eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1640/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-03
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1640/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-
Budowlany z siedzibą we Lwówku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Wronki

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Infrakom
Kościan Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kościanie oraz Infrakom Sp. z o.o. z siedzibą
w Kościanie
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy M. M.prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku
oraz
powtórzenie czynności oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wronki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-
Budowlany z siedzibą we Lwówku
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Wronki na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą


we Lwówku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania w kwocie 10 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t
j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt KIO 1640/18
U z a s a d n i e n i e

Gmina Wronki
, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa drogi łączącej ul. Mickiewicza
z obwodnicą w ramach zadania pn. „Budowa drogi łączącej drogę powiatową nr 1895P
z planowaną obwodnicą Wronek” w formule zaprojektuj i wybuduj.
Postępowanie prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t
j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 czerwca 2018 r. pod numerem
567482-N-2018.
W dniu 14 sierpnia 2018 r. wykonawca M. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku, dalej „Odwołujący”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 186 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 1408/18,
które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, tj. poprzez tylko pozorne
dokonanie ponownej oceny oferty i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,
a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz podjęcie ponownej
decyzji o wykluczeniu Odwołującego w oparciu o tożsame uzasadnienie oraz przyjęcie,
że Odwołujący nie dokonał skutecznego „samooczyszczenia",
2.
art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania
prawidłowej oceny przeprowadzonej przez Odwołującego procedury tzw.
samooczyszczenia na zasadach określonych w ustawie Pzp, w szczególności poprzez
nieprawidłowe zbadanie przez Zamawiającego przesłanek wykluczenia oraz podjętych
przez Odwołującego środków w celu wykazania jego rzetelności oraz podjętych przez
niego działań naprawczych i zapobiegawczych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego oraz zostały przez niego
wyjaśnione w sposób wyczerpujący oraz wiarygodny,
3.
art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp w sytuacji
gdy Odwołujący zobowiązany był wykazać swoją
rzetelność w jeden ze wskazanych sposobów,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp
poprzez jego zastosowanie w okoliczności prawidłowego
prze
prowadzenia przez Odwołującego tzw. procedury samooczyszczenia, a co za tym

idzie braku podstaw do wykluczenia go z postępowania z uwagi na popełnione
przestępstwo,
5.
art. 92 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego
poprzez powtórzenie przez
Zama
wiającego identycznego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego jak w przypadku
pierwszego wykluczenia oraz sformułowanie przez Zamawiającego niepełnego
uzasadnienia faktycznego i wskazania niedostatecznych powodów, dla których
wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, Zamawiający uznał
za niewystarczające, a tym samym nieuczynienie zadość obowiązkowi wykazania przez
Zamawiającego, że twierdzenia na których oparł swoją decyzję są prawdziwe,
6.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczci
wej konkurencji ze względu na
niedochowanie procedur wskazanych w ustawie Pzp
związanych z możliwością udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców podlegających
wykluczeniu
po
przeprowadzeniu
skutecznej
procedury
samooczyszczenia,
co doprowadziło do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania,
a także dyskryminowanie przedsiębiorców prowadzących jednoosobową działalność
gospodarczą, albowiem według oceny dokonanej przez Zamawiającego nie mogą oni
dokonać skutecznej procedury samooczyszczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności
odrzucenia jego oferty; uznania
że Odwołujący w prawidłowy sposób dokonał procedury
samooczyszczenia, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, nie podlega on
wykluczeniu, kontynuacji
przedmiotowego postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący, odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy
Pzp, wskazywał że pomimo przepisu o charakterze proceduralnym, wynika z niego nakaz
skierowany do Zamawiającego, który powinien podjąć konkretne działania zgodnie z żądaniem
zawartym w o
dwołaniu. Zamawiający nie uczynił zadość przedmiotowemu nakazowi, bowiem
po pierwsze pomimo pierwotnego pozornego unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, podjął decyzję o jego ponownym wykluczeniu w oparciu
o tożsame uzasadnienie w porównaniu z pierwotną decyzją o wykluczeniu. Po drugie nie
uznał, że Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał procedury „samooczyszczenia",
co również było jednym z żądań Odwołującego zawartym w pierwotnym odwołaniu.
Odnosząc się do treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego, Odwołujący wskazywał,
iż opiera się ona na dwóch grupach przesłanek - pierwsza dotyczy charakteru popełnionego
przestępstwa, natomiast druga dotyczy sposobu organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego.
W zakresie pierwszej grupy przesłanek Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnia jaki ma to
wpływ na negatywną ocenę Odwołującego i uznanie, że obecna postawa Odwołującego nie

