rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1178/18
KIO 1178/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
czerwca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska
Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
DUBR
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
czerwca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Eurovia
Polska
Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
DUBR
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu
od odwołania.
3. zasądza od Eurovia Polska Spółki Akcyjnej w Bielanach Wrocławskich na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1178/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na c
ałoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach
2018 -
2022 w podziale na 5 części, część 1 - obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 - Rejon
Kraków.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 14 czerwca 2018 roku wykonawca
Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i
zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy,
tj.:
-
wyboru jako najkorzyst
niejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
DUBR Sp. z o.o., ul. Łódzka 247d, 25-655 Kielce (dalej: przystępujący),
-
zaniec
hania wykluczenia przystępującego,
zarzucając zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu,
2)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący na wezwaniu zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy - dokonane w wykonaniu wyroku KIO z dnia 22 marca 2018 r. (sygn. akt KIO
327/18) -
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakre
sie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wykluczenia
przystępującego,
3)
wezwania o
dwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia wymaganych
przez z
amawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przystępujący – w wyniku
wezwania przez zamawiającego nakazanego wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2018 roku sygn.
akt KIO 327/18
– został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7 2.2.a IDW.
Odwołujący podniósł, że przystępujący, zamiast dostosować się do wyroku Izby i na
wezwanie z
mawiającego uzupełnić wykaz usług tak, by potwierdzał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w skierowanym do zamawiającego piśmie z dnia 27 kwietnia 2018 r.
zakwestionował wyrok z dnia 22 marca 2018 roku i zarzucił Izbie, że „nie wyjaśniła na czym
polega realne uczestnictwo w realiza
cji zamówienia”, a przy okazji zamawiającemu, że „nie
definiuje pojęcia doświadczenia (pomimo, że zagadnienie to pojawiło się w uzasadnieniu
wyroku KIO i rozpatrywane było tylko na poziomie realnego wykonania czynności związanych
z faktycznymi działaniami mającymi charakter prac fizycznych)”.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący, w załączeniu do
pisma z dnia
27 kwietnia 2018 r., przesłał zamawiającemu wykaz usług, sporządzony na
załączonym do wezwania Formularzu 1, oraz dokumenty:
1)
referencje wystawione przez GDDKiA Oddział w Krakowie w dniu 17.04.2018 r.
2)
poświadczenie wykonania wystawione przez Wykonawcę ZABERD S.A. w dniu
24.04.2018 r.
3)
list referencyjny wystawiony przez REDROG s.c, w dniu 24.04.2018 r. wraz z
zestawieniem faktur
4)
list referencyjny wystawiony przez p. Z. H.
(Zakład Budowlano-Drogowy BUD-DROG)
w dniu 24.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur
5)
informację referencyjną wystawioną przez p. Z. K. (P.H.U. Akor) w dniu
25.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur.
W wykazie usług Wykonawca DUBR wskazał dwie usługi. W poz. 1, w kolejnych
kolumnach wykazu
przystępujący zawarł informacje:
-
kolumna nr 2 „Nazwa Wykonawcy (podmiotu) wykazującego posiadanie
doświadczenia”: Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul Łódzka 247D
-
kolumna nr 3 „Nazwa/firma i adres Zamawiającego/Zlecającego”: ZABERD SA. ul
Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław jako Lider Konsorcjum w ramach umowy realizowanej na
rzecz Zamawiającego tj. GDDKiA Oddział w Krakowie ul Mogilska 25 31-542 Kraków
-
kolumna nr 4 „Charakterystyka zamówienia Zakres i rodzaj usługi Informacje
potwierdza
jące spełnianie warunków określonych w pkt 7.2.2.a) IDW”: Kompleksowe (letnie i
zi
mowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1,
obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach Masy
GP wg grup robót wyszczególnionych w poświadczeniu tj. utrzymanie nawierzchni, pobocza,
odwodnienie, chodniki, oznakowanie, bezpieczeństwo, estetyka, wycinka drzew, naprawa
korpusu, zimowe utrzymanie dróg, utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, pozostałe
robot/usługi
-
kolumna nr 5 „Wartość zamówienia (usługi) wykonanego przez wykonawcę (PLN
brutto)”: Stan na dzień 31.11.2017 r. 51 059 136,80 Stan na dzień 28.02.2018 r. 64 5 77 028,45
-
kolumna nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok”: 01.05.2014
-
kolumna nr 7 „Czas realizacji koniec m-c/rok”: 30.04.2018.
W poz. 2 wykazu usług, w kolejnych kolumnach przystępujący zawarł informacje:
-
kolumna nr 2: Przedsiębiorstwo „DUBR ” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul. Łódzka 247D
-
ko
lumna nr 3: GDDKiA o/Zielona Góra, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
w ramach robót podwykonawczych z firmą Akor Z. K.
-
kolumna nr 4: Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wraz ze
wszystkimi elementami z podziałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w
zakresie utrzymania obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP
-
kolumna nr 5: 197 882,40
-
kolumna nr 6:17.05.2018
-
kolumna nr 7: 03.04.2018.
W kolumnie nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok” zaszła oczywista omyłka pisarska:
zamiast 2018 powinno być 2017.
W dniu 4 czerwca 2018 r.,
pismem datowanym na ten dzień, zamawiający
poinformował odwołującego, że w postępowaniu dla części 1 jako najkorzystniejsza została
wybrana
oferta złożona przez przystępującego, informując jednocześnie, że przystępujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 lit. a IDW.
W zakresie usługi wykazanej w poz. 2, odwołujący stwierdził, że usługa jest świadczona
przez
przystępującego na rzecz zamawiającego, którym jest GDDKiA Oddział w Zielonej
Górze. Wynika to z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym UE (Nr 2017/S 097-192021 z dnia 20.05.2017 r.). Jednak informacja zawarta w
kol. 3 „w ramach robót podwykonawczych z firmą Akor Z. K.” jest niejasna. Z literalnego
brzmienia informacji wynika, że to przystępujący jest podwykonawcą, co jednak pozostaje w
oczywistej sprzeczności z informacją zawartą w ogłoszeniu w Dz. Urz. UE. Tak więc informację
należy czytać inaczej, że to p. K. jest podwykonawcą przystępującego. Ale skoro tak, to
znaczy, że przystępujący zlecił podwykonawstwo p. K., nie wiadomo jednak w jakim zakresie.
Tym niemniej został złożony dokument „Informacja referencyjna” z którego jasno wynika, że
p. K.
jest podwykonawcą w ramach wskazanej w informacji umowy, na co wskazuje też zwrot
„na zlecenie i pod nadzorem Przedsiębiorstwa DUBR”, Tyle tylko, że z informacji wynika, że
przystępujący zlecił p. Kokoszce całość zadań z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich i
odwodnienia („realizuje zadania”, a nie „realizuje część zadań”), co oznacza, że przystępujący
nie nabył żadnego doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych, a tym samym
nie wykazał przy pomocy tej usługi spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co jednak
istotniejsze,
przystępujący obowiązany był złożyć referencje wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługa, we wskazanym w warunku okresie była wykonywana, Ale takiego
dokumentu brak. Nadto nie jest znana wartość wykonanej usługi. W kol. 5 podana jest kwota
197 88
2,40 zł, jednak w kol. 7 wskazana jest data końca realizacji 30.04.2018 r., gdy
tymczasem pod uwagę może być brana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia
2018 r.
Zatem
, w ocenie odwołującego, usługa wskazana w poz. 2 wykazu usług nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, niezależnie już od wartości usługi
(hipotetycznie można przyjąć, że wartość usługi obejmuje okres od 17.05.2017 r, do
12.01.2018 r.) i wykonywania jej w całości przez podwykonawcę, lecz przed wszystkim z
powodu braku dokumentu potwierdzającego jej należyte wykonanie wystawionego przez
GDDKiA Oddział w Zielonej Górze.
W zakresie poz. 1 wykazu usług, odwołujący podniósł, że usługa ta, jak wynika z
informacji zawar
tej w kol. 3, jest świadczona przez przystępującego na rzecz Zlecającego,
którym jest ZABERD S.A. Lecz w tej samej kolumnie jest informacja „jako Lider Konsorcjum w
ramach umowy realizowanej na rzecz Zamawiającego tj. GDDKiA Oddział w Krakowie”, co
rzecz j
asna odnosi się do wykonawcy ZABERD. Wskazanie, że chodzi o umowę realizowaną
na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, wraz z podaniem nazwy zamówienia w kol. 4 oraz datą
rozpoczęcia realizacji usługi 1.05.2014 r. (kol. 6) i datą zakończenia realizacji usługi
3
0.04.2018 r. (kol. 7) jednoznacznie przekonuje, że chodzi o usługą świadczoną na podstawie
umowy nr I/62/ZZ/Z-
1/2014 zawartej w dniu 18 kwietnia 2014 r. pomiędzy GDDKiA Oddział w
Krakowie, a Konsorcjum ZABERD-DUBR na kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymani
e dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz. A więc na usługę, która była zawarta w
poprzednim wykazie usług i która, wskutek wniesienia odwołania, była poddana analizie przez
KIO (i „zdyskwalifikowana” przez Izbę).
Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obu wykazach. Z jednej strony przystępujący
doprecyz
ował charakterystykę zamówienia przez wskazanie nazw grup robót. Jednak to tylko
kwestia formalna i nic nie wnosi do
zakresu robót, który w dalszym ciągu nie obejmuje
utrzy
mania obiektów mostowych, gdyż przedmiot zamówienia z roku 2014, a w konsekwencji
przedmiot umowy z dnia 18 kwietnia 2014 r., nie uległ zmianie. Ponadto przystępujący podał
w kol. 5 wartości na dzień 30.11.2017 r. oraz na dzień 28.02. 2018 r., z których wynika wartość
usługi w okresie od dnia 1 grudnia 2017r. do dnia 28 lutego 2018 r.-wynosi ona 13 517 891,65
zł. Tyle tylko, że jest to wartość do dnia 28 lutego 2018 r., podczas gdy pod uwagę może być
b
rana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia 2018 r. Wartość usługi w okresie od
dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 28 lutego 2018 r
jest zatem nieznana. Można jedynie stwierdzić,
że jest ona nie większa niż 13 517 891,65 zł.
Odwołujący stwierdził, że do wykazu usług dla tej usługi przystępujący załączył cztery
dokumenty (dwa z nich z załącznikami), wymienione wyżej w pkt 1—4. Dokumenty
wymienione w pkt 2-
4 nie maja żadnej wartości, gdyż nie zostały wystawione przez podmiot,
na
rzecz którego usługa była wykonywana, czyli przez GDDKiA Oddział w Krakowie.
