rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1191/18
KIO 1191/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2018 r. w Warszawie od
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez
GRAMAR SP. Z O.O.,
ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec w postępowaniu prowadzonym
przez Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa, w
imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 42-700 Lubliniec, 45-
085 Opole
przy udziale wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel INWEST-COMPLEX
Sp. z o.o.,
ul. Góry Chełmskie 15, 44-100 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez
GRAMAR SP. Z O.O.,
ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec w postępowaniu prowadzonym
przez Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa, w
imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 42-700 Lubliniec, 45-
085 Opole
przy udziale wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel INWEST-COMPLEX
Sp. z o.o.,
ul. Góry Chełmskie 15, 44-100 Gliwice zgłaszającego przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża GRAMAR SP. Z O.O., ul. Chłopska 15, 42-700
Lubliniec i:
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAMAR SP. Z O.O.,
ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru nad
zadaniem pn. „Budowa obwodnicy m. Myślina w ciągu drogi krajowej nr 46”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2018/S 015-030757.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej
Pzp.
W dniu 18 czerwca 2018r. Odwołujący - Gramar sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest - Complex Sp. z o. o., (dalej
„lnwest”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ekocentrum Sp. z o.o.
(dalej „Ekocentrum") w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo iż informacje zawarte w tych
dokumentach nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia ofert ln
west i Ekocentrum, pomimo iż oferty te zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny;
4. niezgodnej z przepisami Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez Inwest i Ekocentrum
w trybie art. 90 Ustawy;
5.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum Inwest i Ekocentrum, pomimo i
ż treść tych
ofert nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. p
onowną ocenę ofert,
4. u
dostępnienie wyjaśnień złożonych przez Ekocentrum na podstawie art. 90 Pzp,
5. odrzucen
ia ofert wykonawców Inwest i Ekocentrum
W zakresie nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez
Ekocentrum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł w odwołaniu, że
nie udostępniono mu wyjaśnień a także samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Udostępniono mu jedynie wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 20.03.2018r. oraz
6.04.2018r.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności, które powinny skutkować udostępnieniem
zastrzeżonych wyjaśnień:
-
bra
k wykazania kumulatywnego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji
przedsiębiorstwa;
-
brak wykazania posiadania przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej;
-
brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie rzeczywistego
istnienia klauzul poufności w umowach (czy to o pracę, czy też cywilnoprawnych);
-
brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie wskazywanej
polityki prywatności;
-
brak wykazania, że informacje nie zostały nigdzie upublicznione,
-
brak wskazania, które elementy zastrzeżonych wyjaśnień są indywidualne i dobrane
w sposób specyficzny - a to wobec faktu, że Zamawiający prowadzi szereg postępowań,
gdzie wymagania SIWZ są analogiczne, co powoduje, że wykonawcy składają takie same
wyjaśnienia, nie indywidualizując wyjaśnień ani nie tworząc ich w sposób specyficzny.
W ocenie Odwołującego, Ekocentrum nie wykazał, że informację objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dodatkowo podniósł, że
zastrzeżeniu mogą podlegać informacje a nie dokumenty a zatem wadliwe jest zastrzeganie
całości dokumentów łącznie z samą treścią uzasadnienia.
Odnośnie zaniechania odrzucenia ofert Inwest oraz Ekocentrum z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny,
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zarzut ten w stosunku do oferty Ekocentrum
może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W
związku z tym przedmiotowy zarzut w odniesieniu do tego wykonawcy jest podnoszony
jedynie z ostrożności procesowej. Wniósł o nierozpatrywanie tego zarzutu w sytuacji, gdy
Izba uzna za zasadn
y zarzut dotyczący nieprawidłowego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Ekocentrum.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowanie powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofertach Inwest oraz Ekocentrum, co wynika z porównania
cen ofert ze średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Ekocentrum
odbiega od średniej ceny wszystkich ofert o 69,03%, a cena oferty Inwest o 39,70%.
Powstałe domniemanie wykonawcy wezwani winni byli obalić. Zdaniem Odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Inwest i Ekocentrum nie pokazały, na czym miałaby polegać
specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania
niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. Opierając się na wezwaniach
Za
mawiającego Odwołujący stwierdził, że wykonawca Ekocentrum nie przedstawił żadnych
obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Ekocentrum składał wyjaśnienia aż 2-
krotni
e, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy
dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede
wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które
pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to
obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność
wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień.
Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie
doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie
mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był
przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być
oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające
na
zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Natomiast w drugim
wezwaniu w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Ekocentrum dnia 6 kwietnia
2018r.
, Zamawiający ponownie pyta potwierdzając brak udzielenia wyjaśnień w zakresie
wezwania z dnia 20 marca 2018r.
Wykonawca Inwest również pominął sprecyzowane przez Zamawiającego pytania.
W wezwaniu z dnia 20 marca 2018r Zamawiający zadał 6 szczegółowych pytań. Wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, zignorował i nie udzielił w ogóle odpowiedzi na dwa pytania: 2 i 4.