potwierdza jego rzetelności. W zakresie drugiej grupy przesłanek Zamawiający nie wskazał
dlaczego przekształcenia organizacyjne i kadrowe nie są wystarczające do uznania,
że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, ani też jakie rozwiązanie uznałby za wystarczające.
W ocenie Odwołującego, składając obszerne oraz wyczerpujące wyjaśnienia
zawierające dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
rzetelności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, dokonał skutecznego
samooczyszczenia. W szczególności wykazał naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem, wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny oraz udowodnił podjęcie konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Odwołujący uznał
za bezzasadną negatywną ocenę Zamawiającego, dotyczącą przekształceń organizacyjnych
i kadrowych wprowadzonych przez Odwołującego w celu zapewnienia prawidłowej organizacji
pracy bez naruszeń obowiązujących przepisów. Podkreślał również fakt prawidłowego
wykonania szeregu inwestycji,
zawarcia wielu umów oraz okoliczność zatarcia skazania w dwa
dni od przekazania informacji o wykluczeniu.
Odwołujący wskazywał także na pozorność przedstawienia uzasadnienia wykluczenia,
co oznacza brak wypełnienia obowiązków nałożonych na Zamawiającego w art. 92 ustawy
Pzp, które polegają na przedstawieniu uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o wykluczeniu oraz na wyjaśnieniu powodów, dla których dowody przedstawione przez
Odwołującego, Zamawiający uznał za niewystarczające.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infrakom Kościan Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kościanie oraz Infrakom Sp. z o.o. z siedzibą w Kościanie, dalej również „Przystępujący”,
wnosząc o odrzucenie odwołania, względnie o oddalenie odwołania w całości.
W dniu posiedzenia do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, który
wnosił o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie
lub jego
oddalenie w całości. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślał brak podstaw
do uwzględnienia zarzutu naruszenia

art. 186 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, wskazując
że wykonał najdalej idącą czynność proceduralną, jaką było dokonanie ponownej oceny,
czy wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp są
wystarczające dla wykazania rzetelności. Wynikiem tych czynności było wykluczenie
w
ykonawcy wskutek uznania, że podjęte przez niego działania były niewystarczające
dla zrealizowania wyżej wskazanego celu, wobec faktu skazania za przestępstwa z katalogu
określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 ustawy Pzp.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego oceny skuteczności procedury
samooczyszczenia Zamawiający podnosił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przed jego
wykluczeniem z postępowania, szczegółowo przeanalizował złożone wyjaśnienia i dowody.
Fakt skazania za przestępstwo, a także wewnętrzne przekształcenia organizacyjne, na które
wskazał Odwołujący, w ocenie Zamawiającego, nie mogły zostać uznane za wystarczające
do skutecznego samooczyszczenia. Zamawiający nie przyjął, że przesłanki z art. 24 ust. 8
muszą być spełnione kumulatywnie, ale w świetle wyjaśnień i dowodów Odwołującego,
dokonał pełnej analizy okoliczności, które mogą przemawiać za skutecznością
samooczyszczenia. W niniej
szym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów, które mogłyby skutkować zastosowaniem art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w obliczu jego
wcześniejszego skazania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie
procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 sierpnia 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa drogi łączącej ul. Mickiewicza z obwodnicą
w ramach zadania pn. „Budowa drogi łączącej drogę powiatową nr 1895P z planowaną
obwodnicą Wronek” w formule zaprojektuj i wybuduj.
Izba uznała wniosek Przystępującego oraz Zamawiającego o odrzucenie odwołania,
złożony na posiedzeniu, za bezprzedmiotowy, stwierdzając że nie zachodzą przesłanki
do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W dniu 11 lipca 2018
r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Na tę czynność Odwołujący złożył w dniu 16 lipca 2018 r. odwołanie. W tym samym dniu
Zamawiający uzupełnił informację o wykluczeniu z postępowania. Następnie w dniu
30 lipca 2018 r. Izba w
ydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 1408/18 (zainicjowanego odwołaniem z dnia 16 lipca 2018 r., złożonym na czynność

