rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1710/18
KIO 1710/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 06 września 2018 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
sierpnia 2018 r. przez
Wykonawcę Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala (
ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa)
z udziałem stron w dniu 06 września 2018 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
sierpnia 2018 r. przez
Wykonawcę Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160,
02-326 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy
Fundusz Zdrowia Centrala (
ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa)
postanawia:
1. umo
rzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy
Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) kwoty 15000
zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1710/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi telefonii komórkowej oraz
Internetu bezprzewodowego dla NFZ
.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 159-364635.
Odwołujący Orange Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 Ustawy w zakresie zaniechania sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez umieszczenie przez
Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do 1 do SIWZ, w
pkt. 4.1. „Telefony komórkowe" wymogu w zakresie dostawy telefonów komórkowych w
zależności od aktualnych potrzeb każdego z Płatników i na ich zlecenie, przy jednoczesnym
braku opisania szczegółowej procedury składania zamówień przez tychże Płatników,
uwzględniającej m. in. okoliczność, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy dany model
telefonu komórkowego może być niedostępny na rynku w dniu składania zamówienia; art.
353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 us
t. 1 Ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określenie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernym obowiązkiem i ryzykiem jakie wiążą się z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do 1
do SIWZ, w pkt. 4.1. „Telefony komórkowe" oraz w § 7 Umowy, stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zrealizował dostawę telefonów
komórkowych, wybranych przez Płatników z cennika dostępnego dla ogółu klientów
biznesowych
i aktualnego na dzień złożenia zamówienia, w ciągu dwóch dni roboczych od
dnia złożenia zamówienia, co w konsekwencji powoduje przerzucenie przez Zamawiającego
na wykonawcę dodatkowego ryzyka zapłaty kar umownych w sytuacji, gdy dany model
telefonu komórkowego, którego będzie dotyczyć zamówienie, z przyczyn niezależnych od
wykonawcy będzie niedostępny na rynku.
Nadto w treści odwołania Odwołujący podniósł, że kary umowne naliczane są za opóźnienie
a nie za zwłokę, co oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji dostawy
ma charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. W związku z tym
Odwołujący domagał się także zmiany polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
zawinione opóźnienie (zwłoka). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ zgodnie żądaniami wskazanymi w treści odwołania.
05 września 2018 roku przed otwarciem posiedzenia i rozprawy Zamawiający wniósł pismo,
w którym oświadczył, że uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu i dokonał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie pkt. 4.1 i 4.2 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 3 (a w
konsekwencji §7 ust. 4) Załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający oświadczył jednocześnie, że nie uwzględnia zarzutu odwołania dotyczącego
żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
zawinione opóźnienie (zwłokę) i nie dokonywał zmiany postanowień umowy w tym zakresie.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa pozostały zarzut
odwołania, tj. zarzut dotyczący żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na
przyjęciu odpowiedzialności za zawinione opóźnienie (zwłokę) i zmianę odpowiednio
postanowień umowy.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
Wykonawca.
W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186
ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy
przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach
postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 b) ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz §5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (z dnia 7 maja 2018 r. Dz.
U. z 2018 r., poz. 972). Izba
orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
1. umo
rzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy
Orange Polska S.A. (al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) kwoty 15000
zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1710/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi telefonii komórkowej oraz
Internetu bezprzewodowego dla NFZ
.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
21 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 159-364635.
Odwołujący Orange Polska S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 Ustawy w zakresie zaniechania sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez umieszczenie przez
Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do 1 do SIWZ, w
pkt. 4.1. „Telefony komórkowe" wymogu w zakresie dostawy telefonów komórkowych w
zależności od aktualnych potrzeb każdego z Płatników i na ich zlecenie, przy jednoczesnym
braku opisania szczegółowej procedury składania zamówień przez tychże Płatników,
uwzględniającej m. in. okoliczność, iż z przyczyn niezależnych od wykonawcy dany model
telefonu komórkowego może być niedostępny na rynku w dniu składania zamówienia; art.
353
1
i art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, w zw. z art. 29 ust. 1 oraz art.
14 ust. 1 i art. 139 us
t. 1 Ustawy przez rażące naruszenie równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów przez określenie
warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadą równości i zasadą uczciwej konkurencji,
obciążenie wykonawcy nadmiernym obowiązkiem i ryzykiem jakie wiążą się z wymaganiami
Zamawiającego opisanymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do 1
do SIWZ, w pkt. 4.1. „Telefony komórkowe" oraz w § 7 Umowy, stanowiącej załącznik nr 2
do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zrealizował dostawę telefonów
komórkowych, wybranych przez Płatników z cennika dostępnego dla ogółu klientów
biznesowych
i aktualnego na dzień złożenia zamówienia, w ciągu dwóch dni roboczych od
dnia złożenia zamówienia, co w konsekwencji powoduje przerzucenie przez Zamawiającego
na wykonawcę dodatkowego ryzyka zapłaty kar umownych w sytuacji, gdy dany model
telefonu komórkowego, którego będzie dotyczyć zamówienie, z przyczyn niezależnych od
wykonawcy będzie niedostępny na rynku.
Nadto w treści odwołania Odwołujący podniósł, że kary umowne naliczane są za opóźnienie
a nie za zwłokę, co oznacza, że odpowiedzialność z tytułu nieterminowej realizacji dostawy
ma charakter zobiektywizowany, a nie zależny od winy wykonawcy. W związku z tym
Odwołujący domagał się także zmiany polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
zawinione opóźnienie (zwłoka). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ zgodnie żądaniami wskazanymi w treści odwołania.
05 września 2018 roku przed otwarciem posiedzenia i rozprawy Zamawiający wniósł pismo,
w którym oświadczył, że uwzględnił część zarzutów podniesionych w odwołaniu i dokonał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie pkt. 4.1 i 4.2 Załącznika nr 1 do SIWZ oraz § 3 (a w
konsekwencji §7 ust. 4) Załącznika nr 2 do SIWZ.
Zamawiający oświadczył jednocześnie, że nie uwzględnia zarzutu odwołania dotyczącego
żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na przyjęciu odpowiedzialności za
zawinione opóźnienie (zwłokę) i nie dokonywał zmiany postanowień umowy w tym zakresie.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że cofa pozostały zarzut
odwołania, tj. zarzut dotyczący żądania dokonania zamiany w treści umowy, polegającej na
przyjęciu odpowiedzialności za zawinione opóźnienie (zwłokę) i zmianę odpowiednio
postanowień umowy.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
Wykonawca.
W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186
ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy
przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutu nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach
postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 b) ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz §5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (z dnia 7 maja 2018 r. Dz.
U. z 2018 r., poz. 972). Izba
orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