Odwołujący wskazał, że w cenie oferty wykonawców Inwest i Ekocentrum nie ujęto między
innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:
1.
wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na
umowę o pracę,
2.
kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji,
3.
kosztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego.
4.
kosztów biura oraz środków transportu
W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji robót i gwarancji, Odwołujący powołał się
na zapisy tomu II§ 3 SIWz Termin realizacji umowy, z którego wynika, że wykonawca
zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie gwarancji przez 15 miesięcy. W zakresie
tych kosztów Inwest przewidział 115 000zł, zaś Ekocentrum 189 530zł, co wg wyliczeń
Odwołującego zawartych w odwołaniu uwzgledniających koszty zatrudnienia pracownika w
wysokości 2532,81 i okres 15 miesięcy jest niewystarczające na pokrycie tych kosztów.
Minimalny koszt zatrudnienia tego personelu winien wynieść 227 952,90zł., z zastrzeżeniem
że koszt ten uwzględnia jedynie minimalne wynagrodzenie za które nie jest możliwe
zatrudnienie wysokospecjalistycznego personelu.
W zakresie kosztów sprzętu geodezyjnego, Inwest nie oświadczyło, że część usługi
związanej z pracami geodezyjnymi zamierza powierzyć podwykonawcom, zatem należy
rozumieć, że dysponuje swoim sprzętem i taka informacja winna się znaleźć w
wyjaśnieniach. Nie jest to elementy pomijalne, bo zakup jednego profesjonalnego tachimetru
(urządzenia do pomiarów kątów oraz odległości) do rząd wielkości 20 000 PLN, a to tylko
jedno z
wymaganych do obsługi urządzeń. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że
posiada już taki sprzęt i nie jest konieczne dokonywanie zakupów na potrzeby realizacji
zamówienia, natomiast nie poparł tego twierdzenia żadnymi dowodami.
W zakresie kosztów biura i środków transportu, Odwołujący podniósł, że w złożonych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Inwest, nie podał żadnego wyliczenia ani
żadnego dowodu w zakresie zapewnienia środków transportu oraz biura inżyniera zgodnie z
zapisami SIWZ, TOM 111 OPZ, 2.2.1.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że złożone przez Inwest i Ekocentrum wyjaśnienia
nie wykazują, że wykonawca ten ujął w cenie oferty wszystkie koszty, które muszą być
poniesione w toku realiz
acji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro
koszty takie nie zostały wskazane w wyjaśnieniach, to oczywistym jest. że nie zostały one
ujęte w cenie oferty.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp,
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami SIWZ i zapewniając osobę na każdą z
pozycji (personel biurowy i pomocniczy) wykonawcy muszą ponieść koszty w wysokości
2
532,81 zł, a poziom zaoferowanych cen nie pokrywa nawet minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Do kosztów tych należy dodać także koszty, które wynikają z kodeksu pracy
(urlopy pracownicze, absencja chorobowa).
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia
z
amierza przeznaczyć 2 155 747,20zł brutto. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert. Średnia
arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 2 743 313,07zł Najtańsza oferta opiewała
na kwotę 1 089 103,50zł, najdroższa na kwotę 4 846 024,38zł.
Cena oferty Odwołującego wynosząca 2 158 918,16zł została uplasowana na 3 pozycji w
rankingu kryterium cena oferty. Oferta wybrana - wykonawcy Inwest -
opiewa na kwotę
1 199
865 zł, zaś oferta Ekocentrum (druga pozycja w rankingu oceny ofert) na kwotę
1 893
648,84zł.
Zamawiający dokonał wstępnego badania ofert i ustalił, że ceny ofert Ekocentrum, Inwest
oraz konsorcjum Prokom Constru
ctions sp. z o.o. i Er Grupa Sp. z o.o. są ponad 30% niższe
od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i wobec
tego zachodzą przesłanki do wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp.
W dniu 20 marca 2018r. Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp wystosował wezwania
do wykon
awców, wnosząc o przedstawienie szczegółowych i wyczerpujących wyliczeń,
obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę
ofertową.
W wyznaczonym terminie w dniu 28 marca 2018r. wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia
wraz ze szczegółową kalkulacją ceny. Wykonawca Ekocentrum zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa całość wyjaśnień wraz z uzasadnieniem objęcia ich tą tajemnicą.
W dniu 6 kwietnia 2018r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Ekocentrum o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że
udzielone w dniu 20 marca br.
wyjaśnienia są niekompletne i nie odnoszą się do wyjaśnienia
zagadnienia zatrudnienia personelu pomocniczego i biurowego tj. poz. 4.1 i 4.2 formularza
ce
nowego. Wykonawca nie wskazał w odpowiedzi na pytanie w jaki sposób zostały
wycenione poz. 4.1. i 4.2 formularza cenowego. W odpowiedzi, pismem z dnia 10 kwietnia
2018r., wykonawca Ekocentrum udzielił wyjaśnień, które również objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 8 czerwca 2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Inwest.
W dniu 21 czerwca 2018r, po wniesieniu odwołania, Zamawiający poinformował wykonawcę
Ekocentrum, iż po ponownym badaniu wyjaśnień, dokonał odtajnienia złożonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień w dniu 28 marca oraz 10 kwietnia za wyjątkiem tabeli stanowiącej
„Szczegółową kalkulację poz. 2.1”, która nadal pozostaje „utajniona”.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że Zamawiający udostępnił mu wyjaśnienia udzielone
w dniach 28 marca i 10 kwietnia przez Ekocentum, za wyjątkiem szczegółowej kalkulacji poz.
2.1. Z uwagi na powyższe, Odwołujący ograniczył swoje żądanie w tym zakresie do
udostępnienia mu jedynie tego dokumentu.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.
posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego.
Z
arzuty dotyczące oferty Inwest nie potwierdziły się. W ocenie Izby udzielone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 marca br. są wyczerpujące i odnoszą się do
wszystkich kwestii zawartych w wezwaniu
Zamawiającego z dnia 20 marca br.
W szczególności nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż w udzielonych
wyjaśnieniach nie podano odpowiedzi na pytanie 2 i 4. Zauważyć należy, że pytania ujęte
w wezwaniu mają charakter ogólny a pytanie nr 2 dotyczące czynników lub wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, które
wpłynęły na wynagrodzenia określone w pkt 2.1 Formularza ofertowego nawiązuje do
pytania
nr 1, które również dotyczy tego punktu. Odpowiedź na te pytania została ujęta przez
wykonawcę na stronie 2 wyjaśnień z dnia 28 marca, gdzie wskazał m.in., że kalkulacja
została oparta o zasoby własne personelu wyposażonego w sprzęt inżynierski,
informatyczny, środki komunikacji, transportu, środki BHP, które są własnością firmy co daje
możliwość znacznego obniżenia kosztów zespołu nadzoru. Wykonawca posiada zdolność do
samodzielnego
realizowania kontraktu, dysponuje własnym personelem w niezbędnych do
realizacji kontraktu branżach, co niewątpliwie jest czynnikiem sprzyjającym, pozwalającym
na obniżenie kosztów. Odnośnie pytania nr 6 dotyczącego tego w jaki sposób wykonawca
ma zamiar z
organizować pracę personelu konsultanta oraz personelu biurowego i
pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy itp. Wykonawca Iwest udzielił odpowiedzi
w pkt 3 Koszty administracyjne poz. 1 i 4 Formularza cenowego oraz przedstawiając
szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztu zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
poz. 1.3, poz. 1.4.
Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że z przywołanych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie postanowień pkt 2.1 OPZ i § 3 ust.2 oraz §13 projektu umowy,
wynika, że pełnoetatowe zatrudnienie na umowę o pracę osób wykonujących funkcje
kluczowe oraz personelu biurowego i pomocniczego jest wymagane wyłączenie przez okres
realizacji usługi do dnia Wydania Świadectwa Przejęcia – podczas wykonywania I Etapu
Kontraktu. Po wydaniu Ostatniego Świadectwa Przejęcia to jest na Etapie II – w okresie
przeglądów i rozliczenie kontraktu wymagane jest zatrudnienie na umowę o pracę, ale
niekoniecznie w wymiarze pełnego etatu. Z tych względów, zgodzić się należy
z Zamawiającym, że zawarte w treści odwołania wyliczenia dotyczące kosztu Personelu
Kluczowego są oparte na błędnych założeniach i nie mogą stanowić odniesienia do oceny
rzetelności kalkulacji cen ofert zarówno wykonawcy Inwest jak i wykonawcy Ekocentrum.
Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Inwest wynika, że uwzględnił on powyższe
postanowienia i przewidział w wycenie zatrudnienie 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i
1 osoba personelu pomocnicze
go w wymiarze pełnego etatu na podstawie umowy o pracę
na czas wykonywania robót (16 miesięcy) oraz 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i 1
osoba personelu pomocniczego w wymiarze ½ etatu na podstawie umowy o pracę, każda w
okresie od wystawienia Ostatniego
Świadectwa Płatności do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności. Przyjęte przez wykonawców wynagrodzenie dla osób zatrudnionych
na umowy o pracę jest zgodne z minimalnym wynagrodzeniem za pracę w roku 2018,
ustalonym na poziomie 2 100zl
Niezasa
dny jest także zarzut dotyczący zaniżenia kosztów zapewnienia odpowiedniego
sprzętu geodezyjnego przez Inwest. Wykonawca ten oświadczył w złożonych wyjaśnieniach,
że dysponuje własnym sprzętem geodezyjnym, inżynierskim, co znacznie wpływa na
zmniejszenie k
osztów. Argumentacja Odwołującego co do zaniżenia kosztów sprzętu
sprowadzała się jedynie do braku potwierdzenia przez wykonawcę, iż taki sprzęt faktycznie
posiada.
Zamawiający jednak nie żądał przedstawienia dowodów potwierdzających
posiadanie sprzętu, opierał się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, stąd argumentacja
Odwołującego w zakresie braku takiego potwierdzenia jest zupełnie nieuzasadniona.
Podobnie brak podstaw, aby wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w zakresie
zapewnienia środków transportu i kosztów biura.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 1 pkt 2 Pzp
polegającego na niezgodności treści ofert Inwest oraz Ekocentrum z wymaganiami SIWZ i
niezapewnieniu pracy biura przez 8 godzin dziennie. Odwołujący wskazywał w tym zakresie,
że przyjęcie przez Inwest zatrudnienia 2 pracowników w wymiarze 0,5 etatu każdy jest
niewystarczające dla zagwarantowania pracy biura przez 8 godzin dziennie. Podnosił, że
wykonawca nie uwzględnił ewentualnych kosztów, wynikających z możliwości choroby lub
urlopu jednego z pracowników. Stanowisko Odwołującego jest nietrafne, bowiem wykonawca
w sytuacji urlopów/ zwolnień lekarskich może skorzystać z personelu zatrudnionego u
wykonawcy na
umowę o pracę a niezależnie od tego twierdzenie Odwołującego jest
niezasadne z uwagi na to, że wykonawca przewidział rezerwę finansową na zastępstwa
pracowników, którą wskazał w udzielonych w dniu 28 marca wyjaśnieniach. W ocenie Izby
wykonawca w ten sposób zagwarantował nieprzerwaną pracę biura przez 8 godzin dziennie
w okresie
od wystawienia ostatniego świadectwa płatności do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności.
W zakresie oferty Ekocentrum Izba uznała, że Zamawiający wzywając wykonawcę ponownie
w dniu 10 kwietnia do udzielenia wyjaśnień nie naruszył art. 90 ust. 1 Pzp. Udzielone w dniu
28 marca wyjaśnienia były niepełne i pozostawiały nadal pewne wątpliwości a kwestie
sformułowane w piśmie z dnia 10 kwietnia dotyczyły spraw poruszonych, aczkolwiek nie do
końca wyjaśnionych w pierwszym piśmie. Izba przy tym podziela pogląd, zgodnie z którym
dopuszczalne jest ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp, ale
jedynie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub
kwestii nowych, o których Zamawiający uprzednio nie pytał.
W ocenie Izby okoliczność, iż osoby zatrudnione jako Personel Kluczowy wynagradzane
będą w sposób ryczałtowy, co wynika z załączonych przez Ekocentrum oświadczeń
pracowników, nie wyklucza możliwości ich zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu na umowę
o pracę.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 marca br.
W tym zakresie wskazać należy, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne,
wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest podstawą zasadą a jej ograniczenie należy stosować w
wyjątkowych, uzasadnionych sytuacjach. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie i tylko wtedy, gdy wykonawca w sposób skuteczny uzasadnił, iż
pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby skutecznie wyjaśnić
zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Załączona do wyjaśnień kalkulacja cenowa pokazuje sposób obliczenia ceny oferty, która
jest jawna. Ponadto w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa próżno szukać
powodów objęcia tą tajemnicą załączonej kalkulacji cenowej. Przedstawione uzasadnienie
jest dość ogóle i nie odnosi się do przesłanek z art. 11 uznk. Z tych względów Izba uznała,
że niezasadnym jest objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazała
odtajnienie tego dokumentu.
Uznanie za zasadny tego zarzutu nie może jednak skutkować uwzględnieniem odwołania,
bowiem zaniechanie odtajnienia kalkulacji cenowej wykonawcy Ekocentrum pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, w sytuacji, w której zarzuty dotyczące oferty wybranej
złożonej przez Inwest nie potwierdziły się.
Z tych względów, działając w oparciu o art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża GRAMAR SP. Z O.O., ul. Chłopska 15, 42-700
Lubliniec i:
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAMAR SP. Z O.O.,
ul. Chłopska 15, 42-700 Lubliniec tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Opolu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru nad
zadaniem pn. „Budowa obwodnicy m. Myślina w ciągu drogi krajowej nr 46”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2018/S 015-030757.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej
Pzp.
W dniu 18 czerwca 2018r. Odwołujący - Gramar sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest - Complex Sp. z o. o., (dalej
„lnwest”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu;
2.
zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Ekocentrum Sp. z o.o.
(dalej „Ekocentrum") w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pomimo iż informacje zawarte w tych
dokumentach nie spełniają przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa;
3.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia ofert ln
west i Ekocentrum, pomimo iż oferty te zawierają rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawcy ci nie złożyli
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny;
4. niezgodnej z przepisami Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez Inwest i Ekocentrum
w trybie art. 90 Ustawy;
5.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia ofert Konsorcjum Inwest i Ekocentrum, pomimo i
ż treść tych
ofert nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. p
onowną ocenę ofert,
4. u
dostępnienie wyjaśnień złożonych przez Ekocentrum na podstawie art. 90 Pzp,
5. odrzucen
ia ofert wykonawców Inwest i Ekocentrum
W zakresie nieskutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez
Ekocentrum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący podniósł w odwołaniu, że
nie udostępniono mu wyjaśnień a także samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy.
Udostępniono mu jedynie wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 20.03.2018r. oraz
6.04.2018r.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności, które powinny skutkować udostępnieniem
zastrzeżonych wyjaśnień:
-
bra
k wykazania kumulatywnego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji
przedsiębiorstwa;
-
brak wykazania posiadania przez zastrzeżoną informację wartości gospodarczej;
-
brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie rzeczywistego
istnienia klauzul poufności w umowach (czy to o pracę, czy też cywilnoprawnych);
-
brak przedłożenia czy nawet wskazania jakichkolwiek dowodów w zakresie wskazywanej
polityki prywatności;
-
brak wykazania, że informacje nie zostały nigdzie upublicznione,
-
brak wskazania, które elementy zastrzeżonych wyjaśnień są indywidualne i dobrane
w sposób specyficzny - a to wobec faktu, że Zamawiający prowadzi szereg postępowań,
gdzie wymagania SIWZ są analogiczne, co powoduje, że wykonawcy składają takie same
wyjaśnienia, nie indywidualizując wyjaśnień ani nie tworząc ich w sposób specyficzny.
W ocenie Odwołującego, Ekocentrum nie wykazał, że informację objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dodatkowo podniósł, że
zastrzeżeniu mogą podlegać informacje a nie dokumenty a zatem wadliwe jest zastrzeganie
całości dokumentów łącznie z samą treścią uzasadnienia.
Odnośnie zaniechania odrzucenia ofert Inwest oraz Ekocentrum z uwagi na rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i brak złożenia wyjaśnień potwierdzających, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i obalających domniemanie rażąco niskiej ceny,
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że zarzut ten w stosunku do oferty Ekocentrum
może zostać oceniony dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do wyjaśnień. W
związku z tym przedmiotowy zarzut w odniesieniu do tego wykonawcy jest podnoszony
jedynie z ostrożności procesowej. Wniósł o nierozpatrywanie tego zarzutu w sytuacji, gdy
Izba uzna za zasadn
y zarzut dotyczący nieprawidłowego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień Ekocentrum.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowanie powstało domniemanie prawne
zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofertach Inwest oraz Ekocentrum, co wynika z porównania
cen ofert ze średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Ekocentrum
odbiega od średniej ceny wszystkich ofert o 69,03%, a cena oferty Inwest o 39,70%.
Powstałe domniemanie wykonawcy wezwani winni byli obalić. Zdaniem Odwołującego,
wyjaśnienia złożone przez Inwest i Ekocentrum nie pokazały, na czym miałaby polegać
specyfika ofert tych wykonawców, dająca przewagę konkurencyjną i możliwość zaoferowania
niższej ceny niż inne podmioty występujące na rynku. Opierając się na wezwaniach
Za
mawiającego Odwołujący stwierdził, że wykonawca Ekocentrum nie przedstawił żadnych
obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny oferty.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że Ekocentrum składał wyjaśnienia aż 2-
krotni
e, co samo w sobie stanowi naruszenie przepisów Ustawy. Zamawiający oceniając, czy
dany wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, powinien oceniać przede
wszystkim pierwsze złożone wyjaśnienia i pomijać wszelkie nowe okoliczności, które
pojawiają się w dalszych wyjaśnieniach. O ile bowiem dopuszczalne jest ponowne wzywanie
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, to jedynie w przypadku, gdy wezwanie to
obejmuje okoliczności nowe, o które Zamawiający uprzednio nie pytał, a konieczność
wyjaśnienia których pojawiła się dopiero po zapoznaniu się z treścią pierwszych wyjaśnień.
Zamawiający był uprawniony do wzywania do kolejnych wyjaśnień wyłącznie w zakresie
doszczegółowienia treści, która już znalazła się w pierwszych wyjaśnieniach. Jednak nie
mógł wzywać ponownie o złożenie wyjaśnień w zakresie, który już uprzednio był
przedmiotem wyjaśnień. Powyższe skutkuje tym, że tylko pierwsze wyjaśnienia powinny być
oceniane, gdyż każdy wykonawca zobowiązany jest wskazać wszystkie czynniki wpływające
na
zaoferowanie danej ceny ofertowej już w pierwszych wyjaśnieniach. Natomiast w drugim
wezwaniu w zakresie rażąco niskiej ceny skierowanego do Ekocentrum dnia 6 kwietnia
2018r.
, Zamawiający ponownie pyta potwierdzając brak udzielenia wyjaśnień w zakresie
wezwania z dnia 20 marca 2018r.
Wykonawca Inwest również pominął sprecyzowane przez Zamawiającego pytania.
W wezwaniu z dnia 20 marca 2018r Zamawiający zadał 6 szczegółowych pytań. Wykonawca
w swoich wyjaśnieniach, zignorował i nie udzielił w ogóle odpowiedzi na dwa pytania: 2 i 4.
Odwołujący wskazał, że w cenie oferty wykonawców Inwest i Ekocentrum nie ujęto między
innymi poniżej wskazanych czynników cenotwórczych, tj.:
1.
wszystkich kosztów zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego na
umowę o pracę,
2.
kosztów personelu w okresie realizacji robót oraz gwarancji,
3.
kosztów zapewnienia odpowiedniego sprzętu geodezyjnego.
4.
kosztów biura oraz środków transportu
W zakresie kosztów personelu w okresie realizacji robót i gwarancji, Odwołujący powołał się
na zapisy tomu II§ 3 SIWz Termin realizacji umowy, z którego wynika, że wykonawca
zobowiązany jest pełnić usługę nadzoru w okresie gwarancji przez 15 miesięcy. W zakresie
tych kosztów Inwest przewidział 115 000zł, zaś Ekocentrum 189 530zł, co wg wyliczeń
Odwołującego zawartych w odwołaniu uwzgledniających koszty zatrudnienia pracownika w
wysokości 2532,81 i okres 15 miesięcy jest niewystarczające na pokrycie tych kosztów.
Minimalny koszt zatrudnienia tego personelu winien wynieść 227 952,90zł., z zastrzeżeniem
że koszt ten uwzględnia jedynie minimalne wynagrodzenie za które nie jest możliwe
zatrudnienie wysokospecjalistycznego personelu.
W zakresie kosztów sprzętu geodezyjnego, Inwest nie oświadczyło, że część usługi
związanej z pracami geodezyjnymi zamierza powierzyć podwykonawcom, zatem należy
rozumieć, że dysponuje swoim sprzętem i taka informacja winna się znaleźć w
wyjaśnieniach. Nie jest to elementy pomijalne, bo zakup jednego profesjonalnego tachimetru
(urządzenia do pomiarów kątów oraz odległości) do rząd wielkości 20 000 PLN, a to tylko
jedno z
wymaganych do obsługi urządzeń. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że
posiada już taki sprzęt i nie jest konieczne dokonywanie zakupów na potrzeby realizacji
zamówienia, natomiast nie poparł tego twierdzenia żadnymi dowodami.
W zakresie kosztów biura i środków transportu, Odwołujący podniósł, że w złożonych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Inwest, nie podał żadnego wyliczenia ani
żadnego dowodu w zakresie zapewnienia środków transportu oraz biura inżyniera zgodnie z
zapisami SIWZ, TOM 111 OPZ, 2.2.1.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że złożone przez Inwest i Ekocentrum wyjaśnienia
nie wykazują, że wykonawca ten ujął w cenie oferty wszystkie koszty, które muszą być
poniesione w toku realiz
acji umowy i które powinny być uwzględnione w cenie oferty. Skoro
koszty takie nie zostały wskazane w wyjaśnieniach, to oczywistym jest. że nie zostały one
ujęte w cenie oferty.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to wykonawca wezwany w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień zobowiązany jest do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia oraz że
gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp,
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiami SIWZ i zapewniając osobę na każdą z
pozycji (personel biurowy i pomocniczy) wykonawcy muszą ponieść koszty w wysokości
2
532,81 zł, a poziom zaoferowanych cen nie pokrywa nawet minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Do kosztów tych należy dodać także koszty, które wynikają z kodeksu pracy
(urlopy pracownicze, absencja chorobowa).
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na realizację zamówienia
z
amierza przeznaczyć 2 155 747,20zł brutto. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert. Średnia
arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 2 743 313,07zł Najtańsza oferta opiewała
na kwotę 1 089 103,50zł, najdroższa na kwotę 4 846 024,38zł.
Cena oferty Odwołującego wynosząca 2 158 918,16zł została uplasowana na 3 pozycji w
rankingu kryterium cena oferty. Oferta wybrana - wykonawcy Inwest -
opiewa na kwotę
1 199
865 zł, zaś oferta Ekocentrum (druga pozycja w rankingu oceny ofert) na kwotę
1 893
648,84zł.
Zamawiający dokonał wstępnego badania ofert i ustalił, że ceny ofert Ekocentrum, Inwest
oraz konsorcjum Prokom Constru
ctions sp. z o.o. i Er Grupa Sp. z o.o. są ponad 30% niższe
od wartości zamówienia jak również od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i wobec
tego zachodzą przesłanki do wezwania tych wykonawców do złożenia wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp.
W dniu 20 marca 2018r. Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp wystosował wezwania
do wykon
awców, wnosząc o przedstawienie szczegółowych i wyczerpujących wyliczeń,
obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę
ofertową.
W wyznaczonym terminie w dniu 28 marca 2018r. wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia
wraz ze szczegółową kalkulacją ceny. Wykonawca Ekocentrum zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa całość wyjaśnień wraz z uzasadnieniem objęcia ich tą tajemnicą.
W dniu 6 kwietnia 2018r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Ekocentrum o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, wskazując, że
udzielone w dniu 20 marca br.
wyjaśnienia są niekompletne i nie odnoszą się do wyjaśnienia
zagadnienia zatrudnienia personelu pomocniczego i biurowego tj. poz. 4.1 i 4.2 formularza
ce
nowego. Wykonawca nie wskazał w odpowiedzi na pytanie w jaki sposób zostały
wycenione poz. 4.1. i 4.2 formularza cenowego. W odpowiedzi, pismem z dnia 10 kwietnia
2018r., wykonawca Ekocentrum udzielił wyjaśnień, które również objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W dniu 8 czerwca 2018r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Inwest.
W dniu 21 czerwca 2018r, po wniesieniu odwołania, Zamawiający poinformował wykonawcę
Ekocentrum, iż po ponownym badaniu wyjaśnień, dokonał odtajnienia złożonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień w dniu 28 marca oraz 10 kwietnia za wyjątkiem tabeli stanowiącej
„Szczegółową kalkulację poz. 2.1”, która nadal pozostaje „utajniona”.
W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że Zamawiający udostępnił mu wyjaśnienia udzielone
w dniach 28 marca i 10 kwietnia przez Ekocentum, za wyjątkiem szczegółowej kalkulacji poz.
2.1. Z uwagi na powyższe, Odwołujący ograniczył swoje żądanie w tym zakresie do
udostępnienia mu jedynie tego dokumentu.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj.
posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego.
Z
arzuty dotyczące oferty Inwest nie potwierdziły się. W ocenie Izby udzielone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 marca br. są wyczerpujące i odnoszą się do
wszystkich kwestii zawartych w wezwaniu
Zamawiającego z dnia 20 marca br.
W szczególności nie można podzielić stanowiska Odwołującego, iż w udzielonych
wyjaśnieniach nie podano odpowiedzi na pytanie 2 i 4. Zauważyć należy, że pytania ujęte
w wezwaniu mają charakter ogólny a pytanie nr 2 dotyczące czynników lub wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, które
wpłynęły na wynagrodzenia określone w pkt 2.1 Formularza ofertowego nawiązuje do
pytania
nr 1, które również dotyczy tego punktu. Odpowiedź na te pytania została ujęta przez
wykonawcę na stronie 2 wyjaśnień z dnia 28 marca, gdzie wskazał m.in., że kalkulacja
została oparta o zasoby własne personelu wyposażonego w sprzęt inżynierski,
informatyczny, środki komunikacji, transportu, środki BHP, które są własnością firmy co daje
możliwość znacznego obniżenia kosztów zespołu nadzoru. Wykonawca posiada zdolność do
samodzielnego
realizowania kontraktu, dysponuje własnym personelem w niezbędnych do
realizacji kontraktu branżach, co niewątpliwie jest czynnikiem sprzyjającym, pozwalającym
na obniżenie kosztów. Odnośnie pytania nr 6 dotyczącego tego w jaki sposób wykonawca
ma zamiar z
organizować pracę personelu konsultanta oraz personelu biurowego i
pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy itp. Wykonawca Iwest udzielił odpowiedzi
w pkt 3 Koszty administracyjne poz. 1 i 4 Formularza cenowego oraz przedstawiając
szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztu zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego
poz. 1.3, poz. 1.4.
Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że z przywołanych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie postanowień pkt 2.1 OPZ i § 3 ust.2 oraz §13 projektu umowy,
wynika, że pełnoetatowe zatrudnienie na umowę o pracę osób wykonujących funkcje
kluczowe oraz personelu biurowego i pomocniczego jest wymagane wyłączenie przez okres
realizacji usługi do dnia Wydania Świadectwa Przejęcia – podczas wykonywania I Etapu
Kontraktu. Po wydaniu Ostatniego Świadectwa Przejęcia to jest na Etapie II – w okresie
przeglądów i rozliczenie kontraktu wymagane jest zatrudnienie na umowę o pracę, ale
niekoniecznie w wymiarze pełnego etatu. Z tych względów, zgodzić się należy
z Zamawiającym, że zawarte w treści odwołania wyliczenia dotyczące kosztu Personelu
Kluczowego są oparte na błędnych założeniach i nie mogą stanowić odniesienia do oceny
rzetelności kalkulacji cen ofert zarówno wykonawcy Inwest jak i wykonawcy Ekocentrum.
Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Inwest wynika, że uwzględnił on powyższe
postanowienia i przewidział w wycenie zatrudnienie 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i
1 osoba personelu pomocnicze
go w wymiarze pełnego etatu na podstawie umowy o pracę
na czas wykonywania robót (16 miesięcy) oraz 2 osób tj. 1 osoba personelu biurowego i 1
osoba personelu pomocniczego w wymiarze ½ etatu na podstawie umowy o pracę, każda w
okresie od wystawienia Ostatniego
Świadectwa Płatności do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności. Przyjęte przez wykonawców wynagrodzenie dla osób zatrudnionych
na umowy o pracę jest zgodne z minimalnym wynagrodzeniem za pracę w roku 2018,
ustalonym na poziomie 2 100zl
Niezasa
dny jest także zarzut dotyczący zaniżenia kosztów zapewnienia odpowiedniego
sprzętu geodezyjnego przez Inwest. Wykonawca ten oświadczył w złożonych wyjaśnieniach,
że dysponuje własnym sprzętem geodezyjnym, inżynierskim, co znacznie wpływa na
zmniejszenie k
osztów. Argumentacja Odwołującego co do zaniżenia kosztów sprzętu
sprowadzała się jedynie do braku potwierdzenia przez wykonawcę, iż taki sprzęt faktycznie
posiada.
Zamawiający jednak nie żądał przedstawienia dowodów potwierdzających
posiadanie sprzętu, opierał się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, stąd argumentacja
Odwołującego w zakresie braku takiego potwierdzenia jest zupełnie nieuzasadniona.
Podobnie brak podstaw, aby wymagać od wykonawcy przedstawienia dowodów w zakresie
zapewnienia środków transportu i kosztów biura.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 1 pkt 2 Pzp
polegającego na niezgodności treści ofert Inwest oraz Ekocentrum z wymaganiami SIWZ i
niezapewnieniu pracy biura przez 8 godzin dziennie. Odwołujący wskazywał w tym zakresie,
że przyjęcie przez Inwest zatrudnienia 2 pracowników w wymiarze 0,5 etatu każdy jest
niewystarczające dla zagwarantowania pracy biura przez 8 godzin dziennie. Podnosił, że
wykonawca nie uwzględnił ewentualnych kosztów, wynikających z możliwości choroby lub
urlopu jednego z pracowników. Stanowisko Odwołującego jest nietrafne, bowiem wykonawca
w sytuacji urlopów/ zwolnień lekarskich może skorzystać z personelu zatrudnionego u
wykonawcy na
umowę o pracę a niezależnie od tego twierdzenie Odwołującego jest
niezasadne z uwagi na to, że wykonawca przewidział rezerwę finansową na zastępstwa
pracowników, którą wskazał w udzielonych w dniu 28 marca wyjaśnieniach. W ocenie Izby
wykonawca w ten sposób zagwarantował nieprzerwaną pracę biura przez 8 godzin dziennie
w okresie
od wystawienia ostatniego świadectwa płatności do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności.
W zakresie oferty Ekocentrum Izba uznała, że Zamawiający wzywając wykonawcę ponownie
w dniu 10 kwietnia do udzielenia wyjaśnień nie naruszył art. 90 ust. 1 Pzp. Udzielone w dniu
28 marca wyjaśnienia były niepełne i pozostawiały nadal pewne wątpliwości a kwestie
sformułowane w piśmie z dnia 10 kwietnia dotyczyły spraw poruszonych, aczkolwiek nie do
końca wyjaśnionych w pierwszym piśmie. Izba przy tym podziela pogląd, zgodnie z którym
dopuszczalne jest ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp, ale
jedynie w zakresie uszczegółowienia i doprecyzowania pierwotnie udzielonych wyjaśnień lub
kwestii nowych, o których Zamawiający uprzednio nie pytał.
W ocenie Izby okoliczność, iż osoby zatrudnione jako Personel Kluczowy wynagradzane
będą w sposób ryczałtowy, co wynika z załączonych przez Ekocentrum oświadczeń
pracowników, nie wyklucza możliwości ich zatrudnienia w wymiarze pełnego etatu na umowę
o pracę.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący bezpodstawnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej załączonej do wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 marca br.
W tym zakresie wskazać należy, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne,
wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest podstawą zasadą a jej ograniczenie należy stosować w
wyjątkowych, uzasadnionych sytuacjach. Zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie i tylko wtedy, gdy wykonawca w sposób skuteczny uzasadnił, iż
pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby skutecznie wyjaśnić
zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk) tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.
Załączona do wyjaśnień kalkulacja cenowa pokazuje sposób obliczenia ceny oferty, która
jest jawna. Ponadto w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa próżno szukać
powodów objęcia tą tajemnicą załączonej kalkulacji cenowej. Przedstawione uzasadnienie
jest dość ogóle i nie odnosi się do przesłanek z art. 11 uznk. Z tych względów Izba uznała,
że niezasadnym jest objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa i nakazała
odtajnienie tego dokumentu.
Uznanie za zasadny tego zarzutu nie może jednak skutkować uwzględnieniem odwołania,
bowiem zaniechanie odtajnienia kalkulacji cenowej wykonawcy Ekocentrum pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, w sytuacji, w której zarzuty dotyczące oferty wybranej
złożonej przez Inwest nie potwierdziły się.
Z tych względów, działając w oparciu o art. 192 ust. 2 Pzp, Izba oddaliła odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