wykluczenia z dnia 11 lipca 2018 r.
) wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
na posiedzeniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu Przystępującego.
W wyniku uwzględnienia w całości odwołania, Zamawiający dokonał ponownego badania
i oceny ofert, w konsekwencji czego w dniu 9 sierpnia 2018 r., w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 13
ustawy Pzp,
wykluczył Odwołującego z postępowania, z jednoczesnym wskazaniem,
że wykluczenie nastąpiło po dokonaniu szczegółowej analizy wyjaśnień i dowodów złożonych
w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako że nie zostało wniesione po upływie ustawowego
terminu.
Terminy na skorzystanie ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie określone
zostały przez ustawodawcę w art. 182 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że mają one
charakter terminów zawitych, co oznacza, że ich bezskuteczny upływ powoduje wygaśnięcie
uprawnienia do dokonania czynności, dla której termin taki ustanowiono. Niemniej Izba
nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący winien skorzystać
ze środka ochrony prawnej w odniesieniu do wyników uzupełnionej czynności wykluczenia
Odwołującego, o której Zamawiający poinformował wykonawców w korespondencji z dnia
16 lipca 2018
r. Trzeba mieć bowiem na względzie, że wówczas toczyło się już postępowanie
odwoławcze o sygn. akt KIO 1408/18, zainicjowane odwołaniem z dnia 16 lipca 2018 r.,
w wyniku którego Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości.
Reasumując, zdaniem Izby treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania z dnia 9 sierpnia 2018 r. nie należy odczytywać jako podtrzymanie
zawiadomienia z dnia 16 lipca 2018 r
. Ergo, odwołanie winno być wniesione, zgodnie
z art. 182 ust. 1 pkt 2 in principio ustawy Pzp, w terminie 5 dni od dnia pr
zesłania
zawiadomienia o wykluczeniu datowanego na 9 sierpnia 2018 r. Przeciwne zapatrywanie
spowodowałoby odebranie Odwołującemu prawa do skorzystania ze środków ochrony
prawnej po ponownej analizie
przesłanek wykluczenia wskutek uwzględnienia odwołania
p
rzez Zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba nie uwzględniła opozycji Odwołującego wobec przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Infrakom
Kościan Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kościanie oraz Infrakom Sp. z o.o. z siedzibą
w Kościanie, opartą na stwierdzeniu że ww. wykonawcy nie są już związani ofertą. Odwołujący
podnosił, że powtórne wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą,

o ile takie nastąpiło, jest niedopuszczalne, bowiem już w lipcu Przystępujący został wezwany
do
dokonania tejże czynności. W tych okolicznościach Odwołujący uznał, iż zasadnym jest
zgłoszenie opozycji na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 185 ust. 4 ustawy Pzp
Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający
opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystąpił, w przeciwnym razie Izba oddala opozycję. Odwołujący
wskazywał na okoliczności niemające podstaw w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Przystępujący pismem z dnia 17 lipca 2018 r. został wezwany na podstawie art. 184 ustawy
Pzp do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Następnie pismem z dnia
3 sierpnia 2018 r.
został wezwany na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp do przedłużenie
terminu związania ofertą. Odwołujący mylnie utożsamiał wezwanie do przedłużenia ważności
wadium z wezwaniem do przedłużenia terminu związania ofertą.
Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił, iż Przystępujący nie posiada interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Zarzuty i wnioski odwołania dotyczą
m.in. wykluczenia z postępowania Odwołującego, który gdyby odwołanie zostało
uwzględnione, mógłby zostać najwyżej oceniony na podstawie kryteriów oceny ofert.
W tej sytuacji Przystępujący posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego, tj. oddalenia zarzutów, których uwzględnienie skutkowałoby pozbawieniem
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym orzeczenie korzystne
dla Odwołującego może wpłynąć na pozycję Przystępującego w rankingu ofert. W związku
z powyższym Izba uznała, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił ujemnej przesłanki
do zgłoszenia przystąpienia wskazanej w art. 185 ust. 4 ustawy Pzp. W tej sytuacji opozycja
podlegała oddaleniu, o czym postanowienie Izba zawarła w protokole rozprawy.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie bezpodstawnego
wykluczenia z postępowania wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą M. M. Zakład Instalacyjno-Budowlany z siedzibą we Lwówku.
Mając na uwadze treść przepisów Izba uznała, iż o skuteczności samooczyszczenia
wykonawcy, co do którego zachodzi podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp, przesądziły okoliczności w toku postępowania karnego wraz ze środkami

