rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-16
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1274/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Protoko

lant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie, AGB
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w
Jacewie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką
Policji w Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: THERMBAU
POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pile,
PROMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:


1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie:
1)
zarzutu naruszenia przez zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę
Wojewódzką Policji w Bydgoszczy art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez przyznanie wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: THERMBAU POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pile, PROMAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy 10 punktów w kryterium
„Doświadczenie kierownika budowy" zamiast 5 punktów,
2) w zakresie zarzutu naruszenia
przez zamawiającego – Skarb Państwa –
Komendę Wojewódzką Policji w Bydgoszczy – art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.) poprzez
zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: THERMBAU POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S
półka komandytowa w Pile, PROMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bydgoszczy
(dalej: przystępujący) z udziału w postępowaniu, mimo że
przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego
i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Wojewódzkiej Policji w
Bydgoszczy
– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: THERMBAU POLSKA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pile, PROMAR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy i dokonanie ponownej oceny
ofert;

2. w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Wojewódzką Policji w
Bydgoszczy i:

3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie, AGB Budownictwo Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie tytułem wpisu od
odwołania,

3
.2. zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Wojewódzkiej Policji w
Bydgoszczy na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Alstal
Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
w
Jacewie,
AGB
Budownictwo
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Jacewie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1274/18
Uzasadnienie


Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Wojewódzka Policji w Bydgoszczy –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „KWP w
Bydgoszczy ul. Iławska 1 - modernizacja wraz z termomodernizacją budynków zaplecza
technicznego".

Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.

W dniu 27 czerwca 2018 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa w Jacewie, AGB Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Jacewie (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności
zamawiającego oraz zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on
zobowiązany z mocy ustawy.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawili następujące
zarzuty:
1.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: THERMBAU POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa w Pile, PROMAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Bydgoszczy
(dalej: przystępujący) z udziału w postępowaniu, mimo że przystępujący w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące doświadczenia Pana S. K. w zadaniu
Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż;
2.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez dokonan
ie oceny oferty złożonej przez odwołujących w sposób sprzeczny z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
co skutkowało przyznaniem odwołującym 10 punktów w kryterium „Doświadczenie
Kierownika budowy" zamiast 15 punktów, ewentualnie przyznanie przystępującym 10
punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy" zamiast 5 punktów;

3.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących z uwagi na
niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy.
Wskazując na powyższe odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty przystępujących jako najkorzystniejszej oferty;
2.
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołujących oraz
przystępujących;
3.
dokonał czynności wykluczenia przystępujących z udziału w postępowaniu z uwagi
na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd;
4.
dokonał czynności odrzucenia oferty przystępujących z uwagi na niewniesienie
wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy;
5.

przyznał odwołującym 15 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy",
ewentualnie przyznał przystępującym 5 pkt w kryterium „Doświadczenie Kierownika
budowy".
Odwołujący wskazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący są zainteresowani udzieleniem im przedmiotowego zamówienia. W tym celu
o
dwołujący złożyli ofertę, której zamawiający w sposób bezpodstawny przyznał zbyt małą
liczbę punktów lub ewentualnie zbyt dużą przystępującym. Jednocześnie zamawiający
zaniechał wykluczenia przystępujących z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty
tych wykonawc
ów. Ponadto odwołujący wskazali, że w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy ponieśli szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy P.z.p.
, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych
czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z
przepisami ustawy P.z.p.
. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w s.i.w.z. kryteriami oceny
ofert, oferta o
dwołujących
W zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępujących z udziału w
p
ostępowaniu, mimo że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili oni informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące
doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul. Działkowa
1, 32-
590 Libiąż, odwołujący podnieśli, że zamawiający w Rozdziale XIV ust. 1 s.i.w.z.

wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający kierował się będzie
następującymi kryteriami i ich wagami:
Kryterium I - cena (C) waga - 60 %
Kryterium II -
doświadczenie Kierownika budowy (D) waga -15 %
Kryterium III -
przedłużenie okresu gwarancji jakości (G) waga -25 %
Jednocześnie w Rozdziale XIV ust. 3 pkt 1 s.i.w.z. zamawiający uściślił, że w ramach
kryterium „doświadczenie Kierownika budowy" Zamawiający przyzna punkty w skali
punktowej od 0 do 15 punktów, na podstawie podanego przez Wykonawcę w ofercie
doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika
budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wykonawca musi posłużyć się tą samą
osobą w kryterium „doświadczenie Kierownika budowy" i na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdz. V ust. 2 pkt. 3 lit. b) SIWZ. Zamawiający
uszczegółowił, że punkty przyznawane będą według poniższych zasad:
a)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy,
która posiada doświadczenie w realizacji jednego zadania polegającego na
budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto na stanowisku kierownika budowy, Zamawiaj
ący przyzna 0 (zero) punktów.
b)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji dwóch zadań polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde
na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 5 (pięć) punktów.
c)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji trzech zadań polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde
na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 10 (dziesięć) punktów.
d)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech i więcej zadań polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł

brutto każde na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 15 (piętnaście)
punktów.
W treści s.i.w.z. podkreślono przy tym, że warunkiem przyznania punktacji w kryterium
„doświadczenie Kierownika budowy" jest:
a)
wskazanie w ofercie imienia i nazwiska Kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej,
b)
wskazanie w ofercie liczby zrealizowanych zadań przez Kierownika budowy,
c)
złożenie wraz z ofertą dokumentu do każdego zadania zawierającego niżej
wymienione informacje:
-
nazwę inwestora,
-
imię i nazwisko osoby oraz fakt pełnienia przez nią funkcji kierownika budowy,
-
wartość zadania.
Dokumentami tymi mogą być:
-
wpis do Dziennika budowy,
-
oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy złożone do właściwego
INB,
-
zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego INB,
-
umo
wa lub oświadczenie podmiotu/ Inwestora, na rzecz którego wykonywał funkcję
kierownika budowy.
Przystępujący w treści swojej oferty wskazali, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia na stanowisko Kierownika budowy skierują Pana S. K. posiadającego minimum
siedmioletnie doświadczenie jako Kierownik budowy, który wykonał na stanowisku
Kierownika budowy 4 (cztery) zadania polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda. W ocenie odwołujących,
n
ie może ulegać wątpliwości, że postawione przez zamawiającego wymogi dotyczyły
wybudowania, przebudowania lub remontu w ramach danego zadania co najmniej budynku o
wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto. Nie ma zatem możliwości, aby wskazane
w
ymogi pozwalały na wykazanie się w ramach jednego zadania wykonaniem budowy,
przebudowy lub remontu kilku budynków, których łączna wartość byłaby nie mniejsza niż
5.000.000,00 zł.

Odwołujący stwierdzili, że przedstawione przez przystępujących informacje dotyczące
do
świadczenia Pana S. K. są nieprawdziwe, ponieważ inwestycja zrealizowana na rzecz
Gminy Libiąż - Urzędu Miejskiego w Libiążu nie polegała na budowie, przebudowie lub
remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto. Wskazać należy, że
przedmiotem umowy nr 7013.11.4.17.2012 z dnia 05 lipca 2012 r. była realizacja zadania
inwestycyjnego pn. Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie gminy
Libiąż", przy czym wartość wykonanych robót w przypadku żadnego z budynków nie
wynosiła minimum 5.000.000,00 zł brutto. Najwyższa wartość robót w odniesieniu do
jednego budynku wynosiła 1 318 632,99 zł brutto. Tym samym zadanie wykonane na rzecz
Gminy Libiąż nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego, o czym Lider
K
onsorcjum miał pełną świadomość, bowiem był on wykonawcą tej inwestycji.
W ocenie odwołujących, mając na uwadze powyższe, świadome przedstawienie
przez
przystępujących nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania,
skutkować winno wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy P.z.p. poprzez dokonan
ie oceny oferty złożonej przez odwołujących w sposób
sprzeczny z kryteriami oceny ofert okr
eślonymi w s.i.w.z., co skutkowało przyznaniem
o
dwołującym 10 punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy" zamiast 15
punktów, ewentualnie przyznanie przystępującym 10 punktów w kryterium „Doświadczenie
Kierownika budowy" zamiast 5 punktów, odwołujący podnieśli, że odwołujący w treści
złożonej przez siebie oferty wskazali odpowiedniego kierownika budowy (imię i nazwisko
osoby skierowanej przez o
dwołujących do pełnienia funkcji kierownika budowy stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa odwołujących) i wskazali jednocześnie, że osoba ta posiada
wymagane przez z
amawiającego doświadczenie zdobyte w ramach czterech zadań
wykonywanych na rzecz czterech inwestorów. W odniesieniu do każdego z zadań
odwołujący przedłożyli odpowiednie dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają
pełnienie przez wskazaną osobę funkcji kierownika budowy. Odwołujący w odniesieniu do
wszystkich czterech inwestycji przedłożył odpowiednie umowy, z których wynikały wszystkie
żądane przez zamawiającego informacje. Dodatkowo w odniesieniu do pierwszego z zadań,
z uwagi na brak wskazania w treści umowy dokładnych danych kierownika budowy,
odwołujący przedłożyli dodatkowo Protokół końcowego odbioru przedmiotu umowy, z
którego wynika pełnienie przez wskazaną osobę funkcji kierownika budowy.
W ocenie odwołujących, powyższe okoliczności skutkować winny zatem przyznaniem
odwołującym 15 punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy z uwagi na
skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-

budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech zadań polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde
na stanowisku kierownika budowy.
Jednocześnie odwołujący stwierdzili, że gdyby zamawiający przyjął, że z uwagi na
spełnianie przez jedną ze wskazanych inwestycji warunku udziału w postępowaniu, nie
uwzględnia on takiej inwestycji na potrzeby przyznania punktów w kryterium doświadczenia
kierownika budowy, to winien on wszystkich wykonawców traktować w równy sposób.
Podkreślili, że w żadnym miejscu s.i.w.z. zamawiający nie wskazał takiego zastrzeżenia.
Jeśli zatem w toku prowadzonego postępowania zamawiający wskaże, że na potrzeby
przyznania punktów brał pod uwagę jedynie 3 wskazane przez odwołującego zadania, to
winien w przypadku
przystępujących przyjąć jedynie 2 zadania (wskazane zostały 4 zadania,
1 zadanie przyjęte na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz 1 zadanie
niespełniające wymagań zamawiającego co wynika z uzasadnienia 1 zarzutu odwołania).
W zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących z uwagi na
niewniesienie wadium lub wniesie go w sposób nieprawidłowy, odwołujący wskazali, że
zamawiający w rozdziale IX s.i.w.z. wymagał wniesienia wadium w wysokości 250.000,00 zł.
Przystępujący do złożonej przez siebie oferty załączyli Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty
wadium Nr COR034457
z dnia 08.05.2018 r. wystawioną na zlecenie THERMBAU POLSKA
Sp. z o.o. Sp. k.
Odwołujący podnieśli, że w treści gwarancji jako zleceniodawcę wskazano jedynie
THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. k. i brak jest jakiejkolwiek informacji aby podmiot ten
zamierzał ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą. Tym samym
przedłożone zabezpieczenie dotyczyć będzie tylko i wyłącznie jednego z konsorcjantów.
Odwołujący powołali się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 r., KIO
1417/17.
Odwołujący stwierdzili, że na konieczność odrzucenia oferty przystępujących nie ma
wpływu treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17
bowiem
gwarancja zapłaty wadium wystawiona została po dniu, w którym członek
konsorcjum ud
zielił pełnomocnictwa na rzecz lidera. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw
do przyjęcia, że złożona do oferty gwarancja zapłaty wadium zabezpiecza ofertę złożoną
przez pr
zystępujących.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:
1
) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego,
2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podania przez przystępujących
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
zamawiający stwierdził, że odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienia s.i.w.z.
wykładając wskazane w nim słowo „budynek" w kontekście ilościowym, jako pojedynczy
obiekt budowlany, zamiast odnieść się do niego w sposób rodzajowy.
Zamawiający wskazał, że jego intencją, co prawidłowo odczytali przystępujący było
określenie przedmiotowego kryterium pozacenowego w sposób rodzajowy, poprzez
wskazanie na rodzaj obiektu budowlanego (budynek), którego dotyczyć miało doświadczenie
kierownika budowy. Zamawiający w tym względzie kierował się również koniecznością
odniesienia kryt
eriów oceny ofert do przedmiotu zamówienia, zgodnie z dyspozycją przepisu
art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest bowiem wykonanie
robót budowlanych polegających na modernizacji wraz z termomodernizacją budynków
zaplecza techni
cznego KWP w Bydgoszczy przy ul. Iławskiej. Zatem kryterium oceny ofert,
jako odnoszące się do przedmiotu zamówienia, miało odzwierciedlać doświadczenie osoby
kierowanej do realizacji zamówienia jako kierownik budowy do robót w budynku, nie zaś w
innych ob
iektach budowlanych, np. budowlach, czy obiektach małej architektury.
Zamawiający przywołał treść art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.
U. z 2018 r. poz. 1202), który wprowadza systematykę obiektów budowlanych, zgodnie z
którą należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt malej architektury, wraz z
instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem, wzniesion
y z użyciem wyrobów budowlanych. Zamawiający przywołał
również definicję budynków przytoczoną w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB)
, zgodnie z którą budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi
instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych.
Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.
Zamawiający wskazał, że dla niego najistotniejsze było, aby wykonawcy wykazali się
zatem dysponowaniem osobą kierownika budowy z doświadczeniem w kierowaniu robotami
b
udowlanymi na budynku, nie zaś na innych kategoriach obiektów budowlanych, gdyż tylko
takie doświadczenie odnosiło się do przedmiotu zamówienia. Nie było jednak dla
z
amawiającego istotne, czy dane zadanie o wartości 5 000 000,00 zł brutto było realizowane

