rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1236/18
KIO 1236/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2018 r. przez Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2018 r. przez Odwołującego:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie z siedzibą w Piasecznie,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych Piaseczno
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 0
00,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1236/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy Piaseczno z siedzibą w Piasecznie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego
przedmiotem jest w
ykonanie prac związanych z pielęgnacją, utrzymaniem i zakładaniem
zieleni na terenie Miasta i Gminy Piaseczno
, (numer postępowania 60/2018), zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2018 roku
pod nr 2018/S 074-164659.
W dniu 21 czerwca 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej Odwołujący), wniósł
odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego,
polegające na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego w części I i II,
2.
unieważnieniu postępowania w części I i II.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez błędne przyjęcie, że wadium zostało wniesione przez
Odwołującego w sposób nieprawidłowy,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
przez błędne uznanie, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I i II,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I i II,
3.
dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego,
oraz:
4. przeprowadzenie dow
odu z opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność
możliwości dysponowania przez Zamawiającego wadium przed terminem składania
ofert,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamówienie podzielone było na dwie części. Odwołujący złożył oferty w tym postępowaniu
w zakresie obu części. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Zamawiający
wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona w części I i II na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b Pzp
ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie
Zamawiającego wadium nie zostało wniesione w terminie, o którym mowa w Punkcie
8
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z którym wpłata
musi
ała wpłynąć na rachunek Zamawiającego przed terminem składania ofert. Wadium
wykonawcy
wpłynęło na konto Zamawiającego w dniu 24 maja 2018 r. o godz. 10:25, co było
niezgodne
powyższymi wymogami. W ocenie Odwołującego ustalenia Zamawiającego były
błędne, bowiem wadium złożone zostało w sposób prawidłowy, a w konsekwencji oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wykonawca złożył
wadium przel
ewając je zarówno co do części I jak i II na rachunek bankowy Zamawiającego
wskazany w SIWZ.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ, wadium wnoszone w pieniądzu należało
wpłacić przelewem na rachunek Zamawiającego w Alior Bank S.A. nr konta xx xxxx xxxx
xxxx xxxx xxxx 1xxxx
. Wpłata musiała wpłynąć na rachunek Zamawiającego przed terminem
składania ofert.
Dyspozycja zapłaty wydana została w dniu 23 maja 2018 roku o 15:35. Bank przekazał
środki do Krajowej Izby Rozliczeniowej tego samego dnia o godzinie 16:05. Pieniądze
prz
elane zostały następnie na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 24 maja 2018 roku
przed godz. 10.00, tj. przed terminem otwarcia ofert.
Zamawiający błędnie przyjął, że środki
te wpłynęły na jego rachunek o godz. 10:25. Stwierdzenie takie było niezasadne -
Zamawiający miał środki na rachunku bankowym przed godziną 10.00, a kwota wadium była
zgodna ze wskazaną w SIWZ. Z tego względu nie można było przyjąć, że wadium zostało
złożone w sposób nieprawidłowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez błędne przyjęcie, że wadium zostało
wniesione przez
Odwołującego w sposób nieprawidłowy nie potwierdził się.
Warunki dotyczące wadium regulował Punkt 8 SIWZ:
„Zamawiający wymaga złożenia wadium.
Wadium ustala się w wysokości: 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100).
Na część I – 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
Na część II – 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
a)
pieniądzu,
b)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
c) gwarancjach bankowych,
d) gwarancjach ubezpieczeniowych,
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275 ze zm).
Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek zamawiającego
w Alior Bank S.A. nr konta xx xxxx xxxx xxxx xxxx xxxx xxxx
. Wpłata musi wpłynąć
na rachunek zamawiającego przed terminem składania ofert. Nie ma możliwości wniesienia
wadium w pieniądzu do kasy gminy.
Wadium w innej formie niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału w depozycie w kasie
Urzędu Miasta i Gminy (kasa czynna wt.- pt 8.00-16.00, pon. 8.00-18.00) a kserokopię (-e)
potwierdzoną (-e) za zgodność z oryginałem przez osobę (-y) uprawnioną (-e) do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy dołączyć do oferty. (…)
Oferta nie zabezpieczona akceptowaną formą wadium zostanie odrzucona na podstawie
art. 89 ust 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
Wadium musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert.
