eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1374/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-26
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1374/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2018 r. przez wykonawcę: Budimex S.A.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa


orzeka:

1.
oddala odwołanie;

2.

kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
Budimex
S.A.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa

na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa

kwotę 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie: ……………..……………..

……………..……………..



Sygn. akt: KIO 1374/18

Uzasadnienie

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 styczeń 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r.
1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót
na odcinku od km 1,675 do km 31,046 w ramach projektu „rewitalizacja linii kolejowej nr 117
odc. Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice
– granica województwa" (etap I), nr
referencyjny: IREZA3f-216-
08/18. Zamówienie zostało podzielone na trzy zadania. Wartość
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 lipca 2018 r. nr 2018/S 125
– 286393. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego
w dniu 3 lipca 2018 r.
W dniu 11 lipca 2018 r. wykonawca BUDIMEX
S.A. (dalej: Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
polegających na ukształtowaniu warunków SIWZ Tom I Instrukcja dla wykonawców (dalej:
„IDW”) pkt 27.2 oraz 27.3 i § 9 ust. 2-4 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ.
W ocenie Odwołującego zakwestionowane postanowienia SIWZ są nieproporcjonalne do
cel
u zamówienia czy wręcz sprzeczne z jego celem, powodują przerzucenie na Wykonawcę
obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 14 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (dalej: „RODO")
w zakresie,
jakim dotyczy danych osobowych osób fizycznych, kierowanych do realizacji
z
amówienia oraz osób fizycznych, prowadzących działalność gospodarczą, które zostaną
wskazane ja
ko podwykonawcy. Obowiązek ten wykonawca ma realizować w imieniu
Zamawiającego, co zdaniem Odwołującego, narusza wprost art. 7 ust 1 PZP oraz art. 29 ust.
2 PZP, art. 139 ust. 1 PZP w zw
iązku z art. 58 § 1 w związku z art. 58 § 3 KC, a także art. 14
RODO.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ poprzez wykreślenie ww. zapisów

i postanowień oraz o orzeczenie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych.
Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, jest bowiem
jednym z Wykonawców, którzy otrzymali zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu i
jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W przypadku złożenia
atrakcyjnej pod względem cenowym oferty ma realną możliwość uzyskania zamówienia
publicznego. Na poparcie stanowiska w zakresie wykazania posiadania interesu w
skorzystaniu ze środków ochrony prawnej w analizowanym postepowaniu, Odwołujący
przywołał wyrok Izby z dnia 4 października 2010 r., sygn. KIO 2036/10, w którym zostało
stwierdzone:
„Środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed
otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i
siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego
zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w
żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia
jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie
zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w
konsorcjum (...). Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób
równie ścisły jak w wypadku korzystania ze środków ochrony prawnej odnośnie złożonych
ofert. Na etapie specyfika
cji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i
udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o
udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie
obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci
utr
udniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o
udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z
przepisami prawa umowy w spraw
ie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić
by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej
doty
czących treści ogłoszenia i siwz
”.
Odwołujący podniósł, że postanowienia SIWZ, w tym zapisy umowy, zostały
sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami PZP, KC oraz RODO, w tym
także zasadą uczciwej konkurencji i proporcjonalności, obowiązującymi w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, co utrudnia Wykonawcy przygotowanie prawidłowej
oferty z uwagi na
brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu
i kosztów zobowiązania objętych zamówieniem. Prowadzi to do możliwości wystąpienia

nieporównywalności ofert oraz stwarza realne zagrożenie, zawarcia niezgodnej z przepisami
prawa um
owy w sprawie zamówienia w przypadku wygrania przez Odwołującego
p
ostępowania.
Na wstępie uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż zarówno ogłoszenie
o zamówieniu, jak SIWZ, stanowią dokumenty o szczególnym znaczeniu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumenty te wyznaczają bowiem obowiązki
wykonawców, jakie na nich ciążą w związku z chęcią uczestniczenia w postępowaniu,
warunki jakim muszą wykonawcy sprostać, oraz dokumenty, jakie należy złożyć, by w nim
uczestnicz
yć, określają również zasady realizacji zamówienia po jego uzyskaniu. Z tego
względu tak ogłoszenie o zamówieniu jak i SIWZ winny być precyzyjne i jasne w swej treści,
zaś ich zapisy powinny być sformułowane w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania, co
n
ależy uczynić, aby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę
powyższe, a także konieczność zapewnienia konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówień publicznych, ustawodawca
nałożył na zamawiającego szereg szczegółowych obowiązków, którym musi sprostać na
etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym podczas
formułowania każdej z części ogłoszenia o zamówieniu czy SIWZ.

W ocenie Odwołującego poprzez dokonanie wskazanych w odwołaniu naruszeń, tj.
w szczególności art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 PZP; art. 139 ust. 1 PZP w
zw
iązku z art. 58 § 1 w związku z art. 58 § 3 KC w związku z art. 14 RODO, Zamawiający
doprowadził do stanu w którym Wykonawcy nie są w stanie jednoznacznie określić zakresu
kosztów oraz ich wysokości na potrzeby kalkulacji ceny. Przekłada się to bezpośrednio na
wysokie prawdopodobieństwo zgłoszenia ofert nieporównywalnych. Przyjęte przez
Zamawiającego zapisy kształtują, w określonych aspektach, w sposób rażąco nierówny
pozycje s
tron przyszłej Umowy i stanowią w opinii Odwołującego nadużycie pozycji przez
Zamawiającego w sposób całkowicie nieadekwatny i nieproporcjonalny do celu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, postanowienia IDW oraz Umowy we wskazanym zakresie są
sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami RODO to jest art. 14 w związku z
tezami nr 60-
61 i 74 preambuły. Zakwestionowane postanowienia SIWZ tj. pkt 27.2 oraz 27.3
IDW i § 9 ust. 2-4 Wzoru Umowy przewidują bowiem nałożenie na Wykonawcę obowiązku
Zamawiającego jako administratora danych osobowych, o którym mowa w art. 14 RODO.
Wykonawca w świetle tych przepisów ma w imieniu Zamawiającego poinformować wszystkie
osoby fizyczne kierowane do realizacji Umowy
oraz osoby fizyczne prowadzące działalność
gospo
darczą, które zostaną wskazane jako podwykonawca, a których dane osobowe będą
przekazywane podczas podpisania Umowy oraz na etapie realizacji Umowy, o fakcie
przekazania danych osobowych Zamawiającemu oraz przetwarzaniu danych osobowych

przez Zamawiającego. Wykonawca zostaje przez Zamawiającego zobowiązany, by zamiast
Zamawiającego wykonał obowiązek informacyjny wobec osób, o których mowa powyżej i
przekazał im treść klauzuli informacyjnej, o której mowa w punkcie lub ustępie 1 odpowiednio
punktu 27 IDW i § 9 Umowy. Zapisy te są nie tylko sprzeczne z wskazanymi przepisami
RODO
, są też sprzeczne z przepisami PZP. Przedmiotem postępowania jest bowiem wybór
wykonawcy, który zaprojektuje, uzyska niezbędne decyzje administracyjne i na podstawie
tejże dokumentacji wykona roboty budowlane (pkt 2.1 i 2.4 IDW oraz §1 ust. 1 Umowy), czyli
celem zamówienia, jaki chce uzyskać Zamawiający, jest powstanie wskazanego w SIWZ
fragmentu linii kolejowej. W żadnym miejscu przedmiotem niniejszego postępowania, ani w
konsekwencji jego celem, nie jest wybór podmiotu, który ma świadczyć dla Zamawiającego
usługi przetwarzania danych w rozumieniu art. 28 RODO. Wynika z tego wprost naruszenie
zasady proporcjonalności wskazanej w art. 7 ust. 1 PZP. Jak wielokrotnie za Trybunałem
Spraw
iedliwości UE wskazywała KIO, zasada proporcjonalności zamyka się w zaleceniu aby
stawiane przez zamawiającego wymagania były adekwatne do uzyskania zamierzonego
w postępowaniu celu. Celem tym bez wątpienia jest udzielenie zamówienia wykonawcy,
którego oferta jest nie tylko korzystna ekonomicznie i jakościowo, ale również wykonawca
taki zagwarantuje należytą realizację przedmiotu umowy. W żadnej mierze, zdaniem
Odwołującego, narzucenie wykonawcy i próba pozbycia się przez Zamawiającego
ustawowego obowiązku informacyjnego, nie mieści się w przedmiocie postępowania i w celu
zamówienia tj. projektowania, uzyskania pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót
budowlanych.
Ponadto Odwołujący wskazał, że jeżeli celem Zamawiającego jest
usprawnienie procesu informacyjnego powiadamiania konkretnych osób, to winien
przeprowadzić postępowanie mające na celu wybór usługodawcy świadczącego usługi
wysyłkowe (pocztowe tradycyjne czy elektroniczne), który za niego technicznie przeprowadzi
proces wysyłki wymaganych przez prawo informacji. To też nie mieści się w przedmiocie i
celu niniejszego postępowania.
Odwołujący zauważył, że nałożenie takiego obowiązku na Wykonawcę będzie
wiązało się z powstaniem kosztów operacyjnych, zawierających się chociażby w
konieczności kolportowania treści informacyjnych w imieniu innych podmiotów, co nie jest
standardowym procesem u Odwołującego. Jest to zapis powodujący trudne do przewidzenia
koszty, jakie Wykonawca we własnym interesie powinien uwzględnić w cenie ofertowej, lecz
przez wzgląd na niedoprecyzowanie, jest to niemożliwe. Tym samym przekłada się to na
ryzyko złożenia przez Wykonawców ofert nieporównywalnych. W chwili składania oferty
żaden wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ile osób fizycznych skieruje do realizacji
Umowy, ilu z nich będzie pracownikami własnymi podwykonawcy oraz z jakiej ilości
podwykonawców i jakiej ilości ich pracowników skorzysta, biorąc pod uwagę między innymi