Ustosunkowywanie
się do treści tych dokumentów jest bezcelowe, gdyż niczego one nie
poświadczają.
W ocenie odwołującego, istotne natomiast są referencje z dnia 17 kwietnia 2018 r.
wystawione przez GDDK
iA Oddział w Krakowie. W stosunku do poprzednio wystawionych
referencji z dnia 2 stycznia 201
8 r. różnią się one kilkoma elementami: wskazanym okresem
realizacji grup robót (poprzednio od 01.05.2014 r. do 30.11.2017 r., zaś obecnie od 01.05.2014
r. do 28.02.2018 r.)
łączną wartością brutto usług i robót (poprzednio 127 547 842,01 zł, zaś
obecnie 161 442 571.12 zł oraz wartościami dla poszczególnych grup robót, dodaniem
akapitu, którego poprzednio nie było, informującym, że „Zgodnie z umową Konsorcjum (...)
udział ZABERD S.A. w realizacji udzielonego zamówienia wynosi 60%, (...) natomiast udział
Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. wynosi 40%, co stanowi 64 577 026,45 zł brutto”,
Odwołujący podniósł, że najistotniejszą zmianą jest zastąpienie w akapicie mówiącym
o podwykonawstwie wyrazu „przez” wyrazami „przy udziale”, co oznacza, że zdanie „ Usługi i
roboty zostały wykonane przez Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum” zostaje
zastąpione zdaniem o innej wymowie: „Usługi i roboty zostały wykonane przy udziale
Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum”.
Odwołujący wskazał, że akapit o procentowym udziale konsorcjantów w realizacji
zamówienia nic nie wnosi, w szczególności, wbrew treści tego akapitu, nie wskazuje na
jakąkolwiek realizację zamówienia przez przystępującego, o czym świadczy fragment
przytoczonego uprzednio pisma procesowego
przystępującego: „Umowa konsorcjum nie
dzieliła rodzajów prac objętych zamówieniem na partnerów konsorcjum. Zakładała wspólne
wykonanie umowy, w której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60 przychodami i 50/50
kosztami”.
Inne jest natomiast znaczenie zmiany treści zdania dotyczącego podwykonawstwa. Dla
odwołującego nie ulega wątpliwości, że zmiana jest skutkiem uzasadnienia wyroku Izby z dnia
22 marca 2018 r. Jednak zmianę tę trudno traktować poważnie, gdyż jest ona niezgodna z
doświadczeniem życiowym, logiką prowadzenia działalności gospodarczej oraz współpracy
między przedsiębiorcami. Gdyby jednak przyjąć, że istotnie z dniem 1 grudnia 2017 r. (ta data
wynika z porównania obu referencji) doszło do radykalnego wycofania się Konsorcjum, w tym
przystępującego, z wykonywania usługi przez podwykonawców, to oznaczałoby to tylko tyle,
że w okresie od 1 grudnia do 2017 r. przystępujący rzeczywiście (faktycznie) wykonuje usługę,
na kwo
tę być może nawet 13 517 891,65 zł. Jednak to nie zmienia niczego, jeżeli chodzi o
okres do dnia 30 listopada 2017 r. W tym okresie, jak ustaliła Izba w wyroku z dnia 22 marca
2018 r. (ale także, jak wynika z wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 586/18)
zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane przez przystępującego,
a przez podwykonawców. Jest oczywiste, że jeżeli zamówienie nie było w ogóle realizowane
przez
przystępującego, to z tytułu realizacji zamówienia, można przystępującemu przypisać
jedynie kwotę 0,00 zł.
Odwołujący podniósł, że usługa wskazana w poz. 1 nowego wykazu usług nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, chociażby z tego względu, że nie
ob
ejmowała (i nie obejmuje) utrzymania obiektów mostowych. Gdyby jednak nawet pominąć
ten aspekt, to wartość tej usługi nie przekracza kwoty 13 517 891,65 zł, a więc jest to wartość
istotnie mniejsza od kwoty 20 ml
n zł wymaganej w warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego przystępujący złożonymi na wezwanie zamawiającego
dokumentami nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
7.2.2 lit. a IDW. Wezwanie nastąpiło na postawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający w
wezwaniu przywołał stosowny punkt IDW, w którym został określony warunek udziału w
p
ostępowaniu, jednoznacznie wskazał dokumenty, o których złożenie się zwrócił do
przystępującego, wskazał podstawę prawną zwrócenia się o dokumenty (art. 26 ust. 3 ustawy)
oraz szeroko ob
jaśnił, dlaczego poprzednio złożone dokumenty nie potwierdzały spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, ponieważ wezwanie do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
może być tylko jednokrotne, przystępujący podlega
definitywnie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p
. Nie wykluczając
przystępującego i wybierając jako najkorzystniejszą złożoną przez niego ofertę, zamawiający
naruszył wskazany wyżej przepis, a także przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy. W postępowaniu na część 1 (zadanie 1) zostały złożone dwie oferty, przy czym żadna
oferta nie została odrzucona. Bez znaczenia pozostają przyjęte przez zamawiającego kryteria
oceny ofert, gdyż w przypadku wykluczenia z postępowania przystępującego, oferta
o
dwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, jako jedyna oferta, z ceną 203.470.034,33 zł,
niższą od kwoty 209.100.000,00 zł, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1. Z kolei, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których ma prawo oczekiwać
w związku ze złożeniem najkorzystniejszej oferty i uzyskaniem zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
W ocenie z
amawiającego, wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, wybór
przystępującego jest prawidłowy. Wywodzone przez odwołującego zarzuty nie znajdują
żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Odwołujący podnosi
liczne zarzuty, ale nie udowadnia słuszności żadnego z nich.
Zamawiający wskazał, że nie można w zakresie wyboru oferty przystępującego uznać,
że mamy do czynienia z powagą rzeczy osądzonej, czy też „zdyskwalifikowaniem przez Izbę
wykazanej usługi”. Faktem jest, że Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Niemniej,
nie pozbawiło to w przedmiotowym
przypadku wykonawcy prawa do przedstawien
ia ponownie tej usługi i uznania, że poprzez
przedłożone dokumenty wykonawca wykazał, że spełnia wymaganie, o którym mowa w IDW
7.2.2.a
, tj. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający wskazał, że odpowiadając na wezwanie, przystępujący pismem z dnia
27 kwietnia 2018r. przedłożył wykaz usług zawierający 2 zadania, tj.:
1)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A.
„Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w
zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR
2)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Zielona Góra w ramach robót podwykonawczych z
firmą PHI.J AKOR Z. K. - „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra ze wszystkimi elementami z
podz
iałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w zakresie utrzymania
obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP
Zamawiający stwierdził, że w pierwszej kolejności dokonał weryfikacji dokumentów
dotyczących pierwszej usługi referencyjnej. Usługa ta była wykonywana na rzecz
z
amawiającego. Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego
uznał, że potwierdza ona spełnienie warunku, o którym mowa w IDW 7.2.2.a i dlatego
weryfikacja drugiej z nich była zbędna.
Zamawia
jący wskazał, że przystępujący wykonywał pierwszą usługę referencyjną w
ramach konsorcjum z ZABERD S.A. Jednak - wbrew twierdzeniom o
dwołującego - usługa
została wykazana przez przystępującego jedynie w takim zakresie, jaki wynikał z realnie
nabytego przez
przystępującego doświadczenia.
Zamawiający podniósł, że dokonując weryfikacji doświadczenia w ramach pierwszej
usługi referencyjnej, zobowiązany był do kompleksowej oceny przedłożonych przez
p
rzystępującego dokumentów zarówno wraz z wykazem pierwszym, jak i wykazem
uzupełnionym. W zakresie wykazu pierwszego, przystępujący dla pierwszej usługi
referencyjnej przedłożył - wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN
i referencje GDDKiA z dnia 2.01.2018 (potwierdzające stan na dzień 30.11.2017 r.)
wystawione na całą kwotę ZABERD DUBR 127.647.842,01 PLN). Wraz z uzupełnieniem
dokumentów dla pierwszej usługi referencyjnej przystępujący przedłożył wykaz usług z pisma
z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan na dzień 30.11.2017 r,. jako 40%
z 127.647.842,01 PLN) i 64.577.028,45 PLN (sta
n na dzień 28.02.2018 jako 40% z
161.442.571,12 PLN) i referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na dzień
28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę.
W c
elu potwierdzenia, że poprzez udział w wykonaniu wykazanych usług przystępujący
nabył wymagane doświadczenie, przystępujący przedstawił m.in. poświadczenie wykonania
wystawione przez ZABERD S.A. potwierdzające należyte wykonanie usługi i potwierdzenie
kwoty 64.577.028,45 PLN brutto dla Konsorcjanta DUBR Sp.
z o.o. (stan na dzień 28.02.2018
jako 40% z 161.442.571,12 PLN). Mimo iż potwierdzenie to dotyczy stanu i kwoty na dzień
28.02.2018r. to jednak nie powinno budzić wątpliwości, że dokument stanowi dodatkowe (poza
referencjami GDDKIA) potwierdzenie należytego wykonania przez Przystępującego usługi
także w okresie poprzedzającym 28.02.2018r.).
Dodatkowo,
dla pierwszej wykazanej usługi przedłożone zostały listy referencyjne
REDROG S.C. i BUD-DROG Z. H.
stwierdzające współpracę w ramach umowy
podwykonawczej i uczestnictwo DUBR Sp. z o.o. w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur
i
numerów zleceń. Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał
samodzielnie wynosi 51.059.136,80 zł, (stan na dzień 30.11.2017), a więc przewyższającą
wartość wymaganą przez zamawiającego (20.000.000zł). Gdyby uwzględniać jedynie usługę
w zakresie, jaki wynika z listów referencyjnych przedstawionych przez przystępującego, to
kwota związana z nabytym przez przystępującego realnym doświadczeniem w świadczeniu
usług utrzymaniowych wyniesie 22.211.625,32 zł (w tym REDROG s.c. 17.205.662,79 zł;
BUD-DROG Z. H.
5.005.962,53 zł).
Zamawiający wskazał, że – wbrew temu co podnosi odwołujący – fakt należytego
wy
konania wykazanej usługi został we właściwy sposób udowodniony. Zostały przez
p
rzystępującego przedstawione referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługa została wykonana, tj. GDDKIA Oddział w Krakowie. Zostały przedstawione referencje
z dni
a 2 stycznia 2018r. potwierdzające stan na dzień 30 listopada 2017r. oraz referencje z
dnia 17 kwietnia 2018r. potwierdzające stan na dzień 28 lutego 2018r.
Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny i weryfikacji dokumentów przedłożonych
przez p
rzystępującego i ocenił, że poprzez te dokumenty przystępujący wykazał, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w IDW 7.2.2.a. Przystępujący wykazał
wymieniony warunek nie tylko co do wartości, o czym była mowa powyżej, ale także co do
zakresu rzeczow
ego i czasu realizacji. Zamawiający miał przy tym na uwadze treść
zarządzenia nr 59 w zakresie dotyczącym utrzymania obiektów inżynierskich (załączone
zarządzenie nr 59). Potwierdza ono jednoznacznie, że przystępujący w ramach świadczonej
przez siebie usługi wykonywał także utrzymanie obiektów mostowych.
Zamawiający podniósł, że pomimo odrębnej umowy ramowej, w ramach
kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były realizowane również zadania z zakresu
utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach kompleksowego utrzymania dróg prowadzone
są niewielkie prace, które mają na celu zapewnienie bezpiecznego i komfortowego
prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz zapewnienia odpowiedniego poziomu estetyki
obiektów inżynierskich. Wartość tych prac nie ma znaczenia dla spełnienia warunku, o którym
mowa w IDW 7,2.2.a). Przedmiotowe prace były prowadzone w ramach poleceń wykonania w
pozycjach jednostkowych umieszczonych w praktycznie każdej z grup robót kompleksowego
utrzymania dróg. Obiekty mostowe są usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są
zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie w ramach kompleksowego utrzymania dróg
prostych czynności utrzymaniowych jest działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA
dyktowanej także dbałością o finanse publiczne. Nieuzasadnione byłoby wyłączenie ww.
usługi z usługi bieżącego i zimowego utrzymania. Oznaczałoby to konieczność „sztucznego
podzielenia” drogi i wprowadzenie na niewielkie jej fragmenty innego wykonawcy. Fakt, że w
wykazie usług referencyjnych przystępujący nie wymienił wprost wszystkich elementów
zawartych w zamieszczonej w IDW definicji „bieżącego” i „zimowego” utrzymania, nie oznacza
- wbrew zarzutom o
dwołującego - że elementy te nie były realizowane. Takie stanowisko
z
amawiającego znajduje także oparcie w ocenie Izby zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku
z dnia 21.05.2018 r. KIO 910 /18.
Odpowiadając na zarzuty odwołującego w tym zakresie, zamawiający podkreślił, że
przyjęcie jego optyki, musiałoby prowadzić do oceny, że zamawiający postawił warunki udziału
w nini
ejszym postępowaniu nieproporcjonalne do zakresu zlecanej usługi i niezwiązane z
przedm
iotem zamówienia. Z taką oceną zamawiający nie może się zgodzić. Wymóg stawiany
przez z
amawiającego był bowiem dla wszystkich wykonawców jasny i oczywiste jest że dla
po
twierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasadne było powołanie się na
usługę kompleksowego utrzymania dróg, która zawsze obejmuje także obiekty mostowe.
Okoliczność ta potwierdzona jest w treści załączonego zarządzenia Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad nr 59. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam
zakres prac na obiektach mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie w
latach 2014-
2018 i lata wcześniejsze. Biorąc pod uwagę faktury, które przystępujący
prz
edłożył dla potwierdzenia realnie wykonanej przez siebie usługi, oraz treść załączonego
dokumentu, nie budzi wątpliwości, że także elementy definicji bieżącego i zimowego
utrzymania w zakresie obiektów mostowych były wykonywane rzeczywiście przez
p
rzystępującego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący stawiając zarzut w zakresie braku obiektów
mostowych, nie oferuje żadnych dowodów na potwierdzenie stawianej tezy. Opiera zarzut
jedynie na stanowisku Izby w tym zakresie, które zostało zaprezentowane w wyroku z dnia 22
marca 2018r. sygn. akt KIO 327/18.
Zamawiający podniósł, że taka ocena Izby, zaprezentowana w uzasadnieniu ww.
wyroku, nie jest adekwatna - wbrew temu co podnosi o
dwołujący - w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia nie
są ani oświadczeniami, ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jej wnioskowaniem na
podstawie prawdziwości faktów na tle całokształtu okoliczności sprawy. Prawomocność
wyroku Izby nie rozciąga się bowiem na ustalenia faktyczne zaprezentowane w uzasadnieniu
(tak
m.in. KIO 2214/17). Izba dokonując oceny takiego samego zarzutu, ale podniesionego
przez innego o
dwołującego i odnoszącego się do innej usługi referencyjnej w wyroku KIO
910/18,
podkreśliła, że: „Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji
stwierdzić również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18,
jak każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny, Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym Odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są
pozycje składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów
inżynierskich".
Zamawiający wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy, przystępujący - mimo
wykazania tej samej usługi, która była poddana ocenie Izby - zaoferował nowe dowody, za
pomocą których wykazał zakres nabytego doświadczenia przy realizacji usługi utrzymaniowej.
Dlatego też możliwe i uzasadnione było dokonanie jej ponownej oceny, zwłaszcza, że przy
pierwotnej weryfikacji Izba zobowiązała zamawiającego do skierowania wezwania do
uzupełnienia. Zarzuty odwołującego w tym zakresie są więc pozbawione postaw. Ocena - jak
wskazano powyżej - doprowadziła do uznania, że warunek postawiony w pkt 7.2.2.a) IDW
został przez przystępującego wykazany. Zamawiający nie znajduje podstaw do
kwestionowania wiarygodno
ści oświadczeń złożonych przez przystępującego oraz
przedłożonych przez niego dokumentów. Wybiórczo przeprowadzona weryfikacja zestawienia
faktur
i zleceń, potwierdza, że są one zgodne ze stanem faktycznym,
Zamawiający zaznaczył przy tym, że wbrew temu co podnosi odwołujący, opierając się
na uzasadnieniu wyroku Izby w sprawie dotyczącej wykonawcy ZABERD S.A., usługa nie
została „zdyskredytowana". Mimo, że we wspomnianym wyroku Izba stwierdziła, iż ZABERD
S.A. nie wykonywał usługi referencyjnej wykonywanej w Konsorcjum z przystępującym w
żadnym zakresie, gdyż całość została wykonana przez podwykonawców, to jednak ustalenia
te nie są adekwatne i nie dotyczą przystępującego. Przystępujący bowiem uzupełniając -
zgodnie z wytycznymi Izby -
wykazał zakres realnie wykonywanej przez siebie usługi.
Natomiast w wyroku z dnia 22 marca 2018r. KIO 327/1
8 odnoszącym się do przystępującego
Izba uznała jedynie, że dokumenty, które przedłożył przystępujący nie potwierdzają spełniania
warunku IDW 7.2.2.a
. Skoro zostały uzupełnione i potwierdzają wymagane warunki, to nie ma
podstaw do wykluczenia
przystępującego.
Zamawiający podkreślił także, że nie stoi w sprzeczności z powyższymi ustaleniami
treść § 16 ust. 1 umowy odnoszącej się do pierwszej wykazanej usługi referencyjnej, który
wskazuje, że cały zakres robót zostanie wykonany przy pomocy podwykonawców. Przede
wszystkim z tej przyczyny, że samo takie postanowienie (oświadczenie), jak również
zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez z
amawiającego nie oznacza, że przedmiot tej
umowy jest faktycznie zlecany i wykonywany wyłącznie przez podwykonawcę. Wielokrotnie
zdarza się bowiem, że na ten sam zakres usługi składa się kilka przedłożonych przez
wykonawc
ę umów podwykonawczych. Dopiero na etapie przygotowania realizacji konkretnie
zlecanej usługi wykonawca decyduje o tym, czy zadanie będzie wykonywał samodzielnie, czy
przy udziale podwykonawcy i ewentualnie którego. Działanie takie jest racjonalne i
powsze
chnie stosowane przez wykonawców (także przez odwołującego) ,gdyż z uwagi na
złożoność realizowanej usługi, obszar który ma być „obsługiwany” przez wykonawcę,
konieczne jest zapewnienie odpowiedniej dyspozycji sprzętowej, materiałowej i personalnej.
Wykona
wca w celu właściwego i szybkiego reagowania na zlecenia zamawiającego musi
zapewnić dostępność. Nie może natomiast przewidzieć ile usług będzie realizowanych w
jednym czasie. Sprawne działanie wymaga więc podjęcia współpracy z różnymi podmiotami,
które niekoniecznie zostają w toku realizacji zadania „uruchomione”. Tak było także w
przedmiotowym przypadku. Mimo złożonego w przywołanym powyżej zapisie umowy
oświadczenia o zleceniu prac podwykonawcom, przystępujący wykonywał w określonym
zakresie usługę samodzielnie, o czym świadczą przedłożone przez niego dokumenty.
W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego nie znajdują uzasadnienia w żadnym
zakresie, gdyż:
1)
wyrok KIO z dnia 22 marca 2018 r. nie zdyskwalifikował wykazanej usługi referencyjnej,
a jedynie
zobowiązał do uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie mogło więc dotyczyć
zarówno tej samej usługi, jak i wykazania innej usługi;
2)
Przystępujący wykazał, że wykonywał w ciągu ostatnich 7 lat przed wszczęciem
postępowania usługę w zakresie bieżącego i zimowego utrzymania dróg, a usługa ta
obejmowała wszystkie elementy wynikające z definicji określonej przez zamawiającego, także
obiekty mostowe;
3)
wartość
realizowanej
faktycznie
przez
p
rzystępującego
usługi
wyniosła
51.059.136,80zł;
4) należyte wykonanie usługi zostało potwierdzone dokumentem, na rzecz którego usługa była
świadczona, tj. referencjami wystawionymi przez GDDKIA O/Kraków;
5) brak jest podstaw do kwestionowania wiarygodności oświadczeń i dokumentów
przedłożonych przez przystępującego.
W piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2018 roku przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu,
wyrażonym w art. 6 K.c. oraz art. 190 ust. 1 P.z.p., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Bez wątpienia w rozpatrywanym sporze
ciężar udowodnienia spoczywa w całości na odwołującym, który twierdzi, że przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie przystępującego, odwołujący nie wykazał i nie poparł przekonywującymi
dowodami twierdzeń i okoliczności na poparcie stawianych zarzutów, co do braku spełniania
przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, że faktem jest, że w wyroku Izba nakazała wezwanie do
złożenia przez przystępującego dokumentów na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący oparł swą argumentację na wyroku TSEU C-
387/14 - Esapr
ojekt sp. z o.o./Województwo Łódzkie, który to wyrok nie może być użyty w
niniejszej sprawie, bowiem p
rzystępujący uczestniczy — i to w znacznym stopniu — w
wykonaniu zamówienia, które wykazał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Stan faktyczny na bazie którego zapadł wyrok, był całkowicie inny —
nieadekwatny.