na jednym budynku, czy kilku, ważne, aby były wykonane w ramach jednego zadania
inwestycyjnego obejmującego obiekty budowlane stanowiące budynki.
Zamawiający wskazał, że wskutek prowadzonego postępowania wyjaśniającego
podjął decyzję o niezakwalifikowaniu zadania wykonanego przez przystępujących w
Połczynie — Zdroju.
W zakresie zarzut
u dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonan
ie oceny oferty złożonej przez odwołujących w
sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w s.i.w.z., co skutkowało
przyznaniem odwołującym 10 punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy”
zamiast 15 punktów, ewentualnie przyznanie przystępującym 10 punktów w kryterium
„Doświadczenie Kierownika budowy” zamiast 5 punktów, zamawiający stwierdził, że zarzuty
odwołujących są bezpodstawne.
Zamawiający zwrócił uwagę, że błędnie odwołujący przyjmują, jakoby zamawiający w
sposób nierówny traktował wykonawców przyznając przystępującym punkty w oparciu o
doświadczenie Kierownika budowy przedstawione na potrzeby warunku udziału w
postępowaniu oraz kryteria oceny ofert, a czego miałby nie czynić w stosunku do
Odwołującego.
Zamawiający wskazał, iż- obu wykonawców poddał ocenie w ten sam sposób,
przyznając punkty za 3 zadania (obejmujące zarówno zadanie okazane na warunek, jak i
pozostałe na kryteria). Zamawiający był do tego uprawniony, a wręcz zobowiązany w
związku z przyjętymi zasadami punktacji w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający podniósł, że zarówno przystępujący, jak i odwołujący, wskazali w
swoich 4 zadania
w ramach doświadczenia proponowanego Kierownika budowy, przy czym
u każdego z nich 1 z zadań nie odpowiadało wymaganiom określonym w Rozdziale XIV ust.
3 pkt l) s.i.w.z.
Zamawiający poinformował, że odwołujący w sposób nieprawidłowy udowodnili
doświadczenie wskazanego przez siebie Kierownika budowy. Dla zadania nr 1 wskazanego
dla tej osoby przedstawili
bowiem protokół końcowy odbioru robót, jednak z jego treści
wynika, iż dotyczył on odbioru zamówienia uzupełniającego. Świadczy o tym nie tylko tytuł
dokum
entu, ale również podana w jego treści umowa, której data jest odmienna od
dołączonej do oferty umowy na zamówienie podstawowe. Wskazał, że umowa na
zamówienie podstawowe opiewała na kwotę odpowiadającą wymaganiom zamawiającego,
czego z kolei nie można stwierdzić o zamówieniu uzupełniającym, gdyż brak jakichkolwiek
informacji w tym zakresie w przedłożonym dokumencie.

W zakresie z
arzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art.
89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących z uwagi
na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób nieprawidłowy, zamawiający wskazał
na na argumentację przystępujących, który przedstawił w przystąpieniu wniesionym w dniu
29 czerwca 2018 r. istotne okoliczności dotyczące wniesienia gwarancji wadialnej.
Jak wynika ze stanowiska przystępujących, rzeczywiście pełnomocnictwo dla Lidera
Konsorcjum THERMBAU Polska Sp. z o.o. Sp. k. obejmujące umocowanie m.in. do
wniesienia wadium w niniejszym postępowaniu, zostało udzielone w dniu 9 maja 2018 r.,
zatem dzień po wystawieniu gwarancji ubezpieczeniowej. Jednakże, na co wskazali
p
rzystępujący, w dniu 8 maja 2018 r. została również zawarta umowa konsorcjum, na mocy
której ustanowiono THERMBAU Polska Sp. z o.o. Sp. k. liderem konsorcjum oraz określono
zakres jego umocowania, wskazując m.in. na czynność wniesienia wadium. Jednocześnie
przyjęto, że załącznikiem do niniejszej umowy będzie pełnomocnictwo, które zostało
udzielone w następnym dniu, tj. 9 maja 2018 r.
Zatem do zawiązania konsorcjum doszło w dniu 8 maja 2018 r., tym samym, w
którym została wystawiona gwarancja wadialna.
Zamawiający stwierdził, że wniesiona gwarancja wadialna została wniesiona w
sposób prawidłowy, gdyż zabezpiecza ona w sposób wystarczający interes zamawiającego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w chwili złożenia oferty w postępowaniu
p
rzystępujący nie byli zobowiązany do złożenia umowy konsorcjum, a jedynie powinni ją
złożyć przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (Rozdział XVI pkt 6
s.i.w.z.).
Za
mawiający podniósł, że wbrew orzeczeniom przytoczonym przez odwołujących, za
stanowiskiem potwierdzającym prawidłowość gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z
członków konsorcjum przemawiają następujące argumenty:
1) wyni
kający z art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. obowiązek stosowania przepisów
dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia — konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, a skoro obowiązki
nałożone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. dotyczą wykonawcy, to odpowiednio dotyczą
również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23 ust. 3 ustawy
P.z.p. (zob. wyr. KIO z 30.09.2014 r., KIO 1897/14, KIO 1899/14. LEX nr 1541294). Jak
wskazano w wyroku KIO z 18.07.2016 r. (KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr
2147653):

2)
istnienie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum, wywodzona z art.
141 ustawy P.z.p. oraz art. 370 w zw. z art. 366 K.c. w zw. z art. 14 ustawy P.z.p.
—
członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają solidarnie
również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, wobec czego
solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe 7, przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum, w tym lidera. Odpowiedzialność wykonawców za to zobowiązanie
jest solidarna na podstawie art. 370 w zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 P.z.p. Z regulacji
tych wynika, że złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez
konsorcjum wykonawców jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich
wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 K.c., powodującym powstanie solidarnej
odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego (zwyr. KIO: z 5.03.2015 r., KIO 336/15 LEX nr 1659276; z,
25.05.2015 r., KIO 969/15, LEX n
r 1798027). Powyższe zatem zaprzecza przytoczonemu
przez o
dwołujących rozstrzygnięciu Izby z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1417/17.
Ponadto
— zgodnie z art. 369 K.c. — solidarność członków konsorcjum może
wynikać z umowy, na co wskazała Izba w wyroku z dnia 25 maja 2015 r. (KIO 969/15, LEX
nr 1798027). Skład orzekający stwierdził, że treść gwarancji bankowej prawidłowo
zabezpiecza interes zamawiającego, pomimo jej jeszcze przed zawarciem umowy
konsorcjum i udzieleniu pełnomocnictwa, ponieważ w umowie konsorcjum zastrzeżono
solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w tym za jej
przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium.
3)
bezwarunkowym charakterze gwarancji wadialnej
— jest ona abstrakcyjnym
zobowiązaniem, w ramach którego gwarant (wystawca gwarancji) bezwarunkowo
zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji
(zamawiającego) w przypadku spełnienia przesłanek wskazanych w treści gwarancji.
Zobowiązanym z gwarancji nie jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji i po
wystawieniu gwarancji nie ma on żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść
czy realizację zobowiązań gwarancyjnych (zob. szerzej wyr. KIO z 5.03.2015 r., KIO 336/15 ,
LEX nr 1659276). Dodatkowo wykonawcę z bankiem (ubezpieczycielem) łączy inny stosunek
zobowiązaniowy, w ramach którego gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz
zamawiającego-beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy
łączący w ramach gwarancji wykonawcę z zamawiającym (wyr. KIO z 30.09.2014 r., KIO
1897/14, KIO 1899/14, LEX nr 1541294).

W ocenie zamawiającego, powyższe argumenty przemawiają za uznaniem gwarancji
wadialnej wystawionej na jednego członka konsorcjum za prawidłową. Takie wadium bowiem
zabezpiec
za w sposób wystarczający interes zamawiającego.
Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 201 8 r., IV CSK
86/17i stwierdził, że przedmiotowe orzeczenie rozstrzyga wieloletni spór dotyczący wadium
wnoszonego w formie niepieniężnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wskazali
na definicję zadania według słownika języka polskiego, zgodnie z którą poprzez zadanie
należy rozumieć: 1) to co należy wykonać, 2) zagadnienie dane do opracowania.
Ponadto zadanie jest to: określenie celu, który należy osiągnąć lub wskazanie
czynności, które należy wykonać.
Przystępujący wskazali, że na podstawie powyższego stwierdzić należy, że
z
amawiający położył wyraźnie nacisk na doświadczenie w realizacji jednego zadania. Dalsza
część zdania jest wyjaśnieniem, że poprzez zadanie należy rozumieć budowę, przebudowę
lub remont budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto na stanowisku
kierownika budowy. A wi
ęc Kierownik budowy zobowiązany był do spełnienia warunku min.
siedmioletniego doświadczenia w kierowaniu robotami polegającymi na budowie i/lub
przebudowie i/lub remoncie. Dopiero w
ostatniej części zdania zamawiający wskazał, że
doświadczenie kierownika budowy musi dotyczyć budynku.
Przystępujący podnieśli, że zgodnie z definicją języka polskiego synonimem budynku
jest: apartamentowiec, biurowiec, bliźniak, blok, blokhauz, bungalow, ceglak, czynszówka,
dacza, dom, domek, domostwo, drapacz chmur, dworzyszcze, gmach, kamienica,
murowaniec, nieruchomość, piętrowiec, segment, szeregowiec, szeregówka, wieżowiec,
apartament, budowla, chata, mieszkanie, pałac, rezydencja, willa, zamek, bloczysko, blok
mieszkalny, falowiec, galeriowiec, korytarzowiec, mrowiskowiec
, mrówkowiec, pekin,
punktowiec, wysokościowiec, baszta, forteca, gród, kasztel, twierdza, wieża, wieżyca,
wieżyczka, gospodarstwo domowe, kamieniczka, obiekt mieszkalny, budyneczek, familok,
gmaszysko, kompleks, konstrukcja, miejsce zamieszkania, obiekt, obiekt biurowy, obiekt
budowla
ny. struktura. zespól budynków. Poprzez obiekt budowlany natomiast należy
rozumieć blok, blok mieszkalny, blokhauz, budowla, budyneczek, budynek, dom, familok,
gmach, gmaszysko, kamienica, kompleks, konstrukcja, miejsce zamieszkania, obiekt, obiekt
biurowy, obiekt mieszkalny, pi
ętrowiec, struktura, zespól budynków.

W ocenie przystępujących, zamawiający poprzez wskazanie słowa budynek miał na
celu uszczegółowienie, że wymóg określony w warunkach udziału w postępowaniu oraz w
kry
teriach oceny ofert dotyczy realizacji budynku jako rodzaju obiektu budowlanego, nie zaś
budowli czy obiektów małej architektury. W całym tym zdaniu zamawiający wskazał pewną
hierarchię słów, która ma dla niego największe znaczenie, aby móc ocenić czy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu i czy będzie miał przyznaną punktację w kryterium
oceny ofert. W pierwszej kolejności jest zadanie, w drugiej budowa, przebudowa, remont
natomiast na końcu jest budynek.
Przystępujący podnieśli, że do odwołania w swojej ofercie wskazali zespół budynków
wchodzących w skład jednego zadania, realizowanego w ramach jednego postępowania i
jednej umowy,
które było nadzorowane i kierowane przez wskazanego kierownika budowy.
Przystępujący stwierdzili, że w żaden sposób nie wprowadzili zamawiającego w błąd,
ponadto nie działali pod wpływem lekkomyślności i niedbalstwa. Skoro przystępujący
otrzymali w tym zakresi
e punkty, to znaczy że zrozumieli zapisy s.i.w.z. dokładnie tak, jak
określił je zamawiający. Przystępujący wskazali, że na etapie składania ofert odwołujący na
podstawie art. 38 ustawy P.z.p. mieli
prawo zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści s.i.w.z., z czego nie skorzystali. Przystępujący nie wprowadzili zamawiającego w błąd,
nie przedstawili
również nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania.
Pr
zystępujący do odwołania spełnili warunki udziału w postępowaniu oraz uzyskał
adekwatną ilość punktów do przestawionych informacji, zatem ich oferta, zgodnie z
uzyskaną punktacją została sklasyfikowana na najwyższym miejscu.
Odnosząc się do zarzutu niewniesienia wadium lub wniesienia go w sposób
nieprawidłowy przez przystępujących, przystępujący stwierdzili, że również on jest
bezzasadny. Przystępujący wnieśli wadium we właściwej formie, w oznaczonym czasie i
zgodnie ze złożonym do oferty pełnomocnictwem z dnia 9 maja 2018 r., które zostało
zawarte na podstawie umowy konsorcjum z dnia 8 maja 2018 r. We wskazanej umowie
zostały zawarte zapisy odnośnie udzielenia firmie Thermbau Polska sp. z o.o. sp.k., z
siedzibą przy ulicy Młodych 78a w Pile, pełnomocnictwa i ustanowienia firmy liderem
p
ełnomocnika do działania w jego imieniu w zakresie wszystkich spraw dotyczących
postępowania będącego przedmiotem niniejszego odwołania, w zakresie m.in. podpisania i
złożenia wspólnej oferty, do ustalania warunków i podpisania umowy z zamawiającym.
Szczegółowy zakres pełnomocnictwa został określony w załączniku nr 1 do zawartej
umowy.
Załącznikiem do umowy jest pełnomocnictwo zawarte pomiędzy stronami w dniu 9
maja 2018 r., w którym został uszczegółowiony zakres określony w umowie pomiędzy

konsorcjantami. I tak, konsorcjanci zdecydowali
, że lider konsorcjum jest umocowany do
złożenia wadium w imieniu konsorcjum.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziale XIV ust. 1 s.i.w.z., przy wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający kierował się następującymi kryteriami i ich wagami:
Kryterium I - cena (C) waga - 60 %
Kryterium II -
doświadczenie Kierownika budowy (D) waga -15 %
Kryterium III -
przedłużenie okresu gwarancji jakości (G) waga -25 %
W myśl rozdziału XIV ust. 3 pkt 1 s.i.w.z., w ramach kryterium „doświadczenie
Kierownika budowy" Zamawiający przyzna punkty w skali punktowej od 0 do 15 punktów, na
podstawie podanego prz
ez Wykonawcę w ofercie doświadczenia osoby skierowanej do
realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej. Wykonawca musi posłużyć się tą samą osobą w kryterium „doświadczenie
Kierownika budowy" i na potwierdze
nie warunku udziału w postępowaniu określonego w
rozdz. V ust. 2 pkt. 3 lit. b) SIWZ. Zamawiający uszczegółowił, że punkty przyznawane będą
według poniższych zasad:
a)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budow
lanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie
w realizacji jednego zadania polegającego na
budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto na st
anowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 0 (zero) punktów.
b)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie
w realiza
cji dwóch zadań polegających na
budowie,
przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto każde na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 5 (pięć) punktów.
c)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji trzech zadań polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie budynku
o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde
na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 10 (dziesięć) punktów.

d)
Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji czterech i więcej zadań polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
brutto każde na stanowisku kierownika budowy, Zamawiający przyzna 15 (piętnaście)
punktów.
W
arunkiem przyznania punktacji w kryterium „doświadczenie Kierownika budowy"
jest:
a)
wskazanie w ofercie imienia i nazwiska Kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno- budowlanej,
b)
wskazanie w
ofercie liczby zrealizowanych zadań przez Kierownika budowy,
c)
złożenie wraz z ofertą dokumentu do każdego zadania zawierającego niżej
wymienione informacje:
-
nazwę inwestora,
-
imię i nazwisko osoby oraz fakt pełnienia przez nią funkcji kierownika budowy,
-
wartość zadania.
Dokumentami tymi mogą być:
-
wpis do Dziennika budowy,
-
oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy złożone do właściwego
INB,
-
zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego INB,
-
umowa lub oświadczenie podmiotu/ Inwestora, na rzecz którego wykonywał funkcję
kierownika budowy.
Przystępujący w treści swojej oferty wskazali, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia na stanowisko Kierownika budowy skierują Pana S. K. posiadającego minimum
siedmioletnie doświadczenie jako Kierownik budowy, który wykonał na stanowisku
Kierownika budowy 4 (cztery) zadania polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda.
Przystępujący w treści oferty opisując wymagane doświadczenie Pana S. K. wskazali
na 4 (cztery) zadania zrealizowane na rzecz:

•
Urzędu Gminy w Rokietnicy,
•
Gminy Libiąż - Urzędu Miejskiego w Libiążu,
•
Urzędu Miejskiego w Połczynie-Zdroju oraz
•
Thermbau Polska Sp. z o.o. Sp. k.
W zakresie zadania wykonanego na rzecz Gminy Libiąż przystępujący załączyli do
oferty dokumenty w postaci protokołu z wykonania etapu II oraz referencje dotyczące umowy
nr 7013.11.4.17.2012 z dnia 05 lipca 2012 r.
Przedmiotem umowy nr 7013.11.4.17.2012 z dnia 05 lipca 2012 r
dotyczącej
inwestycji zrealizowanej
na rzecz Gminy Libiąż - Urzędu Miejskiego w Libiążu była realizacja
zadania inwestycyjnego pn.
„Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na
terenie gminy Libiąż", przy czym najwyższa wartość robót w odniesieniu do jednego budynku
wynosiła 1 318 632,99 zł brutto.
W dniu 25 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do podania wartości
dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych zrealizowanych na rzecz Gminy Libiąż
oraz na rzecz
Centrum Kultury w Połczynie — Zdrój,
W dniu 6 czerwca 2018 r. z
amawiający skierował do Centrum Kultury w Połczynie —
Zdrój zapytanie dotyczące wartości prac projektowych, a także wartości robót budowlanych
składających się na wykonaną przez przystępującego inwestycję pn. „Przebudowa z
rozbudową budynku dawnego kina Goplana na Centrum Kultury w Połczynie — Zdroju, ul.
Parkowa 4” w formie „zaprojektuj i wybuduj”,
W dniu 6 czerwca 2018 r. z
amawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego w Libiążu z
w
nioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczący wartości prac projektowych, a
także wartości robót budowlanych składających się na wykonaną przez przystępującego
inwestycję pn. „Termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy
L
ibiąż” w formie „zaprojektuj i wybuduj”
Wskutek odpo
wiedzi złożonych zarówno przez przystępującego, jak i podmioty, na
rzecz których realizował powyższe zadania, zamawiający podjął decyzję o
niezakwalifikowaniu z
adania wykonanego w Połczynie-Zdroju.
Odwołujący w treści swojej oferty wskazali, że do realizacji przedmiotowego
zamówienia na stanowisko Kierownika budowy skierują osobę posiadającą minimum
siedmioletnie doświadczenie jako Kierownik budowy, który wykonał na stanowisku
Kierownika budowy 4 (cztery)
zadania polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
budynku o wartości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każda.

Odwołujący jako zadanie pierwsze wskazali inwestycję „Termy maltańskie” (nazwa
inwestycji, utajniona przez odwołujących w ofercie, została ujawniona przez pełnomocnika
odwołujących na rozprawie). Odwołujący, w celu udokumentowania powyższego, przedstawił
2 strony umowy oraz
protokół końcowy odbioru robót w zakresie zamówienia
uzupełniającego, co wynika z jego tytułu. Umowa, o której mowa w treści protokołu, nosi inną
datę niż umowa, której dwie strony zostały zawarte do oferty. W załączonej umowie
wskazano wartość inwestycji, która odpowiada wymaganiom zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu. Protokół nie zawiera danych dotyczących wynagrodzenia.
Zawiera natomiast nazwisko osoby wskazanej jako kierownik budowy.
Zamawiający uznał, że inwestycja „Termy maltańskie” nie odpowiada wymogom
postawionym w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i nie przyznał mu punktów za
to zadanie.
W
rezultacie zamawiający ocenił złożone oferty w sposób następujący:
Oferta przyst
ępujących – cena: 37.087.158,78 zł (57,43 pkt.), doświadczenie: 3
zadania (10 pkt.), gwarancja: 24 m-ce (25 pkt.); razem 92,43 pkt.
Oferta Konsorcjum J. G. R., KAMARO Sp. z o.o. Sp.k., K. B.
– cena: 35.496.000,05 zł
(60 pkt
.), doświadczenie: 1 zadanie (0 pkt.), gwarancja: 24 m-ce (25 pkt.); razem 85,00 pkt.
Oferta odwołujących – cena 38.826.147,92 zł (54,85 pkt.), doświadczenie: 3 zadania
(10 pkt.), gwarancja:
24 miesiące (25 pkt.); razem 89,85 pkt.
Zamawiający w rozdziale IX s.i.w.z. wymagał wniesienia wadium w wysokości
250.000,00 zł. Przystępujący do złożonej przez siebie oferty załączyli Gwarancję
ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr COR034457 z dnia 08.05.2018 r. wystawioną na
zlecenie THERMBAU POLSKA Sp. z o.o. Sp. k.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7
ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przyznanie
przystępującym 10 punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika budowy" zamiast 5
punktów oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępujących z udziału w
postępowaniu, mimo że przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
p
odejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące
doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu, Izba wskazuje, że jego istotą jest
interpretacja treści kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, polegającego na
skierowaniu
do pełnienia funkcji Kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej osoby posiadającej minimum siedmioletnie doświadczenie jako kierownik
budowy, która posiada doświadczenie w realizacji jednego, dwóch, trzech lub czterech
zadań, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości nie
mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto każde na stanowisku kierownika budowy.
Analiza treści wskazanego wyżej kryterium nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
zamawiający żądał wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania (bądź
dwóch, trzech czy czterech zadań), w ramach którego należało wykonać budowę,
przebudowę lub remont jednego budynku, nie zaś kompleksu budynków. Za takim
rozumieniem kryterium przemawia
językowa wykładnia jego brzmienia.
Izby nie przekonała argumentacja zamawiającego, jakoby odniesienie w treści
kryterium do budynku miało na celu jedynie wskazanie, że chodzi o ten rodzaj obiektu
budowlanego. Jeżeli istotnie intencją zamawiającego było wyłącznie uszczegółowienie, że
nie chodzi tu o budowlę lub obiekt małej architektury, winien był wskazać wprost, iż uzna
doświadczenie w ramach kryterium za udowodnione w sytuacji, gdy wykonawca wykaże, że
kierownik bu
dowy realizował budowę, przebudowę lub remont budynku/budynków, o
wymaganej wartości.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający w rozdz. V s.i.w.z. „Udział w postępowaniu”
ust. 2 pkt 3 lit. a stwierdził, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca musi wykazać,
że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – roboty budowlane odpowiadające
swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. Za roboty budowlane odpowiadające
wartością i rodzajem robocie stanowiącej przedmiot zamówienia zamawiający uzna jedną lub
maksymalnie dwie
roboty ogólnobudowlane tj.: wielobranżowe (obejmujące co najmniej
roboty z branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej) dla budynku użyteczności publicznej,
której pojedyncza lub łączna wartość brutto była większa lub równa 15.000.000,00 zł.

Z powyższego wynika, że zamawiający, w sytuacji, w której dopuścił możliwość
sumowania wartości dwóch robót budowlanych w odniesieniu do warunku, wyraźnie napisał
o tym w s.i.w.z. Analogicznego postanowienia zamawiający nie zawarł w treści kryterium.

Zaakceptowanie
stanowiska zamawiającego powodowałoby, że wykonawcy w
kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” mogliby wykazywać wykonanie w ramach
jednej umowy budow
ę, przebudowę lub remont dużej ilości budynków o małej wartości. W
ten sposób w postępowaniu mogliby brać wykonawcy nieposiadający stosownego
do
świadczenia.
Zamawiający na rozprawie powoływał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w
sprawie C-387/14
Esaprojekt oraz na opinię rzecznika generalnego, podnosząc, że warunek
udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do
niego. Podkreślał, że przedmiot zamówienia dotyczy kompleksu budynków, w związku z
czym kryterium „doświadczenie kierownika budowy” nie mogło zostać ograniczone do
jednego budynku.
Odnosząc się do powyższego argumentu Izba stwierdziła, że co do zasady należy
zgodzić się z zamawiającym, iż warunek udziału w postępowaniu musi być związany z
przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. W rozpoznawanym przypadku nie
chodzi co prawda o warunek, lecz o kryterium oceny ofert, niemniej jednak
określenie
kryteriów oceny ofert podlega analogicznym zasadom, co inne czynności zamawiającego. I
tak, kryteriami oceny ofert, zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p.
, są – oprócz ceny lub
kosztu
– inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Obowiązek zachowania
proporcjonalności przy określaniu kryterium wynika zaś z ogólnej zasady zawartej w art. 7
ust. 1 ustawy P.z.p.
Niemniej jednak
w chwili obecnej zamawiający nie może zmieniać treści ustalonego
przez siebie kryterium wskazując, że dokonywana przez niego wykładnia zapewnia
proporcjonalność i związek z przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający winien określać kryteria oceny ofert z zachowaniem zasad wynikających z
przepisów P.z.p., jednakże winien to uczynić na etapie sporządzania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeżeli treść spornego kryterium nie oddawała faktycznych intencji
zamawiającego, nie może on teraz dokonywać interpretacji tej treści w sposób prowadzący
do zmiany jej oczywistego brzmienia.
Podkreślić należy, iż – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego,
dotyczącym co prawda norm prawnych, ale znajdujących zastosowanie również przy
interpretacji postanowień s.i.w.z. – odstępstwo od wykładni językowej dopuszcza się dopiero
wtedy, gdy po
jej zastosowaniu dochodziłoby do rażąco niesprawiedliwych, czy
irracjonalnych wniosków. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt II
CSK 518/14. podkreślił, że choć wykładnia powinna uwzględniać takie odczytanie przepisu,
które pozwala na uznanie, że realizuje on określone społeczne oczekiwania i jest zgodny z

Konstytucją, to jednak w drodze stosowania wykładni nie można nadać określonemu
przepisowi prawa innego znaczenia niż to, które wprost wynika z jego treści.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok
ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż zaakceptowanie interpretacji
dokonanej przez zamawiającego w zakresie spornego kryterium mogłoby doprowadzić do
zaburzenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie można bowiem wykluczyć, iż ofert w
przedmiotowym postępowaniu byłoby więcej, gdyby inni przedsiębiorcy działający w branży
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia mieli świadomość, że doświadczenie kierownika
budowy można wykazać poprzez roboty wykonywane na kilku budynkach. Również
wykonawcy, którzy wzięli udział w przedmiotowym postępowaniu, mogliby wykazać inne
doświadczenie kierownika budowy i w efekcie otrzymać większą ilość punktów w tym
kryterium.
Odnosząc się natomiast do wyroku TSEU w sprawie Esaprojekt, Izba wskazuje, że
nie ma on
bezpośredniego przełożenia na niniejszą sprawę. Przedmiotem zamówienia
publicznego w sprawie, której dotyczył wskazany wyrok, była dostawa oprogramowania do
obsługi jednostki medycznej, podczas gdy w rozpoznawanej sprawie zamawiane są roboty
budowlane. Co do zasady, obydwa zamówienia, jeśli chodzi o ich zakres, są

nieporównywalne. O ile zatem uzasadniona jest konstatacja, iż wykonanie dostawy na
podstawie dwóch umów o łącznej wartości i zakresie spełniającej postawiony wymóg, o tyle
w przypadku robót budowlanych nie jest to już oczywiste. Podkreślenia wymaga, że w
rozpoznawany
m przypadku należało wykazać się realizacją wskazanych robót budowlanych
na budynku o wartości minimum 5.000.000,00 zł. Zakres i stopień skomplikowania tego
rodzaju robót nie jest tożsamy z wykonaniem analogicznych prac o mniejszej wartości na
kilku budynk
ach i tożsamości tej nie uzyska się poprzez zsumowanie wartości wykonanych
prac.
S
tanowisko Izby nie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem wydanym w sprawie
Esaprojekt, który w pkt. 87 stanowi, iż jeżeli możliwości powołania się na doświadczenie
zdobyte przy
większej liczbie zamówień nie wykluczono ani w ogłoszeniu o zamówieniu, ani
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, instytucja zamawiająca pod kontrolą
właściwych sądów krajowych powinna sprawdzić, czy połączone doświadczenie z dwóch
umów lub z większej ich liczby, zważywszy na charakter danych prac oraz na przedmiot i
cele danego zamówienia, pozwala zapewnić jego prawidłowe wykonanie. Możliwość
łączenia doświadczeń nie ma zatem charakteru kategorycznego, lecz zależy od charakteru
wykonywanych prac,
przedmiotu i celu zamówienia. I – przede wszystkim – nie może
prowadzić do zmiany treści warunku, czy – jak w niniejszym przypadku – kryterium.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym przypadku nie
ma możliwości wykazania się realizacją robót dokonanych na kilku budynkach w sytuacji,
gdy zamawiający postawił wymóg ich wykonania na jednym budynku. Możliwość łączenia
doświadczeń z dwóch lub kilku umów wynika bowiem z przekonania, iż połączone
doświadczenia spełnią postawiony warunek. W rozpoznawanej sytuacji taka możliwość nie
występuje. Zsumowanie doświadczeń nabytych z wykonania robót budowlanych o niewielkiej
wartości nie powoduje, że wykonawca nabył doświadczenie analogiczne do doświadczenia
nabytego w związku z wykonywaniem robót o dużej wartości na jednym obiekcie. Przeczy
temu charakter robót budowlanych, które na dużym obiekcie cechują się znacznie szerszym
zakresem i stopniem skomplikowania.
Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez przystępujących, iż odwołujący
mogli
zwrócić się do zamawiającego z pytaniem dotyczącym treści s.i.w.z. w zakresie
spornego kryterium. W ocenie Izby taka potrzeba nie istniała w związku z tym, że treść
kryterium była jasna i precyzyjna. Z tego samego powodu Izba nie podzieliła również
stanowi
ska zamawiającego, iż wszelkie wątpliwości dotyczące treści s.i.w.z. należało
interpretować na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby, w przypadku kryterium „doświadczenie
kierownika budowy”, jego treść nie budziła wątpliwości interpretacyjnych.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępujących z
udziału w postępowaniu, mimo że przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawili inf
ormacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczące doświadczenia Pana S. K. w zadaniu Gmina Libiąż - Urząd Miejski w Libiążu, ul.
Działkowa 1, 32-590 Libiąż.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
isto
tny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wskazany wyżej przepis ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że
zamawiający obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował
on zdarzenie, o którym mowa w artykule.
Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p. wymaga ustalenia:
1)
czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3) czy przedstawienie ty
ch informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i apro
bowanego społecznie, a następnie na porównaniu

zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezg
odność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepis
any wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
przystępujący nie dołożyli należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący winni mieć świadomość tego, iż
wykazane przez nich
doświadczenie kierownika budowy w zakresie zadania wykonywanego
na rzecz Gminy Libiąż nie odpowiada treści kryterium. Tak jak już Izba wskazała wyżej, treść
kryterium była jasna i precyzyjna i nie pozostawiała dowolności interpretacyjnych.
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na
o
dwołanie, że nie czuł się wprowadzony w błąd w związku z tym, że sam interpretował treść
kryterium w taki sam sposób jak przystępujący, Izba podtrzymuje stanowisko, iż interpretacja
treści kryterium dokonana przez zamawiającego pozostawała w sprzeczności z jego
literalnym brzmieniem. Nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej dla przystępujących fakt,
że zamawiający podzielił ich stanowisko w kwestii spornego kryterium. Przystępujący nie
zapytali zamawiającego o treść s.i.w.z. w tym zakresie, nie znali zatem stanowiska
zamawiającego i powinni byli interpretować treść kryterium zgodnie z jego dosłownym
znaczeniem.
Tym samym Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności
uzasadniające wykluczenie przystępujących z postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. i uwzględniła zarzut w tym
zakresie.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie oceny oferty
złożonej przez
o
dwołujących w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), co skutkowało przyznaniem odwołującym 10
punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy" zamiast 15 punktów.
Warunkiem prz
yznania punktacji w kryterium „doświadczenie kierownika budowy",
zgodnie z rozdz. XIV ust. 3 pkt 1 s.i.w.z., było:
a)
wskazanie w ofercie imienia i nazwiska k
ierownika budowy w specjalności
konstrukcyjnobudowlanej,
b)
wskazanie w ofercie lic
zby zrealizowanych zadań przez kierownika budowy,
c)
złożenie wraz z ofertą dokumentu do każdego zadania zawierającego niżej
wymienione informacje:
-
nazwę inwestora,
-
imię i nazwisko osoby oraz fakt pełnienia przez nią funkcji kierownika budowy, -
warto
ść zadania.
Dokumentami tymi mogą być:
- wpis do Dziennika budowy,
-
oświadczenia o podjęciu obowiązków kierownika budowy złożone do właściwego
INB,
-
zgłoszenia Inwestora rozpoczęcia robót budowlanych złożone do właściwego IND,
-
umowa lub oświadczenie podmiotu/Inwestora, na rzecz którego wykonywał funkcję
kierownika budowy.
W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawili dokumentów pozwalających na ustalenie,
że osoba wskazana przez nich jako kierownik budowy, wykonywała tę funkcję na inwestycji
„Termy maltańskie”. Odwołujący złożyli protokół końcowy odbioru zamówienia, które nie
dotyczyło zamówienia podstawowego, ale robót uzupełniających. Z protokołu można co
najwyżej wywnioskować, że wskazana osoba sprawowała funkcję kierownika budowy przy
realizacji robót uzupełniających. Z dokumentu tego nie wynika natomiast wartość tych robót.
Z kolei umowa, której wyciąg załączyli odwołujący, nosi inną datę niż umowa, do której
referuje protokół końcowy odbioru robót uzupełniających. W przedłożonej umowie nie ma
natomiast informacji o osobie kierownika budowy.
Podkreślenia wymaga, że dokumenty składane w celu oceny oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert nie mogą być uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Przepis ten ustanawia bowiem możliwość uzupełnienia dokumentów składanych dla

wykazania okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. lub innych
dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania. Chodzi tu zatem o dokumenty
potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3)
brak podstaw wykluczenia.
Dokumenty składane w celu oceny oferty pod kątem określonych kryteriów nie należą
do żadnej ze wskazanych wyżej kategorii dokumentów. Nie są to również dokumenty
niezbędne do prowadzenia postępowania. Brak zatem było podstaw do wzywania
odwołujących do uzupełnienia tych dokumentów.
W związku z tym Izba uznała, iż zamawiający, nie przyznając odwołującym
dodatkowych
5 punktów w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, nie
naruszył przepisów ustawy P.z.p. i oddaliła zarzut jako bezzasadny.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępujących z uwagi na niewniesienie wadium lub wniesienie go w sposób
nieprawidłowy.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest jedną z form, w jakich można wnieść wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość taką przewiduje art. 45 ust. 6
pkt 4 ustawy P.z.p.
Umowa gwarancji ubezpieczeniowej i wykonywanie tej umowy należą do
czynności ubezpieczeniowych, wymienionych w art. 4 ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2015
roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. 2015 poz. 1844).
Ustawa ta nie reguluje jednak zasad, na jakich winno zawierać się tego rodzaju umowy ani
też warunków, jakim winny odpowiadać dokumenty potwierdzające fakt zawarcia takiej
umowy.
Według art. 805 § 1 K.c., przez umowę ubezpieczenia zakład ubezpieczeń
zobowiązuje się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie
wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę. Z kolei art. 808 § 1 zd. 1 K.c.
wyraźnie wskazuje, że umowa ubezpieczenia może zostać zawarta także na rzecz osoby
trzeciej.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie publiczne wadium wniesione było wspólnie przez wykonawców,

a w treści gwarancji bankowej czy też ubezpieczeniowej byli wymienieni wszyscy wykonawcy
wspólnie składający ofertę.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z kolei, w myśl art. 141
ustawy P.z.p.
, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Należy zaznaczyć też, iż konsorcjum nie jest podmiotem prawnym
(przymiot ten mają poszczególni wykonawcy tworzący konsorcjum) i jest pozbawione
zdolności do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji
ubezpieczeniowej. Oznacza to, że zamawiający może domagać się spełnienia całości lub
części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z
osobna, niezależnie od woli tych wykonawców wyrażonej w dokumencie gwarancji
ubezpieczeniowej.
W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum, brak podania w treści gwarancji
ubezpieczeniowej
nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych udzielonej
gwarancji. Należy bowiem zważyć, że art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. stanowi, że do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio
przepisy dotyczące wykonawcy. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2008 . (sygn.
akt KIO/UZP 23/07),
„takie uregulowanie uwzględnia istotę konsorcjum, które przez
przedsiębiorców jest zawieranym ad hoc porozumieniem celowym. Konsorcjum pozbawione
jest przymiotu podmiotowości prawnej, a przez to niezdolne do zaciągania zobowiązań na
własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji bankowej. Gwarancja taka może być
wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum”.
W konsekwencji, w razie
wystąpienia po stronie jednego z członków konsorcjum
okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium, zamawiający ma prawo domagać się
spełnienia zabezpieczenia w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie
jednego z członków konsorcjum.
W sprawie możliwości wystawienia wadium na zlecenie jednego z członków
konsorcjum wypowiedział się w wyroku z 1 października 2007 r. Sąd Okręgowy w
Katowic
ach (sygn. akt XIX Ga 408/07) wskazując, że „fakt udzielenia zamawiającemu
gwarancji bankowej na zlecenie jednego z członków Konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem
zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej
gwarancji w pr
zypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających
wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji.

Analogiczny pogląd wyrażony został w wyroku SO w Warszawie z dnia 20 maja 2008
r. sygn. akt: V Ca 903/08, wyroku SO
w Słupsku z dnia z 23.07.2015r. IV Ca 357/15 oraz w
wyrokach Krajowej Izby Odwo
ławczej, m.in. w wyroku z dnia 11 października 2016 roku
sygn. akt KIO 1795/16, w wyroku z dnia 7 marca 2017 roku sygn. akt KIO 316/18 i in.
Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 roku sygn. akt IV CSK 86/17
stwierdził, że ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca
wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem
konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a
nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w
żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06