fluktuację kadr oraz dynamikę procesu budowlanego. Informacyjnie Odwołujący wskazał, że
konsorcjum spółek wchodzących w skład jego grupy, wykonuje obecnie dla Zamawiającego
PKP PLK S.A. modernizację linii kolejowej nr 7 na odcinku Pilawa-Otwock. Na budowie tej
na bieżąco pracuje około 500 osób (własnych i podwykonawców), ale do tej pory przewinęło
się tam ok. 2.500 osób (liczba ta stale rośnie), których dane osobowe zostały przez
Wykonawcę zaewidencjonowane na potrzeby BHP, bo tylko osoba z ważnym
st
anowiskowym przeszkoleniem może być przez Wykonawcę dopuszczona do wykonywania
pracy. Tymczasem
w orzecznictwie KIO dopuszczenie do sytuacji, w której składane oferty
będą nieporównywalne, wiążę się z naruszeniem uczciwej konkurencji. Odwołujący
stwierdził, iż żądania odwołania znajdują szczególne uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 2
marca 2010 r., sygn.
KIO/UZP 184/10, gdzie stwierdza się m.in.: Skład orzekający Izby w
niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
li
pca 2009 r.: "...obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi,
które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie
wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu
zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej,
profesjonalnej oferty (wyrok KIO z 14 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 812/09, KIO/UZP
833/09). (...) Kwestionowane
postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp.”
Odwołujący wskazał jednocześnie, że przełożenie na Wykonawcę takich
obowiązków, w przypadku nałożenia kary administracyjnej na Zamawiającego, jako
administratora danych na podstawie
art. 83 RODO i ewentualnego wystąpienia przez
podmioty, których dane Zamawiający przetwarzał niezgodnie z przepisami z roszczeniami
cywilnymi, spowoduje możliwość dochodzenia od Wykonawcy przez Zamawiającego szkody
w tej samej wysokości, jako ewentualne nienależyte wykonanie obowiązków umownych.
Zdaniem Odwołującego jest to sprzeczny z zasadami współżycia społecznego sposób
Zamawiającego na uniknięcie kar za nienależyte wykonanie obowiązków administratora
danych, przez ich zrekompensowanie kosztem wykonawców, które to kary zgodnie z RODO
obciążają wyłącznie Zamawiającego, jako administratora danych. Ponadto nawet takie
ryzyko Wykonawca powinien móc również uwzględnić w cenie. Ze względów oczywistych nie
jest to na obecnym etapie możliwe, co również może skutkować nieporównywalnością ofert.

Kwestionowane w o
dwołaniu zapisy, w ocenie Odwołującego, są także sprzeczne
z art. 29 ust. 2 PZP w zw
iązku z art. 5 w zw. z art. 353
1
w zw
iązku z art. 647 w związku z art.
473 § 1 KC w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Odwołujący przywołał stanowisko KIO, która
w swoim wyroku z 02.03.2010 r. sygn. UZP/KIO 184/10 wskazała: „Postanowienia § 1 ust 6
wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust 1 i 2 art. 31 ust 1 oraz art. 140 ust 1 i 3
ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wymagają od wykonawcy realizacji na jego koszt prac
w wyniku zaleceń organów uprawnionych, a nie ujętych w dokumentacji ani nie podanych
wprost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba, iż zalecenia te zostały wydane
wskutek stwierdzenia wadliwości prowadzenia robót, czy innych przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. (...) Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż wykonawca
dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe; spoczywające na drugiej stronie
umowy, a więc i odpowiedzialność. Skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy
jednostronnie zobowiązującej. Przepis art. 473 § 1 K.c. odnosi się do rozszerzenia
odpowiedzialności strony umowy za nienależyte wykonanie własnego zobowiązania.
Natomiast nie dotyczy to przejęcia odpowiedzialności za projektanta i za wady opracowanej
przez projektanta dokumentami (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy) i z
wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca
mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za
skutki wad projektu. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iż nie może on ponosić
odpowiedzialności, nawet rozszerzonej, zwalniając zamawiającego od wypełnienia jego
obowiązków wzajemnych i współdziałania przy realizacji umowy. Umowne rozszerzenie
odpowiedzialności dopuszczalne jest w granicach zasady swobody umów, jednakże Izba
uznaje, iż żądanie rozszerzenia umownej odpowiedzialności wykonawcy na przypadki
nieujawnionych wad i l
uk projektów technicznych, w odniesieniu do których służą
zamawiającemu roszczenia względem projektanta o ich naprawienie, narusza przepisy i
stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania wzoru umowy oraz stanowi
przejaw czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa".
U
stawowy obowiązek informacyjny wskazany w art. 13 i 14 RODO jest obowiązkiem
osobistym administratora danych. Jedynym przypadkiem, w k
tórym administrator może
swoje obowiązki wskazane w RODO przekazać jest sytuacja przewidziana w art. 28 RODO -
przekazanie do przetwarzania. Jednakże sytuacja opisana w art. 28 RODA nie ma i nie
może mieć miejsca w sytuacji zaskarżonych postanowień SIWZ. Czynności/obowiązki
informacyjne wskazane w zaskarżonych postanowieniach IDW i Umowy nie są
„przetwarzaniem" w rozumieniu definicji wskazanej art. 4 pkt 2 RODO, czyli nie mogą być
przekazane zgodnie z art. 28 RODO, co tym bardziej powoduje analogię do przywołanego

wyżej orzeczenia KIO (przerzucenia na stronę umowy ustawowych obowiązków
Zamawiającego).
Nadto
Odwołujący podniósł, że Zamawiającemu całkowicie umknął uwadze przepis
art. 14 ust. 5 lit. c RODO, który zwalnia z obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art.
14 ust. 1-4 RODO w przypadku gdy pozyskiwanie lub ujawnianie j
est wyraźnie uregulowane
prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego, któremu podlega administrator, co w
całości ma miejsce w niniejszym przypadku. I tak przykładowo taką ustawową przesłanką
przetwarzania danych objętych zaskarżonymi postanowieniami SIWZ są:
1) art. 8 PZP w zakresie danych osobowych podanych w ofercie,
2) art. 22b PZP -
w odniesieniu do osób m.in. pełniących samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie,
3) art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 PZP wz. z art. 25 PZP - w odniesieniu do danych zawartych
w
zaświadczeniach z KRK,
4) art. 29 ust. 3a, 4 PZP i art. 36 ust. 2 pkt 8a PZP -
odnośnie danych osób zatrudnianych
na umowę o pracę,
5) art. 36b PZP i art. 143b ust. 1, 5, 8 PZP oraz art. 6471 KC - w odniesieniu do danych
podw
ykonawców.
Wszystkie te
, przykładowo podane, przepisy wprost nakazują przekazanie danych
osobowych. Wobec czego, nawet w wypadku pozostawienia zapisów IDW i Umowy
wskazanych w petitum
odwołania, obowiązek informacyjny podlega wyłączeniu z mocy
prawa.
Odwołujący wskazał, iż w podobnym zakresie tj. ujawniania danych kontaktowych
pomiędzy stronami umowy w kontekście przepisów o ochronie danych osobowych,
wypowiedział się Sąd Najwyższy w swoim wyroku z 19.11.2003 r., sygn. I PK 590/02, gdzie
w
skazał, m.in. iż „Przekazanie danych kontaktowych pracownika drugiej stronie umowy nie
będzie zatem stanowić powierzenia przetwarzania danych, a ich udostępnienie - nie ma
zatem potrzeby zawierania umowy o powierzeniu, o której mowa w art. 28 UODO. Podstawą
przekazania tych danych będzie najczęściej prawnie uzasadniony interes kontrahentów, tj.
zapewnienie prawidłowej realizacji umowy zawartej między stronami, przez ich
pracowników.” Odwołujący zaznaczył, że RODO nie zmienia w istotny sposób
podstawowych założeń oceny stanu faktycznego oraz definicji administratora danych,
przetwarzania czy powierzenia. W RODO znajd
uje się także odpowiednik uzasadnianego
interesu administratora danych w a
rt. 6 pkt 1 lit f. Na takich samych zasadach należy się
oprzeć przy przetwarzaniu danych kontaktowych pracowników podwykonawców np. w