W ocenie przystępującego , mógł on podjąć trud uzyskania wiedzy i doświadczenia
podmiotów trzecich. Tylko, że w obecnej sytuacji na rynku utrzymania dróg podmiotem, który
mógłby wystawić referencje tym podmiotom trzecim byłby właśnie przystępujący.
Przystępujący jest bowiem wykonawcą usług utrzymania dróg, które mogły by być adekwatne
do warunków stawianych w postępowaniu. Jego firma jest wykonawcą, która zawierała i
zawiera oraz
realizuje umowy z GDDKiA. Stąd doszłoby do absurdalnej sytuacji, w której
przystępujący wystawia poświadczenia należytego wykonania umów, które dają wiedzę i
doświadczenie, które od następnie pozyskuje w drodze udostępnienia od swoich
podwykonawców.
W oce
nie przystępującego, takie postępowanie, w żaden sposób nie przystaje do celu
i sensu stawiania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a także
całkowicie zaprzecza istocie generalnego wykonawstwa, o którym mowa w przepisach K.c., a
także podwykonawstwa, o którym mowa w przepisach P.z.p. i K.c., czyniąc je na użytek
zamówień publicznych całkowicie nieużytecznymi. Nie ma bowiem na rynku podmiotu, który
swoim przedsiębiorstwem obejmuje wszystkie branże, w szczególności na tak trudnym rynku,
ja
kim jest rynek utrzymania dróg.
Przystępujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2a IDW, w odpowiedzi na wezwanie (pismem z dnia 19
kwietnia 2018 r.), w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
złożył w dniu 30 kwietnia 2018 r. (pismo
z dnia 27 kwietnia 2018 r.) Formularz 1 „Wykaz usług”, w którym wskazał jedną usługę
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w
zakresie cz. 1
utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz. Na potwierdzenie nabycia doświadczenia w
świadczeniu tej usługi przystępujący przedłożył miedzy innymi list referencyjny wystawiony
przez ReDrog S.C. Porąbka Iwkowska 32, 32-862 Porąbka Iwkowska, z którego wynika, że
realizacja umów podwykonawczych była prowadzona wspólnie z przystępującym. W piśmie z
dnia 27 kwietnia 2018 r. p
rzystępujący odniósł się też szczegółowo do zagadnienia
doświadczenia oraz jego uczestnictwa i kluczowej roli w wykonaniu kwestionowanego przez
o
dwołującego zamówienia, które przystępujący wykazał na potwierdzenie nabycia wiedzy i
doświadczenia adekwatnego do realizacji zamówienia, o które się obecnie ubiega oraz w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (O.KR.D-
3.2413.24.2017.52.BK) działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
P.z.p., zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących listu referencyjnego wystawionego przez ReDrog S.C. złożonego
przez
przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót
jak wynika z listu referencyjnego wynosi 53.778.305,71 zł (na dzień 31 grudnia 2017 r.),
natomiast kwota wynikająca z załączonego spisu faktur i numerów zleceń, wynosi
17.205.662,79 zł. Zamawiający chciał wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi kwotami.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018) p
rzystępujący wyjaśnił, że kwota
17.205.662,79 zł dotyczy bezpośredniej realizacji zadań przez przystępującego a wartość
53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR.
Przystępujący stwierdził, że wraz z pismem z dnia 27 kwietnia 2018 r. przedłożył
zarówno referencje wystawione przez zamawiającego, jak i przez Firmy ReDrog S.C., BUD-
DROG, czy AKOR wraz z zestawieniami
faktur, ponieważ w zaistniałym stanie faktycznym nie
ma innej możliwości wykazania i potwierdzenia zakresu prac oraz ich należytego wykonania.
Stwierdził, że z orzecznictwa KIO (m.in. wyrok z dnia 20 listopada 2017 (sygn. akt KIO 2327/17
oraz z dnia 3 kwietnia 2017 sygn.. akt KIO 533/17):
) wynika, że dokumenty potwierdzające
należytą realizację zamówienia mogą być wydane przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a zatem również przez głównego wykonawcę zamówienia, na którego rzecz
dany podmiot
zrealizował dane zamówienie czyjego część. Dla skuteczności wykazania się
zrealizowaniem zamówień nie ma znaczenia czy dany podmiot był zgłoszony jako
podwykonawca przy ubieganiu się o pozyskanie tych zamówień.
W ocenie przystępującego, zarzut związany z kwestionowaniem przedłożonych
z
amawiającemu referencji, ze względu na podmiot je wystawiający, należy zatem uznać za
bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 2 wykazu usług
(str. 14 odwołania), przystępujący zauważył, że przystępujący przedłożył zamawiającemu
wykaz,
w którym zgodnie z wymaganiem zamawiającego została opisana referencyjna usługa,
referencje oraz wykaz faktur i faktury wystawione w związku z wykonaniem przez
przystępującego odpowiednich zakresów prac. Referencja wystawiona przez podmiot trzeci
(tu: współpracującego podwykonawcę AKOR) potwierdza należyte wykonanie, podobnie jak
referencje wystawione przez zam
awiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wartości i
zakres usług wynika z wystawionych faktur. Zestawienie faktur określa także daty ich
wystawienia, a faktury daty wykonania usług.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 1 wykazu usług
(str. 14 i 15 odwołania), przystępujący wskazał, że przedłożył zamawiającemu wykaz, w
którym zgodnie z wymaganiem zamawiającego została opisana referencyjna usługa,
referencje
oraz wykaz faktur i faktury wystawione w związku z wykonaniem przez
przystępującego odpowiednich zakresów prac.
W ocenie przystępującego, twierdzenia odwołującego o „dyskwalifikacji” usługi
wykazanej przez
przystępującego i braku możliwości uznania jej, jako potwierdzające
spełnianie warunku należy uznać za nieuzasadnione. Podkreślenia przy tym jeszcze raz
wymaga, że na przedmiot usługi „kompleksowego utrzymania dróg” wchodzą wszystkie
niezbędne do kompleksowego utrzymania dróg usługi, a nie tylko wymienione.
Ponadto
zarzuty te nie mogły być uznane za zasadne, jako że zostały oparte jedynie
na twierdzeniach, że przystępujący nie wskazał w wykazie, by zamówienie obejmowało
wszys
tkie elementy definicji bieżącego utrzymania oraz że nie potwierdzają tego załączone
referencje (Zamawiający wskazał w s.i.w.z., że przez bieżące utrzymanie rozumie się
wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów
mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały
rok kalendarzowy). Odnosząc się do tych twierdzeń podkreślić należy, że z samego faktu
niewpisania do w
ykazu usług każdego z elementów określonej przez zamawiającego definicji
bieżącego utrzymania dróg z osobna, nie można wnioskować o tym, że usługa tego elementu
nie obejmowała. Podobnie nie może być rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są
dokumentami potwierdzającymi należytą realizację zamówienia i nie muszą odpowiadać w
swej treści wszystkim elementom wymaganym w aktualnie prowadzonym postępowaniu
przetargowym. Tymcz
asem dowodami powołanymi przez odwołującego w odniesieniu do
usług nr 2 i 3 były właśnie Wykaz usług i załączone do niego referencje.
Odnosz
ąc się do przedstawionej przez odwołującego argumentacji, przystępujący
stwierdził, że przywołane przez odwołującego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak
każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są
pozyc
je składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów
inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na wykonanie
robót budowlanych w zakresie (bieżącego) utrzymania obiektów inżynierskich w GDDKiA
Oddział Kraków, w ramach kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były realizowane
również zadania z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach kompleksowego
utrzymania dróg prowadzone są niewielkie prace, które mają na celu zapewnienie
bezpieczn
ego i komfortowego prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz zapewnienia
odpowiedniego poziomu estetyki obiektów inżynierskich. Przedmiotowe prace były
prowadzone w ramach poleceń wykonania w pozycjach jednostkowych umieszczonych w
praktycznie każdej z grup robót kompleksowego utrzymania dróg. Obiekty mostowe są
usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie
w ramach kompleksowego utrzymania dróg prostych czynności utrzymaniowych jest
działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA dyktowaną także dbałością o finanse
publiczne. (...) Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam zakres prac na obiektach
mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie wiatach 2014-2018.
Odnosząc się do zarzutu co do braku określenia wartości wykonanych przez
p
rzystępującego usług, przystępujący podniósł, że z przekazanego zamawiającemu
zestawienia faktur ReDrog s.c. wynika jasno kwota 17 205 662,79 zł i jest to kwota dotycząca
lat 2015
— 2016. Natomiast z referencji BUD-DROG wynika kwota 5 005 962,53 zł. Wykaz
faktur także wskazuje, że chodzi o wykonanie prac z lat 2015 – 2016. Tym samym wartość
wykonanych i potwierdzonych, co do należytego wykonania usług przez przystępującego
przekracza wymaganą przez zamawiającego kwotę 20 mln zł.
Izba ustaliła, co następuje:
W ppkt 7.2.2 lit. a IDW z
amawiający określił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -to w tym okresie:
a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy
min. GP,
oraz
b) 1 lub 2
lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy
mim GP,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto
„W przypadku umów nadal realizowanych, Zamawiający wymaga aby łączna wartość
brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert wyniosła co najmniej 20
mln PLN brutto”.
„Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w
zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czys
tości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy.
Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobie
gania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z
sezonie zimowym -
zakłada się okres od I października do 30 kwietnia”,
Powyższy warunek udziału w postępowaniu został identycznie określony w ogłoszeniu
o za
mówieniu (sekcja III pkt III. 1.3).
W pkt 9,7 IDW Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu „na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
zobo
wiązany jest do złożenia następujących oświadczeń i dokumentów”, w tym (pkt 1 lit. c)
„wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz za
łączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot. na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym cha
rakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy”.
W postępowaniu w części 1 (na zadanie 1) zostały złożone dwie oferty: odwołującego
z ceną 203.470.034,33 zł i przystępującego z ceną 154.645.120,74 zł.
Przystępujący w celu spełnienia wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
wskazał usługę, wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, obejmującą kompleksowe
(letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr
1, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na kwotę
127.647.842,01 zł, w okresie od 1 maja 2014 r. do 30 listopada 2017 r. Do wykazu usług
załączył referencje z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawione przez Dyrektora Oddziału GDDKiA w
Krakowie dla dwóch podmiotów: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu oraz przystępującego.
