rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1216/18
KIO 1216/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 roku
przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z
siedzibą w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Legnica - Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica,
przy udziale: wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
ul.
Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 roku
przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z
siedzibą w Legnicy, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Legnica - Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica,
przy udziale: wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
ul.
Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 1216/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Legnica -
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na
realizację zadania pn.: Eksploatacja sygnalizacji świetlnej (nr referencyjny: DT-P/5/2018)
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze
zm.), (dalej: „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2018 roku
pod numerem 527924-N-2018
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 czerwca 2018 roku z
amawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (dro
gą elektroniczną i tradycyjną pocztą).
W dniu 18 czerwca 2018 roku wykonawca
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie – w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– od niezgodnych
z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego polegających na:
wyborze oferty wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
pomimo n
ie wykazania spełniania przez w/w wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej;
zaniechaniu powt
órzenia czynności oceny oferty wykonawcy EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19.04.2018 r. sygn. akt KIO 652/18;
prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ust
awy Pzp w związku z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, poprzez zaniechanie ponownego bezpośredniego
zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego jest realizowane zamówienie wskazane
przez wykonaw
cę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w Wykazie usług, tj. do ZDM
w Warszawie
w celu wyjaśnienia okoliczności dotyczących w/w umowy zgodnie
z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r. po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r.,
(nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM w Warszawie;
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.
o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu
Dróg Miejskich w Warszawie zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r.,
po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r. (nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM
w Warszawie;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez
nie uznanie,
że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada wymaganych
zdolności zawodowych z uwagi na zaangażowanie zasobów zawodowych, tj. 2 osób
wskazanych w ofercie do instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji
świetlnej CROSS RS4, które są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze,
tj. świadczenie usług na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na podstawie
umowy nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r., co w konsekwencji
może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia;
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez
bezpodstawne uznanie, iż wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, co skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej;
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.
o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, tj. Wykazu usług.
W
oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty w/w wykonawcy;
2.
przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o sygn. KIO 652/2018 oraz wyroku
KIO z dnia 19.04.2018 roku (KIO 652/2018);
3.
obciążenie wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. kosztami postępowania.
W
uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2018 roku zamawiający unieważnił czynność z dnia 30 marca
2018
roku, tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania
wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.
o. oraz odrzucenia jego oferty i dokonał ponownej
oceny oferty EQOS Energie Polska Sp.
z o.o. w ten sposób, że zwrócił się do ZDM
w
Warszawie o wyjaśnienie: czy odliczenia od wynagrodzenia ujęte w protokołach odbioru
usług są wynikiem nienależytego wykonania tych usług w ramach umowy nr DZP/48/PN/42/15
-
część III z dnia 18.05.2016 roku. Odwołujący zauważył, że jak wynika z treści Informacji
o
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 11 czerwca 2018
roku,
otrzymane wyjaśnienia od ZDM w Warszawie stały się jedyną podstawą do uznania,
że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
podjęcia decyzji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego, zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od ZDM w Warszawie
nie był uprawniony do przyjęcia, że świadczone przez w/w wykonawcę usługi w ramach umowy
nr DZP/48/PN/42/15 - c
zęść III z dnia 18.05.2016 roku były wykonywane należycie.
Odwołujący wskazywał na 2 różne funkcje jakie pełnią odliczenia od wynagrodzenia
wy
nikające z postanowień umowy, o której mowa powyżej. Pierwsze z odliczeń - to odliczenia
wynikające z zaistnienia określonych zdarzeń (zgłoszonych nieprawidłowości) wymienionych
w pkt III.F
ppkt 1 Specyfikacji Technicznej i ujętych w protokołach odbioru wykonanych usług,
służące mobilizacji konserwatora do szybkiego reagowania na zaistniałe usterki.
Natomiast
drugie z odliczeń – na co wskazywał odwołujący - są następstwem niewykonania
lub
nienależytego wykonania umowy w związku z nieusunięciem usterek w wyznaczonym
terminie. Powołał się w tym zakresie na postanowienie § 6 w/w umowy w brzmieniu:
„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych
przez Wy
konawcę Zamawiający zastosuje odliczenia od wynagrodzenia lub naliczy kary
umowne ustalone według zasad oraz wysokościach określonych w pkt III. F. Specyfikacji
Technicznej
” oraz na postanowienie pkt III. F.3. Specyfikacji Technicznej zgodnie, z którym:
„Po upływie okresu przewidzianego na usunięcie awarii Zamawiający, w przypadku
ni
eusunięcia nieprawidłowości, uprawniony będzie do naliczania kar umownych za każdy
kolejny dzień występowania nieprawidłowości aż do dnia otrzymania pisemnego
zawiadomienia Konserwatora o przywróceniu sprawności urządzeń”.
Odwołujący podnosił, że pismo ZDM w Warszawie z dnia 30 maja 2018 roku
sprowadza się wyłącznie do wyjaśnienia pierwszego z w/w odliczeń od wynagrodzenia ujętych
w protok
ołach odbioru wykonanych usług, natomiast nie odnosi się w ogóle do kwestii odliczeń
będących konsekwencją nieusunięcia usterek w terminie, w tym nie wyjaśnia, czy podczas
realizacji umowy
ZDM w Warszawie dokonywał takich odliczeń oraz czy nakładane były kary
umowne będące wynikiem nienależytego wykonania usług.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i właściwy
czy wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w
sposób należyty wykonywał usługi
na rzecz ZDM w Warszawie.
Jego zdaniem, zamawiający był zobowiązany do ponownego
wyjaśnienia, czy podczas realizacji w/w umowy zaistniały sytuacje nieusunięcia
nieprawidłowości w wyznaczonym terminie, a jeśli tak to czy w przypadku ich nieusunięcia
po
upływie okresu na ich usunięcie naliczone zostały kary umowne za każdy kolejny dzień
występowania nieprawidłowości lub dokonano odliczeń od wynagrodzenia. Zwrócił uwagę,
że treść pisma zamawiającego do ZDM w Warszawie z dnia 2 maja 2018 roku nie zawiera
takich pytań. W konsekwencji podjęcie przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
w/w w
ykonawcy jako najkorzystniejszej jedynie na podstawie niepełnych informacji
przekazanych przez ZDM w
Warszawie w zakresie odliczeń od wynagrodzenia ujętych
w
protokołach odbioru wykonanych usług z pominięciem kwestii dotyczącej możliwości
naliczenia kar umownych lub dokonania odliczeń od wynagrodzenia z tytułu nienależytego
wykonania umowy
– w ocenie odwołującego - stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6
Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania
w
ykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem
nie
przeprowadzono postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników
postępowania.
Odwołujący wskazywał również, że zamawiającemu przysługiwały inne środki
umożliwiające weryfikację dowodów przedstawionych w sprawie, z których jednak
nie
skorzystał. Zdaniem odwołującego, zamawiający po otrzymaniu pisma od ZDM
w Warszawie z dnia 30 maja 2018 roku,
w którym pojawiło się kolejne zagadnienie
wymagające wyjaśnienia, tj. możliwość naliczania kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy oraz dokonania odliczeń od wynagrodzenia, powinien zwrócić się
do wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z zapytaniem, czy podczas realizacji umowy
takie kary z
ostały naliczone, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie zinterpretował nakaz Krajowej Izby
Odwoławczej poprzez wystąpienie z prośbą o wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizacji
umowy nr DZP/48/PN/42/15-
część III z dnia 18.05.2016 roku wyłącznie do ZDM w Warszawie,
podczas gdy zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 1 orzeczenia, a
w szczególności mając na
uwadze sformułowanie: nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty EQOS
Energie Polska Sp. z o. o., w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy
(...)
” zamawiający zobligowany był także do zwrócenia się do samego wykonawcy w celu
wyjaśnienia zagadnienia ewentualnego naliczenia kar umownych przez ZDM w Warszawie
oraz do ponownej oceny oferty w zakresie pozostałych dokumentów złożonych do oferty
przez
wykonawcę, w tym Wykazu usług.
Ponadto, o
dwołujący podniósł, że zamawiający ponownie oceniając ofertę wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o. o. nie podjął nawet próby ustalenia treści usuniętych zapisów
w przedłożonych protokołach obioru usług wykonywanych na rzecz ZDM w Warszawie.
W ocenie o
dwołującego protokoły te, w żaden sposób, nie potwierdzają, że wykonawca EQOS
Energie Polska Sp. z o. o. w sposób należyty wykonuje usługi i, że nie naliczono kar umownych
z tego tytułu.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że zamawiający określił
w pkt 12.1.2) lit. c)
pkt 3) SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia poprzez
wymóg, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował m.in. co najmniej
czterema osobami posi
adającymi imienne ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS RS4, uprawniające
do
samodzielnego wykonywania w/w czynności. Dodał również, że oczywistym jest, iż intencją
zamawiającego w takim sformułowaniu tego warunku było to, aby osoby posiadające
takie przeszkolenie
samodzielnie wykonywały czynności w tym zakresie. Odwołujący
wskazywał, że dwie spośród czterech osób wymienionych w wykazie osób z dnia
21.03.2018 roku
są zaangażowane w tym samym okresie czasu w świadczenie przez EQOS
Energie Polska Sp. z o.
o. usług związanych z prowadzeniem konserwacji urządzeń
sygnalizacji świetlnej w ramach umowy świadczonej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
w którego imieniu działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (powyżej wspomniana umowa
nr DZP/48/PN/42/15
– § 18 ust. 7). W opinii odwołującego, nie ulega wątpliwości,
iż zaangażowanie zasobów zawodowych EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w realizację
w/w
umowy może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia.
Powołał się przy tym na postanowienia siwz dla postępowania będącego przedmiotem
odwołania, zgodnie z którymi czas przystąpienia do usuwania skutków kolizji drogowych
oraz awarii stanowi kryterium oceny ofert i nie
może być dłuższy niż 4 godziny,
przy czym wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.
o. w treści oferty wskazał, iż przystąpi
do usuwania skutków kolizji drogowych oraz awarii w ciągu 1 godziny. Odwołujący zwrócił
uwagę na znaczną odległość jaka dzieli miasto Legnica od miasta Warszawy (ok. 450 km)
i
stwierdził, że przystąpienie do usuwania awarii powstałych na terenie Legnicy przez osoby
zaangażowane w realizację zamówienia na rzecz ZDM w Warszawie w ciągu 1 godziny
jest
nierealne, gdyż czas ten nie pozwala na dojazd z Warszawy do Legnicy jakimkolwiek
środkiem transportu np. koleją, samolotem itp. Odwołujący podnosił, że awarie mogą nastąpić
w każdej chwili oraz jednocześnie w kilku różnych miejscach na terenie Legnicy,
dlatego
też zamawiający postawił wymóg dysponowania aż czterema osobami
przeszkolonymi w
zakresie instalacji, konserwacji i obsługi sygnalizacji świetlnej CROSS RS4,
które są uprawnione do samodzielnego wykonywania tych czynności. W ocenie odwołującego
wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada wymag
anych zdolności
zawodowych, gdyż zasoby osobowe tego wykonawcy są zaangażowane w inne
przedsięwzięcie gospodarcze na terenie Warszawy, co w przypadku zawarcia
przez
zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego z EQOS Energie Polska
Sp. z o.o.
miałoby negatywny wpływ na realizację tego zamówienia, w szczególności na jego
realizację zgodnie z ofertą wykonawcy, tj. we wskazanym czasie (1 godzina) przystąpienia
do
usuwania skutków kolizji drogowych oraz awarii.
Ponadto, odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w pkt 12.1.2) lit. c) pkt 1) siwz
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia
zawodowego w
ykonawcy obejmującego m. in. przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników
firmy CROSS.
Zdaniem odwołującego, wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym zamawiającemu
w dniu 21 marca 2018 roku
„Wykazie wykonanych zadań przez Wykonawcę" (Wykazie usług),
a także w „Oświadczeniu o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia" wykonawca
nie
odniósł się w ogóle do doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi sterowników
firmy CROSS. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający dokonując w dniu 11.06.2018 roku
wyboru najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
bezpodstawnie i przedwcześnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w powyższym zakresie i tym samym
naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający
powtarzając czynność badania i oceny oferty EQOS Energie Polska Sp. z o.o. zgodnie
z wyrokiem KIO 652/2018 z dnia 19.04.2018 roku, winien na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej i dopiero po wystosowaniu takiego
wezwania,
a następnie zbadaniu uzupełnionego Wykazu usług zamawiający powinien
stwierdzić czy wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. spełnia w/w warunek udziału
w
postępowaniu, czy też jednak winien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu
nie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wskazane przez niego uchybienia
zamawiającego winny skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. oraz powtórzeniem czynności
badania i oceny jego oferty.
Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
zamawiający przekazał drugiemu z wykonawców biorącego udział w postępowaniu w dniu
18 czerwca 2018 roku
(drogą elektroniczną i tradycyjną pocztą).
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 20 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
od wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: przystępujący)
– w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, t
ym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu toku posied
zenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 29 czerwca 2018 roku – zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na
odwołanie a przystępujący pisemne stanowisko w sprawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), korespondencji prowadzonej
przez zamawiającego z przystępującym (w tym wezwania do złożenia dokumentów
z dnia 19.03.2018 roku, wezwania do u
zupełnienia dokumentów z dnia 27.03.2018 roku
i odpowiedzi
przystępującego
na
te
wezwania,
korespondencji
prowadzonej
przez
zamawiającego z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie, informacji o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 30.03.2018 roku oraz z dnia 11.06.2018 roku.).
Ponadto, Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z akt sprawy o sygn. akt:
KIO 652/2018, w szczeg
ólności z protokołu posiedzenia i rozprawy oraz wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19.04.2018 roku.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
oraz w piśmie przystępującego, a także wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 29 czerwca 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz
został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest konserwacja i eksploatacja urządzeń Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Ruchem Transportem Publicznym oraz kanalizacji teletechnicznej
LEGMAN na terenie miasta Legnicy.
Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej w pkt 12.1.2
lit. c) ppkt 1 siwz wskazał, że:
„Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku
świadczenia ciągłego również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej:
przez co najmniej jeden rok, utrzymanie jednego układu złożonego co najmniej
14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
utrzymanie w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań
z
sygnalizacją świetlną, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
w ramach jednego zadania,
przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS”.
Z kolei w pkt 12.1.2
lit. c) ppkt 3 siwz zamawiający podał, iż:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. ma do dyspozycji w celu obsadzenia
niżej wymienionych stanowisk: (…) m.in.:
-
minimum czterech pracowników posiadających imienne ukończone przeszkolenie w zakresie
instalacji, konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS RS4 uprawniające
do samodzielnego wykonywania ww. czynności”.
Pismem z
dnia 30 marca 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym o wyborze oferty wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz uznaniu
jego oferty za odrzuconą.
Wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
w dniu 4 kwietnia 2018 roku wniósł
odwołanie wobec w/w czynności podjętych przez zamawiającego.
Wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2018 roku wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 652/18
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: „unieważnienie
czynności z dnia 30.03.2018 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, a także
wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Eqos Energie Polska Sp. z o.o. i odrzuceniu tej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Eqos Energie Polska Sp. z o.o.,
w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część
III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
(dokonanych odliczeń od wynagrodzenia).”.
Zamawiający w związku z powołanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
pismem z dnia
2 maja 2018 roku zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
o
wydanie opinii o realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez firmę EQOS Energie Polska
Sp. z o.o.
Ponadto, w związku z brakiem odpowiedzi na w/w pismo w dniu 24 maja 2018 roku
złożył wniosek do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie w trybie ustawy o dostępie
do informacji publicznej o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy firma EQOS Energie Polska
Sp. z o
.o. realizując umowę nr DZP/48/PN/42/15 wywiązywała się należycie z realizacji robót,
jednocześnie załączając kopię pisma z dnia 2 maja 2018 roku.
Pismem z dnia 30 maja 2018 roku Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przekazał
odpowiedź zamawiającemu na pismo z dnia 2 maja 2018 roku informując o realizacji
konserwacji sygnalizacji świetlnej przez firmę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w ramach
umowy nr DZP/48/PN/42/15 z dnia 18 maja 2016 roku oraz Specyfikacji Technicznej.
W dniu 11 czerwca 2018 roku zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że: „Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
19 kwietnia 2018r sy
gn. akt: KIO 652/18 Zamawiający uwzględnił orzeczenie i unieważnia
czynność z dnia 30.03.2018r wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia z postępowania
Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
(…). Zamawiający dokonał ponownej oceny
ofert z
uwzględnieniem oferty EQOS Energie Polska Sp. z o. o. Po otrzymaniu wyjaśnień
dotyczących realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
na rzec
z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, Zamawiający udzielenia zamówienia
publicznego Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
(…)”.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu –
stosownie do przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którym: Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
ponownego bezpośredniego zwrócenia się do ZDM w Warszawie w celu wyjaśnienia
okoliczności dotyczących w/w umowy zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r.
po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r. z ZDM w Warszawie
– jest bezzasadny.
Przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, iż:
1. Zamawi
ający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z kolei przepis
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126), stanowi, iż: Jeżeli wykaz,
oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że zamawiający podjął czynności
wyjaśnienia okoliczności dotyczących realizowanej umowy przez wykonawcę EQOS Energie
Polska Sp. z o.o.
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie nr DZP/48/PN/42/15 –
część III z dnia 18 maja 2016 roku zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 kwietnia 2018 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 652/18.
Zamawiający skierował bowiem do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie zapytanie,
którego treść stanowi odzwierciedlenie sentencji wyroku zapadłego we wskazanej powyżej
sprawie (pismo z dnia 2 maja 2018 roku)
. Zamawiający wskazał na okoliczności,
które wymagają wyjaśnienia – dokonane odliczenia od wynagrodzenia, a nadto załączył kopię
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który stanowił podstawę wszczętej procedury wyjaśnień.
W ocenie Izby z
amawiający dochował należytej staranności w tym zakresie i w sposób
jednoz
naczny i wyczerpujący wystosował zapytanie do ZDM w Warszawie. Opisał również
okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości, a mianowicie wskazywał na swoje podejrzenia
odnośnie nienależytej realizacji prac przez wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
s
twierdzając w tym piśmie m.in., iż: „(…) Wykonawca nie odniósł się do przyczyn
dokonywanych odliczeń, co utwierdza nas w przekonaniu, że ukrywając te informacje,
nie
chciał wyjawić, iż były one wynikiem nienależytej realizacji prac (…) W załączeniu
przesyłam ksero Wyroku KIO z dnia 19.04.2018r z uprzejmą prośbą o udzielenie nam
wyczerpujących wyjaśnień”. W tytule pisma zamawiający wskazał, że dotyczy ono:
„opinii o realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez firmę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.”.
Wbrew twierdze
niom odwołującego odpowiedź Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
również była jasna. Z treści tej odpowiedzi wynika, że Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
dokonał odliczeń od wynagrodzenia, które nie były związane z nienależytym wykonaniem
usług. Odliczenia wynikają z okresowego wyłączenia z konserwacji latarni sygnalizacyjnych,
przekazania konserwacji innemu konserwatorowi lub lik
widacji sygnalizacji świetlnej.
Podnieść należy również, że wątpliwości co do należytego wykonywania usług
przez EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w ramach umowy DZP/48/PN/42/15 zawartej
z
Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie powstały tylko i wyłącznie w oparciu o treść
protokołów odbioru wykonanych usług złożonych przez w/w wykonawcę w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego. Z protokołów tych wynikało, że Zarząd Dróg Miejskich
w
Warszawie dokonywał odliczeń od wynagrodzenia należnemu temu wykonawcy.
Tym
samym oświadczenie własne wykonawcy o należytym wykonaniu przedmiotu
zamówienia budziło zastrzeżenia w związku z przedłożonymi wraz z nim dodatkowo
protokołami odbioru usług. W konsekwencji zaistniała konieczność ustalenia czy odliczenia
od wynagrodzenia nie
są następstwem nienależytego wykonania usług. Należy zwrócić
również uwagę, że zamawiający w piśmie do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia
2 maja 2018 roku
wprost sygnalizował, że podejrzewa, iż wykonawca EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. nienależycie realizował prace w ramach umowy nr DZP/48/PN/42/15. Tymczasem
w swojej odpowiedzi Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie nie tylko wyjaśnia, że odliczenia
określone wartościowo nie są zaliczane do nienależytego wykonania umowy, ale również
nie sygnalizuje nawet w najmniejszym stopniu,
iż miało miejsce nienależyte świadczenie usług
w ramach przedmiotowej umowy. W
piśmie tym Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie opisuje
sytuację w jakiej może dojść do naliczenia kar umownych, ale nie wskazuje, iż takowe kary
zostały nałożone na EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
Faktem jest, że w piśmie z dnia 30 maja 2018 roku Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
odwołuje się jedynie do treści § 2 i 3 umowy nr DZP/48/PN/42/15 oraz pkt III.F Specyfikacji
Technicznej, a
nie odnosi się do postanowień § 6, w tym § 6 ust. 1 tejże umowy, zgodnie
z
którym: W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych
przez
Wykonawcę Zamawiający zastosuje odliczenia od wynagrodzenia lub naliczy
kary
umowne ustalone według zasad oraz w wysokościach określonych w pkt. III.F
Specyfikacji Technicznej.
Jednakże trudno zarzucać zamawiającemu zaniechanie
kontynuowania dalszego wyjaśniania czy jednak nie zostały dokonane odliczenia
od wynagrodzenia czy
nałożone kary umowne, o których mowa w § 6 w/w umowy, w sytuacji,
gdy odwołujący nie wykazał, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności, które powinny wzbudzić
wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią powołanego
przez
odwołującego (jako podstawa prawna zarzutu) przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia,
o
którym mowa powyżej, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu,
na rzecz którego usługi są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty,
jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego. W tym zaś przypadku istniejące wątpliwości zostały wyjaśnione na korzyść
wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno odpowiedź Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
z dnia 30 maja 2018 roku, jak i
pozostające w dyspozycji zamawiającego oświadczenie
wykonawcy o należytym wykonywaniu usług wynikających z umowy należy uznać, że nie ma
podstaw do zarzucania zamawiającemu zaniechania dalszego kontynuowania procedury
wyjaśniającej w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS
Energie Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r., po otrzymaniu
pisma z dnia 30.05.2018 r. (nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM w Warszawie
–
jest bezzasadny.
Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający wzywa także,
w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie jest tak jak twierdzi odwołujący,
iż zamawiający – na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2018 roku
sygn. akt: KIO 652/18 - zobligowany
był także do zwrócenia się do samego wykonawcy w celu
wyjaśnienia zagadnienia ewentualnego naliczenia kar umownych przez Zarząd Dróg Miejskich
w
Warszawie. Obowiązek taki nie wynika bowiem z wyroku zapadłego w sprawie KIO 652/18,
a tym bardziej ze sformułowania sentencji w pkt 1, na które powoływał się odwołujący, o treści:
„(…) nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty EQOS Energie Polska Sp. z o.o.,
w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy (…)”.
W wyroku, o którym mowa powyżej, Izba jedynie wskazała na możliwość zwrócenia
się bezpośrednio do wykonawcy jako na jedno z dwóch alternatywnych rozwiązań
przy
wyjaśnianiu okoliczności związanych z realizacją umowy, w szczególności związanych
z
przyczynami dokonanych odliczeń. Wynika to bezpośrednio z uzasadnienia samego wyroku
(str. 14), gdzie Izba stwierdziła, iż: (…) obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie
o
wyjaśnienie tych okoliczności przez Wykonawcę lub bezpośrednio przez ZDM w Warszawie
(§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Skoro, zaistniałe wątpliwości co do charakteru dokonanych odliczeń od wynagrodzenia
zostały wyjaśnione bezpośrednio przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie pismem z dnia
30 maja 2018 roku, o czym szerzej
była mowa powyżej, a nie było podstaw do powzięcia
n
owych wątpliwości (wbrew twierdzeniom odwołującego), to tym samym nie było konieczności
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie okoliczności związanych z realizacją umowy.
Tym samym bezpodstawny jest zarzut zaniechania wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nie uznanie, że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada
wymaganych zdolności zawodowych z uwagi na zaangażowanie zasobów zawodowych,
tj. 2
osób wskazanych w ofercie do instalacji, konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji
świetlnej CROSS RS4, które są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze,
tj.
świadczenie usług na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na podstawie umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r., co w konsekwencji może mieć negatywny
wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia – jest bezpodstawny.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż: O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały
one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania.
Z kolei zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp:
Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania,
uznać,
że
wykonawca
nie
posiada
wymaganych
zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum czteroma
pracownikami
posiadającymi imiennie ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji CROSS RS4 uprawniające do samodzielnego
wykonywania
tych czynności (pkt 12.1.2 lit. c) ppkt 3 siwz) Izba stwierdziła, że wykonawca
EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
wykazał, iż dysponuje takimi osobami.
Odwołujący podnosił, że dwie, spośród czterech wykazanych przez w/w wykonawcę
osób, są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze (realizacja umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w
Warszawie) w taki sposób, iż może to mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący powoływał się przy tym na § 18 ust. 7 w/w umowy, z którego
to
postanowienia wynika tylko to, że imiennie w nim wskazane dwie osoby (te same
co
wykazywane przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu na potwierdzenie spełniania
warunku, o którym mowa powyżej) reprezentują wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
w ramach w/w umowy i są upoważnione do podejmowania decyzji w sytuacjach
wym
agających szybkiej interwencji (został podany do nich kontakt telefoniczny).
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że okoliczność zaangażowania dwóch
spośród czterech osób mających imienne przeszkolenie w zakresie instalacji, konserwacji
i
obsługi sterowników sygnalizacji CROSS RS4 w ramach w/w umowy zawartej z Zarządem
Dróg Miejskich w Warszawie, może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego
zamówienia. A to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia tej okoliczności zgodnie
z art.
190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, stanowiącym, iż: Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Z samego
zaś faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji
zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze (nawet w innym odległym mieście)
nie
można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Odwołujący nawet
nie wykazywał w jakim stopniu są zaangażowane zasoby osobowe w inne przedsięwzięcie
gospodarcze
, a z powołanego przez niego § 18 ust. 7 w/w umowy wynika jedynie to, że osoby
te są upoważnione do podejmowania decyzji wymagających szybkiej interwencji.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
art. 22 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS
Energie Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, tj. Wykazu usług. – jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W ramach
powyższego zarzutu odwołujący wskazywał na warunek udziału
w
postępowaniu opisany w pkt 12.1.2 lit.c) ppkt 1 siwz dotyczący zdolności zawodowej,
w
brzmieniu następującym:
„Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku
świadczenia ciągłego również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej:
-
przez co najmniej jeden rok, utrzymanie jednego układu złożonego co najmniej
14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
- utrzyma
nie w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań
z
sygnalizacją świetlną, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
w ramach jednego zadania,
-
przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS”.
Zdaniem o
dwołującego wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym zamawiającemu
w dniu 21.03.2018 roku
„Wykaziewykonanych zadań przez Wykonawcę” (Wykazie usług),
a
także w „Oświadczeniu o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia” nie odniósł się
w
ogóle do doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS,
dlatego też zamawiający powinien na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
w/w
wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług w tym zakresie.
Izba w tym zakresie podziela argumentację wyrażoną w stanowisku pisemnym
złożonym przez przystępującego, w szczególności odnośnie kwestii interpretacji brzmienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.1.2 lit.c) ppkt 1siwz, a dotyczącego
doświadczenia. Oczywistym jest, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna
być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Skoro przedmiotem zamówienia jest konserwacja i eksploatacja urządzeń
Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem Transportem Publicznym oraz kanalizacji
teletechnicznej L
EGMAN na terenie miasta Legnicy i przedmiot zamówienia nie obejmuje
przeprowadzenia szkoleń w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS, to należałoby uznać,
że wymóg przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS nie dotyczy wykazania
się doświadczeniem w zakresie przeszkolenia, lecz faktycznego przeszkolenia w zakresie
obsługi sterowników firmy CROSS, co jest niezbędne do prawidłowej realizacji zadań objętych
przedmiotowym zamówieniem. Tym samym podzielić należy stanowisko, że niefortunnie
został skonstruowany sam zapis siwz w tym zakresie. Ponadto, wskazać należy, że odnośnie
przeszkolenia w tym punkcie siwz zamawiający nie zawarł dodatkowych wymogów, jak
chociażby wymogów ilościowych. Dopiero w kolejnym punkcie (ppkt 3) zamawiający
wskazywał, że wykonawca winien dysponować co najmniej czterema pracownikami
posiadającymi imiennie ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji, konserwacji i obsługi
sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS. W celu zaś potwierdzenia przeszkolenia osób
w
powyższym zakresie wykonawca przedłożył stosowne oświadczenia.
Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu są
bezzasadne, a
odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp:
W wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o
przepisy § 3 pkt 1 lit. a), a także § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby
Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań
(…)
Stosownie
zaś do § 5 ust. 4 w/w Rozporządzenia: W przypadkach nieuregulowanych
w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku i
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, obciążając nimi odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy tytułem wpisu
od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 1216/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Legnica -
Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy (dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na
realizację zadania pn.: Eksploatacja sygnalizacji świetlnej (nr referencyjny: DT-P/5/2018)
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze
zm.), (dalej: „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 marca 2018 roku
pod numerem 527924-N-2018
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 czerwca 2018 roku z
amawiający przekazał wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniu informację o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (dro
gą elektroniczną i tradycyjną pocztą).
W dniu 18 czerwca 2018 roku wykonawca
Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie – w formie
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
– od niezgodnych
z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego polegających na:
wyborze oferty wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
pomimo n
ie wykazania spełniania przez w/w wykonawcę warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej;
zaniechaniu powt
órzenia czynności oceny oferty wykonawcy EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 19.04.2018 r. sygn. akt KIO 652/18;
prowadzeniu
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
kon
kurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ust
awy Pzp w związku z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26.07.2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126),
zwanego dalej „Rozporządzeniem”, poprzez zaniechanie ponownego bezpośredniego
zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego jest realizowane zamówienie wskazane
przez wykonaw
cę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w Wykazie usług, tj. do ZDM
w Warszawie
w celu wyjaśnienia okoliczności dotyczących w/w umowy zgodnie
z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r. po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r.,
(nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM w Warszawie;
2. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.
o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu
Dróg Miejskich w Warszawie zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r.,
po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r. (nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM
w Warszawie;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez
nie uznanie,
że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada wymaganych
zdolności zawodowych z uwagi na zaangażowanie zasobów zawodowych, tj. 2 osób
wskazanych w ofercie do instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji
świetlnej CROSS RS4, które są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze,
tj. świadczenie usług na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na podstawie
umowy nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r., co w konsekwencji
może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia;
4. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez
bezpodstawne uznanie, iż wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, co skutkowało wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej;
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.
o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, tj. Wykazu usług.
W
oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny oferty w/w wykonawcy;
2.
przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o sygn. KIO 652/2018 oraz wyroku
KIO z dnia 19.04.2018 roku (KIO 652/2018);
3.
obciążenie wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. kosztami postępowania.
W
uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2018 roku zamawiający unieważnił czynność z dnia 30 marca
2018
roku, tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania
wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.
o. oraz odrzucenia jego oferty i dokonał ponownej
oceny oferty EQOS Energie Polska Sp.
z o.o. w ten sposób, że zwrócił się do ZDM
w
Warszawie o wyjaśnienie: czy odliczenia od wynagrodzenia ujęte w protokołach odbioru
usług są wynikiem nienależytego wykonania tych usług w ramach umowy nr DZP/48/PN/42/15
-
część III z dnia 18.05.2016 roku. Odwołujący zauważył, że jak wynika z treści Informacji
o
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 11 czerwca 2018
roku,
otrzymane wyjaśnienia od ZDM w Warszawie stały się jedyną podstawą do uznania,
że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu
oraz
podjęcia decyzji o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zdaniem odwołującego, zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od ZDM w Warszawie
nie był uprawniony do przyjęcia, że świadczone przez w/w wykonawcę usługi w ramach umowy
nr DZP/48/PN/42/15 - c
zęść III z dnia 18.05.2016 roku były wykonywane należycie.
Odwołujący wskazywał na 2 różne funkcje jakie pełnią odliczenia od wynagrodzenia
wy
nikające z postanowień umowy, o której mowa powyżej. Pierwsze z odliczeń - to odliczenia
wynikające z zaistnienia określonych zdarzeń (zgłoszonych nieprawidłowości) wymienionych
w pkt III.F
ppkt 1 Specyfikacji Technicznej i ujętych w protokołach odbioru wykonanych usług,
służące mobilizacji konserwatora do szybkiego reagowania na zaistniałe usterki.
Natomiast
drugie z odliczeń – na co wskazywał odwołujący - są następstwem niewykonania
lub
nienależytego wykonania umowy w związku z nieusunięciem usterek w wyznaczonym
terminie. Powołał się w tym zakresie na postanowienie § 6 w/w umowy w brzmieniu:
„W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych
przez Wy
konawcę Zamawiający zastosuje odliczenia od wynagrodzenia lub naliczy kary
umowne ustalone według zasad oraz wysokościach określonych w pkt III. F. Specyfikacji
Technicznej
” oraz na postanowienie pkt III. F.3. Specyfikacji Technicznej zgodnie, z którym:
„Po upływie okresu przewidzianego na usunięcie awarii Zamawiający, w przypadku
ni
eusunięcia nieprawidłowości, uprawniony będzie do naliczania kar umownych za każdy
kolejny dzień występowania nieprawidłowości aż do dnia otrzymania pisemnego
zawiadomienia Konserwatora o przywróceniu sprawności urządzeń”.
Odwołujący podnosił, że pismo ZDM w Warszawie z dnia 30 maja 2018 roku
sprowadza się wyłącznie do wyjaśnienia pierwszego z w/w odliczeń od wynagrodzenia ujętych
w protok
ołach odbioru wykonanych usług, natomiast nie odnosi się w ogóle do kwestii odliczeń
będących konsekwencją nieusunięcia usterek w terminie, w tym nie wyjaśnia, czy podczas
realizacji umowy
ZDM w Warszawie dokonywał takich odliczeń oraz czy nakładane były kary
umowne będące wynikiem nienależytego wykonania usług.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i właściwy
czy wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w
sposób należyty wykonywał usługi
na rzecz ZDM w Warszawie.
Jego zdaniem, zamawiający był zobowiązany do ponownego
wyjaśnienia, czy podczas realizacji w/w umowy zaistniały sytuacje nieusunięcia
nieprawidłowości w wyznaczonym terminie, a jeśli tak to czy w przypadku ich nieusunięcia
po
upływie okresu na ich usunięcie naliczone zostały kary umowne za każdy kolejny dzień
występowania nieprawidłowości lub dokonano odliczeń od wynagrodzenia. Zwrócił uwagę,
że treść pisma zamawiającego do ZDM w Warszawie z dnia 2 maja 2018 roku nie zawiera
takich pytań. W konsekwencji podjęcie przez zamawiającego decyzji o wyborze oferty
w/w w
ykonawcy jako najkorzystniejszej jedynie na podstawie niepełnych informacji
przekazanych przez ZDM w
Warszawie w zakresie odliczeń od wynagrodzenia ujętych
w
protokołach odbioru wykonanych usług z pominięciem kwestii dotyczącej możliwości
naliczenia kar umownych lub dokonania odliczeń od wynagrodzenia z tytułu nienależytego
wykonania umowy
– w ocenie odwołującego - stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6
Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania
w
ykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem
nie
przeprowadzono postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników
postępowania.
Odwołujący wskazywał również, że zamawiającemu przysługiwały inne środki
umożliwiające weryfikację dowodów przedstawionych w sprawie, z których jednak
nie
skorzystał. Zdaniem odwołującego, zamawiający po otrzymaniu pisma od ZDM
w Warszawie z dnia 30 maja 2018 roku,
w którym pojawiło się kolejne zagadnienie
wymagające wyjaśnienia, tj. możliwość naliczania kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy oraz dokonania odliczeń od wynagrodzenia, powinien zwrócić się
do wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z zapytaniem, czy podczas realizacji umowy
takie kary z
ostały naliczone, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie zinterpretował nakaz Krajowej Izby
Odwoławczej poprzez wystąpienie z prośbą o wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizacji
umowy nr DZP/48/PN/42/15-
część III z dnia 18.05.2016 roku wyłącznie do ZDM w Warszawie,
podczas gdy zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 1 orzeczenia, a
w szczególności mając na
uwadze sformułowanie: nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty EQOS
Energie Polska Sp. z o. o., w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy
(...)
” zamawiający zobligowany był także do zwrócenia się do samego wykonawcy w celu
wyjaśnienia zagadnienia ewentualnego naliczenia kar umownych przez ZDM w Warszawie
oraz do ponownej oceny oferty w zakresie pozostałych dokumentów złożonych do oferty
przez
wykonawcę, w tym Wykazu usług.
Ponadto, o
dwołujący podniósł, że zamawiający ponownie oceniając ofertę wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o. o. nie podjął nawet próby ustalenia treści usuniętych zapisów
w przedłożonych protokołach obioru usług wykonywanych na rzecz ZDM w Warszawie.
W ocenie o
dwołującego protokoły te, w żaden sposób, nie potwierdzają, że wykonawca EQOS
Energie Polska Sp. z o. o. w sposób należyty wykonuje usługi i, że nie naliczono kar umownych
z tego tytułu.
W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że zamawiający określił
w pkt 12.1.2) lit. c)
pkt 3) SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia poprzez
wymóg, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował m.in. co najmniej
czterema osobami posi
adającymi imienne ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS RS4, uprawniające
do
samodzielnego wykonywania w/w czynności. Dodał również, że oczywistym jest, iż intencją
zamawiającego w takim sformułowaniu tego warunku było to, aby osoby posiadające
takie przeszkolenie
samodzielnie wykonywały czynności w tym zakresie. Odwołujący
wskazywał, że dwie spośród czterech osób wymienionych w wykazie osób z dnia
21.03.2018 roku
są zaangażowane w tym samym okresie czasu w świadczenie przez EQOS
Energie Polska Sp. z o.
o. usług związanych z prowadzeniem konserwacji urządzeń
sygnalizacji świetlnej w ramach umowy świadczonej na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy,
w którego imieniu działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie (powyżej wspomniana umowa
nr DZP/48/PN/42/15
– § 18 ust. 7). W opinii odwołującego, nie ulega wątpliwości,
iż zaangażowanie zasobów zawodowych EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w realizację
w/w
umowy może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia.
Powołał się przy tym na postanowienia siwz dla postępowania będącego przedmiotem
odwołania, zgodnie z którymi czas przystąpienia do usuwania skutków kolizji drogowych
oraz awarii stanowi kryterium oceny ofert i nie
może być dłuższy niż 4 godziny,
przy czym wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.
o. w treści oferty wskazał, iż przystąpi
do usuwania skutków kolizji drogowych oraz awarii w ciągu 1 godziny. Odwołujący zwrócił
uwagę na znaczną odległość jaka dzieli miasto Legnica od miasta Warszawy (ok. 450 km)
i
stwierdził, że przystąpienie do usuwania awarii powstałych na terenie Legnicy przez osoby
zaangażowane w realizację zamówienia na rzecz ZDM w Warszawie w ciągu 1 godziny
jest
nierealne, gdyż czas ten nie pozwala na dojazd z Warszawy do Legnicy jakimkolwiek
środkiem transportu np. koleją, samolotem itp. Odwołujący podnosił, że awarie mogą nastąpić
w każdej chwili oraz jednocześnie w kilku różnych miejscach na terenie Legnicy,
dlatego
też zamawiający postawił wymóg dysponowania aż czterema osobami
przeszkolonymi w
zakresie instalacji, konserwacji i obsługi sygnalizacji świetlnej CROSS RS4,
które są uprawnione do samodzielnego wykonywania tych czynności. W ocenie odwołującego
wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada wymag
anych zdolności
zawodowych, gdyż zasoby osobowe tego wykonawcy są zaangażowane w inne
przedsięwzięcie gospodarcze na terenie Warszawy, co w przypadku zawarcia
przez
zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego z EQOS Energie Polska
Sp. z o.o.
miałoby negatywny wpływ na realizację tego zamówienia, w szczególności na jego
realizację zgodnie z ofertą wykonawcy, tj. we wskazanym czasie (1 godzina) przystąpienia
do
usuwania skutków kolizji drogowych oraz awarii.
Ponadto, odwołujący wskazywał, że zamawiający określił w pkt 12.1.2) lit. c) pkt 1) siwz
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia
zawodowego w
ykonawcy obejmującego m. in. przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników
firmy CROSS.
Zdaniem odwołującego, wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania w/w warunku udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym zamawiającemu
w dniu 21 marca 2018 roku
„Wykazie wykonanych zadań przez Wykonawcę" (Wykazie usług),
a także w „Oświadczeniu o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia" wykonawca
nie
odniósł się w ogóle do doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi sterowników
firmy CROSS. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający dokonując w dniu 11.06.2018 roku
wyboru najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
bezpodstawnie i przedwcześnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w powyższym zakresie i tym samym
naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający
powtarzając czynność badania i oceny oferty EQOS Energie Polska Sp. z o.o. zgodnie
z wyrokiem KIO 652/2018 z dnia 19.04.2018 roku, winien na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej i dopiero po wystosowaniu takiego
wezwania,
a następnie zbadaniu uzupełnionego Wykazu usług zamawiający powinien
stwierdzić czy wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. spełnia w/w warunek udziału
w
postępowaniu, czy też jednak winien zostać wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu
nie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że wskazane przez niego uchybienia
zamawiającego winny skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. oraz powtórzeniem czynności
badania i oceny jego oferty.
Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego
zamawiający przekazał drugiemu z wykonawców biorącego udział w postępowaniu w dniu
18 czerwca 2018 roku
(drogą elektroniczną i tradycyjną pocztą).
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 20 czerwca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
od wykonawcy
EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (dalej: przystępujący)
– w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Izba ustaliła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp, t
ym samym stając się uczestnikiem tego postępowania.
W dniu toku posied
zenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego – w dniu 29 czerwca 2018 roku – zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na
odwołanie a przystępujący pisemne stanowisko w sprawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), korespondencji prowadzonej
przez zamawiającego z przystępującym (w tym wezwania do złożenia dokumentów
z dnia 19.03.2018 roku, wezwania do u
zupełnienia dokumentów z dnia 27.03.2018 roku
i odpowiedzi
przystępującego
na
te
wezwania,
korespondencji
prowadzonej
przez
zamawiającego z Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie, informacji o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 30.03.2018 roku oraz z dnia 11.06.2018 roku.).
Ponadto, Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z akt sprawy o sygn. akt:
KIO 652/2018, w szczeg
ólności z protokołu posiedzenia i rozprawy oraz wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19.04.2018 roku.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
oraz w piśmie przystępującego, a także wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 29 czerwca 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz
został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także, że odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołania, tj. istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest konserwacja i eksploatacja urządzeń Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Ruchem Transportem Publicznym oraz kanalizacji teletechnicznej
LEGMAN na terenie miasta Legnicy.
Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej w pkt 12.1.2
lit. c) ppkt 1 siwz wskazał, że:
„Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku
świadczenia ciągłego również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej:
przez co najmniej jeden rok, utrzymanie jednego układu złożonego co najmniej
14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
utrzymanie w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań
z
sygnalizacją świetlną, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
w ramach jednego zadania,
przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS”.
Z kolei w pkt 12.1.2
lit. c) ppkt 3 siwz zamawiający podał, iż:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. ma do dyspozycji w celu obsadzenia
niżej wymienionych stanowisk: (…) m.in.:
-
minimum czterech pracowników posiadających imienne ukończone przeszkolenie w zakresie
instalacji, konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS RS4 uprawniające
do samodzielnego wykonywania ww. czynności”.
Pismem z
dnia 30 marca 2018 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym o wyborze oferty wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz uznaniu
jego oferty za odrzuconą.
Wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
w dniu 4 kwietnia 2018 roku wniósł
odwołanie wobec w/w czynności podjętych przez zamawiającego.
Wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2018 roku wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 652/18
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: „unieważnienie
czynności z dnia 30.03.2018 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, a także
wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Eqos Energie Polska Sp. z o.o. i odrzuceniu tej oferty
oraz nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Eqos Energie Polska Sp. z o.o.,
w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy nr DZP/48/PN/42/15 – część
III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
(dokonanych odliczeń od wynagrodzenia).”.
Zamawiający w związku z powołanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
pismem z dnia
2 maja 2018 roku zwrócił się do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
o
wydanie opinii o realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez firmę EQOS Energie Polska
Sp. z o.o.
Ponadto, w związku z brakiem odpowiedzi na w/w pismo w dniu 24 maja 2018 roku
złożył wniosek do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie w trybie ustawy o dostępie
do informacji publicznej o udzielenie odpowiedzi na pytanie czy firma EQOS Energie Polska
Sp. z o
.o. realizując umowę nr DZP/48/PN/42/15 wywiązywała się należycie z realizacji robót,
jednocześnie załączając kopię pisma z dnia 2 maja 2018 roku.
Pismem z dnia 30 maja 2018 roku Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie przekazał
odpowiedź zamawiającemu na pismo z dnia 2 maja 2018 roku informując o realizacji
konserwacji sygnalizacji świetlnej przez firmę EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w ramach
umowy nr DZP/48/PN/42/15 z dnia 18 maja 2016 roku oraz Specyfikacji Technicznej.
W dniu 11 czerwca 2018 roku zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że: „Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
19 kwietnia 2018r sy
gn. akt: KIO 652/18 Zamawiający uwzględnił orzeczenie i unieważnia
czynność z dnia 30.03.2018r wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia z postępowania
Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
(…). Zamawiający dokonał ponownej oceny
ofert z
uwzględnieniem oferty EQOS Energie Polska Sp. z o. o. Po otrzymaniu wyjaśnień
dotyczących realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
na rzec
z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie, Zamawiający udzielenia zamówienia
publicznego Wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o. o.
(…)”.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu –
stosownie do przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którym: Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w związku z § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
ponownego bezpośredniego zwrócenia się do ZDM w Warszawie w celu wyjaśnienia
okoliczności dotyczących w/w umowy zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r.
po otrzymaniu pisma z dnia 30.05.2018 r. z ZDM w Warszawie
– jest bezzasadny.
Przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, iż:
1. Zamawi
ający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z kolei przepis
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126), stanowi, iż: Jeżeli wykaz,
oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Przede wszystkim zwrócić należy uwagę, że zamawiający podjął czynności
wyjaśnienia okoliczności dotyczących realizowanej umowy przez wykonawcę EQOS Energie
Polska Sp. z o.o.
na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie nr DZP/48/PN/42/15 –
część III z dnia 18 maja 2016 roku zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 kwietnia 2018 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 652/18.
Zamawiający skierował bowiem do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie zapytanie,
którego treść stanowi odzwierciedlenie sentencji wyroku zapadłego we wskazanej powyżej
sprawie (pismo z dnia 2 maja 2018 roku)
. Zamawiający wskazał na okoliczności,
które wymagają wyjaśnienia – dokonane odliczenia od wynagrodzenia, a nadto załączył kopię
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, który stanowił podstawę wszczętej procedury wyjaśnień.
W ocenie Izby z
amawiający dochował należytej staranności w tym zakresie i w sposób
jednoz
naczny i wyczerpujący wystosował zapytanie do ZDM w Warszawie. Opisał również
okoliczności, które wzbudziły jego wątpliwości, a mianowicie wskazywał na swoje podejrzenia
odnośnie nienależytej realizacji prac przez wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
s
twierdzając w tym piśmie m.in., iż: „(…) Wykonawca nie odniósł się do przyczyn
dokonywanych odliczeń, co utwierdza nas w przekonaniu, że ukrywając te informacje,
nie
chciał wyjawić, iż były one wynikiem nienależytej realizacji prac (…) W załączeniu
przesyłam ksero Wyroku KIO z dnia 19.04.2018r z uprzejmą prośbą o udzielenie nam
wyczerpujących wyjaśnień”. W tytule pisma zamawiający wskazał, że dotyczy ono:
„opinii o realizacji umowy nr DZP/48/PN/42/15 przez firmę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.”.
Wbrew twierdze
niom odwołującego odpowiedź Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
również była jasna. Z treści tej odpowiedzi wynika, że Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
dokonał odliczeń od wynagrodzenia, które nie były związane z nienależytym wykonaniem
usług. Odliczenia wynikają z okresowego wyłączenia z konserwacji latarni sygnalizacyjnych,
przekazania konserwacji innemu konserwatorowi lub lik
widacji sygnalizacji świetlnej.
Podnieść należy również, że wątpliwości co do należytego wykonywania usług
przez EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w ramach umowy DZP/48/PN/42/15 zawartej
z
Zarządem Dróg Miejskich w Warszawie powstały tylko i wyłącznie w oparciu o treść
protokołów odbioru wykonanych usług złożonych przez w/w wykonawcę w postępowaniu
prowadzonym przez zamawi
ającego. Z protokołów tych wynikało, że Zarząd Dróg Miejskich
w
Warszawie dokonywał odliczeń od wynagrodzenia należnemu temu wykonawcy.
Tym
samym oświadczenie własne wykonawcy o należytym wykonaniu przedmiotu
zamówienia budziło zastrzeżenia w związku z przedłożonymi wraz z nim dodatkowo
protokołami odbioru usług. W konsekwencji zaistniała konieczność ustalenia czy odliczenia
od wynagrodzenia nie
są następstwem nienależytego wykonania usług. Należy zwrócić
również uwagę, że zamawiający w piśmie do Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia
2 maja 2018 roku
wprost sygnalizował, że podejrzewa, iż wykonawca EQOS Energie Polska
Sp. z o.o. nienależycie realizował prace w ramach umowy nr DZP/48/PN/42/15. Tymczasem
w swojej odpowiedzi Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie nie tylko wyjaśnia, że odliczenia
określone wartościowo nie są zaliczane do nienależytego wykonania umowy, ale również
nie sygnalizuje nawet w najmniejszym stopniu,
iż miało miejsce nienależyte świadczenie usług
w ramach przedmiotowej umowy. W
piśmie tym Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie opisuje
sytuację w jakiej może dojść do naliczenia kar umownych, ale nie wskazuje, iż takowe kary
zostały nałożone na EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
Faktem jest, że w piśmie z dnia 30 maja 2018 roku Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie
odwołuje się jedynie do treści § 2 i 3 umowy nr DZP/48/PN/42/15 oraz pkt III.F Specyfikacji
Technicznej, a
nie odnosi się do postanowień § 6, w tym § 6 ust. 1 tejże umowy, zgodnie
z
którym: W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych
przez
Wykonawcę Zamawiający zastosuje odliczenia od wynagrodzenia lub naliczy
kary
umowne ustalone według zasad oraz w wysokościach określonych w pkt. III.F
Specyfikacji Technicznej.
Jednakże trudno zarzucać zamawiającemu zaniechanie
kontynuowania dalszego wyjaśniania czy jednak nie zostały dokonane odliczenia
od wynagrodzenia czy
nałożone kary umowne, o których mowa w § 6 w/w umowy, w sytuacji,
gdy odwołujący nie wykazał, by zaistniały jakiekolwiek okoliczności, które powinny wzbudzić
wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią powołanego
przez
odwołującego (jako podstawa prawna zarzutu) przepisu § 2 ust. 6 Rozporządzenia,
o
którym mowa powyżej, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego
podmiotu,
na rzecz którego usługi są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty,
jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego. W tym zaś przypadku istniejące wątpliwości zostały wyjaśnione na korzyść
wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
Biorąc zatem pod uwagę zarówno odpowiedź Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie
z dnia 30 maja 2018 roku, jak i
pozostające w dyspozycji zamawiającego oświadczenie
wykonawcy o należytym wykonywaniu usług wynikających z umowy należy uznać, że nie ma
podstaw do zarzucania zamawiającemu zaniechania dalszego kontynuowania procedury
wyjaśniającej w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS
Energie Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie zgodnie z wyrokiem KIO 652/18 z dnia 19.04.2018 r., po otrzymaniu
pisma z dnia 30.05.2018 r. (nr ZDM-TSG.5512.1426.2018.WKO) z ZDM w Warszawie
–
jest bezzasadny.
Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający wzywa także,
w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie jest tak jak twierdzi odwołujący,
iż zamawiający – na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2018 roku
sygn. akt: KIO 652/18 - zobligowany
był także do zwrócenia się do samego wykonawcy w celu
wyjaśnienia zagadnienia ewentualnego naliczenia kar umownych przez Zarząd Dróg Miejskich
w
Warszawie. Obowiązek taki nie wynika bowiem z wyroku zapadłego w sprawie KIO 652/18,
a tym bardziej ze sformułowania sentencji w pkt 1, na które powoływał się odwołujący, o treści:
„(…) nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty EQOS Energie Polska Sp. z o.o.,
w tym wyjaśnienie okoliczności dotyczących realizowanej umowy (…)”.
W wyroku, o którym mowa powyżej, Izba jedynie wskazała na możliwość zwrócenia
się bezpośrednio do wykonawcy jako na jedno z dwóch alternatywnych rozwiązań
przy
wyjaśnianiu okoliczności związanych z realizacją umowy, w szczególności związanych
z
przyczynami dokonanych odliczeń. Wynika to bezpośrednio z uzasadnienia samego wyroku
(str. 14), gdzie Izba stwierdziła, iż: (…) obowiązkiem Zamawiającego było wystąpienie
o
wyjaśnienie tych okoliczności przez Wykonawcę lub bezpośrednio przez ZDM w Warszawie
(§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
Skoro, zaistniałe wątpliwości co do charakteru dokonanych odliczeń od wynagrodzenia
zostały wyjaśnione bezpośrednio przez Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie pismem z dnia
30 maja 2018 roku, o czym szerzej
była mowa powyżej, a nie było podstaw do powzięcia
n
owych wątpliwości (wbrew twierdzeniom odwołującego), to tym samym nie było konieczności
zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie okoliczności związanych z realizacją umowy.
Tym samym bezpodstawny jest zarzut zaniechania wezwania wykonawcy EQOS Energie
Polska Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień okoliczności dotyczących realizowanej umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r. świadczonej na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich w Warszawie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp
poprzez nie uznanie, że wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie posiada
wymaganych zdolności zawodowych z uwagi na zaangażowanie zasobów zawodowych,
tj. 2
osób wskazanych w ofercie do instalacji, konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji
świetlnej CROSS RS4, które są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze,
tj.
świadczenie usług na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie na podstawie umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r., co w konsekwencji może mieć negatywny
wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia – jest bezpodstawny.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż: O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały
one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania.
Z kolei zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp:
Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania,
uznać,
że
wykonawca
nie
posiada
wymaganych
zdolności,
jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne
przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację
zamówienia.
Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. minimum czteroma
pracownikami
posiadającymi imiennie ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji,
konserwacji i obsługi sterowników sygnalizacji CROSS RS4 uprawniające do samodzielnego
wykonywania
tych czynności (pkt 12.1.2 lit. c) ppkt 3 siwz) Izba stwierdziła, że wykonawca
EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
wykazał, iż dysponuje takimi osobami.
Odwołujący podnosił, że dwie, spośród czterech wykazanych przez w/w wykonawcę
osób, są zaangażowane w inne przedsięwzięcie gospodarcze (realizacja umowy
nr DZP/48/PN/42/15 -
część III z dnia 18.05.2016 r na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w
Warszawie) w taki sposób, iż może to mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący powoływał się przy tym na § 18 ust. 7 w/w umowy, z którego
to
postanowienia wynika tylko to, że imiennie w nim wskazane dwie osoby (te same
co
wykazywane przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu na potwierdzenie spełniania
warunku, o którym mowa powyżej) reprezentują wykonawcę EQOS Energie Polska Sp. z o.o.
w ramach w/w umowy i są upoważnione do podejmowania decyzji w sytuacjach
wym
agających szybkiej interwencji (został podany do nich kontakt telefoniczny).
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że okoliczność zaangażowania dwóch
spośród czterech osób mających imienne przeszkolenie w zakresie instalacji, konserwacji
i
obsługi sterowników sygnalizacji CROSS RS4 w ramach w/w umowy zawartej z Zarządem
Dróg Miejskich w Warszawie, może mieć negatywny wpływ na realizację niniejszego
zamówienia. A to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia tej okoliczności zgodnie
z art.
190 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, stanowiącym, iż: Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Z samego
zaś faktu zaangażowania zasobu przeznaczonego do realizacji
zamówienia w inne przedsięwzięcia gospodarcze (nawet w innym odległym mieście)
nie
można wywodzić, że wywrze to negatywny skutek na jego wykonanie. Odwołujący nawet
nie wykazywał w jakim stopniu są zaangażowane zasoby osobowe w inne przedsięwzięcie
gospodarcze
, a z powołanego przez niego § 18 ust. 7 w/w umowy wynika jedynie to, że osoby
te są upoważnione do podejmowania decyzji wymagających szybkiej interwencji.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia
art. 22 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EQOS
Energie Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, tj. Wykazu usług. – jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W ramach
powyższego zarzutu odwołujący wskazywał na warunek udziału
w
postępowaniu opisany w pkt 12.1.2 lit.c) ppkt 1 siwz dotyczący zdolności zawodowej,
w
brzmieniu następującym:
„Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, a w przypadku
świadczenia ciągłego również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej:
-
przez co najmniej jeden rok, utrzymanie jednego układu złożonego co najmniej
14
skrzyżowań z sygnalizacją świetlną pracujących w koordynacji,
- utrzyma
nie w jednym mieście przez co najmniej jeden rok, co najmniej 35 skrzyżowań
z
sygnalizacją świetlną, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
w ramach jednego zadania,
-
przeszkolenie w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS”.
Zdaniem o
dwołującego wykonawca EQOS Energie Polska Sp. z o.o. nie wykazał
spełnienia w/w warunku udziału w postępowaniu, gdyż w przedłożonym zamawiającemu
w dniu 21.03.2018 roku
„Wykaziewykonanych zadań przez Wykonawcę” (Wykazie usług),
a
także w „Oświadczeniu o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia” nie odniósł się
w
ogóle do doświadczenia w przeszkoleniu w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS,
dlatego też zamawiający powinien na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać
w/w
wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług w tym zakresie.
Izba w tym zakresie podziela argumentację wyrażoną w stanowisku pisemnym
złożonym przez przystępującego, w szczególności odnośnie kwestii interpretacji brzmienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.1.2 lit.c) ppkt 1siwz, a dotyczącego
doświadczenia. Oczywistym jest, że interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna
być dokonywana z uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Skoro przedmiotem zamówienia jest konserwacja i eksploatacja urządzeń
Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem Transportem Publicznym oraz kanalizacji
teletechnicznej L
EGMAN na terenie miasta Legnicy i przedmiot zamówienia nie obejmuje
przeprowadzenia szkoleń w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS, to należałoby uznać,
że wymóg przeszkolenia w zakresie obsługi sterowników firmy CROSS nie dotyczy wykazania
się doświadczeniem w zakresie przeszkolenia, lecz faktycznego przeszkolenia w zakresie
obsługi sterowników firmy CROSS, co jest niezbędne do prawidłowej realizacji zadań objętych
przedmiotowym zamówieniem. Tym samym podzielić należy stanowisko, że niefortunnie
został skonstruowany sam zapis siwz w tym zakresie. Ponadto, wskazać należy, że odnośnie
przeszkolenia w tym punkcie siwz zamawiający nie zawarł dodatkowych wymogów, jak
chociażby wymogów ilościowych. Dopiero w kolejnym punkcie (ppkt 3) zamawiający
wskazywał, że wykonawca winien dysponować co najmniej czterema pracownikami
posiadającymi imiennie ukończone przeszkolenie w zakresie instalacji, konserwacji i obsługi
sterowników sygnalizacji świetlnej CROSS. W celu zaś potwierdzenia przeszkolenia osób
w
powyższym zakresie wykonawca przedłożył stosowne oświadczenia.
Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty podniesione w odwołaniu są
bezzasadne, a
odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp:
W wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o
przepisy § 3 pkt 1 lit. a), a także § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby
Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań
(…)
Stosownie
zaś do § 5 ust. 4 w/w Rozporządzenia: W przypadkach nieuregulowanych
w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2
sentencji wyroku i
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, obciążając nimi odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