prz
edsięwziętymi w celu wykazania, iż pomimo podstawy do wykluczenia z postępowania,
wykonawca może być dopuszczony do realizacji zamówienia, jako dający rękojmię należytego
wykonania również w kontekście powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W ocenie
I
zby okoliczności faktyczne przedstawione przez Odwołującego, związane z popełnionym
czynem, a
następnie wymierzeniem kary są wystarczające do uznania skutecznej procedury
samooczyszczenia.
Oceny czynu oraz zachowania Odwołującego dokonał sam sąd w wyroku.
Izba przyjmując tę ocenę uznała, iż postawa oskarżonego wskazywała, że cele postępowania
zostały osiągnięte.
Środki przedsięwzięte przez wykonawcę miały przekonać, iż naruszenie przepisów
prawa, jakich dopuścił się wykonawca, nie będzie rzutowało na realizację przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby, takie kroki zostały podjęte, chociażby poprzez weryfikację
procesu przygotowywania ofert. Zapewnienie dodatkowej kontroli wydaje się jak najbardziej
rozsądne. Nie można pozbawiać znaczenia tej okoliczności. Wykonawca podjął decyzje
personalne, których celem było przekonanie Zamawiającego, iż może być uznany
za wiarygodnego partnera w umowie. Nie bez znaczenia dla tej oceny pozostawał również
fakt, że po dniu popełnienia czynu wykonawca realizował należycie inne kontrakty.
Tym samym Zamawiający winien uznać, iż okoliczności z postępowania karnego i podjęte
środki zaradcze pozwolą powierzyć to zamówienie wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Argumentacja Zamawiającego skłania do wniosku, jakoby wykonawca prowadzący
jednoosobowo działalność gospodarczą, który podlegałby wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 13 lit
. a ustawy Pzp, nigdy nie mógł skutecznie skorzystać z procedury
samooczyszczenia. Z takim poglądem nie sposób się zgodzić. Rozważania zaś Odwołującego
na temat zatarcia skazania pozostają bez wpływu na ocenę niniejszego stanu faktycznego,
bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający w dniu wykluczenia Odwołującego
z postępowania zatarcie skazania nie miało miejsca. Jedynie na marginesie Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 2 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje jeżeli
nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw wykluczen
ia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres
wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia stała się ostateczna. Z drugiej strony, zgodnie z przepisami karnymi, zatarcie
skazania
za niektóre czyny następuje z upływem roku od wykonania lub darowania kary
albo od przedawnienia jej wykonania.
Zatem należałoby zastanowić się czy któraś z reguł jest
ważniejsza, czy pierwszeństwo należy przyznać regułom przewidującym zatarcie skazania,
czy też ustawie Prawo zamówień publicznych. Niemniej w przedmiotowym postępowaniu taka
sytuacja nie nastąpiła.

W
związku z powyższym, względem podjętych kroków, tj. czynności naprawczych, Izba
uznała przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami,
za wiarygodne.
W świetle powyższego Izba uznała, iż wykonawca udowodnił, że podjęte
przez niego środki zaradcze pozwalały przyjąć przez Zamawiającego, iż doszło
do skutecznego samooczyszczenia w celu uzyskania przedmiotu zamówienia.
W zakresie naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym
o sygn
. akt KIO 1408/18, które zostało w całości uwzględnione przez Zamawiającego, Izba
uznała ww. zarzut za bezzasadny.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unie
ważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
. Poza
sporem jest okoliczność, że na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów odwołania z dnia 16 lipca 2018 r. i wobec braku sprzeciwu ze strony Przystępującego
po jego stronie, Izba,
działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postanowieniem
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1408/18. Jednakże, wbrew
stanowisku Odwołującego, art. 186 ust. 3 ustawy Pzp w żaden sposób nie zabezpiecza
wykonawcy przed wykonaniem przez zamawiającego czynności niezgodnie z żądaniem
uznanego poprzednio odwołania. Art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przesądza jedynie o tym,
że ponowne odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności wykonanej przez
zamawiającego zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania, którego zarzuty uznał.
Natomiast
jedynym skutkiem dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnie
z żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do odrzucenia kolejnego
odwołania od tej nowej czynności.
Istota instytucji uregulowanej w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
sprowadza się do tego,
że następuje zakończenie postępowania odwoławczego bez rozpoznania przez Izbę
zasadności zarzutów odwołania. Izba formalnie umarza postępowanie odwoławcze wobec
złożonego przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
Izba nie ma przy tym możliwości badania, czy uwzględnienie zarzutów odwołania w całości
jest niezgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierza do obejścia prawa.
Uwzględnienie w całości zarzutów przez zamawiającego wiąże bowiem Izbę niezależnie
od treści zarzutów odwołania, których merytoryczna zasadność nie jest przez Izbę w ogóle
badana przy umorzeniu postępowania odwoławczego.