Na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego odwołujący
Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie.
Wyrokiem z dnia 22 marca 2018 roku, wydanym w sprawie KIO 327/18, Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
zamówienia oraz wezwanie przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., do uzupełnienia
wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
7.2.2.a IDW.
Uzasadniając wyrok, Izba wskazała, że kwestia realności dysponowania zasobem nie
ogranicza się wyłącznie do przypadków jego udostępnienia przez podmiot trzeci, ale również
do jego samodzielnego posiadania przez wykonawcę, jeżeli taką deklarację złożył
zamawiającemu. Izba odwołała się do treści wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt, w którym
Trybunał wypowiedział się m.in. w kwestii możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Zdaniem
Izby, znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu takiego zamówienia, tj. czy
zamówienie było realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, czy przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres, w jakim każdy
ze wspomnianych podmiotów rzeczywiście partycypował w realizacji zamówienia. Przyjęcie
odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby nierównym traktowaniem wykonawców,
ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował
zamówienie w konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do właściwej mu części tego
zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który
zrealizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby
wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. Sytuacja,
w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją
inny członek konsorcjum, w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku
niezrealizowania części zamówienia, której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy. W
każdym z tych przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia wynikającego z
realizacji tej części zamówienia, która wykonana została przez inny podmiot.
Kierując się przedstawionymi powyżej poglądami, Izba uznała, że wskazane w wykazie
usług zamówienie nie stanowi doświadczenia przystępującego. Zdaniem składu orzekającego,
wykaz jest wadliwy w dwóch płaszczyznach – po pierwsze wskazuje na samodzielną realizację
zamówienia przez przystępującego, czego nie potwierdzają załączone do wykazu referencje
wystawione na dwa podmioty
– przystępującego i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Ergo
przystępujący przypisał wyłącznie sobie realizację zamówienia w całości,
co w świetle poglądów wyrażonych przez TSUE we wspomnianym wyroku w sprawie
Esaprojekt jest niedopuszczalne.
Po drugie
– niezależnie od powyższego ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego wynika, że zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane
przez
przystępującego, a przez podwykonawców. Na wniosek taki pozwala, poza treścią
wspomnianej referencji, przedstawiony przez o
dwołującego dowód w postaci umowy
konsorcjum
, z której (§ 16 ust. 1) wynika, że przedmiot umowy (cały zakres robót) zostanie
wykonany przy pomocy podwykonawców.
Izba stwierdziła, że zamówienie wskazane przez przystępującego nie obejmowało
utrzymywania obiektów mostowych, lecz jedynie utrzymywanie czystości.
W wykonaniu wytycznych zawartych w ww. wyroku, z
amawiający wezwał
przystępującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. do złożenia wykazu usług
potwierdzających wiedzę i doświadczenie, zgodnie z wymogami stawianymi w s.i.w.z.
W odpowiedzi na wezwanie,
przystępujący w dniu 27 kwietnia 2018 r. złożył
uzupełnione dokumenty, a zamawiający w dniu 4 czerwca 2018 r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej i pon
ownie wybrał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę
przystępującego.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 27 kwietnia 2018 roku przedłożył wykaz usług
zawierający 2 zadania, tj.:
1)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A.
„Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR
2)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Zielona Góra w ramach robót
podwykonawczych z firmą PHI.J AKOR Z. K. - „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra ze wszystkimi elementami
z podziałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w zakresie utrzymania
obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP.
Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego w zakresie
usługi wskazanej pod pozycją 1, uznał, że potwierdza ona spełnienie warunku, o którym mowa
w IDW 7.2.2.a i zaniechał weryfikacji usługi wskazanej w pozycji 2.
W zakresie wykazu, złożonego przez przystępującego jako pierwszy, przed wydaniem
wyroku w sprawie KIO 327/18, p
rzystępujący dla pierwszej usługi referencyjnej przedłożył -
wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN i referencje GDDKiA z
dnia 2.01.2018 (potwierdzające stan na dzień 30.11.2017 r.) wystawione na całą kwotę
ZABERD DUBR 127.647.842,01 PLN).
Wraz z uzupełnieniem dokumentów dla pierwszej usługi referencyjnej przystępujący
przedłożył wykaz usług z pisma z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan
na dzień 30.11.2017 r,. jako 40% ze 127.647.842,01 PLN) i 64.577.028,45 PLN (stan na dzień
28.02.2018 jako 40% ze 161.442.571,12 PLN) i referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018
(potwierdzające stan na dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD
na tę kwotę.
Przystępujący przedstawił ponadto poświadczenie wykonania wystawione przez
ZABERD S.A.,
potwierdzające należyte wykonanie usługi i potwierdzenie kwoty 64.577.028,45
PLN brutto dla
przystępującego (stan na dzień 28.02.2018 jako 40% z 161.442.571,12 PLN).
Dodatkowo,
dla pierwszej wykazanej usługi, przystępujący przedłożył listy referencyjne
REDROG S.C. i BUD-DROG Z. H.,
stwierdzające współpracę w ramach umowy
podwykonawczej i uczestnictwo
przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i
numerów zleceń. Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał
samodzielnie wynosi 51.059.136,80 zł, (stan na dzień 30.11.2017).
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (O.KR.D-
3.2413.24.2017.52.BK) działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.,
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyja
śnień dotyczących listu referencyjnego wystawionego przez ReDrog S.C. złożonego
przez
przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót
jak wynika z listu referencyjnego wynosi 53.778.305,71 zł (na dzień 31 grudnia 2017 r.),
natomiast kwota wynikająca z załączonego spisu faktur i numerów zleceń, wynosi
17.205.662,79 zł.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018) p
rzystępujący wyjaśnił, że kwota
17.205.662,79 zł dotyczy bezpośredniej realizacji zadań przez przystępującego, a wartość
53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR.
Ze złożonych przez przystępującego referencji wystawionych przez REDROG s.c. i
BUD-DROG Z. H.
wynika, że kwota związana z nabytym przez przystępującego realnym
doświadczeniem w świadczeniu usług utrzymaniowych wynosi 22.211.625,32 zł (w tym
REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu istnienia powagi rzeczy
osądzonej w zakresie oceny, czy wskazana przez przystępującego usługa kompleksowego
(letniego i zimowego) utrzymania
dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie
części nr 1, obejmująca kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz,
poświadcza spełnianie przez przystępującego warunku wskazanego w ppkt. 7.2.2 lit. a IDW,
Izba wskazuje, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2018 roku sygn. akt KIO 327/18
stwierdziła, że ani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali, że przystępujący posiada
wymagane doświadczenie w związku z realizacją wskazanej usługi. Niemniej jednak, Izba
nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 7.2.2.a IDW, a na
stępnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Podkreślenia wymaga, iż przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą stanu powagi rzeczy osądzonej, w rozumieniu
art. 366 Kodeksu postępowania cywilnego. Powaga rzeczy osądzonej, przewidziana w art. 366
K.p.c.,
sprowadza się do tego, że wykluczona jest możliwość ponownego rozpatrywania
sprawy o to samo roszczenie między tymi samymi stronami. Powagą rzeczy osądzonej
obarczone są prawomocne wyroki sądowe, czyli takie, od których nie przysługuje środek
odwoławczy w normalnym toku instancji.
W rozpoznawanej sytuacji f
akt uzupełnienia dokumentów przez przystępującego i
konieczność ich oceny przez zamawiającego powoduje, iż pomiędzy wskazanymi podmiotami
istnieje o
dmienna sytuacja niż ta, która została rozpoznana przez Izbę w postępowaniu o sygn.
akt KIO 327/18.
Zamawiający został zobowiązany do wezwania przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przystępujący
złożył inne dokumenty niż te, które zostały złożone wcześniej i ocenione przez Izbę w
postępowaniu KIO 327/18. Mimo że przystępujący wykazał tę samą usługę, która została
wykazana wcześniej, to jednak na potwierdzenie, iż spełnia ona wymogi przedmiotowego
postępowania, przedłożył inne dokumenty, które zamawiający jest obowiązany ocenić zgodnie
ze wskazanym wyrokiem.
Na tę czynność przysługuje wykonawcom odwołanie, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Podkre
ślenia wymaga, że przystępujący, wykonując zobowiązanie zawarte w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, nie był zupełnie nieograniczony co do zakresu
składanych dokumentów. W wyroku TSEU C-387/14 Esaprojekt Trybunał, na pytanie, czy art.
51 [dyrektywy 2004/
18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to,
aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje
(tj. wykonane dostawy) inne
niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a
w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów
którego nie wskazywał w ofercie, stwierdził, iż artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Z powyższego wynika, iż przystępujący, uzupełniając dokumenty, nie mógł nie brać
pod uwagę treści wskazanego wyżej wyroku Trybunału. Skoro podjął decyzję o uzupełnieniu
dokumentów w zakresie już wykazanej usługi, zamawiający, zgodnie z wyrokiem Izby, miał
obowiązek je ocenić pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Zasadność podjętych przez zamawiającego decyzji podlega następnie badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W tym miejscu Izba wskazać należy na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, zawartą w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku sygn. akt KIO 910/18, iż
„przywołane przez niego (odwołującego) orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak każde
orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji
i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym postępowaniu odwoławczym, w którym
Odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń.”
Odnosząc się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, stwierdzić należy, że w
pierwszym złożonym przez przystępującego wykazie oraz w pozycji 1 uzupełnionego wykazu
przystępujący wskazał tę samą usługę, tj. kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz, realizowane na podstawie umowy nr I/62/ZZ/Z-
1/2014 zawartej w dniu 18 kwietnia 2014 r. pomiędzy GDDKiA Oddział w Krakowie, a
Konsorcjum ZABERD-DUBR
. Uzupełnienie wykazu w odniesieniu do tego zadania polegało
na doprecyzowaniu
wartości prac, za które odpowiedzialny był przystępujący, tj.
51.059.136,80
PLN (stan na dzień 30.11.2017 r. jako 40% ze 127.647.842,01 PLN) i
64.577.028,45 PLN (stan
na dzień 28.02.2018 jako 40% ze 161.442.571,12 PLN).
Przystępujący złożył ponadto referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na
dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę.