O zachowaniu terminu wniesie
nia wadium świadczy data wpływu wadium na konto lub jego
złożenie u zamawiającego.”
Punkt 6.12 SIWZ -
„Dokumenty, które wykonawcy muszą złożyć w ofercie”, ppkt 3) – „Dowód
wpłaty wadium” stanowił: „Oryginał wadium wniesionego w poręczeniach bankowych
lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy
jest zawsze poręczeniem pieniężnym, w gwarancjach bankowych, w gwarancjach
ubezpieczeniowych lub w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa
w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dn. 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.) – należy dołączyć do oferty
przetargowej lub złożyć w osobnej, odpowiednio oznaczonej kopercie wraz z ofertą
przetargową”.
Punkt 11 SIWZ wskazywał, że „oferty należy składać w bezpiecznej kopercie w Urzędzie
Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5, pok. nr 86 nie później niż do dnia 24.05.2018 r.
godzina 10.00 czasu lokalnego”.
Biorąc pod uwagę przytoczone postanowienia SIWZ wadium Zamawiający jasno określił
zasady dla wnoszenia wadium w pieniądzu. Wpłata na konto Zamawiającego, prowadzone
przez Alior Bank S.A. nastąpić miała przed godziną 10.00, 24 maja 2018 r.
W dniu
28 czerwca 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i oświadczył,
że „wadium wykonawcy wpłynęło na konto Zamawiającego w dniu 24.05.2018 r. o godz.
10.25, cz
yli dwadzieścia pięć minut po wyznaczonym terminie. Określają to szczegóły
operacji wydruk z Alior Bank -
dowód w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. Szczegóły
operacji wskazują jednoznacznie, iż data księgowania na koncie zamawiającego
to 24.05.2018
r. godzina 10.25. I nie ma znaczenia, że Odwołujący dokonał wpłaty w dniu
23.05.2018 r.
jak twierdzi o godz. 15.35. Z dokumentów będących w posiadaniu
Zamawiającego (z oferty Odwołującego) data wystawienia to 23.05.2018 r. godz. 15.46.
Pieniądze wpłynęły po godz. 10.00, tj dokładnie o godz. 10.25, Zamawiający nie miał
środków na swoim rachunku bankowym przed godziną 10.00”.
W dniu 2 lipca 2018 r. d
o Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym
wskazano:
1.
„Odwołujący przedkłada dowody w postaci pisma Banku Pekao S.A. z dnia
28.06.2018 r. oraz dokumenty w postaci tzw. wtórników operacji (dalej jako
„Wtórniki").
2.
Dowody te potwierdzają zrealizowania transakcji w postaci wadium (zarówno
w części I jak i II zamówienia) najpóźniej w dniu 24.05.2018 r. o godz. 9.30, a więc
przed upływem terminu składania ofert.
3.
Jak wynika z załączonych dokumentów bank Odwołującego (Bank Pekao S.A.) wysłał
środki w kwocie dwa razy po 20.000,00 zł do Krajowej Izby Rozliczeniowej (dalej jako
„KIR”) dnia 23.05.2018 r. o godz. 16.05. Następnie środki te były przekazane przez
KIR do banku Zamawiającego w pierwszej sesji rozliczeniowej tj. dnia 24.05.2018 r.
w godzinach pom
iędzy 8:30, a 9:30.
4.
W konsekwencji najpóźniej z końcem pierwszej sesji rozliczeniowej w dniu
24.05.2018 r. tj. o godz. 9:30 środki zostały skutecznie przekazane i znajdowały się
na rachunku Zamawiającego.
5.
Moment księgowania, na który powołuje się zamawiający w swym piśmie jest już bez
większego znaczenia, albowiem księgowanie jest czynnością o charakterze
technicznym, która jedynie potwierdza istniejący wcześniej stan rzeczy. Samo
zaksięgowanie nie tworzy natomiast rzeczywistości.
6.
Przekładając powyższe to na niniejszą sprawę, księgowanie środków potwierdzało
jedynie, że środki finansowe od Odwołującego znajdują się już (bo znajdowały się
najpóźniej od 9:30) na rachunku bankowym Zamawiającego, natomiast samo
księgowanie nie powodowało, że owe środki z momentem księgowania się nagle
pojawiły na rachunku bankowym Zamawiającego. Innymi słowy księgowanie
odtwarza wcześniej zaistniałą rzeczywistość, a nie ją kreuje. Zresztą podobnie rzecz
się ma w przypadku księgowania zdarzeń o charakterze rachunkowym, księgowania
np. zakupów (kosztów) potwierdza wcześniej dokonany zakup, ale sam fakt
księgowanie tego zakupu nie kreuje. Zakup musi mieć miejsce wcześniej, a dopiero
po jego dokonaniu dochodzi do operacji księgowania. Te dwa zdarzenia nie są
dokonywane jednocześnie (podobnie jak w przypadku niniejszej sprawy, księgowanie
dokonywane jest później niż wpływ środków).
7.
Reasumując, najpóźniej dnia 24.05.2018 r. o godz. 9.30 środki z przeznaczeniem
na wadium znalazły się na rachunku Zamawiającego, a więc wadium zostało
wnies
ione skutecznie. Moment, na który powołuje się Zamawiający to zdarzenie
późniejsze, bez znaczenia dla niniejszej sprawy”.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu z postępowania oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp była prawidłowa. Treść wymogów
SIWZ w zakresie terminu wpływu wadium wnoszonego w gotówce jest jednoznaczna
i nie budzi wątpliwości. Odwołujący musiał być świadomy, że przed upływem terminu
składania ofert wadium musi być wpłacone Zamawiającemu.
Wadium
stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętą
nierzetelnością wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Powinno
być wniesione w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą, od momentu
jej złożenia. W przedmiotowej sprawie wadium zostało wniesione na rzecz Zamawiającego
po wyznaczonym przez niego terminie i sprzecznie z art. 45 ust.
3 Pzp, stanowiącym,
że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Oceniając przedstawione przez
stro
ny dowody Izba uznała, że 24 maja 2018 r. Zamawiający dopiero o godzinie 10.25
uzyskał możliwość dysponowania wadium tj. możliwość zatrzymania wadium z tytułu
ewentualnej nierzetelności wykonawcy. Dowody przedłożone przez Odwołującego
potwierdzają, że przed upływem terminu składania ofert kwota wadium wpłacona 23 maja
2018 r. została przekazana do banku Alior Bank S.A., prowadzącego rachunek bankowy
Zamawiającego. Nie oznacza to, że oferta Odwołującego została należycie zabezpieczona -
środki znalazły się w dyspozycji Zamawiającego dopiero po pierwszej sesji rozliczeniowej
Alior Bank S.A.
, zatem zgodnie z dowodem przedstawionym przez Zamawiającego 25 minut
po wymaganym przepisami i SIWZ terminie.
W tej sytuacji, biorąc pod uwagę, że oferta
w początkowej fazie była nienależycie zabezpieczona obowiązkiem Zamawiającego było
odrzucić ją, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Biorąc pod uwagę grożącą za nieprawidłowe wniesienie wadium sankcję, określoną
w
powyższym przepisie, tj. odrzucenie oferty, obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie
wymaganego
zabezpieczenia w sposób należyty. Decydując się na wadium wniesione
w
pieniądzu Odwołujący powinien uwzględnić fakt, że operacje bankowe realizowane
są z pewnym opóźnieniem, w czasie sesji rozliczeniowych. Z tego względu, w interesie
Odwołującego jest wniesienie wadium w odpowiednio wcześniejszym momencie,
tak, by nie doszło do przekroczenia wymaganego przez Zamawiającego terminu. Godziny
sesji operacji rozliczeniowych są informacjami upublicznionymi przez poszczególne banki
w Internecie, zatem nie ma technicznych przeszkód w sprawdzeniu o jakich godzinach dany
bank prowadzi te operacje.
Zatem działający z należytą starannością wykonawca byłby
w stanie, w oparciu o informacje pozyskane z Internetu dowiedzieć się jaki jest ostateczny
termin i godzina na
dokonanie przelewu środków na rzecz Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie doszło do zarzucanego w odwołaniu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp przez błędne uznanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu nie potwierdził się.
W dniu
24 maja 2018 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację
z otwarcia ofert. W ramach po
stępowania wpłynęły dwie oferty: Odwołującego, na obie
części przedmiotu zamówienia, za ceny odpowiednio - Część I — 1 662 659,97 zł. Część II
— 908 172,00 oraz wykonawcy T. Ś. TESTA Urządzanie i pielęgnacja zieleni z siedzibą w
Warszawie, na część pierwszą przedmiotu zamówienia, za cenę brutto 893 883,53 zł.
Kwota, którą Zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację obu części przedmiotu
zamówienia wynosiła 2 721 331,17 zł brutto, w tym: część I - 1 795 555,17 zł, część II -
925 776,00 zł.
W dniu 14 czerwca 2018 r.
Zamawiający:
1. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
odrzucił ofertę wykonawcy T. Ś. TESTA
Urządzanie i pielęgnacja zieleni z siedzibą w Warszawie, jako zawierającą błąd w
obliczeniu ceny,
2. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp odrzuc
ił ofertę Odwołującego ze względu
na nieprawidłowe wniesienie wadium.
Czynność
odrzucenia
oferty
wykonawcy
T.
Ś.
TESTA
Urządzanie
i pielęgnacja zieleni z siedzibą w Warszawie nie była kwestionowana – wykonawca nie
wniósł w ustawowym terminie środka odwoławczego, zatem odrzucenie ma charakter
ostateczny
. Odrzucenie oferty Odwołującego w ocenie Izby było prawidłowe. W tej sytuacji,
na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowiącego, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu
(…) obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności zgodnej
z dyspozycją przytoczonego przepisu. Biorąc pod uwagę, że odwołanie w zakresie
dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zostało oddalone, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp również się nie potwierdził.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych Piaseczno
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Piasecznie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 0
00,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego:
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1236/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy Piaseczno z siedzibą w Piasecznie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia którego
przedmiotem jest w
ykonanie prac związanych z pielęgnacją, utrzymaniem i zakładaniem
zieleni na terenie Miasta i Gminy Piaseczno
, (numer postępowania 60/2018), zwane dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17 kwietnia 2018 roku
pod nr 2018/S 074-164659.
W dniu 21 czerwca 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej Odwołujący), wniósł
odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego,
polegające na:
1.
odrzuceniu oferty Odwołującego w części I i II,
2.
unieważnieniu postępowania w części I i II.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez błędne przyjęcie, że wadium zostało wniesione przez
Odwołującego w sposób nieprawidłowy,
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
przez błędne uznanie, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części I i II,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I i II,
3.
dokonania ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego,
oraz:
4. przeprowadzenie dow
odu z opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczność
możliwości dysponowania przez Zamawiającego wadium przed terminem składania
ofert,
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamówienie podzielone było na dwie części. Odwołujący złożył oferty w tym postępowaniu
w zakresie obu części. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że wadium
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Zamawiający
wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona w części I i II na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b Pzp
ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie
Zamawiającego wadium nie zostało wniesione w terminie, o którym mowa w Punkcie
8
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), zgodnie z którym wpłata
musi
ała wpłynąć na rachunek Zamawiającego przed terminem składania ofert. Wadium
wykonawcy
wpłynęło na konto Zamawiającego w dniu 24 maja 2018 r. o godz. 10:25, co było
niezgodne
powyższymi wymogami. W ocenie Odwołującego ustalenia Zamawiającego były
błędne, bowiem wadium złożone zostało w sposób prawidłowy, a w konsekwencji oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wykonawca złożył
wadium przel
ewając je zarówno co do części I jak i II na rachunek bankowy Zamawiającego
wskazany w SIWZ.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ, wadium wnoszone w pieniądzu należało
wpłacić przelewem na rachunek Zamawiającego w Alior Bank S.A. nr konta xx xxxx xxxx
xxxx xxxx xxxx 1xxxx
. Wpłata musiała wpłynąć na rachunek Zamawiającego przed terminem
składania ofert.
Dyspozycja zapłaty wydana została w dniu 23 maja 2018 roku o 15:35. Bank przekazał
środki do Krajowej Izby Rozliczeniowej tego samego dnia o godzinie 16:05. Pieniądze
prz
elane zostały następnie na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 24 maja 2018 roku
przed godz. 10.00, tj. przed terminem otwarcia ofert.
Zamawiający błędnie przyjął, że środki
te wpłynęły na jego rachunek o godz. 10:25. Stwierdzenie takie było niezasadne -
Zamawiający miał środki na rachunku bankowym przed godziną 10.00, a kwota wadium była
zgodna ze wskazaną w SIWZ. Z tego względu nie można było przyjąć, że wadium zostało
złożone w sposób nieprawidłowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
przez błędne przyjęcie, że wadium zostało
wniesione przez
Odwołującego w sposób nieprawidłowy nie potwierdził się.
Warunki dotyczące wadium regulował Punkt 8 SIWZ:
„Zamawiający wymaga złożenia wadium.
Wadium ustala się w wysokości: 40 000,00 zł (słownie: czterdzieści tysięcy złotych 00/100).
Na część I – 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
Na część II – 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
a)
pieniądzu,
b)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
c) gwarancjach bankowych,
d) gwarancjach ubezpieczeniowych,
e)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (j.t. Dz.U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275 ze zm).
Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek zamawiającego
w Alior Bank S.A. nr konta xx xxxx xxxx xxxx xxxx xxxx xxxx
. Wpłata musi wpłynąć
na rachunek zamawiającego przed terminem składania ofert. Nie ma możliwości wniesienia
wadium w pieniądzu do kasy gminy.
Wadium w innej formie niż pieniądz należy złożyć w formie oryginału w depozycie w kasie
Urzędu Miasta i Gminy (kasa czynna wt.- pt 8.00-16.00, pon. 8.00-18.00) a kserokopię (-e)
potwierdzoną (-e) za zgodność z oryginałem przez osobę (-y) uprawnioną (-e) do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy dołączyć do oferty. (…)
Oferta nie zabezpieczona akceptowaną formą wadium zostanie odrzucona na podstawie
art. 89 ust 1 pkt. 7b ustawy Pzp.
Wadium musi być wniesione nie później niż w terminie składania ofert.
O zachowaniu terminu wniesie
nia wadium świadczy data wpływu wadium na konto lub jego
złożenie u zamawiającego.”
Punkt 6.12 SIWZ -
„Dokumenty, które wykonawcy muszą złożyć w ofercie”, ppkt 3) – „Dowód
wpłaty wadium” stanowił: „Oryginał wadium wniesionego w poręczeniach bankowych
lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy
jest zawsze poręczeniem pieniężnym, w gwarancjach bankowych, w gwarancjach
ubezpieczeniowych lub w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa
w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dn. 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.) – należy dołączyć do oferty
przetargowej lub złożyć w osobnej, odpowiednio oznaczonej kopercie wraz z ofertą
przetargową”.
Punkt 11 SIWZ wskazywał, że „oferty należy składać w bezpiecznej kopercie w Urzędzie
Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5, pok. nr 86 nie później niż do dnia 24.05.2018 r.
godzina 10.00 czasu lokalnego”.
Biorąc pod uwagę przytoczone postanowienia SIWZ wadium Zamawiający jasno określił
zasady dla wnoszenia wadium w pieniądzu. Wpłata na konto Zamawiającego, prowadzone
przez Alior Bank S.A. nastąpić miała przed godziną 10.00, 24 maja 2018 r.
W dniu
28 czerwca 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i oświadczył,
że „wadium wykonawcy wpłynęło na konto Zamawiającego w dniu 24.05.2018 r. o godz.
10.25, cz
yli dwadzieścia pięć minut po wyznaczonym terminie. Określają to szczegóły
operacji wydruk z Alior Bank -
dowód w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. Szczegóły
operacji wskazują jednoznacznie, iż data księgowania na koncie zamawiającego
to 24.05.2018
r. godzina 10.25. I nie ma znaczenia, że Odwołujący dokonał wpłaty w dniu
23.05.2018 r.
jak twierdzi o godz. 15.35. Z dokumentów będących w posiadaniu
Zamawiającego (z oferty Odwołującego) data wystawienia to 23.05.2018 r. godz. 15.46.
Pieniądze wpłynęły po godz. 10.00, tj dokładnie o godz. 10.25, Zamawiający nie miał
środków na swoim rachunku bankowym przed godziną 10.00”.
W dniu 2 lipca 2018 r. d
o Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym
wskazano:
1.
„Odwołujący przedkłada dowody w postaci pisma Banku Pekao S.A. z dnia
28.06.2018 r. oraz dokumenty w postaci tzw. wtórników operacji (dalej jako
„Wtórniki").
2.
Dowody te potwierdzają zrealizowania transakcji w postaci wadium (zarówno
w części I jak i II zamówienia) najpóźniej w dniu 24.05.2018 r. o godz. 9.30, a więc
przed upływem terminu składania ofert.
3.
Jak wynika z załączonych dokumentów bank Odwołującego (Bank Pekao S.A.) wysłał
środki w kwocie dwa razy po 20.000,00 zł do Krajowej Izby Rozliczeniowej (dalej jako
„KIR”) dnia 23.05.2018 r. o godz. 16.05. Następnie środki te były przekazane przez
KIR do banku Zamawiającego w pierwszej sesji rozliczeniowej tj. dnia 24.05.2018 r.
w godzinach pom
iędzy 8:30, a 9:30.
4.
W konsekwencji najpóźniej z końcem pierwszej sesji rozliczeniowej w dniu
24.05.2018 r. tj. o godz. 9:30 środki zostały skutecznie przekazane i znajdowały się
na rachunku Zamawiającego.
5.
Moment księgowania, na który powołuje się zamawiający w swym piśmie jest już bez
większego znaczenia, albowiem księgowanie jest czynnością o charakterze
technicznym, która jedynie potwierdza istniejący wcześniej stan rzeczy. Samo
zaksięgowanie nie tworzy natomiast rzeczywistości.
6.
Przekładając powyższe to na niniejszą sprawę, księgowanie środków potwierdzało
jedynie, że środki finansowe od Odwołującego znajdują się już (bo znajdowały się
najpóźniej od 9:30) na rachunku bankowym Zamawiającego, natomiast samo
księgowanie nie powodowało, że owe środki z momentem księgowania się nagle
pojawiły na rachunku bankowym Zamawiającego. Innymi słowy księgowanie
odtwarza wcześniej zaistniałą rzeczywistość, a nie ją kreuje. Zresztą podobnie rzecz
się ma w przypadku księgowania zdarzeń o charakterze rachunkowym, księgowania
np. zakupów (kosztów) potwierdza wcześniej dokonany zakup, ale sam fakt
księgowanie tego zakupu nie kreuje. Zakup musi mieć miejsce wcześniej, a dopiero
po jego dokonaniu dochodzi do operacji księgowania. Te dwa zdarzenia nie są
dokonywane jednocześnie (podobnie jak w przypadku niniejszej sprawy, księgowanie
dokonywane jest później niż wpływ środków).
7.
Reasumując, najpóźniej dnia 24.05.2018 r. o godz. 9.30 środki z przeznaczeniem
na wadium znalazły się na rachunku Zamawiającego, a więc wadium zostało
wnies
ione skutecznie. Moment, na który powołuje się Zamawiający to zdarzenie
późniejsze, bez znaczenia dla niniejszej sprawy”.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu z postępowania oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp była prawidłowa. Treść wymogów
SIWZ w zakresie terminu wpływu wadium wnoszonego w gotówce jest jednoznaczna
i nie budzi wątpliwości. Odwołujący musiał być świadomy, że przed upływem terminu
składania ofert wadium musi być wpłacone Zamawiającemu.
Wadium
stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętą
nierzetelnością wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Powinno
być wniesione w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą, od momentu
jej złożenia. W przedmiotowej sprawie wadium zostało wniesione na rzecz Zamawiającego
po wyznaczonym przez niego terminie i sprzecznie z art. 45 ust.
3 Pzp, stanowiącym,
że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Oceniając przedstawione przez
stro
ny dowody Izba uznała, że 24 maja 2018 r. Zamawiający dopiero o godzinie 10.25
uzyskał możliwość dysponowania wadium tj. możliwość zatrzymania wadium z tytułu
ewentualnej nierzetelności wykonawcy. Dowody przedłożone przez Odwołującego
potwierdzają, że przed upływem terminu składania ofert kwota wadium wpłacona 23 maja
2018 r. została przekazana do banku Alior Bank S.A., prowadzącego rachunek bankowy
Zamawiającego. Nie oznacza to, że oferta Odwołującego została należycie zabezpieczona -
środki znalazły się w dyspozycji Zamawiającego dopiero po pierwszej sesji rozliczeniowej
Alior Bank S.A.
, zatem zgodnie z dowodem przedstawionym przez Zamawiającego 25 minut
po wymaganym przepisami i SIWZ terminie.
W tej sytuacji, biorąc pod uwagę, że oferta
w początkowej fazie była nienależycie zabezpieczona obowiązkiem Zamawiającego było
odrzucić ją, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Biorąc pod uwagę grożącą za nieprawidłowe wniesienie wadium sankcję, określoną
w
powyższym przepisie, tj. odrzucenie oferty, obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie
wymaganego
zabezpieczenia w sposób należyty. Decydując się na wadium wniesione
w
pieniądzu Odwołujący powinien uwzględnić fakt, że operacje bankowe realizowane
są z pewnym opóźnieniem, w czasie sesji rozliczeniowych. Z tego względu, w interesie
Odwołującego jest wniesienie wadium w odpowiednio wcześniejszym momencie,
tak, by nie doszło do przekroczenia wymaganego przez Zamawiającego terminu. Godziny
sesji operacji rozliczeniowych są informacjami upublicznionymi przez poszczególne banki
w Internecie, zatem nie ma technicznych przeszkód w sprawdzeniu o jakich godzinach dany
bank prowadzi te operacje.
Zatem działający z należytą starannością wykonawca byłby
w stanie, w oparciu o informacje pozyskane z Internetu dowiedzieć się jaki jest ostateczny
termin i godzina na
dokonanie przelewu środków na rzecz Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie doszło do zarzucanego w odwołaniu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
Pzp przez błędne uznanie, że nie złożono żadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu nie potwierdził się.
W dniu
24 maja 2018 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej informację
z otwarcia ofert. W ramach po
stępowania wpłynęły dwie oferty: Odwołującego, na obie
części przedmiotu zamówienia, za ceny odpowiednio - Część I — 1 662 659,97 zł. Część II
— 908 172,00 oraz wykonawcy T. Ś. TESTA Urządzanie i pielęgnacja zieleni z siedzibą w
Warszawie, na część pierwszą przedmiotu zamówienia, za cenę brutto 893 883,53 zł.
Kwota, którą Zamawiający podał jako przeznaczoną na realizację obu części przedmiotu
zamówienia wynosiła 2 721 331,17 zł brutto, w tym: część I - 1 795 555,17 zł, część II -
925 776,00 zł.
W dniu 14 czerwca 2018 r.
Zamawiający:
1. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
odrzucił ofertę wykonawcy T. Ś. TESTA
Urządzanie i pielęgnacja zieleni z siedzibą w Warszawie, jako zawierającą błąd w
obliczeniu ceny,
2. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp odrzuc
ił ofertę Odwołującego ze względu
na nieprawidłowe wniesienie wadium.
Czynność
odrzucenia
oferty
wykonawcy
T.
Ś.
TESTA
Urządzanie
i pielęgnacja zieleni z siedzibą w Warszawie nie była kwestionowana – wykonawca nie
wniósł w ustawowym terminie środka odwoławczego, zatem odrzucenie ma charakter
ostateczny
. Odrzucenie oferty Odwołującego w ocenie Izby było prawidłowe. W tej sytuacji,
na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowiącego, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu
(…) obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie czynności zgodnej
z dyspozycją przytoczonego przepisu. Biorąc pod uwagę, że odwołanie w zakresie
dotyczącym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zostało oddalone, zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp również się nie potwierdził.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
P
rzewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
