rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1234/18
KIO 1234/18
KIO 1276/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
lipca 2018 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 21 czerwca 2018 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
INERGIS S. A.
z siedzibą w Częstochowie (KIO 1234/18)
B.
w dniu 27 czerwca 2018 r. p
rzez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
INERGIS S. A.
z siedzibą w Częstochowie (KIO 1276/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru
Funkcjonalnego
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia "Hymon Energy" Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1234/18 KIO 1276/18 po stronie zamawiającego
lipca 2018 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 21 czerwca 2018 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
INERGIS S. A.
z siedzibą w Częstochowie (KIO 1234/18)
B.
w dniu 27 czerwca 2018 r. p
rzez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
INERGIS S. A.
z siedzibą w Częstochowie (KIO 1276/18)
w postępowaniu prowadzonym przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru
Funkcjonalnego
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia "Hymon Energy" Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1234/18 KIO 1276/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1) uwzględnia odwołania w sprawie KIO 1234/18 oraz KIO 1276/18 i nakazuje
Za
mawiającemu odtajnienie całości dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę „Hymon Energy” sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie, tj. dokumentów i informacji stanowiących wyliczenia ceny złożonych
Zamawiającemu w dniu 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz w dniu 15
czerwca 2018 r. (KIO 1276/18),
2) Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisów od
odwołań w sprawach KIO 1234/18 oraz KIO 1276/18,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 37 200 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołań, tj. kwotę 30 000 zł (trzydzieści tysięcy
złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 7200 zł w sprawach KIO 1234/18
oraz KIO 1276/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego, prowadzi na
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.
; dalej: „ustawa” lub „Pzp"), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych dla Mieszkańców ROF w ramach projektu „Wsparcie rozwoju OZE na terenie
ROF - projekt parasolowy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 marca 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 048-104933.
Wykonawca INERGIS S.A.
z siedzibą w Częstochowie (dalej „Odwołujący"), wniósł
odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę HYMON ENERGY Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”), tj. dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 21 maja 2018 r. oraz z dnia 6 czerwca 2018 r.
(KIO 1234/18) oraz z dnia 15 czerwca 2018 r. (KIO 1276/18).
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie (KIO 1234/18 i 1276/18)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust.
3 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419 ze zm. dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w
odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Przystępującego, pomimo że Przystępujący nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieni
u przepisów uznk.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokument
ów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Przystępującego, tj. dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny z dnia 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz 15 czerwca 2018 r. (KIO
1276/18). Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby niezwłocznie
zawiadomił Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności.
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
I.
Uzasadniając odwołania w sprawie KIO 1234/18 oraz 1276/18 Odwołujący stwierdził,
że Przystępujący nie wykazał, iż informacje zawarte dokumentach przedłożonych
Zamawiającemu w dniach 21 maja, 6 oraz 15 czerwca 2018 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy co następuje.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia ww.
przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informację powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie
prezentowanego stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w piśmie z 21 maja 2018 r. jak i w piśmie z
dnia 6 czerwca 2018 r.
oraz w piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r., które wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2018 r. zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia o następującej treści: „Jednocześnie wskazujemy; że
przedstawiona kalkulacja cen oraz załączone na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń oferty
handlowe od
dostawców stanowią tajemnicę naszego przedsiębiorstwa, jak również tajemnicę
przedsiębiorstwa naszych kontrahentów. Wnosimy o utajnienie treści przedłożonych
dokumentów. Wskazujemy, że przekazane informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki
w postaci
odpowiednich klauzul umownych powodują że informacje przedstawione w ofertach
mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze
konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.”
Odwołujący wskazał, iż w powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący
generalnie ograniczył się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów.
Wykonawca ten
w żaden sposób nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu, dlaczego:
„informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów". Powyższe uzasadnienie nie zawiera praktycznie
żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie
być. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez niego
informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa,
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli nawet przyjąć, że pisząc,
że: „informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy" Przystępujący miał na
myśli, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, to w żaden sposób tego nie uzasadnił,
nie mówiąc już o wykazaniu. Tymczasem jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica
przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z
te
go powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10
maja 2018 r., sygn. akt 783/18). W niniejszej sprawie
Przystępujący nie wyjaśnił
Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
W odwołaniu KIO 1276/18 Odwołujący podniósł dodatkowo, iż uzasadnienie
zastrzeżenia odnosi się wyłącznie do zastrzeżenia ofert handlowych od dostawców, a
Przystępujący nie wyjaśnił natomiast w żaden sposób zasadności zastrzeżenia kalkulacji cen.
Odwołujący wskazał kolejno, iż Przystępujący stwierdził wprawdzie, że „przekazane
informacje mają charakter poufny" i że zostały „podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul
umownych", ale w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają rzeczywistości.
Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, że jego relacje z dostawcami są faktycznie
poufne, w szczególności nie wykazał w żaden sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczył
za pomocą odpowiednich klauzul umownych. Tymczasem takiej wykazanie powinno nastąpić
jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby.
Przystępujący nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnych dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji i ograniczył się
wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu,
mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można
było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich
klauzul umownych, na które powołał się wykonawca. Skoro tak, to umowy zawierające te
klauzule, a przynajmniej w
yciągi z nich, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu.
Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji w
poufności. Przystępujący podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od
tego, że Przystępujący nie wykazał powyższych okoliczności, podkreślić trzeba jeszcze, że
samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania
wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi
słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa,
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4
uznk, czego
Przystępujący bez wątpienia nie uczynił.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy
nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) powyżej wskazane
dokumenty i informacje sta
nowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, gdyż
Przystępujący zastrzegając ww. dokumenty i informacje nie wywiązał się z obowiązku
jednoczesnego wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
II.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej
uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę
HYMON nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, iż definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11
ust. 4 uznk,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i
in
formacje zastrzeżone przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu uznk
, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO
w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego
zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie
wykazali, że zastrzegane informacje to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustaw
owych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniach wykonawcę – „Hymon Energy” sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła:
I. Przystępujący przedkładając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dokumenty,
przy pismach z dnia 21 maja 2018r., 6 czerwca 2018 r. oraz 14 czerwca 20
18 r. objął tajemnicą
przedsiębiorstwa powyższe dokumenty, uzasadniając:
„Jednocześnie wskazujemy; że przedstawiona kalkulacja cen oraz załączone na
potwierdzenie prawidłowości wyliczeń oferty handlowe od dostawców stanowią tajemnicę
naszego przedsiębiorstwa, jak również tajemnicę przedsiębiorstwa naszych kontrahentów.
Wnosimy o utajnienie treści przedłożonych dokumentów. Wskazujemy, że przekazane
informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych
powodują że informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.”
II. w dniu 2 lipca 2017 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
wskazał, iż: „po ponownym przeanalizowaniu dokumentów załączonych do wyjaśnień
wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
wykonawcy, z uwagi na transparentność postępowania wnoszę o odtajnienie poniższych
dokumentów w zakresie jakim nie wskazują na dostawcę materiałów, wynagrodzeń
pracowników oraz objętych tajemnicą korespondencji”.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w związku z odtajnieniem przez
Przystępującego części dokumentów załączonych do udzielonych wyjaśnień w zakresie
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu przy pismach z dnia 21 maja, 6 czerwca oraz
14 czerwca 2018 r. Izba
rozpoznając odwołania zobligowana była ocenić, czy Przystępujący
sprostał ciężarowi wykazania, iż informacje, które w dalszym ciągu nie zostały przez
Przystępującego ujawnione, a dotyczące nazwy dostawców materiałów, wynagrodzeń
pracowników oraz korespondencji, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu podniesionego w obu odwołaniach, tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez
uznanie
za
taje
mnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego składanych
Zamawiającemu w dniach 21 maja, 6 czerwca oraz 15 czerwca 2018 r., w zakresie
nieodtajnionym przez Przystępującego, na wstępie podkreślić należy, że Izba wielokrotnie
wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiających
zastrzeżenia wykonawcy - co do części dokumentów w ofercie, lub składanych na późniejszym
etapie postępowania - jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na powyższe wskazuje w tym
postepowaniu fakt, iż Przystępujący nagle wycofał zastrzeżenia co do znacznej części
zastrzeżonych dokumentów nie uznając już je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślić bowiem należy, iż zastrzeganie ma ewidentnie służyć ochronie tajemnicy
firmy wykonawcy, a nie utrudnieniu konkurencyj
nym wykonawcom weryfikacji prawidłowości
oferty wybranej (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku sygn. 272/18; z dnia 27
grudnia 2012 r., sygn. KIO 2710/12).
Izba podkreśla, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień
publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość
konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków
publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach prawa
zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia szeregu informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013 r. sygn. KIO
364/13, oraz KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków publicznych
w zbieg
u z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu (wyrok KIO
9 stycznia 2018
roku 2633/ 17). W innym przypadku Zamawiający jest narażony na korektę
finansową przyznanych środków finansowych, gdyż czynność ta może mieć istotny wpływ na
prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie Zamawiający oceniając zasadność wniosków Przystępującego o
potrzebie objęcia tajemnicą złożonych wyjaśnień, winien ocenić motywy jakimi kierował się
wykonawca podejmując taką decyzję, które winny być przez wykonawcę wykazane w
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
uzasadnieniu stanowiska odnośnie konieczność objęcia informacji taką ochroną. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy zastrzegającym takie informacje i powyższe wykonawca musi
uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania
Zamawiającego. Wykonawca składający ofertę musi udowodnić - razem ze złożonym
zastrzeżeniem - że istnieją podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie (por.
wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1427/15; KIO 1440/15).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego
przepisu wynika (wnioskowanie a contrario), że nie korzystają z ochrony (ujawnia się)
zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał, zastrzegając je, że
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej.
Oznacza to, że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści
samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że
Zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że
stanowi
ą one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. I chociaż ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie" wykazania
(nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek
ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to
ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś
w sposób przekonujący.
Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jednak nie wolno mu -
o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić
mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że ocenie Zamawiającego czy
Przy
stępujący wykazał, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
podlega wyłącznie treść sporządzonego przez tego wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Izba uznała, iż uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego w pismach z dnia 21
maja, 6 czerwca oraz 14 czerwca 2018 r. nie dawało Zamawiającemu podstaw do uznania, iż
Przystępujący wykazał, że informacje dotyczące danych dostawców, wynagrodzeń
pracowników i informacji objętych tajemnicą korespondencji, w złożonych Zamawiającemu
dokumentach i pismach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w rozpatrywanej
sprawie
poprzestał na oświadczeniu o tym, iż:
-
oferty handlowe od dostawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
Przystępującego jak i jego kontrahentów,
-
informacje mają charakter poufny,
-
podjął kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych,
-
stanowią o przewadze konkurencyjnej firmy Przystępującego i są wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów,
Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi wykazania,
że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że np. w umowach
o pracę zawarty jest zakaz ujawniania wysokości otrzymywanego wynagrodzenia oraz że
podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z
przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań niezbędnych, czyli działań skutecznych gwarantujących, że zastrzegane
informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty. Izba
podkreśla, że ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To
dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych
przez
zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić
swoich interesów (wyrok KIO 2633/17 z dnia 9 stycznia 2018 r.).
Przystępujący na rozprawie wywodził, że informacje, które w dalszym ciągu zastrzega
jako tajemnica przedsiębiorstwa, to informacje dzięki którym posiada on przewagę
konkurencyjną, to dane dostawców zaopatrzenia, to także wynik wieloletniej pracy
przedsiębiorstwa. Ponadto wskazywał, iż pochodzenie dostaw w 50 % wpływa na
zaproponowaną przez niego cenę oferty, która na obecnym etapie postepowania jest niższa
od drugiego wykonawcy o około 5 mln zł. Ponadto wywodził, iż objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa została także wysokość wynagrodzenia poszczególnych pracowników, co
również ma znaczenie w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa i ewentualnemu pozyskiwaniu
zatrudnionych u niego specjalistów przez konkurencję. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że taka argumentacja nieprzedstawiona w terminie składania dokumentów
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
na wezwanie Zamawiającego, a dopiero na rozprawie nie może być wzięta pod uwagę, jako
spóźniona.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje zawarte w przedłożonych
Zamawiającemu dokumentach w dniu 21 maja, 6 oraz 14 czerwca 2018r. mogą przedstawiać
dla wykonawcy wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, czego Izba nie
kwestionuje to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym
przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji dotyczących nazw
dostawców materiałów, wynagrodzeń pracowników oraz objętych tajemnicą korespondencji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 oraz ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie
właściwej oceny treści złożonych
wyjaśnień w oparciu o które Przystępujący podjął decyzję o objęciu ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się natomiast do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na
rozprawie, iż w rozpatrywanej sprawie sam charakter informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadniał objęcie ich taką ochroną,
wskazać należy, iż przepis art. 8 ust. 3 Pzp, nie przewiduje wyjątków od konieczności
wykazania, że informacje stanowią taką tajemnicę, nie wskazuje też na rodzaj informacji który
„z góry” byłby traktowany jako taka tajemnica. Obowiązek wykazania, warunkujący
skuteczność zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca (…)) nie może być poczytany jako zbędny formalizm, ale jako wyraz
poszanowania i ochrony zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek ten przesądza także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca
wartość gospodarczą) nie jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym
uczestnikom jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten
oznacza nadto, że Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać w oderwaniu od
argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku (poprzestając na
ocenie jedynie charakteru informacji -
posiadania wartości gospodarczej).
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Mając powyższe na względzie, Izba orzekła jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
1) uwzględnia odwołania w sprawie KIO 1234/18 oraz KIO 1276/18 i nakazuje
Za
mawiającemu odtajnienie całości dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę „Hymon Energy” sp. z o.o. z siedzibą w
Tarnowie, tj. dokumentów i informacji stanowiących wyliczenia ceny złożonych
Zamawiającemu w dniu 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz w dniu 15
czerwca 2018 r. (KIO 1276/18),
2) Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisów od
odwołań w sprawach KIO 1234/18 oraz KIO 1276/18,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 37 200 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołań, tj. kwotę 30 000 zł (trzydzieści tysięcy
złotych) oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 7200 zł w sprawach KIO 1234/18
oraz KIO 1276/18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego, prowadzi na
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.
; dalej: „ustawa” lub „Pzp"), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i montaż instalacji
fotowoltaicznych dla Mieszkańców ROF w ramach projektu „Wsparcie rozwoju OZE na terenie
ROF - projekt parasolowy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 9 marca 2018 r., numer ogłoszenia 2018/S 048-104933.
Wykonawca INERGIS S.A.
z siedzibą w Częstochowie (dalej „Odwołujący"), wniósł
odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy, tj. od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę HYMON ENERGY Sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Przystępujący”), tj. dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 21 maja 2018 r. oraz z dnia 6 czerwca 2018 r.
(KIO 1234/18) oraz z dnia 15 czerwca 2018 r. (KIO 1276/18).
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie (KIO 1234/18 i 1276/18)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust.
3 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419 ze zm. dalej: „uznk”), poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w
odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Przystępującego, pomimo że Przystępujący nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieni
u przepisów uznk.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokument
ów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Przystępującego, tj. dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny z dnia 21 maja 2018 r., 6 czerwca 2018 r. (KIO 1234/18) oraz 15 czerwca 2018 r. (KIO
1276/18). Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu aby niezwłocznie
zawiadomił Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności.
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
I.
Uzasadniając odwołania w sprawie KIO 1234/18 oraz 1276/18 Odwołujący stwierdził,
że Przystępujący nie wykazał, iż informacje zawarte dokumentach przedłożonych
Zamawiającemu w dniach 21 maja, 6 oraz 15 czerwca 2018 r. stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy co następuje.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego brzmienia ww.
przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informację powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego.
Odwołujący powołał się na liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie
prezentowanego stanowiska.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący w piśmie z 21 maja 2018 r. jak i w piśmie z
dnia 6 czerwca 2018 r.
oraz w piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r., które wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2018 r. zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia o następującej treści: „Jednocześnie wskazujemy; że
przedstawiona kalkulacja cen oraz załączone na potwierdzenie prawidłowości wyliczeń oferty
handlowe od
dostawców stanowią tajemnicę naszego przedsiębiorstwa, jak również tajemnicę
przedsiębiorstwa naszych kontrahentów. Wnosimy o utajnienie treści przedłożonych
dokumentów. Wskazujemy, że przekazane informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki
w postaci
odpowiednich klauzul umownych powodują że informacje przedstawione w ofertach
mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze
konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.”
Odwołujący wskazał, iż w powyższym uzasadnieniu zastrzeżenia Przystępujący
generalnie ograniczył się do nic nie wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów.
Wykonawca ten
w żaden sposób nie uzasadnił, nie mówiąc już o wykazaniu, dlaczego:
„informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów". Powyższe uzasadnienie nie zawiera praktycznie
żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie
być. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez niego
informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa,
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
względnie inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Jeżeli nawet przyjąć, że pisząc,
że: „informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy" Przystępujący miał na
myśli, że informacje te posiadają wartość gospodarczą, to w żaden sposób tego nie uzasadnił,
nie mówiąc już o wykazaniu. Tymczasem jak się podkreśla w orzecznictwie KIO tajemnica
przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z
te
go powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakiś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku z dnia 10
maja 2018 r., sygn. akt 783/18). W niniejszej sprawie
Przystępujący nie wyjaśnił
Zamawiającemu ani nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne.
W odwołaniu KIO 1276/18 Odwołujący podniósł dodatkowo, iż uzasadnienie
zastrzeżenia odnosi się wyłącznie do zastrzeżenia ofert handlowych od dostawców, a
Przystępujący nie wyjaśnił natomiast w żaden sposób zasadności zastrzeżenia kalkulacji cen.
Odwołujący wskazał kolejno, iż Przystępujący stwierdził wprawdzie, że „przekazane
informacje mają charakter poufny" i że zostały „podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul
umownych", ale w żaden sposób nie wykazał, iż jego twierdzenia odpowiadają rzeczywistości.
Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów, że jego relacje z dostawcami są faktycznie
poufne, w szczególności nie wykazał w żaden sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczył
za pomocą odpowiednich klauzul umownych. Tymczasem takiej wykazanie powinno nastąpić
jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Izby.
Przystępujący nie przedstawił jednak Zamawiającemu żadnych dowodów
potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww. dokumentów i informacji i ograniczył się
wyłącznie do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu,
mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane zastrzeżenie można
było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich
klauzul umownych, na które powołał się wykonawca. Skoro tak, to umowy zawierające te
klauzule, a przynajmniej w
yciągi z nich, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu.
Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie
przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania określonych informacji w
poufności. Przystępujący podjęcia takich działań w żaden sposób nie wykazał. Niezależnie od
tego, że Przystępujący nie wykazał powyższych okoliczności, podkreślić trzeba jeszcze, że
samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia przesłanki posiadania
wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi
słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa,
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
gdyż trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4
uznk, czego
Przystępujący bez wątpienia nie uczynił.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy
nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) powyżej wskazane
dokumenty i informacje sta
nowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, gdyż
Przystępujący zastrzegając ww. dokumenty i informacje nie wywiązał się z obowiązku
jednoczesnego wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
II.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej
uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę
HYMON nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.
Odwołujący wskazał, iż definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11
ust. 4 uznk,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i
in
formacje zastrzeżone przez Przystępującego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu uznk
, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21
października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie
Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w
szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO
w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego
zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie
wykazali, że zastrzegane informacje to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak
również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustaw
owych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179
ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniach wykonawcę – „Hymon Energy” sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła:
I. Przystępujący przedkładając na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i dokumenty,
przy pismach z dnia 21 maja 2018r., 6 czerwca 2018 r. oraz 14 czerwca 20
18 r. objął tajemnicą
przedsiębiorstwa powyższe dokumenty, uzasadniając:
„Jednocześnie wskazujemy; że przedstawiona kalkulacja cen oraz załączone na
potwierdzenie prawidłowości wyliczeń oferty handlowe od dostawców stanowią tajemnicę
naszego przedsiębiorstwa, jak również tajemnicę przedsiębiorstwa naszych kontrahentów.
Wnosimy o utajnienie treści przedłożonych dokumentów. Wskazujemy, że przekazane
informacje mają charakter poufny, a podjęte kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych
powodują że informacje przedstawione w ofertach mają dużą wagę ekonomiczną dla naszego
przedsiębiorstwa, stanowią o przewadze konkurencyjnej naszej firmy i jest wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów.”
II. w dniu 2 lipca 2017 r. Przystępujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym
wskazał, iż: „po ponownym przeanalizowaniu dokumentów załączonych do wyjaśnień
wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, a objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
wykonawcy, z uwagi na transparentność postępowania wnoszę o odtajnienie poniższych
dokumentów w zakresie jakim nie wskazują na dostawcę materiałów, wynagrodzeń
pracowników oraz objętych tajemnicą korespondencji”.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w związku z odtajnieniem przez
Przystępującego części dokumentów załączonych do udzielonych wyjaśnień w zakresie
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
rażąco niskiej ceny złożonych Zamawiającemu przy pismach z dnia 21 maja, 6 czerwca oraz
14 czerwca 2018 r. Izba
rozpoznając odwołania zobligowana była ocenić, czy Przystępujący
sprostał ciężarowi wykazania, iż informacje, które w dalszym ciągu nie zostały przez
Przystępującego ujawnione, a dotyczące nazwy dostawców materiałów, wynagrodzeń
pracowników oraz korespondencji, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu podniesionego w obu odwołaniach, tj.
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez
uznanie
za
taje
mnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego składanych
Zamawiającemu w dniach 21 maja, 6 czerwca oraz 15 czerwca 2018 r., w zakresie
nieodtajnionym przez Przystępującego, na wstępie podkreślić należy, że Izba wielokrotnie
wyrażała swoją dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania przez Zamawiających
zastrzeżenia wykonawcy - co do części dokumentów w ofercie, lub składanych na późniejszym
etapie postępowania - jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Na powyższe wskazuje w tym
postepowaniu fakt, iż Przystępujący nagle wycofał zastrzeżenia co do znacznej części
zastrzeżonych dokumentów nie uznając już je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślić bowiem należy, iż zastrzeganie ma ewidentnie służyć ochronie tajemnicy
firmy wykonawcy, a nie utrudnieniu konkurencyj
nym wykonawcom weryfikacji prawidłowości
oferty wybranej (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 roku sygn. 272/18; z dnia 27
grudnia 2012 r., sygn. KIO 2710/12).
Izba podkreśla, że wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień
publicznych,
wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość
konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków
publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach prawa
zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia szeregu informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013 r. sygn. KIO
364/13, oraz KIO 368/13). Ten wymóg transparentności wydatkowania środków publicznych
w zbieg
u z prawem wykonawcy do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp, a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu (wyrok KIO
9 stycznia 2018
roku 2633/ 17). W innym przypadku Zamawiający jest narażony na korektę
finansową przyznanych środków finansowych, gdyż czynność ta może mieć istotny wpływ na
prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty.
W tym zakresie Zamawiający oceniając zasadność wniosków Przystępującego o
potrzebie objęcia tajemnicą złożonych wyjaśnień, winien ocenić motywy jakimi kierował się
wykonawca podejmując taką decyzję, które winny być przez wykonawcę wykazane w
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
uzasadnieniu stanowiska odnośnie konieczność objęcia informacji taką ochroną. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy zastrzegającym takie informacje i powyższe wykonawca musi
uczynić do upływu terminu składania ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania
Zamawiającego. Wykonawca składający ofertę musi udowodnić - razem ze złożonym
zastrzeżeniem - że istnieją podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie (por.
wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1427/15; KIO 1440/15).
Wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego
przepisu wynika (wnioskowanie a contrario), że nie korzystają z ochrony (ujawnia się)
zastrzeżone przez wykonawcę informacje, o ile wykonawca nie wykazał, zastrzegając je, że
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej.
Oznacza to, że Zamawiający nie bada samodzielnie - wyłącznie na podstawie treści
samych informacji podawanych przez wykonawcę, czy stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale że
Zamawiający ocenie poddaje to, czy wykonawca wykazał, zastrzegając informacje, że
stanowi
ą one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. I chociaż ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie" wykazania
(nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek
ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń czy zapewnień, a to
ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś
w sposób przekonujący.
Wykonawcy wolno więc zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jednak nie wolno mu -
o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić
mniej niż wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że ocenie Zamawiającego czy
Przy
stępujący wykazał, iż zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
podlega wyłącznie treść sporządzonego przez tego wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Izba uznała, iż uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego w pismach z dnia 21
maja, 6 czerwca oraz 14 czerwca 2018 r. nie dawało Zamawiającemu podstaw do uznania, iż
Przystępujący wykazał, że informacje dotyczące danych dostawców, wynagrodzeń
pracowników i informacji objętych tajemnicą korespondencji, w złożonych Zamawiającemu
dokumentach i pismach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w rozpatrywanej
sprawie
poprzestał na oświadczeniu o tym, iż:
-
oferty handlowe od dostawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno
Przystępującego jak i jego kontrahentów,
-
informacje mają charakter poufny,
-
podjął kroki w postaci odpowiednich klauzul umownych,
-
stanowią o przewadze konkurencyjnej firmy Przystępującego i są wynikiem
wieloletniej pracy i pozyskanych kontaktów,
Izba stwierdziła, że Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi wykazania,
że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że np. w umowach
o pracę zawarty jest zakaz ujawniania wysokości otrzymywanego wynagrodzenia oraz że
podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z
przepisu art. 11 ust. 4 uznk wynika, że niewystraczające jest podjęcie jakichkolwiek działań,
lecz działań niezbędnych, czyli działań skutecznych gwarantujących, że zastrzegane
informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie przygotowywania oferty. Izba
podkreśla, że ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym - w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To
dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach podejmowanych
przez
zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą skutecznie bronić
swoich interesów (wyrok KIO 2633/17 z dnia 9 stycznia 2018 r.).
Przystępujący na rozprawie wywodził, że informacje, które w dalszym ciągu zastrzega
jako tajemnica przedsiębiorstwa, to informacje dzięki którym posiada on przewagę
konkurencyjną, to dane dostawców zaopatrzenia, to także wynik wieloletniej pracy
przedsiębiorstwa. Ponadto wskazywał, iż pochodzenie dostaw w 50 % wpływa na
zaproponowaną przez niego cenę oferty, która na obecnym etapie postepowania jest niższa
od drugiego wykonawcy o około 5 mln zł. Ponadto wywodził, iż objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa została także wysokość wynagrodzenia poszczególnych pracowników, co
również ma znaczenie w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa i ewentualnemu pozyskiwaniu
zatrudnionych u niego specjalistów przez konkurencję. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że taka argumentacja nieprzedstawiona w terminie składania dokumentów
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
na wezwanie Zamawiającego, a dopiero na rozprawie nie może być wzięta pod uwagę, jako
spóźniona.
Należało zatem stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje zawarte w przedłożonych
Zamawiającemu dokumentach w dniu 21 maja, 6 oraz 14 czerwca 2018r. mogą przedstawiać
dla wykonawcy wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, czego Izba nie
kwestionuje to jednak Przystępujący nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiła również w tym
przypadku, a to jest warunkiem koniecznym skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Przystępujący nie wykazał
Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji dotyczących nazw
dostawców materiałów, wynagrodzeń pracowników oraz objętych tajemnicą korespondencji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1, 2 oraz ust. 3
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie
właściwej oceny treści złożonych
wyjaśnień w oparciu o które Przystępujący podjął decyzję o objęciu ich tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się natomiast do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego na
rozprawie, iż w rozpatrywanej sprawie sam charakter informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadniał objęcie ich taką ochroną,
wskazać należy, iż przepis art. 8 ust. 3 Pzp, nie przewiduje wyjątków od konieczności
wykazania, że informacje stanowią taką tajemnicę, nie wskazuje też na rodzaj informacji który
„z góry” byłby traktowany jako taka tajemnica. Obowiązek wykazania, warunkujący
skuteczność zastrzeżenia (Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca (…)) nie może być poczytany jako zbędny formalizm, ale jako wyraz
poszanowania i ochrony zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek ten przesądza także o tym, że sam charakter informacji (informacja posiadająca
wartość gospodarczą) nie jest wystarczający do odmowy ujawnienia takich informacji innym
uczestnikom jawnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek ten
oznacza nadto, że Zamawiający, badając zasadność zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa nie może oceny tej dokonać w oderwaniu od
argumentacji/dowodów składanych przez wykonawcę w celu wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa albo pomimo ich braku (poprzestając na
ocenie jedynie charakteru informacji -
posiadania wartości gospodarczej).
Sygn. akt KIO 1234/18, KIO 1276/18
Mając powyższe na względzie, Izba orzekła jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