kontekście realizacji obowiązków umownych z Zamawiającym lub wynikających z przepisów
prawa.
Odwołujący podniósł, iż mając na względzie przepisy art. 139 § 1 PZP w związku z art.
58 § 1 w związku z art. 58 § 3 KC w związku z ar. 14 RODO, w zakresie w jakim
kwestionowane w Odwołaniu postanowienia IDW i Umowy są sprzecznie z dyspozycją art.
14 ust. 5 lit. c RODO,
mającym charakter imperatywny, pozostają one nieważne. Wobec
cze
go, nawet w wypadku gdy Zamawiający ich nie usunie albo Izba nie orzeknie o
obowiązku ich wykreślenia, w ocenie Odwołującego, nie będą one wywoływały skutków
prawnych. I w powyższym zakresie są nieobowiązujące dla przyszłych wykonawców.
Na zakończenie uzasadnienia Odwołujący podał, iż poza treścią zarzutów,
zakwestionowane postanowienia SIWZ wskazują na niezrozumienie przepisów RODO,
bowiem przywołany w pkt 27.1 IDW i § 9 ust. 1 Umowy art. 13 RODO dotyczy sytuacji, gdy
Zamawiający gromadzi dane bezpośrednio od osoby, której dane dotyczą (odmiennie niż art.
14).Takimi
osobami w odniesieniu do oferty i przyszłej umowy są osoby reprezentujące
wykonawców, którzy złożyli ofertę i podpiszą umowę, są to przedsiębiorcy, członkowie
zarządu lub przeze nich ustanowieni pełnomocnicy. Dane tych osób są jawne, znajdują się w
CEIDG, KRS, z których informacja jest dostępna w Internecie. Przepisy kodeksu spółek
handlowych (np. art. 201), Kodeksu cywilnego (np. art. 78), czy ustawa I centralnej Ewidencji
i Informacji o Działalności Gospodarczej (np. art. 5) z chwilą wejścia w życie przepisów
RODO nie przestały obowiązywać. W tym znaczeniu i na mocy przywołanych przepisów
pełnomocnik Odwołującego oświadczył, że nie zamierza wywiązać się z obowiązku
informacyjnego w odniesieniu
do danych osobowych członków zarządu Zamawiającego,
pozyskanych ze strony internetowej Ministerstwa Sprawiedliwości RP, ponieważ żaden
obowiązek informacyjny opisany w RODO nie powstał.
Dodatkowo Odwołujący w powyższym zakresie wskazał, że Zamawiający w ppkt 3
punktu 27
IDW i ust. 3 w § 9 Umowy myli obowiązki informacyjne, gdyż w odniesieniu do
obowiązku wskazanego w art. 14 RODO nakazuje posługiwać się klauzulą informacyjną z
obowiązku wskazanego w art. 13 RODO, a są to całkowicie odmienne regulacje, odnoszące
się do innego stanu faktycznego, co wprost wynika z ich treści.
Żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia
25 lipca 2018 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz o obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż uzasadnienie
odwołania sformułowane w pierwszej części (pkt 1i 2) jest ogólnikowe i lakoniczne. Analiza

zaprezentowanych twierdzeń uniemożliwia zidentyfikowanie, które sformułowania lub zwroty
zakwestionowanych
regulacji są nieprecyzyjne lub niejasne oraz wymuszają na
wykonawcach potrzebę wnioskowania, co należy uczynić, aby ubiegać się o udzielenie
zamówienia publicznego. Nadto, w ocenie Zamawiającego, argumenty przedstawione w tej
części uzasadnienia odwołania stoją w rażącej sprzeczności z żądaniami. W uzasadnieniu
postuluje się bowiem, że zapisy SIWZ są niejasne i niezrozumiałe, niemniej jednak żądanie
odwołania sprowadza się nie do doprecyzowania użytych określeń lub ich zmianę na
bardziej przejrzyste i bardziej szczegółowe, ale na całkowite usunięcie ich z SIWZ.
Zamawiający wskazał, iż uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
SIWZ zgod
nie z ww. żądaniem będzie powodować lukę w zapisach dokumentacji
przetargowej dotyczących obowiązku informacyjnego wynikającego z RODO i de facto
będzie pociągać za sobą naruszenie przepisów prawa przez Zamawiającego.
Z
amawiający wskazał, iż zaskarżone regulacje są zapisami standardowo stosowanymi
przez Zamawiającego w ramach prowadzonych przez niego postępowań. Zapisy dotyczące
obowiązku informacyjnego do tej pory nie były kwestionowane przez żadnego wykonawcę,
biorącego udział w przetargach PKP PLK S.A. Regulacje przeszły pozytywny wynik kontroli
prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Centrum Unijnych
Projektów Transportowych na kanwie innych przeprowadzonych postępowań przetargowych
o podobnym zakresie przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że
zaskarżone zapisy SIWZ są zgodne z rekomendacjami Urzędu Zamówień Publicznych,
dostępnymi na stronie internetowej Urzędu. W ocenie Zamawiającego zatem zupełnie
niezrozumiałym jest czynienie zarzutu naruszenia przepisów prawa.
Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał, że ww. zapisy SIWZ
uniemożliwiają mu złożenie skutecznej oferty. Z treści uzasadnienia odwołania wynika
natomiast wniosek, że wymogi informacyjne mogą nastręczać pewnych (rzekomych)
niedogodno
ści z uwagi na ilość zatrudnianych osób do realizacji zamówień publicznych.
W świetle powyższego istnieje możliwość sformułowania twierdzenia, że określone
wymagania nie stanowią przeszkody w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego
ogółu wykonawców funkcjonujących na rynku realizacji inwestycji z zakresu infrastruktury
kolejowej, ale przeszkody tkwią w wewnętrznych zasadach funkcjonowania konkretnego
wykonawcy tj.
Odwołującego. Natomiast: „Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia
narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 p.z.p., a więc narusza zasady równego
traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej
uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty, spełniającej wymogi
zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie
tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji

przedmiotu zamówienia." (KIO 2124/17). Okoliczność, iż zasady funkcjonowania
konkretnego wykonawcy uniemożliwiają mu skuteczny udział w postępowaniu przetargowym
nie stanowi podstawy do uznania, iż Zamawiający naruszył przywołane powyżej przepisy
Pzp. Zamawiający dodał, iż jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków
publicznych jest zobowiązany do dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który najpełniej zabezpieczy jego interesy. Zamawiający nie jest zobowiązany do określania
warunków realizacji inwestycji dogodnych dla wszystkich wykonawców potencjalnie
zainteresowanych udziałem w postępowaniu. W niniejszym stanie faktycznym brzmienie
zaskarżonych fragmentów SIWZ wynika z obiektywnej i uzasadnionej potrzeby
Zamawiającego. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 roku (sygn. KIO
276/2018, Lex nr 2481056),
wskazując, iż uprawnieniem Zamawiającego jest opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. Nie jest przy
tym tak, że postanowienia SIWZ muszą wprost wskazywać, czy i w jaki sposób tłumaczyć
c
el, który przyświecał Zamawiającemu w ich sformułowaniu. W kolejnym wyroku z dnia 30
stycznia 2018 roku (sygn. KIO 83/2018, Lex nr 2476154KIO) wskazała, że o ile opis
przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować
zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie
mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za Zamawiającego, jakie rozwiązania
powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych
podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez Zamawiającego
wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP daje możliwość skutecznego
zakwestionowania opisu przedmiotu
zamówienia.

W ocenie Zamawiającego przeniesienie na Wykonawcę obowiązku informacyjnego
Zamawiającego jest prawnie uzasadnione. Po pierwsze potrzeba zawiadomienia wynika z
art. 14 RODO, a zatem jest usprawiedliwiona przepisem rangi ustawowej. Po drugie
prz
ełożenie na Wykonawcę ww. obowiązków informacyjnych dotyczy zasady
proporcjonalności, nie powinno stanowić nadmiernego obciążenia dla Wykonawcy, gdyż sam
Wykonawca będzie musiał analogiczne obowiązki wykonać jako administrator danych
uzyskanych bezpośrednio, co do analogicznego zakresu podmiotów danych.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że obowiązek
informacyjny administratora danych
musi być wykonywany osobiście, stwierdzając, że żadna
norma prawna nie nakłada takiego obowiązku, jako obowiązku, który musiałby zostać
wykonywany osobiście/bezpośrednio przez administratora. Zgodnie z generalną zasadą
prawa w odniesieniu do jednostek i odpowiednio innych podmiotów spoza systemu
administracji publicznej, to co nie jest zabronione, jest dozwolone. Tym samym, skoro art. 14

RODO nie zabrania wprost wykonywania obowiązku informacyjnego administratora przez
pośrednika (przedstawiciela) należy uznać, że taka forma realizacji obowiązku jest prawnie
dopuszczalna.
Biorąc pod uwagę ogólne dyrektywy kierunkowe wyrażone w RODO,
nałożenie na Wykonawcę obowiązku poinformowania o przetwarzaniu danych osobowych w
imieniu Zamawiającego, podmiotów, których dane osobowe są mu przekazywane, służy w
istocie zabezpieczeniu prawidłowego wypełnienia celów RODO.
Zamawiający zauważył, iż jedną z zasad ogólnych przetwarzania danych osobowych
jest „minimalizacja danych", wskazana w art. 5 ust. 1 pkt c RODO, zgodnie z którą dane
powinny być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne dla celów,
w których są przetwarzane (por. także motyw 39 RODO). Zasada minimalizacji danych
wprowadza wymóg ilościowego ograniczania zbierania danych osobowych i dokonania przez
podmiot przetwarzający obiektywnej oceny w zakresie ustalenia, czy określone dane
osobowe są niezbędne dla celów, w jakich zostały zebrane. Przetwarzanie danych w
zakresie zbędnym dla osiągnięcia celu będzie oznaczało naruszenie przepisów
rozporządzenia (por. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych. Komentarz, red. E. Bielak-
Jomaa, D. Lubasz, WK 2018).
Praktyczny wymiar zasady minimalizacji został
uszczegółowiony w art. 11 RODO (a także w odpowiadającym ww. przepisowi motywie 57
RODO). Wskazane regulacje przewidują zwolnienie administratora danych osobowych z
wykonywania obowiązków wynikających z RODO, jeżeli wykonanie obowiązków stałoby
jednocześnie w sprzeczności z zasadą minimalizacji. Motyw 57 RODO stwierdza, że jeżeli
dane osobowe przetwarzane przez administratora nie pozwalają mu zidentyfikować osoby
fizycznej, nie powinien on mieć obowiązku uzyskania dodatkowych informacji w celu
zidentyfikowania osoby, której dane dotyczą, wyłącznie po to, by zastosować się do
przepisów rozporządzenia. Stosowanie się do przepisów RODO, o którym mowa w motywie
57 i art. 11 RODO oznacza m.in. realizację obowiązku informacyjnego. Zasada minimalizacji
powinna być wdrażana poprzez zastosowanie odpowiednich rozwiązań organizacyjnych i
technicznych (por. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych. Komentarz, red. E. Bielak-
Jomaa, D. Lubasz). Wydaje się, że formą wdrożenia zasady minimalizacji może być
przekazanie innemu podmiotowi do wykonania w imieniu administratora obowiązku
informacyjnego, by uniknąć konieczności pozyskiwania dodatkowych danych.
Zamawiający zauważył również, iż w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący
ma stały i bezpośredni kontakt z osobami których dotyczą zaskarżone zapisy SIWZ i to on
bezpośrednio uzyskuje dane od podwykonawców i w szczególnych, wymaganych prawem
sytuacjach, przekazuje je następnie Zamawiającemu. Od niego także zależy, jak wiele osób
zaangażuje przy realizacji inwestycji i jak wiele z nich objętych będzie obowiązkiem
informacyjnym.
Wykonawca bowiem organizuje w sposób samodzielny wykonywanie

kontraktu budowlanego, w szczególności (w zakresie dopuszczonym do powierzenia
podwykonawcom oraz innym uczestnikom procesu budowlanego) ustala liczbę umów
z podwykonawcami, ustanawia inspektorów i innych uczestników procesu budowlanego
wykonujących jego obowiązki z kontraktu budowlanego. Z perspektywy realizacji zasady
minimalizacji danych, zastosowanie przez Zamawiającego ww. zapisów SIWZ wydaje się
być prawnie uzasadnione, jeśli bowiem obowiązek informacyjny wykonywany byłby przez
Zamawiającego, Zamawiający musiałby gromadzić kolejne informacje, takie jak np. adresy
służące do doręczeń dokumentów w związku z realizacją rzeczonego obowiązku.
Jednocześnie, co do zasady, Wykonawca już dysponuje tymi danymi.
Następnie Zamawiający zauważył, iż kolejną istotną dyrektywą kierunkową wyrażoną
w RODO jest reguła dostosowywania przez administratora odpowiednich (skutecznych)
środków technicznych i organizacyjnych w celu spełniania wymogów rozporządzenia.
Koncepcja powyższa, znana pod pojęciem „podejścia opartego na ryzyku" przenika przez
większość przepisów RODO, w szczególności przez przepisy dotyczące zapewnienia
właściwej ochrony praw osób fizycznych. Zgodnie z motywem 74 RODO administrator
powinien mieć obowiązek wdrożenia odpowiednich i skutecznych środków oraz powinien być
w stanie wykazać, że czynności przetwarzania są zgodne z rozporządzeniem oraz, że są
skuteczne.
Środki te powinny uwzględniać charakter, zakres, kontekst i cele przetwarzania
oraz ryzyko naruszenia praw i wolności osób fizycznych. Podobnie motyw 78 RODO
stanowi, że ochrona praw i wolności osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych wymaga wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by
zapewnić spełnienie wymogów rozporządzenia. Aby móc wykazać przestrzeganie
rozporządzenia, administrator powinien przyjąć wewnętrzne polityki i wdrożyć środki, które
są zgodne w szczególności z zasadą uwzględniania ochrony danych w fazie projektowania
oraz z zasadą domyślnej ochrony danych. Takie środki mogą polegać m.in. na minimalizacji
przetwarzania danych osobowych. Wyboru odp
owiednich środków administrator powinien
dokonać kierując się kryteriami stanu wiedzy technicznej, kosztów wdrażania oraz
charakteru, zakresu, kontekstu i celów przetwarzania, a także ryzyka naruszenia praw lub
wolności osób fizycznych (art. 32 ust. 1 RODO). Podejście oparte na ryzyku, bazuje na
konstrukcji kształtowania obowiązków podmiotów przetwarzających w zależności od zakresu
przetwarzania danych i rodzaju przetwarzanych danych osobowych. W kontekście zarzutów
stawianych przez Odwołującego szczególne znaczenie ma zasada, zgodnie z którą
wdrożenie odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych spoczywa na
admi
nistratorze. Jeżeli jest to uzasadnione celami ochrony praw osób fizycznych nie ma
przeszkód aby administrator wdrożył takie środki techniczne i organizacyjne, które polegać
będą na posłużeniu się innym podmiotem w zakresie realizacji obowiązku informacyjnego.

W podsumowaniu tej części prezentacji swojego stanowiska, Zamawiający stwierdził,
iż prawidłowa wykładnia art. 14 RODO nie może zostać dokonana w oderwaniu od ogólnych
zasad ochrony danych osobowych. Wskazuje się, że zasady wyrażone w szczególności z
art. 5 RODO (a także w motywach rozporządzenia) mają nadrzędną moc i wyznaczają
kierunki interpretacji przepisów szczegółowych (por. Mariusz Krzysztofek, Ochrona danych
osobowych w Unii Europejskiej po reformie. Komentarz do rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady
(UE) 2016/679, C.H. Beck 2016). W związku z powyższym, wydaje się
uzasadniona taka interpretacja ar
t. 14 ROPO, która dopuszcza niebezpośrednie
wykonywanie obowiązku informacyjnego przez administratora, jeżeli pozwala to
zabezpieczyć realizację zasad naczelnych ochrony danych osobowych.
Zamawiający dodał, iż na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie będzie
powierzał żadnych danych osobowych wymagających zawarcia umowy powierzenia zgodnie
z art. 28 RODO. To wykonawca ma się wyłącznie zobowiązać do wykonania względem
swojego personelu obowiązku informacyjnego zgodnie z art. 14 RODO, a przyjmuje na
siebie takie zobowiązanie dlatego, że dysponuje odpowiednimi danymi kontaktowymi, które
są niezbędne do wykonania tego obowiązku. Zgodnie z zasadą minimalizmu, o której mowa
powyżej, Zamawiający takimi danymi nie dysponuje. Zatem, twierdzenie, że Zamawiający
powierza wykonawcy jakiekolwiek dane jest nieprawdziwe.
Zamawiający na marginesie
wskaz
ał, iż na gruncie przepisów RODO nie funkcjonuje powielane przez Odwołującego
pojęcie „przekazania do przetwarzania", jak również, że w obrocie gospodarczym umowa
powierzenia ma charakter ak
cesoryjny względem umowy głównej i rzadko zdarza się, aby
przewidywała odrębne wynagrodzenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał,
że przepis ten reguluje katalog zasad, które musi przestrzegać zamawiający na etapie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
podnoszon
ą w odwołaniu zasadę proporcjonalności. Zamawiający przywołał stanowisko KIO:
„w ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zasady
proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak przydatność (warunek
przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych ograniczeń do
osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Ewentualne ograniczenia
konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim
jest to niezbędne do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego. Podkreślenia
wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów. Zatem,
w przypadku ustalenia braku
spełnienia warunku przydatności, bezprzedmiotowa staje się
ocena pod kątem spełnienia warunku niezbędności. Ponadto, należy również wziąć pod
uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze niż skutki

zastosowania środków ograniczających konkurencję." (KIO/KD 67/17), oraz zawarte w
wyroku KIO sygn. akt 348/17:
„Zasada proporcjonalności oznacza nie tylko odpowiednie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny
ofert, tak aby zamawiający zapewnił sobie jak najszerszy krąg podmiotów z których dokonuje
wyboru, ale krąg ograniczony jednocześnie do podmiotów, którzy dają największą gwarancję
należytego wykonania zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie
tam, gdzie ustawodawca na
dał zamawiającemu prawo stosowania sankcji, zamawiający
spośród dostępnych mu środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są odpowiednie i
konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej
regulacji." W orzecznictwie TSUE
określenie „proporcjonalny" jest używane w znaczeniu
„zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z 16.09.1999 r., C-414/99 Komisja Wspólnot
Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał podkreślił, że ocena, czy podjęte środki są
zgodne z TWE, wymaga tz
w. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy
podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający wskazał, iż sformułowane przez niego wymagania odnoszące się do
obowiązku informacyjnego są niezbędne do wywiązania się z wymagań nałożonych na
Zamawiającego przepisami obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Zamawiającego
z uwagi na wszystkie okoliczności wskazane powyżej, zaskarżone postanowienia SIWZ
czynią zadość kryterium proporcjonalności, zatem twierdzenia Odwołującego winny zostać
uznane jako bezzasadne. D
ziałanie polegające na określeniu wymogu przestrzegania przez
Wykonawcę warunków wynikających z przestrzegania powszechnie obowiązujących norm
prawnych czyni zadość literze prawa. Zarazem przestrzeganie tych norm prawnych
(w omawianym przypadku art. 14 RODO)
pozostaje w funkcjonalnej zbieżności z
przedmiotem zamówienia. Obowiązek informacyjny wynikający z art. 14 RODO aktualizuje
się bowiem wraz ze złożeniem przez wykonawcę oferty na wykonanie danego zamówienia,
którego dotyczy postępowanie przetargowe. Jednocześnie brak oświadczenia przez
wykonawcę co do gwarancji możliwości wykonywania przez niego obowiązków
informacyjnych wynikających z RODO na etapie postępowania przetargowego rodzi ryzyko,
że obowiązki takie nie byłyby wykonywane również po zawarciu umowy.
Odnosząc się do zarzutu w postaci powstania kosztów operacyjnych związanych
z kolportowaniem treści informacyjnych w imieniu innych podmiotów, Zamawiający wskazał,
iż żaden przepis prawa nie wiąże wypełnienia obowiązku informacyjnego poprzez
skierowanie informacji za pośrednictwem operatora pocztowego. Klauzula informacyjna
może zostać przesłana za pośrednictwem poczty elektronicznej, a więc twierdzenia jakoby
wypełnienie obowiązku ww. zakresie wiązało się z ogromnymi, niemożliwymi do
oszacowania kosztami jest twierdzeniem nieprawdziwym. Praktyką bowiem jest, iż podmioty

przesyłają drogą elektroniczną informację w ww. zakresie. Wykonanie tego obowiązku
polega na przekazaniu określonemu kręgowi podmiotu, informacji przygotowanej przez
Zamawiającego. Nie wymaga szczególnych kwalifikacji, wydaje się, że każdy z wykonawców
zdolny jest do wykonywania czynności administracyjno-biurowych i nałożenie takich
dodatkowych czynności w zakresie przedmiotu zamówienia nie może ograniczać
konkurencji. Wykonanie obowiązku informacyjnego wobec podmiotu danych, nie wymaga od
Wykonawcy posiadania specjalnych zdolności, wręcz przeciwnie, skoro po wejściu w życie
ROPO, wykonywanie takich obowiązku dotyczy większości uczestników obrotu
gospodarczego, zdolności te należy określić jako powszechne. Tym samym, nie ogranicza to
dostępu do zamówienia.

Zamawiający wskazał również, iż z informacji dostępnych na stronie Odwołującego
wynika, iż pozyskiwanie stosownych oświadczeń zarówno na potrzeby rekrutacji personelu,
jak i nawiązywania stosunków handlowych z kontrahentami, Odwołujący pozyskuje
niezbędne oświadczenia na potrzeby realizacji inwestycji, zarówno na rzecz podmiotów
prywatnych, jak i podmiotów zobowiązanych do stosowania Pzp. Z posiadanych przez
Zamawiającego dokumentów wynika, iż Odwołujący w obrębie grupy kapitałowej stosuje
zaawansowane środki techniczne umożliwiające mu wywiązanie się z ww. obowiązku bez
poniesienia szczególnych kosztów, niemożliwych do oszacowania.
Odnos
ząc się do argumentów Odwołującego, iż zaskarżone postanowienia narażają
Wykonawcę na odpowiedzialność w przypadku nieprawidłowego przetwarzania danych
osobowych przez Zamawiającego, Zamawiający wskazał na brak w nich konsekwencji.
Zgodnie z RODO, kary adm
inistracyjne nakładane są bezpośrednio na administratora - czyli
Zamawiającego. Ewentualne roszczenia Zamawiającego względem Wykonawcy, mogą
dotyczyć jedynie nieprawidłowego wykonania przez niego zobowiązania, w sytuacji gdy
Zamawiający działał prawidłowo, to jest przekazał wszystkie niezbędne informacje
Wykonawcy, a ten nie dopełnił obowiązków informacyjnych, które na siebie w sposób ważny
przyjął.
Odnosząc się do dalszych twierdzeń przywołanych w uzasadnieniu odwołania,
Zamawiający wskazał, iż przytoczony w odwołaniu wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 roku
(KIO/UZP 184/10, Lex nr 653595) dotyczy innego stanu faktycznego, a
Odwołujący błędnie
dokonał zrównania ze sobą obu stanów faktycznych. W stanie faktycznym wyroku,
zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej,
według której miała zostać zrealizowana inwestycja. Natomiast skutki finansowe
ewentualnych ukrytych błędów w dokumentacji projektowej obciążać miały wykonawcę
zamówienia. Sprawa dotyczyła określenia zakresu opisu przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane,
który zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wyznacza za pomocą

dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Izba podzieliła pogląd, że wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi
odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposobu opisu przedmiotu
zamówienia ujętego w tej dokumentacji. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający
natomiast
nie obwarował opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią. W niniejszym
sprawie jest wręcz odwrotnie, gdyż zakres obowiązku informacyjnego, wobec danych z art.
14 RODO,
uzyskiwanych przez Zamawiającego pośrednio od Wykonawcy, będzie zależał
jedynie od Wykonawcy. Należy bowiem zauważyć, że to wyłącznie Wykonawca będzie
kierował podmiot danych, do wykonania Umowy. Co więcej, ilość kierowanych osób winna
być możliwa do oszacowania przez Wykonawcę, gdyż zależy od sposobu organizacji
wykonywania kontraktów budowlanych, przyjętych przez danego wykonawcę. Sposób
organizacji wykonywania kontraktu budowlanego, organizacji placu budowy, technologii
poszczególnych robót, nie należy do zakresu umownych obowiązków Zamawiającego w
kontrakcie budowlanym.
Zamawiający wskazał, iż z treści argumentów przedstawionych w dalszej części
odwołania (pkt 7) wynika wniosek, że zapisy dotyczące obowiązku informacyjnego „są
wyłączone z mocy prawa" a odnośnie zapisów wzoru umowy „pozostają nieważne".
W
uzasadnieniu odwołania pada stwierdzenie, że „nawet w wypadku, gdy Zamawiający ich
nie usunie albo Izba nie orzeknie o obowiązku ich wykreślenia nie będą one wywoływały
skutków prawnych." W świetle ww. twierdzeń należy wskazać na niekonsekwencję ze strony
samego Odwołującego, który z jednej strony kwestionuje brzmienie SIWZ w ww. zakresie, a
z drugiej strony wskazuje, iż sformułowane przez Zamawiającego postanowienia nie mają
mocy wiążącej. Powyższe rodzi również wątpliwości czy skoro Odwołujący uważa zapisy
SIWZ w zakresie obowiązku informacyjnego za nieważne to posiada interes do wniesienia
odwołania. Jeśli zapisy są nieważne to nie powodują niemożliwości /utrudnienia po stronie
Odwołującego w złożeniu ważnej oferty w postępowaniu, a tym samym nie rodzą szkody po
stronie Odwołującego, która jest niezbędna do wykazania podstaw wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 Pzp.
Następnie, odnosząc się do zarzutów dotyczących przerzucenia na wykonawcę
obowiązku informacyjnego w zakresie osób ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym
Zamawiający wskazał, iż poczyniona w tym zakresie argumentacja jest całkowicie chybiona.
W
ykonawca posiada wszystkie niezbędne środki do wykonania w imieniu Zamawiającego
obowiązku informacyjnego, a przyjęcie odmiennej koncepcji stałoby w sprzeczności z
zasadą minimalizmu. Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż przepis art. 13 RODO, na którego
brzmieniu formułowana jest argumentacja, dotyczy sytuacji, w której Zamawiający pozyskał

dane osobowe
bezpośrednio od tej osoby. W niniejszym stanie faktycznym dysponowanie
danymi osobowymi członków organów zarządzających lub nadzorczych ma charakter
wtórny, gdyż Zamawiający dysponuje nimi w związku ze złożeniem przez wykonawcę oferty
w postępowaniu. Powyższe znajduje potwierdzenie w doktrynie - w komentarzu E. Bielak-
Jomaa (red.], D. Lubasz (red.), RODO. Ogólne rozporządzenie o ochronie danych.
Komentarz,
zostało wskazane, że: „Katalog informacji przekazywanych w związku z
realizacją obowiązku informacyjnego różni się w zależności od tego, czy dane osobowe są
pozyskiwane od osoby, której dane dotyczą (art. 13), czy też pochodzą one z innych źródeł
(art. 14). Kryterium różnicującym jest zatem to, czy zbieranie danych osobowych odbywa się
w sposób bezpośredni, czy pośredni. To, że dane mają być pozyskiwane od podmiotu
danych „bezpośrednio", oznacza, iż to on osobiście ma być ich źródłem, tzn. że mają one
być uzyskiwane wprost od niego - bez udziału osób trzecich. Wymogiem zachowania tak
rozumianej „bezpośredniości" nie jest oczywiście fizyczna obecność osoby, której dane
dotyczą, w miejscu pozyskiwania jej danych. Zarówno sposób pozyskiwania danych
(formularz elektroniczny, utrwalona rozmowa telefoniczna), jak i forma ich utrwalenia oraz
dalszego przetwarzania pozostają bez wpływu na zakres informacji, które należy przekazać
podmiotowi danych."
W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, zarzuty jakoby wykonawca
był na mocy prawa zwolniony z obowiązku informacyjnego względem ujawnionych członków
organów zarządzających i nadzorczych, gdyż w ww. sytuacji zastosowanie ma art. 13
RODO, jest twierdze
niem całkowicie chybionym i niemającym potwierdzenia w
obowiązujących przepisach prawnych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ, po
przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, Krajowa Izba
Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
mate
rialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
deklaruje zainteresowanie uzyskaniem zamówienia, wskazał na naruszenie obowiązujących
przepisów i utrudnienie dostępu do zamówienia, co jest wystarczające do przyjęcia, iż
posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści SIWZ.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pkt 27 SIW
Z zawierający klauzulę informacyjną RODO stanowi:

„1. Zamawiający działając na mocy art. 13 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w
związku
z przetwarzaniem danych osobowy
ch i w sprawie swobodnego przepływu takich danych
oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz.
UE L 119 z 2016 r., str. 1-
88), zwanego dalej: „RODO”, informuje Pana/Panią, że:
1) Administratorem Danych Osobowych jes
t PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna, zwana dalej Spółką, z siedzibą pod adresem: 03-734, Warszawa, ul.
Targowa 74;
2)
w Spółce, począwszy od dnia 25-05-2018 r., funkcjonuje adres e-mail: iod.plk@plk-
sa.pl Inspektora Ochrony Danych w PKP Polskie Li
nie Kolejowe S.A., udostępniony
osobom, których dane osobowe są przetwarzane przez Spółkę;
3)
dane osobowe będą przetwarzane w celu:
a)
przeprowadzenia postępowania o udzielenie Zamówienia;
b)
wyłonienia wykonawcy oraz udzielenia Zamówienia poprzez zawarcie Umowy;
c)
przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie Zamówienia na
wypadek kontroli prowadzonej przez uprawnione organy i podmioty;
d)
przekazania dokumentacji postępowania o udzielenie Zamówienia do archiwum,
a następnie jej zbrakowania (trwałego usunięcia i zniszczenia);
w zakresie: dane zwykłe - imię, nazwisko, zajmowane stanowisko, miejsce pracy oraz
posiadane kwalifikacje zawodowe wymagane do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu/realizacji Umowy, a także w przypadku złożenia pełnomocnictwa,
oświadczeń i innych dokumentów - dane osobowe w nim zawarte;
4)
podstawą prawną przetwarzania danych osobowych przez Spółkę jest art. 6 ust. 1 lit.
c i f RODO, przy czym za prawnie uzasadniony
interes Spółki wskazuje się
konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie Zamówienia;
5)
dane osobowe będą udostępniane innym odbiorcom, jeżeli przepisy szczególne tak
stanowią;
6)
dane osobowe mogą być przekazane do państwa nienależącego do Europejskiego
Obszaru Gospodarczego (państwa trzeciego) lub organizacji międzynarodowej
w rozumieniu RODO, w ramach powierzenia przetwarzania danych osobowych lub
dotyczy osoby fizycznej, osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność
gospodarczą, pełnomocnika Wykonawcy będącego osobą fizyczną, członka organu

zarządzającego Wykonawcy będącego osobą fizyczną lub osoby fizycznej
skierowanej do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
Zamówienia IDW dla IDW dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i
wykonanie robót na odcinku od km 1,675 do km 31,046 w ramach projektu
„rewitalizacja linii kolejowej nr 117 ode. Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona -
Wadowice -
granica województwa" (Etap I) udostępnienia na mocy przepisów prawa,
przy czym, z
awsze przy spełnieniu jednego z warunków:
a)
Komisja Europejska stwierdziła, że to państwo trzecie lub organizacja
międzynarodowa zapewnia odpowiedni stopień ochrony danych osobowych,
zgodnie z art. 45 RODO,
b)
państwo trzecie lub organizacja międzynarodowa zapewnia odpowiednie
zabezpieczenia i obowiązują tam egzekwowalne prawa osób, których dane
dotyczą i skuteczne środki ochrony prawnej, zgodnie z art. 46 RODO,
c)
zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 49 ust. 1 akapit drugi RODO, przy
czym dane te zost
aną wówczas w sposób odpowiedni zabezpieczone, a
Wykonawca ma prawo do uzyskania dostępu do kopii tych zabezpieczeń pod
wskazanym w pkt 2 powyżej adresem e-mail;
7)
dane osobowe będą przechowywane zgodnie z przepisami prawa w okresie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie Zamówienia, realizacji Umowy oraz
przez okres, w którym Spółka będzie realizowała cele wynikające z prawnie
uzasadnionych interesów administratora danych, które są związane przedmiotowo z
Umową lub obowiązkami wynikającymi z przepisów prawa powszechnie
obowiązującego;
8)
ma Pani/Pan prawo do żądania dostępu do danych osobowych Pani/Pana
dotyczących oraz ich sprostowania, usunięcia lub ograniczenia przetwarzania oraz
prawo do wniesienia sprzeciwu wobec ich przetwarzania, a także prawo do
przenoszenia danych;
9) ma Pani/Pan prawo do wniesienia skargi do organu nadzorczego, tzn. Prezesa
Urzędu Ochrony Danych Osobowych;
10) podanie danych osobowych jest dobrowolne, niemniej jednak bez ich podania nie jest
możliwe dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie Zamówienia;
11)
Spółka nie będzie przeprowadzać zautomatyzowanego podejmowania decyzji, w tym
profilowania na podstawie podanych danych osobowych.

2. Wykonawca zobowiązuje się poinformować w imieniu Zamawiającego wszystkie osoby
fizyczne kierowane do realizacji Zamówienia oraz osoby fizyczne prowadzące
działalność gospodarczą, które zostaną wskazane jako podwykonawca, a których dane
osobowe zawarte s
ą w składanej ofercie lub jakimkolwiek załączniku lub dokumencie
składanym w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, o:
1)
fakcie przekazania danych osobowych Zamawiającemu;
2)
przetwarzaniu danych osobowych przez Zamawiającego.
3. Na mocy art. 14 RODO, Wyko
nawca zobowiązuje się wykonać w imieniu Zamawiającego
obowiązek informacyjny wobec osób, o których mowa w ust. 2, przekazując im treść
klauzuli informacyjnej, o której mowa w ust. 1, wskazując jednocześnie tym osobom
Wykonawcę jako źródło pochodzenia danych osobowych, którymi dysponował będzie
Zamawiający.”
Zamawiający w pkt 27.2 i 27.3 IDW oraz § 9 ust. 2 i 3 wzoru umowy w brzmieniu,
przedstawionym na rozprawie, który Odwołujący uznał za niezmieniony, w sposób, który by
wpływał na postawione w odwołaniu zarzuty, określił następujący obowiązek względem
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu:
„2. Wykonawca zobowiązuje się poinformować w imieniu Zamawiającego wszystkie osoby
fizyczne kierowane ze strony Wykonawcy do realizacji Zamówienia oraz osoby fizyczne
prowadzące działalność gospodarczą, które zostaną wskazane przez Wykonawcę jako
podwykonawca, a których dane osobowe zawarte są w składanej ofercie lub
jakimkolwiek załączniku lub dokumencie składanym w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia, o:
1)
fakcie przekazania danych osobowych Zamawiającemu;
2)
przetwarzaniu danych osobowych przez Zamawiającego.
3.
Na mocy art. 14 RODO, Wykonawca zobowiązuje się wykonać, w imieniu
Zamawiającego obowiązek informacyjny wobec osób, o których mowa w ust. 2,
prze
kazując im treść klauzuli informacyjnej, o której mowa w ust. 1, wskazując
jednocześnie tym osobom Wykonawcę jako źródło pochodzenia danych osobowych,
którymi dysponował będzie Zamawiający.*
* Wykonawca zmodyfikuje treść klauzuli informacyjnej, o której mowa w ust.1, poprzez
wskazanie art. 14 RODO jako podstawy wykonania obowiązku informacyjnego.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.

Na wstępie Izba zauważa, że Odwołujący z jednej strony wywodzi, że w świetle treści
Preambuły (tezy 60 -61 i 74) oraz przepisów RODO nie jest możliwe realizowanie
obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 14 tego rozporządzenia, przez
Zamawiającego, jako administratora danych osobowych, za pośrednictwem wykonawcy, na
mocy zobowiązania nałożonego w SIWZ i w umowie, wobec osób fizycznych, zatrudnionych
przez tego wykonawcę, ponieważ możliwe jest jedynie przeniesienie na inny podmiot
obowiązku przetwarzania danych, o czym stanowi art. 28 RODO, a jednocześnie twierdzi, że
z uwagi na treść ust. 5 lit. c wskazanego art. 14 rozporządzenia RODO, taki obowiązek
informacyjny nie istnieje.
Wskazuje to na brak konsekwencji Odwołującego, który z jednej
strony wywodzi, że nie ma możliwości przeniesienia przez Zamawiającego na wykonawców
obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 14 RODO i w kwestionowanych
postanowieniach SIWZ, co należy rozumieć w ten sposób, iż RODO nakłada na
Zamawiającego określone obowiązki informacyjne w zakresie przetwarzanych danych
osobowych, które według Odwołującego Zamawiający musi realizować osobiście, a z drugiej
strony twierdzi, iż z przepisu ust. 5 lit. c art. 14 RODO wynika brak obowiązków
informacyjnych po stronie Zamawiającego, o których stanowią kwestionowane w odwołaniu
postanowienia SIWZ
i w związku z tym są one nieważne i nie będą wywoływały skutków
prawnych, nie
są bowiem obowiązujące dla przyszłych wykonawców.
Ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego wynika natomiast, że każdą
czynność można wykonać przez pełnomocnika, a skoro RODO nie zawiera zakazu
realizowania obowiązków informacyjnych przez podmiot trzeci, to w świetle art. 31
Ko
nstytucji, który stanowi, iż to, co nie jest przez prawo zakazane, jest dozwolone, a przy
tym
chodzi o informacje dotyczące danych osobowych osób, o zatrudnieniu których decyduje
wykonawca, który również jest administratorem danych osobowych tych osób i ciążą na nim
obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 13 RODO, zobowiązanie wykonawcy do
przekazania tym osobom również informacji w imieniu Zamawiającego, z jednoczesnym
dostosowaniem ich
treści, wskazującej na pośredni charakter danych, zgodnie z art. 14
RODO, jest dozwolone, a nawet wskazane,
z uwagi na zasadę minimalizacji danych.
Zamawiający zauważa przy tym, iż Odwołujący w innych postępowaniach podpisuje taką
klauzulę, a także, że sam realizuje obowiązki informacyjne, na dowód czego przedstawił na
rozprawie
wydruk ze strony internetowej Odwołującego: ”Ochrona danych osobowych w
Grupie Budimex”
Przepis art. 14 RODO
(inaczej, niż art. 13 RODO regulujący kwestie informacji
podawanych w
przypadku zbierania danych od osoby, której dane dotyczą), stanowi
regulację odnoszącą się do informacji podawanych w przypadku pozyskiwania danych
osobowych w
sposób inny niż od osoby, której dane dotyczą. Przepis ten stanowi:

„1. Jeżeli danych osobowych nie pozyskano od osoby, której dane dotyczą, administrator
podaje osobie, której dane dotyczą, następujące informacje:
a)
swoją tożsamość i dane kontaktowe oraz, gdy ma to zastosowanie, tożsamość i dane
kontaktowe swojego przedstawiciela;
b) gdy ma to zastosowanie
– dane kontaktowe inspektora ochrony danych;
c)
cele przetwarzania, do których mają posłużyć dane osobowe, oraz podstawę prawną
przetwarzania;
d)
kategorie odnośnych danych osobowych;
e) informacje o odbiorcach danych osobowych lub o
kategoriach odbiorców, jeżeli
istnieją;
f) gdy ma to zastosowanie
– informacje o zamiarze przekazania danych osobowych
odbiorcy w państwie trzecim lub organizacji międzynarodowej oraz o stwierdzeniu lub
braku stwierdzenia przez Komisję odpowiedniego stopnia ochrony lub w przypadku
przekazania, o którym mowa w art. 46, art. 47 lub art. 49 ust. 1 akapit drugi,
wzmiankę o odpowiednich lub właściwych zabezpieczeniach oraz informację o
sposobach uzys
kania kopii tych zabezpieczeń lub o miejscu ich udostępnienia.
2. Poza informacjami, o
których mowa w ust. 1, administrator podaje osobie, której dane
dotyczą, następujące informacje niezbędne do zapewnienia rzetelności i przejrzystości
przetwarzania wobec
osoby, której dane dotyczą:
a)
okres, przez który dane osobowe będą przechowywane, a gdy nie jest to możliwe,
kryteria ustalania tego okresu;
b)
jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f) – prawnie
uzasadnione interesy realizowan
e przez administratora lub przez stronę trzecią;
c) informacje o
prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych
dotyczących osoby, której dane dotyczą, ich sprostowania, usunięcia lub
ograniczenia przetwarzania oraz o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec
przetwarzania, a
także o prawie do przenoszenia danych;
d)
jeżeli przetwarzanie odbywa się na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a) lub art. 9 ust. 2 lit. a) –
informacje o
prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie bez wpływu na
zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej
cofnięciem;
e) informacje o prawie wniesienia skargi do organu nadzorczego;

f)
źródło pochodzenia danych osobowych, a gdy ma to zastosowanie – czy pochodzą
one ze źródeł publicznie dostępnych;
g) informacje o zautomatyzowanym podejmowaniu decyzji, w tym o profilowaniu,
o
którym mowa w art. 22 ust. 1 i 4, oraz – przynajmniej w tych przypadkach – istotne
informacje o zasadach ich podejmowania, a
także o znaczeniu i przewidywanych
konsekwencjac
h takiego przetwarzania dla osoby, której dane dotyczą.
3. Informacje, o
których mowa w ust. 1 i 2, administrator podaje:
a)
w rozsądnym terminie po pozyskaniu danych osobowych – najpóźniej w ciągu
miesiąca – mając na uwadze konkretne okoliczności przetwarzania danych
osobowych;
b)
jeżeli dane osobowe mają być stosowane do komunikacji z osobą, której dane dotyczą
– najpóźniej przy pierwszej takiej komunikacji z osobą, której dane dotyczą; lub
c)
jeżeli planuje się ujawnić dane osobowe innemu odbiorcy – najpóźniej przy ich
pierwszym ujawnieniu.
4. Jeżeli administrator planuje dalej przetwarzać dane osobowe w celu innym niż cel,
w
którym te dane zostały pozyskane, przed takim dalszym przetwarzaniem informuje on
osobę, której dane dotyczą, o tym innym celu oraz udziela jej wszelkich innych
stosownych informacji, o
których mowa w ust. 2.
5. Ust. 1
– 4 nie mają zastosowania, gdy – i w zakresie, w jakim:
a)
osoba, której dane dotyczą, dysponuje już tymi informacjami;
b)
udzielenie takich informacji okazuje się niemożliwe lub wymagałoby niewspółmiernie
dużego wysiłku; w szczególności w przypadku przetwarzania do celów archiwalnych
w
interesie publicznym, do celów badań naukowych lub historycznych lub do celów
statystycznych, z
zastrzeżeniem warunków i zabezpieczeń, o których mowa
w art. 89 ust. 1, lub o
ile obowiązek, o którym mowa w ust. 1 niniejszego artykułu,
może uniemożliwić lub poważnie utrudnić realizację celów takiego przetwarzania.
W
takich przypadkach administrator podejmuje odpowiednie środki, by chronić prawa
i
wolności oraz prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane dotyczą, w tym
udostępnia informacje publicznie;
c)
pozyskiwanie lub ujawnianie jest wyraźnie uregulowane prawem Unii lub prawem
państwa
członkowskiego,
któremu
podlega
administrator,
przewidującym
odpowiednie środki chroniące prawnie uzasadnione interesy osoby, której dane
dotyczą; lub

d)
dane osobowe muszą pozostać poufne zgodnie z obowiązkiem zachowania tajemnicy
zawodowej przewidzianym w prawie Unii lub w
prawie państwa członkowskiego,
w
tym ustawowym obowiązkiem zachowania tajemnicy.„
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniu. Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych.
Zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej - o ile podstawę prawną można często
wywieść z prawidłowo opisanego uzasadnienia faktycznego, to braki w uzasadnieniu
faktycznym są nienaprawialne - uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania
zarzutów odwoł
ania.(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2017 r. KIO
1102/17).
Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
o
dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W związku z tym, przedmiotem rozpoznania przez Izbę w niniejszym postępowaniu, są
zarzuty
odwołania, dotyczące naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy poprzez wprowadzenie do SIWZ zobowiązania wykonawców do realizowania
obowiązków informacyjnych w imieniu Zamawiającego wobec zatrudnionych przez tego
wykonawcę osób.
Z uwagi na wzajemnie wykluczającą się w wielu miejscach argumentację odwołania,
rozpoznanie zarzutów następuje z pominięciem przedstawionych przez strony interpretacji
RODO, w tym
niezależnie od tego, czy w analizowanym postępowaniu powstanie obowiązek
informacyjny, o którym mowa w art. 14 RODO, czy też nie powstanie.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby zobowiązanie wykonawcy do wykonania,
w imieniu Zamawiającego obowiązku informacyjnego wobec osób, kierowanych przez niego
do realizacji zamówienia, naruszało wskazane przepisy ustawy, w tym utrudniało uczciwą
konkurencję.
Zauważenia wymaga, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia występuje wiele
czynności, które wprost nie stanowią przedmiotu zamówienia, którym w przedmiotowym
postępowaniu jest zaprojektowanie i przebudowa jednotorowej linii kolejowej na określonym
odcinku, jednak
które pozostają w ścisłym związku z czynnością złożenia ofert, a następnie
z realizacj
ą zamówienia. Do takich zagadnień należy zaliczyć także obowiązki wynikające
z RODO.
Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wiąże
z naruszeniem zasady proporcjonalności, z uwagi na to, iż kwestionowane przez niego
zapisy IDW i Umowy nie korespondują z celem umowy jakim jest wybór wykonawcy, który
zaprojektuje, uzyska niezbędne decyzje administracyjne i wykona roboty budowlane
w zakresie wybudowania fragmentu linii kolejowej. Przedmiotem zamówienia,
a w konsekwencji jego celem,
nie jest natomiast wybór podmiotu, który ma świadczyć dla
Zamawiającego usługi przetwarzania danych, w rozumieniu art. 28 RODO. Tym samym,
w ocenie Odwołującego, przedmiotowe zapisy SIWZ stanowią wymóg nieadekwatny do celu
postępowania.
Zauważenia wymaga, iż przepis art. 28 RODO dotyczy podmiotu przetwarzającego dane
osobowe i wskazuje m.in., że w sytuacji, gdy przetwarzanie ma być dokonywane w imieniu
administratora, korzysta on wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które
zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych
i
organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi niniejszego rozporządzenia i chroniło
prawa osób, których dane dotyczą. Natomiast zakwestionowane postanowienia SIWZ,
dotyczą obowiązków informacyjnych, o których mowa w ww. art. 14 RODO.
Również za nietrafiony, w tym zakresie, należy uznać argument Odwołującego, z którego
wynika, iż jeżeli celem Zamawiającego jest usprawnienie procesu informacyjnego, to winien
p
rzeprowadzić postępowanie mające na celu wybór usługodawcy świadczącego usługi
wysyłkowe (pocztowe tradycyjne czy elektroniczne), który za niego technicznie przeprowadzi
proces wysyłki wymaganych przez prawo informacji. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, że obowiązki informacyjne muszą być osobiście realizowane przez
administratora danych osobowych, argument ten wskazuje,
że jest możliwe, zdaniem
Odwołującego, realizowanie tego obowiązku za pośrednictwem innego podmiotu. Po drugie,
nie wyni
ka z niego, aby przekazywanie informacji, jako czynność uboczna, ale ściśle
związana z zamówieniem, nie mogła być realizowana przez wykonawcę wobec
zatrudnianych przez niego osób.
W analizowanym postępowaniu zobowiązanie do przekazania przez wykonawcę
zat
rudnianym osobom fizycznym, w imieniu Zamawiającego, informacji, o których mowa w
art. 14 RODO, na równych zasadach zostało nałożone na wszystkich wykonawców. Nie
zostało wykazane, aby takie zobowiązanie uniemożliwiało prawidłowe przygotowania oferty,
w ty
m prawidłowe oszacowanie ryzyk oraz ustalenie zakresu i kosztów związanych z
zamówieniem, jak również skutkowało nieporównywalnością ofert.

Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obowiązki, o których mowa w art. 13 RODO
obciążają każdą ze stron. Odwołujący przyznał, iż ewidencjonuje dane osobowe
zatrudnianych osób. To on decyduje ile i w którym momencie potrzebuje osób dla realizacji
zamówienia. Nie budzi wątpliwości, iż kalkulując cenę oferty uwzględnia w niej koszty
związane z zatrudnieniem personelu, wobec którego, czego nie kwestionuje, realizuje
obowiązki informacyjne, do czego obliguje go art. 13 RODO. Zatem ma wiedzę z jakimi
kosztami się to wiąże. Organizacja pracy na budowie jak również wskazywana w odwołaniu
fluktuacja kadr, jest czynnikiem, który znając specyfikę branży, w jakiej działa oraz własne
doświadczenia, każdy z wykonawców musi uwzględniać w swoich kalkulacjach.
W
ocenie Izby, nie można zgodzić się z twierdzeniem, iż uwzględnienie w sporządzanej
przez wykonawców kalkulacji, przekazywania tym samym osobom, obok własnej informacji,
także informacji według wzoru opracowanego przez Zamawiającego, skutkuje
nieporównywalnością ofert. Każdy z wykonawców, na takich samych zasadach, winien
bowiem dokonać kalkulacji oferty, z uwzględnieniem postanowień SIWZ.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Nie zostało wykazane, aby opis kwestionowanego zobowiązania utrudniał uczciwą
konkurencję. Przedmiotowy obowiązek informacyjny został opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty. Jest on
związany z udziałem w postępowaniu i z realizacją zamówienia. Każdy
z zainteresowanych udziałem w postępowaniu, na takich samych zasadach, przygotowując
ofertę, w tym kalkulując koszty związane z zatrudnieniem, wie, że ma również uwzględnić
w cenie ofertowej koszty związane z obowiązkami informacyjnymi wynikającymi z RODO,
także tymi, które ma realizować w imieniu Zamawiającego.
Zamawiający wykazał, że Odwołujący podobnie jak inni wykonawcy, spełniają ustalone
przez Zamawiającego wymagania, tj. są w stanie przedstawić zatrudnionym przez siebie
osobom informacje, o których mowa w art. 14 RODO. W analizowanym stanie faktycznym
Odwołujący ma stały i bezpośredni kontakt z osobami, których dotyczą zaskarżone zapisy
SIWZ i to on bezpośrednio uzyskuje dane od zatrudnianych przez siebie osób. Od niego
także zależy, jak wiele osób zaangażuje przy realizacji inwestycji, jak wiele z nich objętych
będzie obowiązkiem informacyjnym. Wymóg wykonania przez Wykonawcę czynności
administracyjno-
biurowych, nie ogranicza dostępu do zamówienia, którego przedmiotem jest

zaprojektowanie i wykonanie odcinka linii kolejowej. Wykonawca bowiem organizuje w
sposób samodzielny wykonywanie kontraktu budowlanego. Odwołujący ma stały i
bezpośredni kontakt z osobami których dotyczą zaskarżone zapisy SIWZ i to on
bezpośrednio uzyskuje dane od podwykonawców i w szczególnych, wymaganych prawem
sytuacjach, przekazuje je
następnie Zamawiającemu. Odwołujący nie wykazał przeciwnych
okoliczności.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
Nie zostało również wykazane, aby zakwestionowane przez Odwołującego
postanowienia SIWZ
stwarzały realne zagrożenie dla zawarcia niezgodnej z przepisami
prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
do umów w sprawach zamówień publicznych,
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 58 § 1 i 3 k.c. czynność prawna
sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Jeżeli nieważnością jest
dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością
czynność nie zostałaby dokonana.
Odwołujący zarzut ten uzasadnia tym, iż kwestionowane przez niego postanowienia IDW
i
Umowy są sprzeczne z art. 14 ust. 5 lit. c rozporządzenia RODO, które mają charakter
imperatywny i dlatego postanowienia te
są nieważne. W związku z tym kwestionowane przez
niego postanowienia SIWZ
, nawet gdy nie zostaną usunięte, nie będą wywoływały skutków
prawnych, nie będą obowiązywały wykonawców. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu
wywodzi, że postanowienia te wywołują określone skutki w postaci np. wysokiego
prawdopodobieństwa złożenia nieporównywalnych ofert w postępowaniu. Twierdzenia te
wzajemnie s
ię wykluczają.
W ocenie Izby, nie zostało zatem wykazane, aby wprowadzenie ww. obowiązku
informacyjnego czyniło umowę zawartą w wyniku przedmiotowego postępowania, nieważną.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty wskazane w uzasadnieniu odwołania, w
tym zarzut naruszenia
art. 29 ust. 2 PZP w związku z art. 5 w zw. z art. 353
1

w związku z art.
647 w związku z art. 473 § 1 KC w związku z art. 139 ust. 1 PZP poprzez przerzucenie na
wykonawcę przedmiotowych obowiązków informacyjnych Zamawiającego. Zarzuty te
Odwołujący uzasadnia tym, iż obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 13 i 14 RODO

są obowiązkami osobistymi administratora danych i w związku z tym nie mogą być
przeniesione na wykonawców. Jedynym przypadkiem, w którym administrator może swoje
obowiązki wynikające z RODO jest sytuacja przewidziana w art. 28 tego rozporządzenia.
Jednocześnie, jak już zostało podane, w innym miejscu odwołania, Odwołujący wskazuje, że
dla usprawnienia procesu informacyjnego powiadamiania określonych osób, Zamawiający
powinien przeprowadzić postępowanie mające na celu wybór usługodawcy świadczącego,
który za niego technicznie przeprowadzi proces wysyłki wymaganych przez prawo informacji.
Twierdzenia te wzajemnie się wykluczają.
C
iężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a Odwołujący, w ocenie Izby,
dowodów, w wymaganym od niego zakresie, nie przedstawił. Nie przedstawił również spójnej
argumentacji. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie
w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty przedstawione
w odwołaniu nie potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie przepisów art. 191 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2
ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
rachunku przedłożonego przed zamknięciem rozprawy.


Przewodniczący: ……………..……………..
Członkowie: ……………..……………..

……………..……………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie