rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1253/18
KIO 1253/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 lipca 2018r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018r. przez wykonawcę IntraOp
Europe GmbH z siedzibą w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-Luther Platz 26 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul.
Kopernika 36
przy udziale TMS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1253/18 po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018r. przez wykonawcę IntraOp
Europe GmbH z siedzibą w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-Luther Platz 26 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul.
Kopernika 36
przy udziale TMS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wiertnicza 84
zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1253/18 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
przez wybór oferty najkorzystniejszej i naruszenia
przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-Luther Platz 26 i :
3.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-
Luther Platz 26
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1253/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę aparatu do radioterapii śródoperacyjnej wraz z instalacją, uruchomieniem i
szkoleniem personelu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 stycznia 2018r. za numerem 2018/S 020-041228.
W dniu 14 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej przystępujący.
W dniu 25 czerwca 2018r. odwołanie wniósł wykonawca IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
Niemczech w Düsseldorfie – dalej odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2018r.
udzielonego przez dyrektora zarządzającego ujawnionego w Rejestrze Handlowym Sądu
Rejonowego w Düsseldorfie. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 25
czerwca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, przez brak odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Wniosek, co do rozstrzygnięcia:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty
przystępującego ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę;
3)
nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem
oferty
odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w ustawy, w
szczególności uczciwej konkurencji;
4)
zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
O
dwołujący wskazał, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i spełnia wszystkie
wymogi zawarte w siwz
. W świetle kryteriów określonych w siwz oferta odwołującego
powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania zamówienia przez
odwołującego przez wybór oferty przystępujący naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia oraz utratę wynikającego stąd przychodu.
Z zawiadomienia
dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego odwołującemu w dniu 14
czerwca 2018 r. wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu pt.: Dostawa aparatu do
radioterapii śródoperacyjnej wraz Z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (Nr
sprawy: NSSU.DFP.271.5.2018.AB)
wybrano ofertę złożoną przez przystępującego.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r. zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego z
ceną 3 280 000,00 zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą.
Szacunkowa całkowita wartość zgodna z ogłoszeniem to: 5 913 143,63 zł netto (ok. 6 386
195 zł brutto)
Z
amawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę: 6 394 000,00 zł brutto.
Wykonawca
przystępujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania podzielonego na dwa
etapy, tj. składania ofert oraz aukcji elektronicznej złożył ofertę z ceną:
6
278 661,00 zł brutto, którą w wyniku aukcji elektronicznej obniżył na 3 280 000,00 zł brutto,
która stanowi zaledwie 52,24% pierwotnie zaoferowanej ceny oraz 51,30% kwoty, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, stanowi ona zaledwie
51,36% szacunkowej całkowitej wartości zamówienia.
Z
amawiający pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. zwrócił się o wyjaśnienie (w tym złożenie
dowodów) dotyczących wyliczenia ceny tj. czy w ofercie przystępującego nie znajduje się
rażąco niska cena lub jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
P
rzystępujący w odpowiedzi datowanej na 11 czerwca 2018 r. podkreślił, że pierwotnie
zaoferowana cena zawierała „margines” na obniżenie ceny w toku aukcji elektronicznej, oraz
że postąpienia firm były symetryczne (cokolwiek miałoby to oznaczać).
Powyższe twierdzenia, zdaniem odwołującego, niczego nie wykazują i nie mogą zmienić
faktu, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i podlegać powinna odrzuceniu.
Teza zawarta w piśmie przystępującego, iż „Ostateczna cena firmy przystępującego jest
wyższa niż oferta konkurencyjna, zatem nie spełnia przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 90 ust. la Ustawy Prawo
zamówień publicznych’'’ jest dla odwołującego, tyleż
zaskakująca, co oczywiście błędna w świetle treści przytoczonego przepisu.
P
rzystępujący oparł swoje „wyjaśnienie” na (skądinąd nieudowodnionych) ogólnikach, nie
udzielając w istocie żadnych wyjaśnień i podniósł w szczególności:
1)
posiadanie własnego zaplecza technicznego,
2)
posiadanie wprowadzonego systemu zarządzania jakością, wpływającego m.in. na
wydajność pracy oraz obniżenie kosztów pracy,
3)
fakt pozostawania jedynym dystrybutorem sprzętu Sordina IORT Technologie S.p.A, a w
związku z tym unika pośredników oraz sam kształtuje politykę cenową,
4)
zatrudnianie własnych pracowników, w tym serwisantów, w oparciu o stawki niższe niż
dyktowane przez podmioty zewnętrzne; przystępujący wskazuje, że pracownicy ci otrzymują
wyższe wynagrodzenia niż minimalne stawki wynagrodzenia,
5)
ofertuje nowe urządzenie LIAC HWL 12 MeV, w konkurencyjnej do innych wykonawców
cenie,
6)
przystępujący samodzielnie wykonuje dostawę, instalacje, usługi serwisowe i gwarancyjne
(powtarza dalej, argumentację j. w.),
Na zakończenie przystępujący oświadczył, że cena brutto oferty zawiera wszystkie
niezbędne koszty realizacji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Poza
poświadczeniem za pomocą przedłożonych dokumentów, że przystępujący posiada
certyfikat ISO 9001:2008 (nie wynika z niego nota bene aby mógł mieć jakikolwiek wpływ na
cenę) i jedynym przedstawicielem Sordina IORT Technologie S.p.A nie przedstawia żadnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Wyjaśnienia zawarte w pkt 1-3 i 5-6 nie zawierają żadnej istotnej treści mogącej służyć
wyjaśnieniu podstaw kalkulacji ceny i potwierdzeniu, że nie jest ona rażąco niska.
W pkt 4
przystępujący wskazuje, że jego pracownicy otrzymują wyższe wynagrodzenia niż
minimalne staw
ki. Prawdą jest, że w związku z przyjętą przez Sejm w lipcu 2017 r. zmianą
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę od 1 stycznia 2017 r. ci, którzy pracują na
umowę o pracę otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę, a pracujący na umowy
cywilno-prawne
minimalną stawkę godzinową, nie zmienia to jednak faktu, że w kalkulacji
wynagrodzenia za pracę specjalistów zajmujących się skomplikowanymi technologicznie
urządzeniami, jakimi są aparaty do radioterapii śródoperacyjnej, i które mają być przez nich
zainst
alowane, uruchomione, a następnie którzy mają przeszkolić personel zamawiającego,
przystępujący nie mógł rozsądnie uznać, że mogą oni zarabiać najniższe wynagrodzenie za
pracę, tj. 2100 zł brutto (takie należy zakładać bo przystępujący pomimo, że stwierdził, że
płaci więcej niż ta kwota, nie wskazał ile). Przystępujący nie przedstawił wyliczeń co do
wpływu nieokreślonego wynagrodzenia pracowników na jego ofertę.
W ocenie
odwołującego, przystępujący w istocie nie przedstawił wyjaśnień (co więcej nie
może być mowy o udowodnieniu jakiejkolwiek istotnej okoliczności), spółka ta jest po prostu
dystrybutorem urządzeń zagranicznego producenta.
„Wyjaśnienia” przystępującego dla odwołującego są nie do przyjęcia, a w związku z tym
zamawiający powinien zastosować art. 90 ust. 3 ustawy i odrzucić ofertę przystępującego.
Wskazał na wyrok z dnia 7 listopada 2017 (sygn. akt KIO 2221/17) i przytoczył brzmienie art.
90 ust. 1 i 2 ustawy.
W niniejszej sprawie porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z
ofertą przystępującego zdaniem odwołującego potwierdza, że przystępujący zaoferował
rażąco niską cenę. Niemniej dodatkowo warto mieć na względzie również ceny
proponowane przez rynek (które potwierdzają złożenie przez przystępujący oferty z rażąco
niską ceną).
Wskazał na wyroki: wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r.; KIO 820/16,
wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r. (Sygn. akt KIO 846/16 oraz na pismo
Urzędu Zamówień
Publicznych, w sprawie rażąco niskiej ceny w świetle obowiązujących po wejściu w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) - (Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji; www.uzv.gov.pl).
Odwołujący dokonał przeglądu rynkowych cen aparatów do radioterapii śródoperacyjnej.
Ceny takich samych urządzeń, co urządzenie zaoferowane przez przystępujący - tj.
urządzeń LIAC HWL 12 MeV włoskiego producenta S.I.T. Sordina IORT Technologies
S.p.A., dostarczanych przez ww. włoskiego producenta (zwanego w tabelce: „Sordina”) albo
jego dystrybutorów w przetargach na terenie Unii Europejskiej przedstawiają się
następująco:
W roku 2018 w Santander w Hiszpanii Sordina sprzedała akcelerator za cenę netto 960 000
euro, Na przełomie 2017/2018 w Antwerpii w Belgii Sordina sprzedała akcelerator za cenę
netto 1 036 000 euro, w 2016 w Graz w Austrii Intramed Handels GmbH
– dystrybutor
sprzedał akcelerator za cenę netto 1 090 000 euro, w 2017r. w Lublinie TMS dystrybutor
sprzedał akcelerator za cenę netto 1 061 325 euro plus akcesoria za cenę 9 185 i w 2018r. w
Krakowie TMS zaoferował akcelerator za cenę 520 542 euro plus akcesoria za 182 852
euro.
W załączeniu odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające wskazane ceny.
Po dodaniu wartości VAT powyższe kwoty wyglądają następująco:
1) Santander - kwota netto 960 000,00 EUR, kwota brutto 1 161 600,00 EUR tj. 4
994 880 zł.
2) Antwerpia - kwota netto 1 036 000 EUR, kwota brutto 1 253 560,00 EUR tj. 5
390 308 zł
3) Graz -
kwota netto 1090 000, kwota brutto 1 318 900,00 EUR tj .5 671 270 zł.
Jako dowody
powołał:
1)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - Hiszpania- Santander: aparatura do
mammografu, 2018/S 019-039113 -
wraz z tłumaczeniem,
2)
zaświadczenie z dnia 21 czerwca 2018 r. dotyczące przetargu rozstrzygniętego przez
szpital GasthuisZusters Antwerpen -
wyników postępowania dotyczącego zakupu urządzenia
do radioterapii śródoperacyjnej wiązką elektronów (Ref: GZA/FDG/IORT/20170828) - wraz z
tłumaczeniem,
3)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - Austria - Graz: Akceleratory liniowe, Dziennik
Urzędowy /S SI66 z 30/08/2016, 299432-2016-DE, 2016/S 166-299432 - wraz z
tłumaczeniem,
4) informacja
o ofertach złożonych w postępowaniu pt.: „Dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłówskiej 13 w
Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publiczne
go Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ”
(EO/ZR1W2722/XLI/17).
Wykaz powyższych pozycji zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje na rażące
zaniżenie ceny przez przystępujący w postępowaniu pt.: Dostawa aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (Nr sprawy:
NSSU.DFP.271.5.2018.AB).
Wykonanie ww. zamówienia przez przystępujący jest niemożliwe bez poniesienia straty.
Dodatkowo
odwołujący wskazał okoliczność, która powoduje że cena zasadniczego
składnika - aparatu do radioterapii śródoperacyjnej LIAC HWL 12 MeV jest w istocie jeszcze
niższa w porównaniu do ww. postępowań. Otóż zamawiający w przedmiotowym przetargu
objął przedmiotem zamówienia również dodatkowe akcesoria/urządzenia, które nie są
aparatem do radioterapii śródoperacyjnej i nie były przedmiotem ww. postępowań w UE..
Dodatkowe akcesoria wskazano w "Opisie przedmiotu zamówienia", który stanowi Załącznik
nr 1a do siwz:
1.
przyrządy dozymetryczne, które zostały w Załączniku nr la wspólnie określone jako
"Pozostałe" (pkt 38), a składają się de facto z 2 urządzeń (pkt 39 i 40) oraz dokumentacji
(41);
2.
urządzenie do radionawigacji śródoperacyjnej z akcesoriami (pkt 42 - 75).
Ceny „dodatkowych akcesoriów” są znaczne, wynoszą ok. 182 852 EUR netto tj. 786 263 zł
netto. Samo urządzenie Sentinella Suite 120 + WPROBE COMBO oferowane przez
Wolfmed sp. z o.o. kosztuje 537 840 zł brutto.
Jako dowód powołał ofertę Wolfmed dla odwołującego.
Z „materiałów firmowych” załączonych przez przystępującego do oferty na podstawie pkt
6.5.1.1. siwz
wynika, że również przystępujący zaoferował właśnie urządzenie Sentinella od
spółki Wolfmed sp. z o.o
Jako dowód powołał wyciąg z materiałów firmowych załączonych przez przystępującego do
oferty.
Kolejnym przykładem kosztów „dodatkowych akcesoriów” - na kwotę 6 426 EUR może być
urządzenie oferowane przez Canberra Poland stanowiące element oferty w postępowaniu.
Jako dowód powołał ofertę Canberra Packardsp. z o.o.
W
ocenie odwołującego, oferta przystępującego powinna być odrzucona.
Powinno to nastąpić również z uwagi na wykazane oczywiste i widoczne różnice w cenach
zaoferowanych przez
przystępującego oraz cenach rynkowych (w tym cenach producenta
akceleratora śródoperacyjnego będącego przedmiotem zamówienia), a także z uwagi na
okoliczność, że w zamian za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe
wykonanie zamówienia opisanego w siwz, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2018r. zamawi
ający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 26 czerwca 2018r. przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a czynności
zamawiającego zostały dokonane zgodnie z prawem. Wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji przystępującego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 26 czerwca 2018r.
W dniu 29 czerwca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, że
w dniu 27 maja 2018r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
przekazania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z wnioskiem
odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania przetargowego wezwał TMS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i IntraOp Europe GmbH do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Złożone wyjaśnienia zdaniem zamawiającego nie mogą prowadzić do
jednoznacznego wniosku, że zaoferowana przez firmę TMS cena zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające i wymagają
sprecyzowania. W dniu 27 czerwca 2018r. zamawiający zwrócił się do wykonawców o
poszerzenie zakresu informacji przekazanych zamawiającemu w zakresie podstaw kalkulacji
kosztów oraz wskazanie czynników wpływających na obliczenie zaoferowanej ceny. O
kolejnych czynnościach zamawiający będzie informował wykonawców po dokonaniu analizy
nadesłanych wyjaśnień.
W dniu 3 lipca 2018r. zamawiający doprecyzował odpowiedź na odwołanie w ten sposób, że
oświadczył, iż uwzględnił w części zarzuty odwołania tj, w zakresie wniosku odwołującego o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający
wskazał, że wnioski zawarte w pkt. 2 i 3 odwołania pozostają bezprzedmiotowe wobec
powtórzenia przez zamawiającego w dniu 27 czerwca 2018r. czynności wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej.
Na rozprawie zamawiający doprecyzował, że uwzględnia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 i 7
ust. 1 ustawy w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z wniosku o wszczęcie postępowania, protokołu postępowania,
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanych do TMS i odwołującego,
udzielonych wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odpowiedzi na
odwołanie, wezwania do dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, informacji z dnia
27 czerwca 2018r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dowodów
dołączonych do odwołania.
Na podstaw
ie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wyszacował wartość zamówienia na kwotę netto 285 130 718, 95zł. Wartość
aktualnie udzielanej części wynosi netto 5 913 143, 63zł.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 6 394 000zł.
Do upływu terminu składania ofert złożono oferty:
TMS za cenę brutto 6 278 661,00zł.
Odwołującego za cenę 5 706 490zł. netto
Za ofertę najkorzystniejszą po aukcji elektronicznej zamawiający uznał ofertę TMS z ceną
3 280
000zł., odwołujący zaoferował cenę 3 075 000zł.
W dniu 7 czerwc
a 2018r. zamawiający wezwał TMS i odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 do
złożenia wyjaśnień z przytoczeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
W dniu 11 czerwca 2018r. TMS odpowiedział, że postępowanie było dwuetapowe za
zastosowaniem aukcji elektronicznej. Na I etapie złożono dwie oferty :
TMA z ceną 6 278 661 i odwołującego z ceną 6 163 982,70zł. brutto. W II etapie ceny
ukształtowały się następująco:
TMS odwołujący brutto 3 075 000zł. (cena oszacowana na podstawie matematycznej
kalkulacji) i TMS 3 287
011,00 brutto. Pierwotna cena TMS uwzględniała margines na
obniżenie ceny w toku licytacji. Przystąpienia firm były symetryczne, o czym świadczy
analiza historii postąpień. Ostateczna cena TMS jest wyższa niż odwołującego i stanowi
bilans sprzyjających warunków cenotwórczych wykonania zamówienia:
1.
posiadania własnego zaplecza technicznego,
2.
posiadania wprowadzonego systemu zarządzania jakością, który usprawnił
organizację pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników,
co przekłada się na obniżenie kosztów pracy. Wykonawca jest jedynym
dystrybutorem sprzętu S.I.T. – Sordina IORT Technologies S.p.A na Polskę, co
powoduje, że wykonawca samodzielnie kształtuje swoją politykę cenową, a nadto
znacznie obniża koszty przez unikanie konieczności korzystania z pośrednictwa
innych podmiotów, co ma miejsce w przypadku większości podmiotów z branży.
3. Zatrudnianiu
własnych pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od
stawek dykto
wanych przez podmioty zewnętrzne i w ten sposób zmniejszaniu
kosztów prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za tego rodzaju zamówienia,
Pracownicy w
ykonawcy TMS Sp. z o.o. są osobami wyszkolonymi, zapewniającymi
w
ykonawcy własny potencjał w wykonaniu zobowiązania w zakresie serwisu, w tym
radioterapii śródoperacyjnej. Uprawnienia i doświadczenie tych pracowników
potwierdzone są stosownymi certyfikatami oraz szkoleniami, W konsekwencji
w
ykonawca TMS Sp. z o.o. nie musi korzystać z potencjału innych podmiotów w tym
zakresie. Pracownicy otrzymują wynagrodzenie przekraczające minimalne stawki
wynagrodzenia wymagane w określonych przepisach prawa.
4. Zaoferowaniu
produktu
nowego
nierekondycjonowanego.
Oferowany
przez
w
ykonawcę TMS Sp. o.o. przedmiot zamówienia - aparat do terapii śródoperacyjnej
LIAC HWL 12 Mel/ -
przez zaawansowane technologicznie rozwiązania producenta
jest oferowany w cenie konkurencyjnej w stosunku do podob
nych sprzętów tego typu
innych w
ykonawców. Rozwiązania wykorzystywane w oferowanym systemie
wpływają również w sposób istotny na skrócenie czasu instalacji, co przekłada się
bezpośrednio na zredukowanie kosztów instalacji.
5.
Wykonawca wykonuje samodzielnie dostawę, instalację usługi serwisowe i
gwarancyjne oferowanego przez siebie
sprzętu- i posiada stosowne certyfikaty i
pełnomocnictwa na wyłączne świadczenie takich usług na terenie Polski. W
konsekwencji koszt oferowanego przez w
ykonawcę TMS Sp. 0,0, sprzętu jest
atrakcyjny cenowo, ponieważ nie zawiera dodatkowych kosztów. TMS Sp. z o.o.
korzy
sta również z bardzo atrakcyjnej polityki cenowej, z uwagi na fakt, iż jest
jedynym dystrybutorem sprzętu SI. T. Sordina IORT Technologies SprA., i
autoryzowanym przedstawicielem S.I.T, - Sordina IORT Technologies S.p A ., w
Polsce. W konsekwencji koszt serwisu skalkulowany w cenie zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu, nie zawiera dodatkowych kosztów podwykonawców lub
pośredników, bowiem wykonawca TMS Sp. o.o. kosztów takich nie ponosi,
posługując się wyłącznie własnym potencjałem lub współpracując bezpośrednio z
producentem. Wy
konawca podnosi, iż pracownicy wykonawcy posiadają stosowną
wiedzę oraz doświadczenie poparte szkoleniami i certyfikatami uzyskanymi od S.I.T. -
Sordina IORT Technologies S.p.A.„ a w konsekwencji mają możliwość wykonania
wszelkich p
rac i czynności serwisowych samodzielnie, w ramach zatrudnienia u
wykonawcy, bez konieczności posługiwania się podmiotami zewnętrznymi lub
prowadzenia konsultacji lub współpracy z przedstawicielami producenta lub
pośrednika,
Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę TMS Sp. o.o.
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Jednocześnie TMS oświadczył, że cena brutto oferty zawiera wszelkie niezbędne koszty
realizacji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez
zamaw
iającego oraz uwzględnia marżę zapewniającą wykonawcy, firmie TMS Sp. z o.o.
minimalny zysk na poziomie 7%, jak również ustawowe stawki VAT.
Wykonawca TMS
Sp. o.o. wskazał również, że cena wskazana w ofercie nie przekracza
progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 90 ust la Ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ jest wyższa niż ostateczna oferta drugiego Wykonawcy, co w konsekwencji
dowodzi,
że cena ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach,
umożliwiających wykonanie zobowiązania. TMS Sp. z o.o.
Do wyjaśnień TMS załączył oświadczenie firmy Sordina IORT, że TMS jest jej wyłącznym
dystrybutorem i autoryzowanym serwisem na Polskę. Złożył także certyfikat ISO 9001:2008.
W dniu 13 czerwca 2018r. odwołujący wskazał, że jest w trakcie planowania zwiększenia
możliwości produkcyjnych, w celu ułatwienia zaspokajania coraz wyższego globalnego
zapotrzebowania na produkty odwołującego. W rezultacie przyszłego rozwoju, odwołujący
p
rzewiduje, że jego koszty mogą być niższe w przyszłości z uwagi na większe korzyści skali
w produkcji. Cena została wyliczona z uwzględnienie powyższych okoliczności.
Zamawiający sporządził notatkę służbową, z której wynika, że po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami złożonymi przez obu wykonawców, uznał je za wiarygodne i wiążące. Obaj
wykonawcy zakończyli licytację elektroniczną na podobnym pułapie cenowym, co dodatkowo
uwiarygadnia zaoferowane ostatecznie kwoty i faktyczną wartość sprzętu. Ponadto obaj
wykon
awcy w wiarygodny sposób uzasadnili i przedstawili dodatkowe okoliczności
wpływające na zaproponowaną cenę, które zamawiający uznał za racjonalne i pozwalające
na realizację zamówienia w sposób opisany w siwz. Na wyniki aukcji wpływ miała także siwz,
która w sposób równy i obiektywny dopuściła obie dostępne na rynku technologie, przez co
zmuszono wykonawców do konkurowania zwłaszcza w kryterium cenowym.
W dniu 27 czerwca 2018r. zamawiający oświadczył, że unieważnia wybór oferty
najkorzystniejszej oraz czyn
ność przekazania zawiadomienia o tej czynności.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018r. wezwał TMS do poszerzenia zakresu informacji
przekazanych zamawiającemu.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 2018/S 019-039113 dla Hiszpanii Santander:
aparatura do
mammografii w ramach części 4 za najkorzystniejszą uznano ofertę SIT
Sordina S. p. A. z Włoch za cenę 960 000 Euro.
Z zaświadczenia odwołującego z dnia 21 czerwca 2018r. wynika, że w zamówieniu szpitala
GasthuisZusters Antwerpen najwyższą ilość pkt. 35 otrzymał IntraOp Medical Corporation z
ceną 1035 098 euro netto, zaś Sordina IORT otrzymała 33,45 pkt, co oznacza, że jej oferta
była prawdopodobnie wyższa.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 2018/S 166 – 299432 Austria-Graz: akceleratory
liniowe wynika
, że zamówienie uzyskał Intramed Handels GmbH za cenę 1 090 000 euro bez
VAT.
Z informacji o otwarciu ofert
na przebudowę i rozbudowę Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie wynika, że TMS złożył ofertę
z ceną 4 994 445zł. i terminem gwarancji 60 miesięcy.
Z oferty TS 33/03/2018 udzielonej przez Wolfmed sp. z o.o. odwołującemu wynika, że
urządzenie o nazwie Sentinella Suite 102 + Wprobe Combo zostało zaoferowane
odwołującemu za cenę brutto 538 758zł.
Z oferty Canberra Packard nr PL/1854020/7/PL wynika, że źródło kontrolne do komór
płaskich zostało odwołującemu zaoferowane za cenę 11 930 euro netto.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw z art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, oraz że
może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut narus
zenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, tj. naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców
Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego i temu uwzględnieniu nie sprzeciwiał się
przystępujący.