Stąd w razie wniesienia odwołania wobec powtórzonych przez zamawiającego
czynności niezgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, merytoryczne rozpoznanie nowego
odwołania nie może sprowadzać się do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Choć
uwzględnienie odwołania przez zamawiającego winno być czynnością przemyślaną
i racjonalną, nie zawsze tak jest. Stosowanie tego przepisu nie może prowadzić
do sankcjonowania żądań obejmujących czynności sprzeczne z prawem. Z tego względu
zamawiający dokonując czynności wbrew żądaniom zawartym w uwzględnionym odwołaniu,
naraża się jedynie na zarzut naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym
na merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec dokonanych niezgodnie z tym
przepisem czynności. Jeżeli okaże się, że czynności powtórzone, choć niezgodnie
z żądaniami poprzedniego odwołania, są prawidłowe w świetle materialnych przepisów ustawy
P
zp, nowe odwołanie zostanie oddalone jako merytorycznie niezasadne. Innymi słowy
naruszenie w toku postępowania przez zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp nie
przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania, lecz otwiera drogę
do merytorycznego rozpoznania przez Izbę ponownie podniesionych zarzutów.
Możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo winien kierować się zasadą
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie sposób
uznać, że zamawiający, dokonując czynności w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu, nie ma możliwości działania zgodnie z materialnymi przepisami
ustawy Pzp
. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa oraz działać w oparciu
o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkich czynności
podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
pu
blicznego powinna być ich zgodność z przepisami ustawy Pzp (vide: wyrok KIO z dnia
10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2719/17).
Wykonawca wnoszący odwołanie winien mieć
świadomość, że wnioskowane przez niego unieważnienie wykluczenia oraz powtórzenie
czyn
ności oceny złożonych wyjaśnień może doprowadzić do odmiennych rezultatów, niż
postulował w odwołaniu. Działania Zamawiającego, podjęte po wniesieniu odwołania z dnia
16 lipca 2018 r. są nowymi i powtórzonymi czynnościami, na które przysługiwało złożenie
nowego środka ochrony prawnej, z czego Odwołujący skorzystał.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
oraz art. 6 Kodeksu cywilnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
ma na celu wybór wykonawcy i zawarcie z nim umowy. Wykonawcą wybranym zgodnie
z przepisami ustawy Pzp będzie podmiot niepodlegający wykluczeniu oraz podmiot, którego
oferta niepodległa odrzuceniu. Przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia
jego oferty wskazują na bezwzględny obowiązek podjęcia odpowiednich działań.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzić do wyboru wykonawcy

niepodlegającego
wykluczeniu,
który
złożył
ofertę
niepodlegająca
odrzuceniu,
a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Przeprowadzenie
ponownej oceny wyjaśnień wykonawcy
w ramach procedury samooczyszczenia może prowadzić do tożsamych wniosków. Nie można
bowiem z góry przesądzić, że każda powtórzona czynność zamawiającego będzie wywierała
inny skutek od tej dokonanej pierwotnie
. Nie sposób więc uznać, że treść uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2018 r., będąc tożsamą treścią z poprzednim
uzasadnieniem z dnia 16 lipca 2018 r. stanowi
ła pozorną czynność Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wymóg podania faktycznych i prawnych podstaw czynności
zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność czynności
zamawiającego względem jego oferty, przede wszystkim z uwagi na ewentualność
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje,
które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego,
co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W tym zakresie Izba przywołuje i uznaje
za własną argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
20 lipca 2015 roku (sygn. akt
KIO 1429/15), dotyczącą czynności wykluczenia wykonawcy
z
postępowania: Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego
obowiązek podania wykonawcom pełnych podstaw faktycznych wykluczenia jednocześnie
z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania wyczerpującej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość
ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień.

W niniejszej sprawie, na podstawie uzasadnienia wykluczenia, Odwołujący powziął
wiedzę, w jakim zakresie i z jakich przyczyn został wykluczony i czemu przedłożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdziły, w ocenie Zamawiającego, jego rzetelności.
W związku z powyższym Odwołujący podejmując decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony
prawnej
miał wiedzę co do podstaw wykluczenia go z postępowania oraz rzeczowo się odniósł
do przyczyn wykluczenia w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym zarzut
naruszenia
art. 92 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ……………………..………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie