rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1354/18
KIO 1354/18
KIO 1355/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2018 r.,
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez Polski Związek Pracodawców
Budownictwa
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
- wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez Polski Związek Pracodawców
Budownictwa
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
- wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
- wykonawcy
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych z
uwzgl
ędnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto
nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
dokumentacji postępowania wraz z jej załącznikami. (odwołania o sygn. akt KIO
1354/18 oraz KIO 1355/18);
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w
Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);
B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1355/18);
2)
zasądza od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 44
428
zł 00 gr (słownie: czterdzieści cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem
złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony, w
tym:
A)
kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście
złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika;
B)
kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście
złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo
zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.".
Zamawiający podzielił zamówienie na części, w tym część A i
B.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (zwany dalej
również: „Odwołującym”) w dniu 9 lipca 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołania m. in. na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 60e ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 36 ust.l pkt 3) ustawy pzp w zw. 29 ust. 1 i 2
ustawy pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w
konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający
uczciwą konkurencję,
2)
art. 100 ust. 4 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w celu zawarcia umowy
ramowej powodującej ograniczenie konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
4) art. 31 ust.l
ustawy pzp w zw. z §4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 , poz. 1129) (dalej jako: „Rozporządzenie")
poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych wymaganych Rozporządzeniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołań i nakazanie Zamawiającemu w poszczególnych częściach A i B dokonanie
zmiany treści SIWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia co najmniej o
Specyfikacje Techniczne dla wszystkich pozycji KPR, oraz dokonanie odpowiedniej
zmiany terminu składania ofert, w przypadku, gdy będzie to niezbędne, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak
również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem
orzekającym, zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie
przedłożony na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
potwie
rdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowań
odwoławczych wykonawców:
-
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo
zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach zarządzanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A,".
Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części. Zamawiający w
dniu 29 czerwca 2018 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do złożenia oferty w zakresie
części A i B, wraz z specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał
podania cen jednostkowych dla poszczególnych robót wskazanych w Katalogu Pozycji
Rozliczeniowych.
Od niniejszej c
zynności Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołania w zakresie części A i B.
Zamawiający odpowiedział na odwołania, wnosząc o ich oddalenie, jednocześnie
informując o dokonanych zmianach postanowień ww. specyfikacji.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
Jak ustalono
Zamawiający prowadzi postępowanie na „Wykonawstwo zastępcze na
wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S. A”.
Bezspornym jest to, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowania w trybie
dialogu konkurencyjnego z zastosowaniem instrumentu umowy ramowej.
Zamawiający
zapraszając wykonawców do składania ofert przekazał specyfikację wraz z załącznikami, w
postaci Katalogu Pozycji Rozliczeniowych. W ocen
ie Odwołującego i wykonawców
przystępujących do postępowania odwoławczego przekazana dokumentacja jest
niekompletna, niedająca możliwości wyceny oferty w sposób prawidłowy i rzetelny, a w
konsekwencji powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Wątpliwości jakie
zaistniały wobec sporu, który zawisł przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyły tego, czy
opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wobec zastosowania instytucji umowy
ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami
ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
u
żytkowego. Czy wobec zastosowania instytucji umowy ramowej opis przedmiotu
zamówienia może być opisem, który nie będzie wprost odpowiadał przepisom ustawy i ww.
rozporządzenia.
W ocenie Izby, aby roz
wiać powyższe wątpliwości należało odnieść się do
następujących przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub partnerstwa innowacyjnego.
Zgodnie z art. 100 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający nie może wykorzystywać umowy
ramo
wej do ograniczenia konkurencji, zaś zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp
Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcom,
z którymi zawarł umowę ramową, zwracając się o złożenie ofert, w przypadku, gdy nie
wszystkie warunki realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw lub nie wszystkie warunki
wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej określono w umowie ramowej.
Ponadto zgodnie z ust. 3 ww. przepisu Zamawiający udzielając zamówienia na podstawie
umowy ramowej nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w
umowie ramowej, w szczególności w przypadku udzielania zamówienia na zasadach
określonych w ust. 1 pkt 1.
Ponadto istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia sporu ma w tym przypadku treść art.
31 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych. Istotne znaczenie ma w tym przypadku relacja przepisów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i przepisów odnoszących się do instytucji umowy
ramowej.
Nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa jest umową zawieraną pomiędzy
Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą zostać udzielone w
danym okresie. Zatem umowa ramowa ni
e ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i
celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności
dotyczących ceny oraz przewidywanych ilości. Jak wynika z ww. przepisów - instytucję
umowy ramowej Zamawiający może również zastosować do robót budowlanych.
Niemniej jednak biorąc pod uwagę istotę umowy ramowej – nieposiadającej
charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków
zamówienia - należy pamiętać, że Zamawiający zobowiązany jest do stosowania przepisów
nakładających obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający -
nawet w sytuacji
podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej - musi wiedzieć co jest
przedmiotem zamówienia – i to opisać – co w praktyce oznacza, że na Zamawiającym
właśnie spoczywa obowiązek opisania tego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zgodzić
należało się z Odwołującym, że również świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej
powinno
być skonkretyzowane, a w tym stanie faktycznym brak jest szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, precyzyjnego określenia prac, co w konsekwencji doprowadzić
może do rozbieżności oraz dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu
prac.
Wycena ma natomiast decydujące znaczenie, gdyż wyłącznie na podstawie kryterium
ceny Zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową.
Nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące
się do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny – na co zwrócili uwagę przystępujący, ale
również mają zastosowanie przepisy odnoszące się do obowiązku badania oferty w świetle
art. 89 ust. 1 ustawy
– czyli m. in. zgodności oferty z SIWZ. Zatem w tym stanie faktycznym
na etapie oceny powstałaby wątpliwość jak Zamawiający miałby dokonać takiej oceny -
skoro zakres prac nie został określony precyzyjnie, jak w takim stanie faktycznym
Zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w
sto
sunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia – t.j. charakteru
wymaganych prac
– ujętych w dziesięciu tysięcy nieprecyzyjnych pozycji. Zamawiający
zatem wobec nałożonych na niego ustawą Pzp obowiązku wynikającego z art. 31 ustawy –
zobowiązany jest opisać, skonkretyzować przedmiot zamówienia, w szczególności że
przedmiotem tego postępowania mają być roboty budowlane.
W ocenie Izby Ustawodawca nie bez przyczyny
doprecyzował sposób jak
Zamawiający ma opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane, chociażby
niejednokrotnie ze względu na skomplikowany charakter tych prac. Niniejsze stanowisko
potwierdzają również inne przywołane przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 101a
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia
– co oznacza w ocenie Izby, że te istotne warunki zamówienia - w tym jego opis muszą być
wykonawcom znane
. Nie może Zamawiający tego obowiązku przerzucać na wykonawców, w
postaci ryzyka wyceny pozycji. W niniejszym postępowaniu brak szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia potwierdza ilość zadanych pytań Zamawiającemu oraz stanowisko
Zamawiającego wskazującego, że część pozycji – wobec sugestii wykonawców – zostało
wykreślone, część pozycji zaś Zamawiający zmienił – co i tak – w ocenie wykonawców było
niewystarczającym i naruszającym zasady opisane w art. 31 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że takie działanie Zamawiającego – niewskazującego
precyzyjnie na zakres prac, miejsce,
czy też termin wykonania – powoduje, że wykonawcy
nie mogą dokonać w sposób właściwy wyceny oferty, co należy uznać za naruszenie
podstawowych zasad odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Nie negując idei
jaka przyświecała wszczęciu tego postępowania Zamawiającemu, uwzględniając również
realia rynkowe - z
wrócić należy jednak uwagę że owszem dopuszczalnym byłoby wszczęcie
postępowania na wykonawstwo zastępcze w sytuacji gdyby Zamawiający określił to
postępowanie, skonkretyzował - opisując precyzyjnie przedmiot tego zamówienia. Dlatego
też Izba nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej
specyfikacji technicznych, w sytuacji
gdyby Zamawiający – chociażby co do części -
dysponował taką dokumentacją.
Odnosząc się jeszcze do rzekomego braku sporu – należy zauważyć, że zarzut
naruszenia
art. 31 ustawy Pzp został przez Odwołującego postawiony – a w tym stanie
faktycznym odnosił się on do całości sporządzonego przez Zamawiającego Katalogu Pozycji
Rozliczeniowych, wobec tego Izba zobowiązana była do rozpatrzenia niniejszego zarzutu.
Co do
przyznanych kosztów za zastępstwo procesowe Odwołującego, Izba
uwzględniła złożoną przez pełnomocnika Odwołującego fakturę w dniu 6 sierpnia 2018 r. na
rozprawie, jednak
ze względu na reprezentację pełnomocnika w dwóch sprawach - Izba
podzieliła kwotę wynikającą z niniejszej faktury na dwa postępowania odwoławcze, w których
pełnomocnik reprezentował Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Co do drugiej
ze złożonych faktur – która została złożona po zamknięciu rozprawy – Izba zwróciła uwagę,
że złożona faktura dotyczyła postępowania rozstrzygniętego przez Izbę o sygn. akt KIO
583/18, w którym to Odwołującemu zasądzono koszty zastępstwa.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
1.
Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu opisania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych z
uwzgl
ędnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia. Ponadto
nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
dokumentacji postępowania wraz z jej załącznikami. (odwołania o sygn. akt KIO
1354/18 oraz KIO 1355/18);
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w
Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18);
B) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania (odwołanie o sygn. akt KIO 1355/18);
2)
zasądza od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 44
428
zł 00 gr (słownie: czterdzieści cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem
złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców
Budownictwa z siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony, w
tym:
A)
kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście
złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika;
B)
kwotę 22 214 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście czternaście
złotych zero groszy) od Zamawiającego: PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie
na rzecz
Odwołującego: Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z
siedzibą w Warszawie stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz koszty strony związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 1354/18, KIO 1355/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo
zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.".
Zamawiający podzielił zamówienie na części, w tym część A i
B.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołania o sygn. akt: KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (zwany dalej
również: „Odwołującym”) w dniu 9 lipca 2018 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołania m. in. na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 60e ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 36 ust.l pkt 3) ustawy pzp w zw. 29 ust. 1 i 2
ustawy pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w
konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający
uczciwą konkurencję,
2)
art. 100 ust. 4 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w celu zawarcia umowy
ramowej powodującej ograniczenie konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
4) art. 31 ust.l
ustawy pzp w zw. z §4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz.U. 2013 , poz. 1129) (dalej jako: „Rozporządzenie")
poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą
dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych wymaganych Rozporządzeniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołań i nakazanie Zamawiającemu w poszczególnych częściach A i B dokonanie
zmiany treści SIWZ poprzez uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia co najmniej o
Specyfikacje Techniczne dla wszystkich pozycji KPR, oraz dokonanie odpowiedniej
zmiany terminu składania ofert, w przypadku, gdy będzie to niezbędne, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania, jak
również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie przed składem
orzekającym, zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie
przedłożony na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Izba rozpoznała łącznie oba odwołania w związku z treścią zarządzenia Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej wydanego w tym przedmiocie. Izba nie znalazła podstaw do
odrzucenia żadnego z rozpoznawanych odwołań w związku z tym, iż nie została wypełniona
żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne ich rozpoznanie
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także, iż Odwołujący spełniają przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
potwie
rdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowań
odwoławczych wykonawców:
-
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
Torpol S. A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego
(odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18);
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., Coalvi S.A., Rover Alcisa S.A., Rover Rail
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszających przystąpienie po
stronie Odwołującego (odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający – PKP PLK S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego z zastosowaniem umowy ramowej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) (zwanej
dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Wykonawstwo
zastępcze na wykonanie robót budowlanych na liniach zarządzanych przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A,".
Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części. Zamawiający w
dniu 29 czerwca 2018 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do złożenia oferty w zakresie
części A i B, wraz z specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymagał
podania cen jednostkowych dla poszczególnych robót wskazanych w Katalogu Pozycji
Rozliczeniowych.
Od niniejszej c
zynności Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołania w zakresie części A i B.
Zamawiający odpowiedział na odwołania, wnosząc o ich oddalenie, jednocześnie
informując o dokonanych zmianach postanowień ww. specyfikacji.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie o sygn. akt KIO 1354/18 oraz KIO 1355/18
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołania są zasadne i zasługują na uwzględnienie.
Jak ustalono
Zamawiający prowadzi postępowanie na „Wykonawstwo zastępcze na
wykonanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S. A”.
Bezspornym jest to, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowania w trybie
dialogu konkurencyjnego z zastosowaniem instrumentu umowy ramowej.
Zamawiający
zapraszając wykonawców do składania ofert przekazał specyfikację wraz z załącznikami, w
postaci Katalogu Pozycji Rozliczeniowych. W ocen
ie Odwołującego i wykonawców
przystępujących do postępowania odwoławczego przekazana dokumentacja jest
niekompletna, niedająca możliwości wyceny oferty w sposób prawidłowy i rzetelny, a w
konsekwencji powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Wątpliwości jakie
zaistniały wobec sporu, który zawisł przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyły tego, czy
opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wobec zastosowania instytucji umowy
ramowej dla robót budowlanych musi być opisem kompletnym, zgodnym z przepisami
ustawy Pzp oraz przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
u
żytkowego. Czy wobec zastosowania instytucji umowy ramowej opis przedmiotu
zamówienia może być opisem, który nie będzie wprost odpowiadał przepisom ustawy i ww.
rozporządzenia.
W ocenie Izby, aby roz
wiać powyższe wątpliwości należało odnieść się do
następujących przepisów ustawy.
Zgodnie z art. 99 ustawy Pzp Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po
przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielenia
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z
ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
lub partnerstwa innowacyjnego.
Zgodnie z art. 100 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający nie może wykorzystywać umowy
ramo
wej do ograniczenia konkurencji, zaś zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp
Zamawiający udziela zamówień, których przedmiot jest objęty umową ramową wykonawcom,
z którymi zawarł umowę ramową, zwracając się o złożenie ofert, w przypadku, gdy nie
wszystkie warunki realizacji robót budowlanych, usług lub dostaw lub nie wszystkie warunki
wyłonienia wykonawców będących stroną umowy ramowej określono w umowie ramowej.
Ponadto zgodnie z ust. 3 ww. przepisu Zamawiający udzielając zamówienia na podstawie
umowy ramowej nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w
umowie ramowej, w szczególności w przypadku udzielania zamówienia na zasadach
określonych w ust. 1 pkt 1.
Ponadto istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia sporu ma w tym przypadku treść art.
31 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych. Istotne znaczenie ma w tym przypadku relacja przepisów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i przepisów odnoszących się do instytucji umowy
ramowej.
Nie ulega wątpliwości, że umowa ramowa jest umową zawieraną pomiędzy
Zamawiającym a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest
ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych jakie mogą zostać udzielone w
danym okresie. Zatem umowa ramowa ni
e ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i
celem jest ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności
dotyczących ceny oraz przewidywanych ilości. Jak wynika z ww. przepisów - instytucję
umowy ramowej Zamawiający może również zastosować do robót budowlanych.
Niemniej jednak biorąc pod uwagę istotę umowy ramowej – nieposiadającej
charakteru zobowiązującego i dającej możliwość ustalenia w przyszłości warunków
zamówienia - należy pamiętać, że Zamawiający zobowiązany jest do stosowania przepisów
nakładających obowiązek opisania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający -
nawet w sytuacji
podjęcia decyzji o zastosowaniu umowy ramowej - musi wiedzieć co jest
przedmiotem zamówienia – i to opisać – co w praktyce oznacza, że na Zamawiającym
właśnie spoczywa obowiązek opisania tego przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zgodzić
należało się z Odwołującym, że również świadczenie będące przedmiotem umowy ramowej
powinno
być skonkretyzowane, a w tym stanie faktycznym brak jest szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, precyzyjnego określenia prac, co w konsekwencji doprowadzić
może do rozbieżności oraz dowolnej interpretacji wycenionego przez wykonawców zakresu
prac.
Wycena ma natomiast decydujące znaczenie, gdyż wyłącznie na podstawie kryterium
ceny Zamawiający wybierze wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową.
Nie ulega wątpliwości, że do umowy ramowej mają zastosowanie przepisy odnoszące
się do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny – na co zwrócili uwagę przystępujący, ale
również mają zastosowanie przepisy odnoszące się do obowiązku badania oferty w świetle
art. 89 ust. 1 ustawy
– czyli m. in. zgodności oferty z SIWZ. Zatem w tym stanie faktycznym
na etapie oceny powstałaby wątpliwość jak Zamawiający miałby dokonać takiej oceny -
skoro zakres prac nie został określony precyzyjnie, jak w takim stanie faktycznym
Zamawiający miałby badać ewentualne wystąpienie rażąco niskiej ceny, w szczególności w
sto
sunku do szacunku i niedookreślonego przedmiotu zamówienia – t.j. charakteru
wymaganych prac
– ujętych w dziesięciu tysięcy nieprecyzyjnych pozycji. Zamawiający
zatem wobec nałożonych na niego ustawą Pzp obowiązku wynikającego z art. 31 ustawy –
zobowiązany jest opisać, skonkretyzować przedmiot zamówienia, w szczególności że
przedmiotem tego postępowania mają być roboty budowlane.
W ocenie Izby Ustawodawca nie bez przyczyny
doprecyzował sposób jak
Zamawiający ma opisać przedmiot zamówienia na roboty budowlane, chociażby
niejednokrotnie ze względu na skomplikowany charakter tych prac. Niniejsze stanowisko
potwierdzają również inne przywołane przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 101a
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia
– co oznacza w ocenie Izby, że te istotne warunki zamówienia - w tym jego opis muszą być
wykonawcom znane
. Nie może Zamawiający tego obowiązku przerzucać na wykonawców, w
postaci ryzyka wyceny pozycji. W niniejszym postępowaniu brak szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia potwierdza ilość zadanych pytań Zamawiającemu oraz stanowisko
Zamawiającego wskazującego, że część pozycji – wobec sugestii wykonawców – zostało
wykreślone, część pozycji zaś Zamawiający zmienił – co i tak – w ocenie wykonawców było
niewystarczającym i naruszającym zasady opisane w art. 31 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że takie działanie Zamawiającego – niewskazującego
precyzyjnie na zakres prac, miejsce,
czy też termin wykonania – powoduje, że wykonawcy
nie mogą dokonać w sposób właściwy wyceny oferty, co należy uznać za naruszenie
podstawowych zasad odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Nie negując idei
jaka przyświecała wszczęciu tego postępowania Zamawiającemu, uwzględniając również
realia rynkowe - z
wrócić należy jednak uwagę że owszem dopuszczalnym byłoby wszczęcie
postępowania na wykonawstwo zastępcze w sytuacji gdyby Zamawiający określił to
postępowanie, skonkretyzował - opisując precyzyjnie przedmiot tego zamówienia. Dlatego
też Izba nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom dokumentacji dotyczącej
specyfikacji technicznych, w sytuacji
gdyby Zamawiający – chociażby co do części -
dysponował taką dokumentacją.
Odnosząc się jeszcze do rzekomego braku sporu – należy zauważyć, że zarzut
naruszenia
art. 31 ustawy Pzp został przez Odwołującego postawiony – a w tym stanie
faktycznym odnosił się on do całości sporządzonego przez Zamawiającego Katalogu Pozycji
Rozliczeniowych, wobec tego Izba zobowiązana była do rozpatrzenia niniejszego zarzutu.
Co do
przyznanych kosztów za zastępstwo procesowe Odwołującego, Izba
uwzględniła złożoną przez pełnomocnika Odwołującego fakturę w dniu 6 sierpnia 2018 r. na
rozprawie, jednak
ze względu na reprezentację pełnomocnika w dwóch sprawach - Izba
podzieliła kwotę wynikającą z niniejszej faktury na dwa postępowania odwoławcze, w których
pełnomocnik reprezentował Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Co do drugiej
ze złożonych faktur – która została złożona po zamknięciu rozprawy – Izba zwróciła uwagę,
że złożona faktura dotyczyła postępowania rozstrzygniętego przez Izbę o sygn. akt KIO
583/18, w którym to Odwołującemu zasądzono koszty zastępstwa.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