Odnosząc się do kwestii rzeczywistego udziału przystępującego w wykonaniu usługi,
którą wykonywał w ramach konsorcjum, jego precyzyjne określenie nie jest możliwe na
podstawie zawartej umowy konsorcjum, która nie dzieliła rodzajów prac objętych
zamówieniem na partnerów konsorcjum. Zakładała jedynie wspólne wykonanie umowy, w
której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60 przychodami i 50/50 kosztami. Wskazać jednak
należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i
przep
isy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania
tej instytucji w praktyce.
Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 1 stanowi jedynie, iż wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w
ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stosownie zaś do ust. 6, zamawiający może określić warunki
realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w
przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne.
Przepisy nie ustanawiają żadnych innych wymogów co do treści zawartej
umowy, w tym nie wymagają wskazywania zakresów prac, za które członkowie konsorcjum są
odpowiedzialni. Ponadto umowa konsorcjum została zawarta w 2014 roku, czyli długo przed
wydaniem wyroku TSEU w sprawie Esaprojekt. J
ak wskazała Izba w wyroku KIO 327/18,
przystępujący działał w zaufaniu do pewnej praktyki, ugruntowanej w zamówieniach
publicznych w okresie poprzedzającym orzeczenie w sprawie Esaprojekt.
W tych okolicznościach nie sposób odmówić przystępującemu posiadania
doświadczenia nabytego w ramach wskazanej umowy konsorcjum wyłącznie z powodu braku
w umowie precyzyjnego określenia prac, za które poszczególni członkowie konsorcjum byli
odpowiedzialni.
Wydaje się zatem, że określenie zakresu prac, za które odpowiedzialny był
przystępujący, może opierać się na tych zapisach umownych, które określają podział
przychodów (40/60) i kosztów (50/50). Ustalenie tego zakresu na podstawie procentowego
udziału w przychodach w wysokości 40%, czyli mniej korzystnie w porównaniu z wysokością
kosztów (50%), nie budzi wątpliwości Izby.
Odnosząc się natomiast do wartości usługi wykonywanej faktycznie przez
przystępującego, podnieść należy, że przystępujący przedłożył listy referencyjne REDROG
S.C. i BUD-DROG Z. H.,
stwierdzające współpracę w ramach umowy podwykonawczej i
uczestnictwo
przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i numerów zleceń.
Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał wynosi 51.059.136,80 zł,
(stan na dzień 30.11.2017). Ze złożonych przez przystępującego referencji wystawionych
przez REDROG s.c. i BUD-DROG Z. H.
wynika, że kwota związana z nabytym przez
p
rzystępującego realnym doświadczeniem w świadczeniu usług utrzymaniowych wynosi
22.211.625,32 zł (w tym REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł).
W
ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że informacje zawarte w przedłożonych
dokumentach nie są zgodne z prawdą. Argumentacja odwołującego ograniczyła się do
wykazywania, iż do 30 listopada 2017 roku przystępujący w ogóle nie brał udziału w
wykonywaniu us
ługi, gdyż w istocie wykonywali ją podwykonawcy, co wynika z wyroku KIO
327/18,
zaś wartość usługi po tej dacie, tj. 13 517 891,65 zł, nie jest kwotą odpowiadającą
wymogom s.i.w.z. w tym zakresie.
Z powyższą argumentacją nie można się zgodzić. Możliwość przedstawienia przez
przystępującego nowych dokumentów na potwierdzenie posiadania stosownego
doświadczenia wynikała z wyroku KIO 327/18 i przystępujący dokumenty te uzupełnił.
Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż złożone przez
p
rzystępującego dokumenty, t.j. listy referencyjne REDROG s.c. i BUD-ROG Z. H., wykaz
usług i numerów zleceń, nie zawierają prawdziwych informacji bądź z innych względów nie
potwierdzają faktu posiadania przez przystępującego wymaganego doświadczenia.
Odwoływanie się wyłącznie do doświadczenia życiowego, logiki prowadzenia działalności
gospodarczej oraz współpracy między przedsiębiorcami należy uznać za niewystarczające dla
stwierdzenia, że zarzut został uzasadniony.
W zakresie rozpoznania zarzutu dotyczącego niewykonywania przez przystępującego
w ramach wykazywanej usługi prac związanych z utrzymaniem obiektów mostowych, Izba
przeprowadziła dowód z zarządzenia nr 59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z 18 grudnia 2013 r. w sprawie katalogu
robót i usług finansowanych ze środków na
utrzymanie sieci dróg, dla których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad. Z załącznika do zarządzenia część II „Drogowe obiekty inżynierskie” pkt 1 wynika,
że utrzymanie sieci dróg obejmuje również utrzymywanie czystości drogowych obiektów
inżynierskich, w tym:
a)
mycie, czyszczenie całego obiektu inżynierskiego (obiektu mostowego,
obudowy tunelu/przejścia podziemnego, konstrukcji oporowej), poszczególnych elementów
konstrukcji, poszczególnych elementów wyposażenia obiektu inżynierskiego,
b)
utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego,
c)
utrzymanie czystości powierzchni podmostowej oraz stożków i skarp, koszenie
traw i wycinka krzewów i samosiejek,
d)
usuwanie z koryta rzeki/cieku zalegających pni, gałęzi i kamieni itp. mogących
powodować spiętrzenie wody pod obiektem mostowym/w przepuście,
e)
odmulenie przepustów o średnicy nie mniejszej niż 150 cm;
Odwołujący na rozprawie podnosił, iż przedmiotowe zarządzenie nie miało
zastosowania do wykazywanej przez przystępującego usługi, ponieważ jest ono z grudnia
2013 roku, natomiast postępowanie dotyczące tej usługi zostało wszczęte w listopadzie 2013
roku. Wskazywał na uwagę znajdującą się na końcu załącznika do zarządzenia, zgodnie z
którą roboty w poniższym zakresie:
a)
Część II, pkt 1, lit. c, (grupa nr 1) koszenie traw i wycinka krzewów i samosiejek
z nasypów i stożków,
b)
mycie, czyszczenie, konserwacja, naprawy elementów wyposażenia takiego
jak: nawierzchnia jezdni, oznakowanie pionowe i poziome, urządzenia brd, powinny być ujęte
(po wygaśnięciu dotychczasowych umów) w ramach odpowiednich grup „katalogu robót
utrzymaniowych część I drogi” i realizowane w ramach umów na bieżące utrzymanie dróg.
W ocenie Izby powyższy argument nie przesądza o tym, że usługi utrzymania czystości
zostały wyłączone usług utrzymania obiektów mostowych w usłudze wykazanej przez
przystępującego. Podkreślić należy, iż umowa, na mocy której wykonywana była ta usługa,
została zawarta w dniu 18 kwietnia 2014 roku, zatem już po dniu wejścia w życie wskazanego
zarządzenia. Odwołujący nie wykazał, że zarządzenie to nie miało zastosowania do tej umowy.
Odwołujący podnosił, że w poprzednim (t.j. poprzedzającym zarządzenie nr 59) zarządzeniu
był taki sam zapis, nie wniósł jednak o przeprowadzenie dowodu z treści tego zarządzenia.
Ponadto, w ocenie Izby, zalecenie ujęcia prac wskazanych w uwadze zawartej w załączniku
do zarządzenia nr 59 w katalogu robót utrzymaniowych części I drogi i realizowania w ramach
umów na bieżące utrzymanie dróg nie zmienia charakteru tych czynności jako elementów
utrzymania obiektów inżynierskich (w tym obiektów mostowych), co wprost wynika z treści
załącznika.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w
Bielanach Wrocławskich i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu
od odwołania.
3. zasądza od Eurovia Polska Spółki Akcyjnej w Bielanach Wrocławskich na rzecz
Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1178/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na c
ałoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach
2018 -
2022 w podziale na 5 części, część 1 - obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 - Rejon
Kraków.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwaną dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 14 czerwca 2018 roku wykonawca
Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach
Wrocławskich (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i
zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy,
tj.:
-
wyboru jako najkorzyst
niejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
DUBR Sp. z o.o., ul. Łódzka 247d, 25-655 Kielce (dalej: przystępujący),
-
zaniec
hania wykluczenia przystępującego,
zarzucając zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu,
2)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący na wezwaniu zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy - dokonane w wykonaniu wyroku KIO z dnia 22 marca 2018 r. (sygn. akt KIO
327/18) -
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej w zakre
sie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wykluczenia
przystępującego,
3)
wezwania o
dwołującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia wymaganych
przez z
amawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przystępujący – w wyniku
wezwania przez zamawiającego nakazanego wyrokiem KIO z dnia 22 marca 2018 roku sygn.
akt KIO 327/18
– został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu usług
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 7 2.2.a IDW.
Odwołujący podniósł, że przystępujący, zamiast dostosować się do wyroku Izby i na
wezwanie z
mawiającego uzupełnić wykaz usług tak, by potwierdzał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, w skierowanym do zamawiającego piśmie z dnia 27 kwietnia 2018 r.
zakwestionował wyrok z dnia 22 marca 2018 roku i zarzucił Izbie, że „nie wyjaśniła na czym
polega realne uczestnictwo w realiza
cji zamówienia”, a przy okazji zamawiającemu, że „nie
definiuje pojęcia doświadczenia (pomimo, że zagadnienie to pojawiło się w uzasadnieniu
wyroku KIO i rozpatrywane było tylko na poziomie realnego wykonania czynności związanych
z faktycznymi działaniami mającymi charakter prac fizycznych)”.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący, w załączeniu do
pisma z dnia
27 kwietnia 2018 r., przesłał zamawiającemu wykaz usług, sporządzony na
załączonym do wezwania Formularzu 1, oraz dokumenty:
1)
referencje wystawione przez GDDKiA Oddział w Krakowie w dniu 17.04.2018 r.
2)
poświadczenie wykonania wystawione przez Wykonawcę ZABERD S.A. w dniu
24.04.2018 r.
3)
list referencyjny wystawiony przez REDROG s.c, w dniu 24.04.2018 r. wraz z
zestawieniem faktur
4)
list referencyjny wystawiony przez p. Z. H.
(Zakład Budowlano-Drogowy BUD-DROG)
w dniu 24.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur
5)
informację referencyjną wystawioną przez p. Z. K. (P.H.U. Akor) w dniu
25.04.2018 r. wraz z zestawieniem faktur.
W wykazie usług Wykonawca DUBR wskazał dwie usługi. W poz. 1, w kolejnych
kolumnach wykazu
przystępujący zawarł informacje:
-
kolumna nr 2 „Nazwa Wykonawcy (podmiotu) wykazującego posiadanie
doświadczenia”: Przedsiębiorstwo „DUBR” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul Łódzka 247D
-
kolumna nr 3 „Nazwa/firma i adres Zamawiającego/Zlecającego”: ZABERD SA. ul
Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław jako Lider Konsorcjum w ramach umowy realizowanej na
rzecz Zamawiającego tj. GDDKiA Oddział w Krakowie ul Mogilska 25 31-542 Kraków
-
kolumna nr 4 „Charakterystyka zamówienia Zakres i rodzaj usługi Informacje
potwierdza
jące spełnianie warunków określonych w pkt 7.2.2.a) IDW”: Kompleksowe (letnie i
zi
mowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1,
obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach Masy
GP wg grup robót wyszczególnionych w poświadczeniu tj. utrzymanie nawierzchni, pobocza,
odwodnienie, chodniki, oznakowanie, bezpieczeństwo, estetyka, wycinka drzew, naprawa
korpusu, zimowe utrzymanie dróg, utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, pozostałe
robot/usługi
-
kolumna nr 5 „Wartość zamówienia (usługi) wykonanego przez wykonawcę (PLN
brutto)”: Stan na dzień 31.11.2017 r. 51 059 136,80 Stan na dzień 28.02.2018 r. 64 5 77 028,45
-
kolumna nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok”: 01.05.2014
-
kolumna nr 7 „Czas realizacji koniec m-c/rok”: 30.04.2018.
W poz. 2 wykazu usług, w kolejnych kolumnach przystępujący zawarł informacje:
-
kolumna nr 2: Przedsiębiorstwo „DUBR ” Sp. z o.o. Kielce 25-655 ul. Łódzka 247D
-
ko
lumna nr 3: GDDKiA o/Zielona Góra, ul. Boh. Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra
w ramach robót podwykonawczych z firmą Akor Z. K.
-
kolumna nr 4: Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wraz ze
wszystkimi elementami z podziałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w
zakresie utrzymania obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP
-
kolumna nr 5: 197 882,40
-
kolumna nr 6:17.05.2018
-
kolumna nr 7: 03.04.2018.
W kolumnie nr 6 „Czas realizacji początek m-c/rok” zaszła oczywista omyłka pisarska:
zamiast 2018 powinno być 2017.
W dniu 4 czerwca 2018 r.,
pismem datowanym na ten dzień, zamawiający
poinformował odwołującego, że w postępowaniu dla części 1 jako najkorzystniejsza została
wybrana
oferta złożona przez przystępującego, informując jednocześnie, że przystępujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ocenie odwołującego, przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2 lit. a IDW.
W zakresie usługi wykazanej w poz. 2, odwołujący stwierdził, że usługa jest świadczona
przez
przystępującego na rzecz zamawiającego, którym jest GDDKiA Oddział w Zielonej
Górze. Wynika to z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym UE (Nr 2017/S 097-192021 z dnia 20.05.2017 r.). Jednak informacja zawarta w
kol. 3 „w ramach robót podwykonawczych z firmą Akor Z. K.” jest niejasna. Z literalnego
brzmienia informacji wynika, że to przystępujący jest podwykonawcą, co jednak pozostaje w
oczywistej sprzeczności z informacją zawartą w ogłoszeniu w Dz. Urz. UE. Tak więc informację
należy czytać inaczej, że to p. K. jest podwykonawcą przystępującego. Ale skoro tak, to
znaczy, że przystępujący zlecił podwykonawstwo p. K., nie wiadomo jednak w jakim zakresie.
Tym niemniej został złożony dokument „Informacja referencyjna” z którego jasno wynika, że
p. K.
jest podwykonawcą w ramach wskazanej w informacji umowy, na co wskazuje też zwrot
„na zlecenie i pod nadzorem Przedsiębiorstwa DUBR”, Tyle tylko, że z informacji wynika, że
przystępujący zlecił p. Kokoszce całość zadań z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich i
odwodnienia („realizuje zadania”, a nie „realizuje część zadań”), co oznacza, że przystępujący
nie nabył żadnego doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych, a tym samym
nie wykazał przy pomocy tej usługi spełniania warunku udziału w postępowaniu. Co jednak
istotniejsze,
przystępujący obowiązany był złożyć referencje wystawione przez podmiot, na
rzecz którego usługa, we wskazanym w warunku okresie była wykonywana, Ale takiego
dokumentu brak. Nadto nie jest znana wartość wykonanej usługi. W kol. 5 podana jest kwota
197 88
2,40 zł, jednak w kol. 7 wskazana jest data końca realizacji 30.04.2018 r., gdy
tymczasem pod uwagę może być brana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia
2018 r.
Zatem
, w ocenie odwołującego, usługa wskazana w poz. 2 wykazu usług nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, niezależnie już od wartości usługi
(hipotetycznie można przyjąć, że wartość usługi obejmuje okres od 17.05.2017 r, do
12.01.2018 r.) i wykonywania jej w całości przez podwykonawcę, lecz przed wszystkim z
powodu braku dokumentu potwierdzającego jej należyte wykonanie wystawionego przez
GDDKiA Oddział w Zielonej Górze.
W zakresie poz. 1 wykazu usług, odwołujący podniósł, że usługa ta, jak wynika z
informacji zawar
tej w kol. 3, jest świadczona przez przystępującego na rzecz Zlecającego,
którym jest ZABERD S.A. Lecz w tej samej kolumnie jest informacja „jako Lider Konsorcjum w
ramach umowy realizowanej na rzecz Zamawiającego tj. GDDKiA Oddział w Krakowie”, co
rzecz j
asna odnosi się do wykonawcy ZABERD. Wskazanie, że chodzi o umowę realizowaną
na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, wraz z podaniem nazwy zamówienia w kol. 4 oraz datą
rozpoczęcia realizacji usługi 1.05.2014 r. (kol. 6) i datą zakończenia realizacji usługi
3
0.04.2018 r. (kol. 7) jednoznacznie przekonuje, że chodzi o usługą świadczoną na podstawie
umowy nr I/62/ZZ/Z-
1/2014 zawartej w dniu 18 kwietnia 2014 r. pomiędzy GDDKiA Oddział w
Krakowie, a Konsorcjum ZABERD-DUBR na kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymani
e dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz. A więc na usługę, która była zawarta w
poprzednim wykazie usług i która, wskutek wniesienia odwołania, była poddana analizie przez
KIO (i „zdyskwalifikowana” przez Izbę).
Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w obu wykazach. Z jednej strony przystępujący
doprecyz
ował charakterystykę zamówienia przez wskazanie nazw grup robót. Jednak to tylko
kwestia formalna i nic nie wnosi do
zakresu robót, który w dalszym ciągu nie obejmuje
utrzy
mania obiektów mostowych, gdyż przedmiot zamówienia z roku 2014, a w konsekwencji
przedmiot umowy z dnia 18 kwietnia 2014 r., nie uległ zmianie. Ponadto przystępujący podał
w kol. 5 wartości na dzień 30.11.2017 r. oraz na dzień 28.02. 2018 r., z których wynika wartość
usługi w okresie od dnia 1 grudnia 2017r. do dnia 28 lutego 2018 r.-wynosi ona 13 517 891,65
zł. Tyle tylko, że jest to wartość do dnia 28 lutego 2018 r., podczas gdy pod uwagę może być
b
rana tylko wartość usługi wykonanej do dnia 12 stycznia 2018 r. Wartość usługi w okresie od
dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 28 lutego 2018 r
jest zatem nieznana. Można jedynie stwierdzić,
że jest ona nie większa niż 13 517 891,65 zł.
Odwołujący stwierdził, że do wykazu usług dla tej usługi przystępujący załączył cztery
dokumenty (dwa z nich z załącznikami), wymienione wyżej w pkt 1—4. Dokumenty
wymienione w pkt 2-
4 nie maja żadnej wartości, gdyż nie zostały wystawione przez podmiot,
na
rzecz którego usługa była wykonywana, czyli przez GDDKiA Oddział w Krakowie.
Ustosunkowywanie
się do treści tych dokumentów jest bezcelowe, gdyż niczego one nie
poświadczają.
W ocenie odwołującego, istotne natomiast są referencje z dnia 17 kwietnia 2018 r.
wystawione przez GDDK
iA Oddział w Krakowie. W stosunku do poprzednio wystawionych
referencji z dnia 2 stycznia 201
8 r. różnią się one kilkoma elementami: wskazanym okresem
realizacji grup robót (poprzednio od 01.05.2014 r. do 30.11.2017 r., zaś obecnie od 01.05.2014
r. do 28.02.2018 r.)
łączną wartością brutto usług i robót (poprzednio 127 547 842,01 zł, zaś
obecnie 161 442 571.12 zł oraz wartościami dla poszczególnych grup robót, dodaniem
akapitu, którego poprzednio nie było, informującym, że „Zgodnie z umową Konsorcjum (...)
udział ZABERD S.A. w realizacji udzielonego zamówienia wynosi 60%, (...) natomiast udział
Przedsiębiorstwa DUBR Sp. z o.o. wynosi 40%, co stanowi 64 577 026,45 zł brutto”,
Odwołujący podniósł, że najistotniejszą zmianą jest zastąpienie w akapicie mówiącym
o podwykonawstwie wyrazu „przez” wyrazami „przy udziale”, co oznacza, że zdanie „ Usługi i
roboty zostały wykonane przez Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum” zostaje
zastąpione zdaniem o innej wymowie: „Usługi i roboty zostały wykonane przy udziale
Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum”.
Odwołujący wskazał, że akapit o procentowym udziale konsorcjantów w realizacji
zamówienia nic nie wnosi, w szczególności, wbrew treści tego akapitu, nie wskazuje na
jakąkolwiek realizację zamówienia przez przystępującego, o czym świadczy fragment
przytoczonego uprzednio pisma procesowego
przystępującego: „Umowa konsorcjum nie
dzieliła rodzajów prac objętych zamówieniem na partnerów konsorcjum. Zakładała wspólne
wykonanie umowy, w której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60 przychodami i 50/50
kosztami”.
Inne jest natomiast znaczenie zmiany treści zdania dotyczącego podwykonawstwa. Dla
odwołującego nie ulega wątpliwości, że zmiana jest skutkiem uzasadnienia wyroku Izby z dnia
22 marca 2018 r. Jednak zmianę tę trudno traktować poważnie, gdyż jest ona niezgodna z
doświadczeniem życiowym, logiką prowadzenia działalności gospodarczej oraz współpracy
między przedsiębiorcami. Gdyby jednak przyjąć, że istotnie z dniem 1 grudnia 2017 r. (ta data
wynika z porównania obu referencji) doszło do radykalnego wycofania się Konsorcjum, w tym
przystępującego, z wykonywania usługi przez podwykonawców, to oznaczałoby to tylko tyle,
że w okresie od 1 grudnia do 2017 r. przystępujący rzeczywiście (faktycznie) wykonuje usługę,
na kwo
tę być może nawet 13 517 891,65 zł. Jednak to nie zmienia niczego, jeżeli chodzi o
okres do dnia 30 listopada 2017 r. W tym okresie, jak ustaliła Izba w wyroku z dnia 22 marca
2018 r. (ale także, jak wynika z wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 586/18)
zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane przez przystępującego,
a przez podwykonawców. Jest oczywiste, że jeżeli zamówienie nie było w ogóle realizowane
przez
przystępującego, to z tytułu realizacji zamówienia, można przystępującemu przypisać
jedynie kwotę 0,00 zł.
