wystawione dla firmy EFB Partner J.K.
– Odwołującego,
poświadczenie należytego wykonania robót na jeziorze Kamiennik jest zgodne z prawdą.
Odpowiedź z firmy Promel zostaje udzielona w dniu 10 sierpnia. Podobne pismo
Zamawiający wysyła także w dniu 31 sierpnia 2018 roku do PGW Wody Polskie i odpowiedź
w tym zakresie wpływa do Zamawiającego w dniu 4 września 2018 roku. Jak wskazuje
powyższe Zamawiający miał ciągle wątpliwości czy przedłożone przez Odwołującego
dokumenty były prawidłowe, bo inaczej trudno byłoby wywieść sens sprawdzania
prawidłowości treści oferty Odwołującego już po wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
W powyższym zakresie Izba stwierdza, że wykluczenie wykonawcy z postępowania,
czy też odrzucenia jego oferty jest czynnością eliminującą tego wykonawcę z postępowania i
czynność taka może być podjęta dopiero po wyczerpaniu wszystkich możliwych działań
wyjaśniających i oceniających. Zamawiający w tym zakresie winien, po pierwsze,
przeprowadzić wszystkie dopuszczone przez ustawę czynności wyjaśniające, a po drugie,
dopiero
w oparciu o przeprowadzone czynności badania i oceny ofert - jeśli będzie w stanie
jednoznacznie wykazać, że złożona oferta nie spełnia wymagań to dopiero takiego
wykonawcę wykluczyć z postępowania. Z przedstawionych powyżej działań Zamawiającego
nie da się wywieść stwierdzenia, że wszystkie czynności wyjaśniające zostały przez
Zamawiającego przed podjęciem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
wykonane. Podkreślić należy, że postępowanie w zakresie zamówień publicznych jest
prowadzone w formie pisemnej i każda czynność winna być dokonana w formie pisemnej lub
udokumentowana
za pomocą pisma. Natomiast w tym postępowaniu Zamawiający
wskazywał na cały szereg rozmów telefonicznych, czy też prób ich przeprowadzenia, w
wyniku których – jak stwierdził doszedł do przekonania, że Odwołujący podał nieprawdziwe
informacje.
Izba uznaje, że czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania winna być
poprzedzona
dokładnym ustaleniem stanu faktycznego, czego Zamawiający poniechał.
Zasadnym zdaniem Izby było wezwanie wykonawcy do wyjaśnieni celem skonfrontowanie
dwóch przedstawionych mu stanów rzeczy wynikających z dokumentów Odwołującego i
zgromadzonych przez Zamawiającego.
Wskazać należy, że przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a
mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu
po stronie podmiotu, który z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit
non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W zakresie
przedmiotowego postępowania to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodowy w zakresie
wykazania prawidłowości wykluczenia wykonawcy z postępowania (vide: Wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-11-07 II CSK 293/07).
W dalszej części dokonywanej oceny postępowania Zamawiającego przy ocenie
oferty Odwołującego wskazać należy, iż Zamawiający swoje stanowisko co do podania przez
Odwołującego nieprawdziwych okoliczności, oparł w zasadzie na przyjęciu założenia, że
brak ujawnienia w dokumentacj
i Zamawiającego tj. Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Poznaniu, iż wykonawca Promel korzystał z podwykonawców
świadczy jednoznacznie, że Odwołujący nie wykonywał żadnych robót przy renowacji
zbiornika Kamiennik.
W odniesieniu do powyższego zdaniem Izby biorąc pod uwagę przedłożone przez
Odwołującego dokumenty stwierdzić należy, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie
budzi uzasadnione wątpliwości. Dopóki Zamawiający nie wykaże, że przedłożone przez
wykonawcę dokumenty są fałszywe lub zawierają nieprawdziwe dane w stopni istotnym dla
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu to winien dokumenty te respektować.
Podkreślić należy, że brak ujęcia w ewidencji Zamawiającego, że wykonawca
realizujący zamówienie nie korzystał z podwykonawcy nie tworzy pewności, że taka sytuacja
nie miała miejsce. W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia 19 lutego 2018 roku sygn.
akt K
IO 166/18 stwierdzić należy, że brak zgłoszenia przez wykonawcę zamawiającemu
podwykonawcy stanowią jedynie dowód na to, że podwykonawstwo dalsze nie zostało
zgłoszone z przyczyn bliżej nieokreślonych, ale postępowanie takie nie obciąża
Odwołującego, a podmiot, który do dokonania takiego zgłoszenia był zobowiązany. Nie
wpływa to natomiast na możliwość potwierdzenia faktu wykonania określonych robót wraz z
możliwością potwierdzenia jakości wykonanych prac i wykazywania ich dla potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postepowaniu. Żaden przepis Pzp nie statuuje braku
możliwości powoływania- się przy ubieganiu się o zamówienie, na doświadczenie przy
zdobyte
wykonywaniu robót, dostaw, czy też usług od faktu czy dany wykonawca być
oficjalnie zgłoszony do Zamawiającego jako podwykonawca.
Niewątpliwym jest, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie zostało wykazane,
aby
w sytuacji, kiedy Odwołujący przedstawił szereg dokumentów, w tym: umowę wraz z
aneksem na wykonanie przez Odwołującego dla firmy Promel robót polegających na
wydobyciu urobku ze zbiornika wodnego, kserokopie faktur potwierdzających zapłatę za
wykonane usługi, protokół odbioru robót podpisany przez obie strony, uznać, że
niewątpliwym jest że przedmiotowe roboty nie były wykonywane. Za stanowiskiem
potwierdzającym to stanowisko Odwołującego przemawia także fakt, iż data realizacji robót
na zbiorniku Kamienni
k jest zbieżna z datą ww. dokumentów. Powyższe potwierdza także w
sp
osób jednoznaczny oświadczenie firmy Promel, gdzie wskazano, że roboty polegające na
odmulaniu zbiornika przez firmę EFB Partner na rzecz wykonawcy Promel zostały
wykonane. Brak podania ni
ektórych informacji o których podanie wnosił Zamawiający nie
dyskwalifikuje tego pisma, gdyż jego treść należy czytać łącznie z treścią pisma
skierowanego w tej sprawie do Promel przez Zamawiającego.
Podkreślenia zdaniem Izbę wymaga fakt, że Zamawiający na etapie rozprawy w KIO
nie tyle odnosił się do treści pism złożonych przez Odwołującego w kontekście podstawy
wykluczenia wykonawcy
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, ale wykazywał, że
wykazane roboty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wskazywał
m.in.
na fakt, że w postawionym warunku wymagał wykazaniem się rekultywacją biologiczną
terenu lub zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 3 ha, a Odwołujący miałby wykonać
inną usługę polegającą tylko na odmulaniu – wydobyciu urobku ze zbiornika wodnego o
powierzchni mniejszej niż 3 ha.
W tym zakresie Izba stwierdza, że z argumentacji Zamawiającego prezentowanej na
rozprawie
należało wywieść wniosek, iż faktycznie główną przyczyną wykluczenia
Odwołującego z postępowania było nie tyle złożenie nieprawdziwych informacji co do faktu
braku wykonania wskazywanych robót, ale brak możliwości uznania, że wskazywane roboty
potwierdzały spełnianie postawionego warunku udziału w tym postępowaniu.
Przy takim stanowisku Zamawiającego Izba uznała, że faktycznie podstawa
wykluczenia Odwołującego z postępowania była inna niż ta wskazana w informacji o
wykluczeniu. Izba nie może rozsądzać sporu pomiędzy stronami, który zaistniał w
rzeczywistości dopiero na etapie rozprawy, ale rolą Izby jest oceną czynności lub ich
zaniechania
przez Zamawiającego wyartykułowanych w zarzutach odwołania (art. 192 ust.7
Pzp). Ponadto stwierdzić należy, że zakres podnoszonych w odwołaniu zarzutów w sytuacji
wykluczenia wykonawcy z postępowania jest determinowany treścią informacji
Zamawiającego o podstawach wykluczenia. Izba przyznaje rację Odwołującemu który
stwierdził, że nie może odnosić się do kwestii braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nic takiego z informacji o wykluczeniu go z postępowania nie wynikało
i dlatego zarzutu w tym zakresie nie postawił. W tej sytuacji odwołanie należało uwzględnić i
nakazać ponowne badanie i ocenę ofert, także z tego powodu, że przeprowadzona rozprawa
wykazała, iż Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania z przyczyn nie
wymienionych w informacji o jego wykluczeniu.
Izba oceniając powyższe uznała, że
Zamawiający nie wykazał w sposób pewny i kategoryczny, że przedstawione przez
Odwołującego ww. dokumenty zawierały nieprawdziwe informacje.
W zakresie z
arzutu braku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art. 26
ust.4 Pzp braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, Izba przedmiotowy
zarzut także uznała za zasadny – co wyżej zostało już po części ocenione przez Izbę.
Niewątpliwym jest- co znalazło odzwierciedlenie w przebiegu rozprawy, że w postępowaniu
w zakresie praw
idłowości wykluczenia wykonawcy występowało szereg niejasności i
wątpliwości co do których Zamawiający winien był uzyskać stanowisko Odwołującego. Za
zupełnie niezasadne Izba uznaje stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na
odwołanie, że wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby „nieracjonalne, gdyż
ewentualne wyjaśnienia nie wniosłoby ze sobą żadnych konstruktywnych treści, mogących
mieć wpływ na decyzję Zamawiającego”. Izba przy tak sformułowanej argumentacji
Z
amawiającego wskazuje na jej niezasadność. Zamawiający jest zobligowany prowadzić
postepowanie zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, a zaniechanie czynności
wyjaśniania może skutkować niezasadnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania,
którego oferta może być najkorzystniejszą w postępowaniu. To z kolei może skutkować
niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych. Zamawiający winien formułować ocenę
dopiero po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, a nie zakładać, że brak jest potrzeby
wezwania bo nie
wniosą one nic konstruktywnego do sprawy.
Zdaniem Izby w
ystępuje rażąca dysproporcja w ocenie zebranego materiału, gdyż z jednej
strony Zamawiający- daje nieograniczona wiarę w informacje uzyskane od
Wielkopolskiego
Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu, a z drugiej nie podejmuje żadnych
czynności mających na celu ustalenie, czy aby dokumenty złożone przez Odwołującego nie
są prawdziwe.
Brak jest podstaw do uznania za racjonalne stanowiska
Zamawiającego, który
uzasadniając wykluczenie wykonawcy stwierdził, że Świadome posłużenie się wykazem
robót, w którym wskazane roboty referencyjne, nie były faktycznie wykonywane na zasadach
podwykonawstwa, miało charakter celowy, a Odwołujący świadomie dążył do wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Powyższe zdaniem Izby jest nadinterpretacją przez Zamawiającego
faktów, których zaistnienie w tym postępowaniu jest w oparciu o przedłożone dowody przez
Odwołującego bardzo mało prawdopodobne.
Izba biorąc pod uwagę uwzględnienie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień uznała, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była
czynnością przedwczesną. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi
każdorazowo czynność ostateczną i prawo do jej dokonania może się ziścić dopiero po
uczynieniu przez zamawiającego zadość wszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez
ustawodawcę, tj. obowiązkom wynikającym przykładowo z art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust.1, 90
ust.1 Pzp.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, że podjęta przez
Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie może się ostać,
gdyż Zamawiający podejmując tą czynność nie dokonał w sposób pełny badania i oceny
spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postepowaniu. Dokonane ustalenia nie
wykazywały w sposób jasny i kategoryczny, że ziściła się w postępowaniu wobec
Odwołującego przesłanka wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 16. Zauważyć należy, że
Zamawiający uznał, że wykonawca przy podawaniu informacji w zakresie dokumentów
mających potwierdzać spełnianie warunków podmiotowych podał nieprawdziwe informacje,
ale równocześnie nie zakwestionował braku wykazania ich spełniania (art. 24 ust.1 pkt 12
Pzp). Zdaniem Izby,
co do zasady brak jest możliwości uznania, że wykonawca dopuścił się
złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji
kiedy postawiony warunek obiektywnie spełnia. Tak więc Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny oferty Odwołującego winien przeprowadzić czynności
wyjaśniające co do oferty Odwołującego, celem ustalenia czy istnieją, (a jeśli tak to jakie)
podstawy
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izb
a orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191
ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