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę na podstawie
art. 186 ust. 4a ustawy, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Przepis art. 186 ust. 4a ustawy nie odnosi się
wprost do sytuacji, w której po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186 ustawy
do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne
stało się wypełnienie powyższej luki prawnej przepisem ustawy najbardziej zbliżonym do
zaistniałej sytuacji procesowej. Ta sytuacja przedstawia się bowiem z następujący sposób,
wprawdzie przystępujący przystąpił po stronie zamawiającego, który wbrew interesowi
przystępującego uwzględnił jeden z postawionych przez odwołującego zarzutów, a więc
usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił
swego interesu przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia częściowego zarzutów. W
ocenie Izby to zdarzenie procesowe jest zbliżone do hipotezy art. 186 ust. 4a ustawy o braku
przystępującego, który gdy nie przystąpi także nie chroni swojego interesu. Dlatego Izba nie
skierowała uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu do rozpoznania na rozprawie
stosując dyspozycję art. 186 ust. 4a ustawy. W tym stanie rzeczy konieczne stało się
rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 4a
ustawy, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że sentencja orzeczenia Izby
powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy. Jednocześnie jednak informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy, określającym w sposób
wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem
żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w
wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku
KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28
grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia
2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17
, a także w wyrokach sygn.. akt
KIO 1908/17 i KIO 2448/17.
Ponadto zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy, o oddaleniu odwołania
lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z
powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o
uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że
wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I
tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o
kosztach, -
które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia
sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j.
postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział
Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Dodatkowo pominięcie postanowienia o umorzeniu postępowania w sentencji wyroku, może
prowadzić do sytuacji pozbawienia stron lub uczestnika postępowania prawa do sądu.
Przykładowo na czynność częściowego umorzenia jak w niniejszej sprawie przysługuje
bowiem sprzeciw wykonawcy, zawarcie zatem jedynie w uzasadnieniu wyroku informacji o
uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów w części, przy jednoczesnym nieprawidłowym
ustaleniu przez Izbę, że nie został wniesiony sprzeciw, powoduje, że uczestnik postępowania
zostaje pozbawiony możliwości eliminacji tego błędu proceduralnego Izby w drodze kontroli
instancyjnej, gdyż w sentencji orzeczenia brak jest substratu zaskarżenia. Natomiast w
sytuacji, gdy Izba w wyroku postanowieniem częściowym umorzy postępowanie, mimo
skutecznego wniesienia sprzeciwu, uczestnikowi prawo skarżenia tej części orzeczenia
będzie w ocenie Izby przysługiwało.
Wobec powyższego orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, ma charakter
merytoryczny. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 sentencji ma charakter formalny, gdyż
dotyczy umorzenia postępowania, wobec uwzględnienia zarzutów w części nie objętej
sprzeciwem
, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku
umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy, przez brak odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Zarzut został częściowo tj. w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy uwzględniony przez
zamawiającego i uwzględnieniu temu przystępujący się nie sprzeciwiał. Tym samym zarzut
w tej części nie podlegał rozpoznaniu, a Izba umorzyła postepowanie odwoławczego w tym
zakresie w pkt. 1 sentencji orzeczenia. Izba podtrzymuje całość swojej argumentacji
podniesionej przy rozpoznaniu zarzutu poprzedzającego. Zamawiający nie uwzględnił, a
odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art.
90 ust. 3 ustawy przez brak odrzucenia oferty przystępującego jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę. W tym zakresie zatem z mocy art. 186 ust. 4 a ustawy Izba skierowała
sprawę do rozpoznania na rozprawie i po przeprowadzeniu postępowania dowodowego
ustaliła, że zamawiający uznał wyjaśnienia przystępującego i odwołującego za
nieświadczące o istnieniu ceny rażąco niskiej, jednak na skutek wniesionego odwołania
ponowił czynność badania obu ofert i wezwał przystępującego i odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień. Tym samym na moment orzekania czynność badania ofert nie została
zakończona, a oferta przystępującego nie została oceniona. Biorąc pod uwagę treść art. 191
ust. 2 ustawy,
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Jednocześnie zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy w przypadku wniesienia
odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku.
N
atomiast nie istnieją przepisy ustawy, które nakazywałyby zamawiającemu powstrzymać
się z dokonywaniem innych czynności w postępowaniu czy też dokonywaniem czynności
zaniechanych, czy wreszcie powtarzaniem czynności dokonanych wadliwie. W niniejszej
sprawi
e zatem stan rzeczy ustalony w toku postepowania jest taki, że zamawiający nie
zakończył badania ofert i nie przesądził o ich skuteczności. Tym samym nie można na
moment orzekania rozważać zaniechania zamawiającego, gdyż na obecnym etapie nie ma
ono miejsc
a. Izba odnosząc się merytorycznie do postawionego zarzutu oceniła, że na
rozprawie przystępujący w zdaniu końcowym stwierdził, że wypracowane w ostatnim roku
warunki współpracy z firmą Sordina IORT, w tym marże i udzielane opusty pozwoliły
przystępującemu na zaoferowanie ceny, z którą zakończył aukcję elektroniczną.
Jednocześnie jako wyjątkowo sprzyjające przystępującemu okoliczności przystępujący podał
fakt, iż jest wyłącznym dystrybutorem i autoryzowanym serwisantem Sordina na rynek
Polski. Fakt ten prze
z przystępującego został udowodniony przez złożenie oświadczenia
przez producenta potwierdzającego tę okoliczność. Faktem jest, że przystępujący nie
przedłożył jakiejkolwiek oferty cenowej od Sordina na zaoferowany sprzęt, ani kalkulacji
kosztów serwisu, tym samym niemożliwe było stwierdzenie, czy rzeczywiście warunki
współpracy pozwalają przystępującemu na realne zaoferowanie ceny. Nie mniej jednak
zamawiający prawidłowo ocenił, że mimo braku ofert cenowych, przystępujący nie uchylił się
od obowiązku wskazania na czynniki korzystne dla niego kształtujące cenę i fakt istnienia
tych czynników udowodnił. Tym samym w ocenie Izby nie można uznać złożonych wyjaśnień
za niezłożone, gdyż odnoszą się do rzeczywistej okoliczności, która może mieć wpływ na
cenę, jak również udowadniają istnienie tej okoliczności. Tym samym w ocenie Izby słusznie
zamawiający doszedł do przekonania, że konieczne jest ustalenie w jaki sposób korzystna
dla przystępującego okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem
Izb
y wyjaśnienia w tym zakresie nie są gołosłowne, ale niepełne. Tym samym zaistniała
podstawa do ustalenia przez zamawiającego brakujących okoliczności w trybie wezwania do
uzupełniających wyjaśnień tak w zakresie kosztów dostawy jak i serwisu. Analogiczna
s
ytuacja dotyczy ponoszonych przez przystępującego kwestii organizacyjnych związanych z
działalnością przystępującego. W tym przypadku także przystępujący wskazał na to, że
korzystną dla niego okolicznością jest wprowadzenie systemu pozwalającego na
usprawn
ienie organizacji pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy
pracowników. Okoliczność wdrożenia tego systemu także udowodnił składając certyfikat ISO
i podobnie jak w pierwszym analizowanym przypadku nie wykazał, jakiego rzędu
oszczędności osiąga w związku z przeprowadzonym wdrożeniem. Ponownie zatem Izba
doszła do przekonania, że odwołującego twierdzenia o posiadaniu systemu zarządzania
jakością nie były gołosłowne i mogły się przekładać na cenę, ale przystępujący nie wykazał
w jaki sposób następuje to przełożenie. Tym samym ponownie należało uznać, że
wyjaśnienia zostały złożone ale są niepełne. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że
zamawiający prawidłowo ocenił, że wyjaśnienia zostały złożone, choć nieprawidłowo ocenił
na moment wnoszen
ia odwołania, że są one wyczerpujące. Tym samym na datę
podejmowania czynności przez zamawiającego nie można było uznać, że ofertę
przystępującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy. Obecnie jednak taka ko
nstatacja nie ma znaczenia dla wyniku postępowania, który
został uchylony przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało
oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach p
ostępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący: ………………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy
przez wybór oferty najkorzystniejszej i naruszenia
przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IntraOp Europe GmbH z siedzibą
w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-Luther Platz 26 i :
3.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IntraOp Europe GmbH z siedzibą w Niemczech w Düsseldorfie, Martin-
Luther Platz 26
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1253/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę aparatu do radioterapii śródoperacyjnej wraz z instalacją, uruchomieniem i
szkoleniem personelu zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 stycznia 2018r. za numerem 2018/S 020-041228.
W dniu 14 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TMS spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej przystępujący.
W dniu 25 czerwca 2018r. odwołanie wniósł wykonawca IntraOp Europe GmbH z siedzibą w
Niemczech w Düsseldorfie – dalej odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5 marca 2018r.
udzielonego przez dyrektora zarządzającego ujawnionego w Rejestrze Handlowym Sądu
Rejonowego w Düsseldorfie. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 25
czerwca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, przez brak odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Wniosek, co do rozstrzygnięcia:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenie oferty
przystępującego ze względu na fakt, że zawiera rażąco niską cenę;
3)
nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty z uwzględnieniem
oferty
odwołującego oraz zgodnie z zachowaniem zasad określonych w ustawy, w
szczególności uczciwej konkurencji;
4)
zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
O
dwołujący wskazał, że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i spełnia wszystkie
wymogi zawarte w siwz
. W świetle kryteriów określonych w siwz oferta odwołującego
powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. Pozbawienie uzyskania zamówienia przez
odwołującego przez wybór oferty przystępujący naraża go na szkodę w postaci utraty
możliwości realizacji zamówienia oraz utratę wynikającego stąd przychodu.
Z zawiadomienia
dotyczącego wyniku postępowania, doręczonego odwołującemu w dniu 14
czerwca 2018 r. wynika, iż jako najkorzystniejszą w postępowaniu pt.: Dostawa aparatu do
radioterapii śródoperacyjnej wraz Z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (Nr
sprawy: NSSU.DFP.271.5.2018.AB)
wybrano ofertę złożoną przez przystępującego.
W piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r. zamawiający stwierdził, że oferta przystępującego z
ceną 3 280 000,00 zł brutto jest ofertą najkorzystniejszą.
Szacunkowa całkowita wartość zgodna z ogłoszeniem to: 5 913 143,63 zł netto (ok. 6 386
195 zł brutto)
Z
amawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę: 6 394 000,00 zł brutto.
Wykonawca
przystępujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania podzielonego na dwa
etapy, tj. składania ofert oraz aukcji elektronicznej złożył ofertę z ceną:
6
278 661,00 zł brutto, którą w wyniku aukcji elektronicznej obniżył na 3 280 000,00 zł brutto,
która stanowi zaledwie 52,24% pierwotnie zaoferowanej ceny oraz 51,30% kwoty, którą
zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, stanowi ona zaledwie
51,36% szacunkowej całkowitej wartości zamówienia.
Z
amawiający pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. zwrócił się o wyjaśnienie (w tym złożenie
dowodów) dotyczących wyliczenia ceny tj. czy w ofercie przystępującego nie znajduje się
rażąco niska cena lub jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
P
rzystępujący w odpowiedzi datowanej na 11 czerwca 2018 r. podkreślił, że pierwotnie
zaoferowana cena zawierała „margines” na obniżenie ceny w toku aukcji elektronicznej, oraz
że postąpienia firm były symetryczne (cokolwiek miałoby to oznaczać).
Powyższe twierdzenia, zdaniem odwołującego, niczego nie wykazują i nie mogą zmienić
faktu, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i podlegać powinna odrzuceniu.
Teza zawarta w piśmie przystępującego, iż „Ostateczna cena firmy przystępującego jest
wyższa niż oferta konkurencyjna, zatem nie spełnia przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 90 ust. la Ustawy Prawo
zamówień publicznych’'’ jest dla odwołującego, tyleż
zaskakująca, co oczywiście błędna w świetle treści przytoczonego przepisu.
P
rzystępujący oparł swoje „wyjaśnienie” na (skądinąd nieudowodnionych) ogólnikach, nie
udzielając w istocie żadnych wyjaśnień i podniósł w szczególności:
1)
posiadanie własnego zaplecza technicznego,
2)
posiadanie wprowadzonego systemu zarządzania jakością, wpływającego m.in. na
wydajność pracy oraz obniżenie kosztów pracy,
3)
fakt pozostawania jedynym dystrybutorem sprzętu Sordina IORT Technologie S.p.A, a w
związku z tym unika pośredników oraz sam kształtuje politykę cenową,
4)
zatrudnianie własnych pracowników, w tym serwisantów, w oparciu o stawki niższe niż
dyktowane przez podmioty zewnętrzne; przystępujący wskazuje, że pracownicy ci otrzymują
wyższe wynagrodzenia niż minimalne stawki wynagrodzenia,
5)
ofertuje nowe urządzenie LIAC HWL 12 MeV, w konkurencyjnej do innych wykonawców
cenie,
6)
przystępujący samodzielnie wykonuje dostawę, instalacje, usługi serwisowe i gwarancyjne
(powtarza dalej, argumentację j. w.),
Na zakończenie przystępujący oświadczył, że cena brutto oferty zawiera wszystkie
niezbędne koszty realizacji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. Poza
poświadczeniem za pomocą przedłożonych dokumentów, że przystępujący posiada
certyfikat ISO 9001:2008 (nie wynika z niego nota bene aby mógł mieć jakikolwiek wpływ na
cenę) i jedynym przedstawicielem Sordina IORT Technologie S.p.A nie przedstawia żadnych
dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Wyjaśnienia zawarte w pkt 1-3 i 5-6 nie zawierają żadnej istotnej treści mogącej służyć
wyjaśnieniu podstaw kalkulacji ceny i potwierdzeniu, że nie jest ona rażąco niska.
W pkt 4
przystępujący wskazuje, że jego pracownicy otrzymują wyższe wynagrodzenia niż
minimalne staw
ki. Prawdą jest, że w związku z przyjętą przez Sejm w lipcu 2017 r. zmianą
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę od 1 stycznia 2017 r. ci, którzy pracują na
umowę o pracę otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę, a pracujący na umowy
cywilno-prawne
minimalną stawkę godzinową, nie zmienia to jednak faktu, że w kalkulacji
wynagrodzenia za pracę specjalistów zajmujących się skomplikowanymi technologicznie
urządzeniami, jakimi są aparaty do radioterapii śródoperacyjnej, i które mają być przez nich
zainst
alowane, uruchomione, a następnie którzy mają przeszkolić personel zamawiającego,
przystępujący nie mógł rozsądnie uznać, że mogą oni zarabiać najniższe wynagrodzenie za
pracę, tj. 2100 zł brutto (takie należy zakładać bo przystępujący pomimo, że stwierdził, że
płaci więcej niż ta kwota, nie wskazał ile). Przystępujący nie przedstawił wyliczeń co do
wpływu nieokreślonego wynagrodzenia pracowników na jego ofertę.
W ocenie
odwołującego, przystępujący w istocie nie przedstawił wyjaśnień (co więcej nie
może być mowy o udowodnieniu jakiejkolwiek istotnej okoliczności), spółka ta jest po prostu
dystrybutorem urządzeń zagranicznego producenta.
„Wyjaśnienia” przystępującego dla odwołującego są nie do przyjęcia, a w związku z tym
zamawiający powinien zastosować art. 90 ust. 3 ustawy i odrzucić ofertę przystępującego.
Wskazał na wyrok z dnia 7 listopada 2017 (sygn. akt KIO 2221/17) i przytoczył brzmienie art.
90 ust. 1 i 2 ustawy.
W niniejszej sprawie porównanie wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego z
ofertą przystępującego zdaniem odwołującego potwierdza, że przystępujący zaoferował
rażąco niską cenę. Niemniej dodatkowo warto mieć na względzie również ceny
proponowane przez rynek (które potwierdzają złożenie przez przystępujący oferty z rażąco
niską ceną).
Wskazał na wyroki: wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r.; KIO 820/16,
wyrok z dnia 7 czerwca 2016 r. (Sygn. akt KIO 846/16 oraz na pismo
Urzędu Zamówień
Publicznych, w sprawie rażąco niskiej ceny w świetle obowiązujących po wejściu w życie
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) - (Badanie rażąco niskiej ceny oferty po
nowelizacji; www.uzv.gov.pl).
Odwołujący dokonał przeglądu rynkowych cen aparatów do radioterapii śródoperacyjnej.
Ceny takich samych urządzeń, co urządzenie zaoferowane przez przystępujący - tj.
urządzeń LIAC HWL 12 MeV włoskiego producenta S.I.T. Sordina IORT Technologies
S.p.A., dostarczanych przez ww. włoskiego producenta (zwanego w tabelce: „Sordina”) albo
jego dystrybutorów w przetargach na terenie Unii Europejskiej przedstawiają się
następująco:
W roku 2018 w Santander w Hiszpanii Sordina sprzedała akcelerator za cenę netto 960 000
euro, Na przełomie 2017/2018 w Antwerpii w Belgii Sordina sprzedała akcelerator za cenę
netto 1 036 000 euro, w 2016 w Graz w Austrii Intramed Handels GmbH
– dystrybutor
sprzedał akcelerator za cenę netto 1 090 000 euro, w 2017r. w Lublinie TMS dystrybutor
sprzedał akcelerator za cenę netto 1 061 325 euro plus akcesoria za cenę 9 185 i w 2018r. w
Krakowie TMS zaoferował akcelerator za cenę 520 542 euro plus akcesoria za 182 852
euro.
W załączeniu odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające wskazane ceny.
Po dodaniu wartości VAT powyższe kwoty wyglądają następująco:
1) Santander - kwota netto 960 000,00 EUR, kwota brutto 1 161 600,00 EUR tj. 4
994 880 zł.
2) Antwerpia - kwota netto 1 036 000 EUR, kwota brutto 1 253 560,00 EUR tj. 5
390 308 zł
3) Graz -
kwota netto 1090 000, kwota brutto 1 318 900,00 EUR tj .5 671 270 zł.
Jako dowody
powołał:
1)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - Hiszpania- Santander: aparatura do
mammografu, 2018/S 019-039113 -
wraz z tłumaczeniem,
2)
zaświadczenie z dnia 21 czerwca 2018 r. dotyczące przetargu rozstrzygniętego przez
szpital GasthuisZusters Antwerpen -
wyników postępowania dotyczącego zakupu urządzenia
do radioterapii śródoperacyjnej wiązką elektronów (Ref: GZA/FDG/IORT/20170828) - wraz z
tłumaczeniem,
3)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - Austria - Graz: Akceleratory liniowe, Dziennik
Urzędowy /S SI66 z 30/08/2016, 299432-2016-DE, 2016/S 166-299432 - wraz z
tłumaczeniem,
4) informacja
o ofertach złożonych w postępowaniu pt.: „Dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul. Radziwiłłówskiej 13 w
Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publiczne
go Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie ”
(EO/ZR1W2722/XLI/17).
Wykaz powyższych pozycji zdaniem odwołującego jednoznacznie wskazuje na rażące
zaniżenie ceny przez przystępujący w postępowaniu pt.: Dostawa aparatu do radioterapii
śródoperacyjnej wraz z instalacją, uruchomieniem i szkoleniem personelu (Nr sprawy:
NSSU.DFP.271.5.2018.AB).
Wykonanie ww. zamówienia przez przystępujący jest niemożliwe bez poniesienia straty.
Dodatkowo
odwołujący wskazał okoliczność, która powoduje że cena zasadniczego
składnika - aparatu do radioterapii śródoperacyjnej LIAC HWL 12 MeV jest w istocie jeszcze
niższa w porównaniu do ww. postępowań. Otóż zamawiający w przedmiotowym przetargu
objął przedmiotem zamówienia również dodatkowe akcesoria/urządzenia, które nie są
aparatem do radioterapii śródoperacyjnej i nie były przedmiotem ww. postępowań w UE..
Dodatkowe akcesoria wskazano w "Opisie przedmiotu zamówienia", który stanowi Załącznik
nr 1a do siwz:
1.
przyrządy dozymetryczne, które zostały w Załączniku nr la wspólnie określone jako
"Pozostałe" (pkt 38), a składają się de facto z 2 urządzeń (pkt 39 i 40) oraz dokumentacji
(41);
2.
urządzenie do radionawigacji śródoperacyjnej z akcesoriami (pkt 42 - 75).
Ceny „dodatkowych akcesoriów” są znaczne, wynoszą ok. 182 852 EUR netto tj. 786 263 zł
netto. Samo urządzenie Sentinella Suite 120 + WPROBE COMBO oferowane przez
Wolfmed sp. z o.o. kosztuje 537 840 zł brutto.
Jako dowód powołał ofertę Wolfmed dla odwołującego.
Z „materiałów firmowych” załączonych przez przystępującego do oferty na podstawie pkt
6.5.1.1. siwz
wynika, że również przystępujący zaoferował właśnie urządzenie Sentinella od
spółki Wolfmed sp. z o.o
Jako dowód powołał wyciąg z materiałów firmowych załączonych przez przystępującego do
oferty.
Kolejnym przykładem kosztów „dodatkowych akcesoriów” - na kwotę 6 426 EUR może być
urządzenie oferowane przez Canberra Poland stanowiące element oferty w postępowaniu.
Jako dowód powołał ofertę Canberra Packardsp. z o.o.
W
ocenie odwołującego, oferta przystępującego powinna być odrzucona.
Powinno to nastąpić również z uwagi na wykazane oczywiste i widoczne różnice w cenach
zaoferowanych przez
przystępującego oraz cenach rynkowych (w tym cenach producenta
akceleratora śródoperacyjnego będącego przedmiotem zamówienia), a także z uwagi na
okoliczność, że w zamian za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe
wykonanie zamówienia opisanego w siwz, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2018r. zamawi
ający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 26 czerwca 2018r. przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a czynności
zamawiającego zostały dokonane zgodnie z prawem. Wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego. Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji przystępującego, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 26 czerwca 2018r.
W dniu 29 czerwca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł, że
w dniu 27 maja 2018r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność
przekazania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z wnioskiem
odwołującego.
Zamawiający w toku postępowania przetargowego wezwał TMS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i IntraOp Europe GmbH do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy. Złożone wyjaśnienia zdaniem zamawiającego nie mogą prowadzić do
jednoznacznego wniosku, że zaoferowana przez firmę TMS cena zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające i wymagają
sprecyzowania. W dniu 27 czerwca 2018r. zamawiający zwrócił się do wykonawców o
poszerzenie zakresu informacji przekazanych zamawiającemu w zakresie podstaw kalkulacji
kosztów oraz wskazanie czynników wpływających na obliczenie zaoferowanej ceny. O
kolejnych czynnościach zamawiający będzie informował wykonawców po dokonaniu analizy
nadesłanych wyjaśnień.
W dniu 3 lipca 2018r. zamawiający doprecyzował odpowiedź na odwołanie w ten sposób, że
oświadczył, iż uwzględnił w części zarzuty odwołania tj, w zakresie wniosku odwołującego o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający
wskazał, że wnioski zawarte w pkt. 2 i 3 odwołania pozostają bezprzedmiotowe wobec
powtórzenia przez zamawiającego w dniu 27 czerwca 2018r. czynności wezwania
wykonawców do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej.
Na rozprawie zamawiający doprecyzował, że uwzględnia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 i 7
ust. 1 ustawy w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania.
Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z wniosku o wszczęcie postępowania, protokołu postępowania,
wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy skierowanych do TMS i odwołującego,
udzielonych wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, odpowiedzi na
odwołanie, wezwania do dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, informacji z dnia
27 czerwca 2018r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dowodów
dołączonych do odwołania.
Na podstaw
ie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wyszacował wartość zamówienia na kwotę netto 285 130 718, 95zł. Wartość
aktualnie udzielanej części wynosi netto 5 913 143, 63zł.
Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 6 394 000zł.
Do upływu terminu składania ofert złożono oferty:
TMS za cenę brutto 6 278 661,00zł.
Odwołującego za cenę 5 706 490zł. netto
Za ofertę najkorzystniejszą po aukcji elektronicznej zamawiający uznał ofertę TMS z ceną
3 280
000zł., odwołujący zaoferował cenę 3 075 000zł.
W dniu 7 czerwc
a 2018r. zamawiający wezwał TMS i odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 do
złożenia wyjaśnień z przytoczeniem art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
W dniu 11 czerwca 2018r. TMS odpowiedział, że postępowanie było dwuetapowe za
zastosowaniem aukcji elektronicznej. Na I etapie złożono dwie oferty :
TMA z ceną 6 278 661 i odwołującego z ceną 6 163 982,70zł. brutto. W II etapie ceny
ukształtowały się następująco:
TMS odwołujący brutto 3 075 000zł. (cena oszacowana na podstawie matematycznej
kalkulacji) i TMS 3 287
011,00 brutto. Pierwotna cena TMS uwzględniała margines na
obniżenie ceny w toku licytacji. Przystąpienia firm były symetryczne, o czym świadczy
analiza historii postąpień. Ostateczna cena TMS jest wyższa niż odwołującego i stanowi
bilans sprzyjających warunków cenotwórczych wykonania zamówienia:
1.
posiadania własnego zaplecza technicznego,
2.
posiadania wprowadzonego systemu zarządzania jakością, który usprawnił
organizację pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy pracowników,
co przekłada się na obniżenie kosztów pracy. Wykonawca jest jedynym
dystrybutorem sprzętu S.I.T. – Sordina IORT Technologies S.p.A na Polskę, co
powoduje, że wykonawca samodzielnie kształtuje swoją politykę cenową, a nadto
znacznie obniża koszty przez unikanie konieczności korzystania z pośrednictwa
innych podmiotów, co ma miejsce w przypadku większości podmiotów z branży.
3. Zatrudnianiu
własnych pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od
stawek dykto
wanych przez podmioty zewnętrzne i w ten sposób zmniejszaniu
kosztów prac w stosunku do kwot ogólnie przyjętych za tego rodzaju zamówienia,
Pracownicy w
ykonawcy TMS Sp. z o.o. są osobami wyszkolonymi, zapewniającymi
w
ykonawcy własny potencjał w wykonaniu zobowiązania w zakresie serwisu, w tym
radioterapii śródoperacyjnej. Uprawnienia i doświadczenie tych pracowników
potwierdzone są stosownymi certyfikatami oraz szkoleniami, W konsekwencji
w
ykonawca TMS Sp. z o.o. nie musi korzystać z potencjału innych podmiotów w tym
zakresie. Pracownicy otrzymują wynagrodzenie przekraczające minimalne stawki
wynagrodzenia wymagane w określonych przepisach prawa.
4. Zaoferowaniu
produktu
nowego
nierekondycjonowanego.
Oferowany
przez
w
ykonawcę TMS Sp. o.o. przedmiot zamówienia - aparat do terapii śródoperacyjnej
LIAC HWL 12 Mel/ -
przez zaawansowane technologicznie rozwiązania producenta
jest oferowany w cenie konkurencyjnej w stosunku do podob
nych sprzętów tego typu
innych w
ykonawców. Rozwiązania wykorzystywane w oferowanym systemie
wpływają również w sposób istotny na skrócenie czasu instalacji, co przekłada się
bezpośrednio na zredukowanie kosztów instalacji.
5.
Wykonawca wykonuje samodzielnie dostawę, instalację usługi serwisowe i
gwarancyjne oferowanego przez siebie
sprzętu- i posiada stosowne certyfikaty i
pełnomocnictwa na wyłączne świadczenie takich usług na terenie Polski. W
konsekwencji koszt oferowanego przez w
ykonawcę TMS Sp. 0,0, sprzętu jest
atrakcyjny cenowo, ponieważ nie zawiera dodatkowych kosztów. TMS Sp. z o.o.
korzy
sta również z bardzo atrakcyjnej polityki cenowej, z uwagi na fakt, iż jest
jedynym dystrybutorem sprzętu SI. T. Sordina IORT Technologies SprA., i
autoryzowanym przedstawicielem S.I.T, - Sordina IORT Technologies S.p A ., w
Polsce. W konsekwencji koszt serwisu skalkulowany w cenie zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu, nie zawiera dodatkowych kosztów podwykonawców lub
pośredników, bowiem wykonawca TMS Sp. o.o. kosztów takich nie ponosi,
posługując się wyłącznie własnym potencjałem lub współpracując bezpośrednio z
producentem. Wy
konawca podnosi, iż pracownicy wykonawcy posiadają stosowną
wiedzę oraz doświadczenie poparte szkoleniami i certyfikatami uzyskanymi od S.I.T. -
Sordina IORT Technologies S.p.A.„ a w konsekwencji mają możliwość wykonania
wszelkich p
rac i czynności serwisowych samodzielnie, w ramach zatrudnienia u
wykonawcy, bez konieczności posługiwania się podmiotami zewnętrznymi lub
prowadzenia konsultacji lub współpracy z przedstawicielami producenta lub
pośrednika,
Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę TMS Sp. o.o.
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Jednocześnie TMS oświadczył, że cena brutto oferty zawiera wszelkie niezbędne koszty
realizacji zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez
zamaw
iającego oraz uwzględnia marżę zapewniającą wykonawcy, firmie TMS Sp. z o.o.
minimalny zysk na poziomie 7%, jak również ustawowe stawki VAT.
Wykonawca TMS
Sp. o.o. wskazał również, że cena wskazana w ofercie nie przekracza
progu 30%, o którym mowa w przepisie art. 90 ust la Ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ jest wyższa niż ostateczna oferta drugiego Wykonawcy, co w konsekwencji
dowodzi,
że cena ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach,
umożliwiających wykonanie zobowiązania. TMS Sp. z o.o.
Do wyjaśnień TMS załączył oświadczenie firmy Sordina IORT, że TMS jest jej wyłącznym
dystrybutorem i autoryzowanym serwisem na Polskę. Złożył także certyfikat ISO 9001:2008.
W dniu 13 czerwca 2018r. odwołujący wskazał, że jest w trakcie planowania zwiększenia
możliwości produkcyjnych, w celu ułatwienia zaspokajania coraz wyższego globalnego
zapotrzebowania na produkty odwołującego. W rezultacie przyszłego rozwoju, odwołujący
p
rzewiduje, że jego koszty mogą być niższe w przyszłości z uwagi na większe korzyści skali
w produkcji. Cena została wyliczona z uwzględnienie powyższych okoliczności.
Zamawiający sporządził notatkę służbową, z której wynika, że po zapoznaniu się z
wyjaśnieniami złożonymi przez obu wykonawców, uznał je za wiarygodne i wiążące. Obaj
wykonawcy zakończyli licytację elektroniczną na podobnym pułapie cenowym, co dodatkowo
uwiarygadnia zaoferowane ostatecznie kwoty i faktyczną wartość sprzętu. Ponadto obaj
wykon
awcy w wiarygodny sposób uzasadnili i przedstawili dodatkowe okoliczności
wpływające na zaproponowaną cenę, które zamawiający uznał za racjonalne i pozwalające
na realizację zamówienia w sposób opisany w siwz. Na wyniki aukcji wpływ miała także siwz,
która w sposób równy i obiektywny dopuściła obie dostępne na rynku technologie, przez co
zmuszono wykonawców do konkurowania zwłaszcza w kryterium cenowym.
W dniu 27 czerwca 2018r. zamawiający oświadczył, że unieważnia wybór oferty
najkorzystniejszej oraz czyn
ność przekazania zawiadomienia o tej czynności.
Zamawiający w dniu 27 czerwca 2018r. wezwał TMS do poszerzenia zakresu informacji
przekazanych zamawiającemu.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 2018/S 019-039113 dla Hiszpanii Santander:
aparatura do
mammografii w ramach części 4 za najkorzystniejszą uznano ofertę SIT
Sordina S. p. A. z Włoch za cenę 960 000 Euro.
Z zaświadczenia odwołującego z dnia 21 czerwca 2018r. wynika, że w zamówieniu szpitala
GasthuisZusters Antwerpen najwyższą ilość pkt. 35 otrzymał IntraOp Medical Corporation z
ceną 1035 098 euro netto, zaś Sordina IORT otrzymała 33,45 pkt, co oznacza, że jej oferta
była prawdopodobnie wyższa.
Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 2018/S 166 – 299432 Austria-Graz: akceleratory
liniowe wynika
, że zamówienie uzyskał Intramed Handels GmbH za cenę 1 090 000 euro bez
VAT.
Z informacji o otwarciu ofert
na przebudowę i rozbudowę Samodzielnego Publicznego
Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie wynika, że TMS złożył ofertę
z ceną 4 994 445zł. i terminem gwarancji 60 miesięcy.
Z oferty TS 33/03/2018 udzielonej przez Wolfmed sp. z o.o. odwołującemu wynika, że
urządzenie o nazwie Sentinella Suite 102 + Wprobe Combo zostało zaoferowane
odwołującemu za cenę brutto 538 758zł.
Z oferty Canberra Packard nr PL/1854020/7/PL wynika, że źródło kontrolne do komór
płaskich zostało odwołującemu zaoferowane za cenę 11 930 euro netto.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia podstaw z art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, oraz że
może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut narus
zenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, tj. naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców
Zarzut został uwzględniony przez zamawiającego i temu uwzględnieniu nie sprzeciwiał się
przystępujący.
Zarzut nie podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę na podstawie
art. 186 ust. 4a ustawy, który stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. Przepis art. 186 ust. 4a ustawy nie odnosi się
wprost do sytuacji, w której po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca, ale nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, jednakże regulacja całego art. 186 ustawy
do tej konkretnej sytuacji procesowej w żadnym miejscu się nie odnosi, zatem konieczne
stało się wypełnienie powyższej luki prawnej przepisem ustawy najbardziej zbliżonym do
zaistniałej sytuacji procesowej. Ta sytuacja przedstawia się bowiem z następujący sposób,
wprawdzie przystępujący przystąpił po stronie zamawiającego, który wbrew interesowi
przystępującego uwzględnił jeden z postawionych przez odwołującego zarzutów, a więc
usunął spór pomiędzy zamawiającym i odwołującym, a jednocześnie przystępujący nie bronił
swego interesu przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględnienia częściowego zarzutów. W
ocenie Izby to zdarzenie procesowe jest zbliżone do hipotezy art. 186 ust. 4a ustawy o braku
przystępującego, który gdy nie przystąpi także nie chroni swojego interesu. Dlatego Izba nie
skierowała uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu do rozpoznania na rozprawie
stosując dyspozycję art. 186 ust. 4a ustawy. W tym stanie rzeczy konieczne stało się
rozstrzygnięcie o częściowym umorzeniu postępowania na podstawie art. 186 ust. 4a
ustawy, biorąc także pod uwagę wytyczne Sądu Najwyższego, że sentencja orzeczenia Izby
powinna odnosić się do całości odwołania wykonawcy. Jednocześnie jednak informacja o
częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w
sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy, określającym w sposób
wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem
żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek
rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17
lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w
uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w
odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w
wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku
KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28
grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia
2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17
, a także w wyrokach sygn.. akt
KIO 1908/17 i KIO 2448/17.
Ponadto zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy, o oddaleniu odwołania
lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy wynika zakaz wydawania
przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z
powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o
uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że
wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I
tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o
kosztach, -
które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia
sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j.
postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział
Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Dodatkowo pominięcie postanowienia o umorzeniu postępowania w sentencji wyroku, może
prowadzić do sytuacji pozbawienia stron lub uczestnika postępowania prawa do sądu.
Przykładowo na czynność częściowego umorzenia jak w niniejszej sprawie przysługuje
bowiem sprzeciw wykonawcy, zawarcie zatem jedynie w uzasadnieniu wyroku informacji o
uwzględnieniu przez zamawiającego zarzutów w części, przy jednoczesnym nieprawidłowym
ustaleniu przez Izbę, że nie został wniesiony sprzeciw, powoduje, że uczestnik postępowania
zostaje pozbawiony możliwości eliminacji tego błędu proceduralnego Izby w drodze kontroli
instancyjnej, gdyż w sentencji orzeczenia brak jest substratu zaskarżenia. Natomiast w
sytuacji, gdy Izba w wyroku postanowieniem częściowym umorzy postępowanie, mimo
skutecznego wniesienia sprzeciwu, uczestnikowi prawo skarżenia tej części orzeczenia
będzie w ocenie Izby przysługiwało.
Wobec powyższego orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, ma charakter
merytoryczny. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 1 sentencji ma charakter formalny, gdyż
dotyczy umorzenia postępowania, wobec uwzględnienia zarzutów w części nie objętej
sprzeciwem
, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem
przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku
umorzenia postępowania w treści wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1
ustawy, przez brak odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę.
Zarzut został częściowo tj. w zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy uwzględniony przez
zamawiającego i uwzględnieniu temu przystępujący się nie sprzeciwiał. Tym samym zarzut
w tej części nie podlegał rozpoznaniu, a Izba umorzyła postepowanie odwoławczego w tym
zakresie w pkt. 1 sentencji orzeczenia. Izba podtrzymuje całość swojej argumentacji
podniesionej przy rozpoznaniu zarzutu poprzedzającego. Zamawiający nie uwzględnił, a
odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art.
90 ust. 3 ustawy przez brak odrzucenia oferty przystępującego jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę. W tym zakresie zatem z mocy art. 186 ust. 4 a ustawy Izba skierowała
sprawę do rozpoznania na rozprawie i po przeprowadzeniu postępowania dowodowego
ustaliła, że zamawiający uznał wyjaśnienia przystępującego i odwołującego za
nieświadczące o istnieniu ceny rażąco niskiej, jednak na skutek wniesionego odwołania
ponowił czynność badania obu ofert i wezwał przystępującego i odwołującego do złożenia
dalszych wyjaśnień. Tym samym na moment orzekania czynność badania ofert nie została
zakończona, a oferta przystępującego nie została oceniona. Biorąc pod uwagę treść art. 191
ust. 2 ustawy,
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Jednocześnie zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy w przypadku wniesienia
odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku.
N
atomiast nie istnieją przepisy ustawy, które nakazywałyby zamawiającemu powstrzymać
się z dokonywaniem innych czynności w postępowaniu czy też dokonywaniem czynności
zaniechanych, czy wreszcie powtarzaniem czynności dokonanych wadliwie. W niniejszej
sprawi
e zatem stan rzeczy ustalony w toku postepowania jest taki, że zamawiający nie
zakończył badania ofert i nie przesądził o ich skuteczności. Tym samym nie można na
moment orzekania rozważać zaniechania zamawiającego, gdyż na obecnym etapie nie ma
ono miejsc
a. Izba odnosząc się merytorycznie do postawionego zarzutu oceniła, że na
rozprawie przystępujący w zdaniu końcowym stwierdził, że wypracowane w ostatnim roku
warunki współpracy z firmą Sordina IORT, w tym marże i udzielane opusty pozwoliły
przystępującemu na zaoferowanie ceny, z którą zakończył aukcję elektroniczną.
Jednocześnie jako wyjątkowo sprzyjające przystępującemu okoliczności przystępujący podał
fakt, iż jest wyłącznym dystrybutorem i autoryzowanym serwisantem Sordina na rynek
Polski. Fakt ten prze
z przystępującego został udowodniony przez złożenie oświadczenia
przez producenta potwierdzającego tę okoliczność. Faktem jest, że przystępujący nie
przedłożył jakiejkolwiek oferty cenowej od Sordina na zaoferowany sprzęt, ani kalkulacji
kosztów serwisu, tym samym niemożliwe było stwierdzenie, czy rzeczywiście warunki
współpracy pozwalają przystępującemu na realne zaoferowanie ceny. Nie mniej jednak
zamawiający prawidłowo ocenił, że mimo braku ofert cenowych, przystępujący nie uchylił się
od obowiązku wskazania na czynniki korzystne dla niego kształtujące cenę i fakt istnienia
tych czynników udowodnił. Tym samym w ocenie Izby nie można uznać złożonych wyjaśnień
za niezłożone, gdyż odnoszą się do rzeczywistej okoliczności, która może mieć wpływ na
cenę, jak również udowadniają istnienie tej okoliczności. Tym samym w ocenie Izby słusznie
zamawiający doszedł do przekonania, że konieczne jest ustalenie w jaki sposób korzystna
dla przystępującego okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny. Zdaniem
Izb
y wyjaśnienia w tym zakresie nie są gołosłowne, ale niepełne. Tym samym zaistniała
podstawa do ustalenia przez zamawiającego brakujących okoliczności w trybie wezwania do
uzupełniających wyjaśnień tak w zakresie kosztów dostawy jak i serwisu. Analogiczna
s
ytuacja dotyczy ponoszonych przez przystępującego kwestii organizacyjnych związanych z
działalnością przystępującego. W tym przypadku także przystępujący wskazał na to, że
korzystną dla niego okolicznością jest wprowadzenie systemu pozwalającego na
usprawn
ienie organizacji pracy w sposób pozwalający na wzrost wydajności pracy
pracowników. Okoliczność wdrożenia tego systemu także udowodnił składając certyfikat ISO
i podobnie jak w pierwszym analizowanym przypadku nie wykazał, jakiego rzędu
oszczędności osiąga w związku z przeprowadzonym wdrożeniem. Ponownie zatem Izba
doszła do przekonania, że odwołującego twierdzenia o posiadaniu systemu zarządzania
jakością nie były gołosłowne i mogły się przekładać na cenę, ale przystępujący nie wykazał
w jaki sposób następuje to przełożenie. Tym samym ponownie należało uznać, że
wyjaśnienia zostały złożone ale są niepełne. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że
zamawiający prawidłowo ocenił, że wyjaśnienia zostały złożone, choć nieprawidłowo ocenił
na moment wnoszen
ia odwołania, że są one wyczerpujące. Tym samym na datę
podejmowania czynności przez zamawiającego nie można było uznać, że ofertę
przystępującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy. Obecnie jednak taka ko
nstatacja nie ma znaczenia dla wyniku postępowania, który
został uchylony przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało
oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2
ustawy.
O kosztach p
ostępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewo
dniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