Odwołujący podniósł, że usługa wskazana w poz. 1 nowego wykazu usług nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, chociażby z tego względu, że nie
ob
ejmowała (i nie obejmuje) utrzymania obiektów mostowych. Gdyby jednak nawet pominąć
ten aspekt, to wartość tej usługi nie przekracza kwoty 13 517 891,65 zł, a więc jest to wartość
istotnie mniejsza od kwoty 20 ml
n zł wymaganej w warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie odwołującego przystępujący złożonymi na wezwanie zamawiającego
dokumentami nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
7.2.2 lit. a IDW. Wezwanie nastąpiło na postawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający w
wezwaniu przywołał stosowny punkt IDW, w którym został określony warunek udziału w
p
ostępowaniu, jednoznacznie wskazał dokumenty, o których złożenie się zwrócił do
przystępującego, wskazał podstawę prawną zwrócenia się o dokumenty (art. 26 ust. 3 ustawy)
oraz szeroko ob
jaśnił, dlaczego poprzednio złożone dokumenty nie potwierdzały spełniania
warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji, ponieważ wezwanie do złożenia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
może być tylko jednokrotne, przystępujący podlega
definitywnie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p
. Nie wykluczając
przystępującego i wybierając jako najkorzystniejszą złożoną przez niego ofertę, zamawiający
naruszył wskazany wyżej przepis, a także przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy. W postępowaniu na część 1 (zadanie 1) zostały złożone dwie oferty, przy czym żadna
oferta nie została odrzucona. Bez znaczenia pozostają przyjęte przez zamawiającego kryteria
oceny ofert, gdyż w przypadku wykluczenia z postępowania przystępującego, oferta
o
dwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, jako jedyna oferta, z ceną 203.470.034,33 zł,
niższą od kwoty 209.100.000,00 zł, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w części 1. Z kolei, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, których ma prawo oczekiwać
w związku ze złożeniem najkorzystniejszej oferty i uzyskaniem zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2018 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
W ocenie z
amawiającego, wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu, wybór
przystępującego jest prawidłowy. Wywodzone przez odwołującego zarzuty nie znajdują
żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy. Odwołujący podnosi
liczne zarzuty, ale nie udowadnia słuszności żadnego z nich.
Zamawiający wskazał, że nie można w zakresie wyboru oferty przystępującego uznać,
że mamy do czynienia z powagą rzeczy osądzonej, czy też „zdyskwalifikowaniem przez Izbę
wykazanej usługi”. Faktem jest, że Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Niemniej,
nie pozbawiło to w przedmiotowym
przypadku wykonawcy prawa do przedstawien
ia ponownie tej usługi i uznania, że poprzez
przedłożone dokumenty wykonawca wykazał, że spełnia wymaganie, o którym mowa w IDW
7.2.2.a
, tj. w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający wskazał, że odpowiadając na wezwanie, przystępujący pismem z dnia
27 kwietnia 2018r. przedłożył wykaz usług zawierający 2 zadania, tj.:
1)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A.
„Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w
zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR
2)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Zielona Góra w ramach robót podwykonawczych z
firmą PHI.J AKOR Z. K. - „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra ze wszystkimi elementami z
podz
iałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w zakresie utrzymania
obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP
Zamawiający stwierdził, że w pierwszej kolejności dokonał weryfikacji dokumentów
dotyczących pierwszej usługi referencyjnej. Usługa ta była wykonywana na rzecz
z
amawiającego. Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego
uznał, że potwierdza ona spełnienie warunku, o którym mowa w IDW 7.2.2.a i dlatego
weryfikacja drugiej z nich była zbędna.
Zamawia
jący wskazał, że przystępujący wykonywał pierwszą usługę referencyjną w
ramach konsorcjum z ZABERD S.A. Jednak - wbrew twierdzeniom o
dwołującego - usługa
została wykazana przez przystępującego jedynie w takim zakresie, jaki wynikał z realnie
nabytego przez
przystępującego doświadczenia.
Zamawiający podniósł, że dokonując weryfikacji doświadczenia w ramach pierwszej
usługi referencyjnej, zobowiązany był do kompleksowej oceny przedłożonych przez
p
rzystępującego dokumentów zarówno wraz z wykazem pierwszym, jak i wykazem
uzupełnionym. W zakresie wykazu pierwszego, przystępujący dla pierwszej usługi
referencyjnej przedłożył - wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN
i referencje GDDKiA z dnia 2.01.2018 (potwierdzające stan na dzień 30.11.2017 r.)
wystawione na całą kwotę ZABERD DUBR 127.647.842,01 PLN). Wraz z uzupełnieniem
dokumentów dla pierwszej usługi referencyjnej przystępujący przedłożył wykaz usług z pisma
z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan na dzień 30.11.2017 r,. jako 40%
z 127.647.842,01 PLN) i 64.577.028,45 PLN (sta
n na dzień 28.02.2018 jako 40% z
161.442.571,12 PLN) i referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na dzień
28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę.
W c
elu potwierdzenia, że poprzez udział w wykonaniu wykazanych usług przystępujący
nabył wymagane doświadczenie, przystępujący przedstawił m.in. poświadczenie wykonania
wystawione przez ZABERD S.A. potwierdzające należyte wykonanie usługi i potwierdzenie
kwoty 64.577.028,45 PLN brutto dla Konsorcjanta DUBR Sp.
z o.o. (stan na dzień 28.02.2018
jako 40% z 161.442.571,12 PLN). Mimo iż potwierdzenie to dotyczy stanu i kwoty na dzień
28.02.2018r. to jednak nie powinno budzić wątpliwości, że dokument stanowi dodatkowe (poza
referencjami GDDKIA) potwierdzenie należytego wykonania przez Przystępującego usługi
także w okresie poprzedzającym 28.02.2018r.).
Dodatkowo,
dla pierwszej wykazanej usługi przedłożone zostały listy referencyjne
REDROG S.C. i BUD-DROG Z. H.
stwierdzające współpracę w ramach umowy
podwykonawczej i uczestnictwo DUBR Sp. z o.o. w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur
i
numerów zleceń. Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał
samodzielnie wynosi 51.059.136,80 zł, (stan na dzień 30.11.2017), a więc przewyższającą
wartość wymaganą przez zamawiającego (20.000.000zł). Gdyby uwzględniać jedynie usługę
w zakresie, jaki wynika z listów referencyjnych przedstawionych przez przystępującego, to
kwota związana z nabytym przez przystępującego realnym doświadczeniem w świadczeniu
usług utrzymaniowych wyniesie 22.211.625,32 zł (w tym REDROG s.c. 17.205.662,79 zł;
BUD-DROG Z. H.
5.005.962,53 zł).
Zamawiający wskazał, że – wbrew temu co podnosi odwołujący – fakt należytego
wy
konania wykazanej usługi został we właściwy sposób udowodniony. Zostały przez
p
rzystępującego przedstawione referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługa została wykonana, tj. GDDKIA Oddział w Krakowie. Zostały przedstawione referencje
z dni
a 2 stycznia 2018r. potwierdzające stan na dzień 30 listopada 2017r. oraz referencje z
dnia 17 kwietnia 2018r. potwierdzające stan na dzień 28 lutego 2018r.
Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny i weryfikacji dokumentów przedłożonych
przez p
rzystępującego i ocenił, że poprzez te dokumenty przystępujący wykazał, iż spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w IDW 7.2.2.a. Przystępujący wykazał
wymieniony warunek nie tylko co do wartości, o czym była mowa powyżej, ale także co do
zakresu rzeczow
ego i czasu realizacji. Zamawiający miał przy tym na uwadze treść
zarządzenia nr 59 w zakresie dotyczącym utrzymania obiektów inżynierskich (załączone
zarządzenie nr 59). Potwierdza ono jednoznacznie, że przystępujący w ramach świadczonej
przez siebie usługi wykonywał także utrzymanie obiektów mostowych.
Zamawiający podniósł, że pomimo odrębnej umowy ramowej, w ramach
kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były realizowane również zadania z zakresu
utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach kompleksowego utrzymania dróg prowadzone
są niewielkie prace, które mają na celu zapewnienie bezpiecznego i komfortowego
prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz zapewnienia odpowiedniego poziomu estetyki
obiektów inżynierskich. Wartość tych prac nie ma znaczenia dla spełnienia warunku, o którym
mowa w IDW 7,2.2.a). Przedmiotowe prace były prowadzone w ramach poleceń wykonania w
pozycjach jednostkowych umieszczonych w praktycznie każdej z grup robót kompleksowego
utrzymania dróg. Obiekty mostowe są usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są
zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie w ramach kompleksowego utrzymania dróg
prostych czynności utrzymaniowych jest działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA
dyktowanej także dbałością o finanse publiczne. Nieuzasadnione byłoby wyłączenie ww.
usługi z usługi bieżącego i zimowego utrzymania. Oznaczałoby to konieczność „sztucznego
podzielenia” drogi i wprowadzenie na niewielkie jej fragmenty innego wykonawcy. Fakt, że w
wykazie usług referencyjnych przystępujący nie wymienił wprost wszystkich elementów
zawartych w zamieszczonej w IDW definicji „bieżącego” i „zimowego” utrzymania, nie oznacza
- wbrew zarzutom o
dwołującego - że elementy te nie były realizowane. Takie stanowisko
z
amawiającego znajduje także oparcie w ocenie Izby zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku
z dnia 21.05.2018 r. KIO 910 /18.
Odpowiadając na zarzuty odwołującego w tym zakresie, zamawiający podkreślił, że
przyjęcie jego optyki, musiałoby prowadzić do oceny, że zamawiający postawił warunki udziału
w nini
ejszym postępowaniu nieproporcjonalne do zakresu zlecanej usługi i niezwiązane z
przedm
iotem zamówienia. Z taką oceną zamawiający nie może się zgodzić. Wymóg stawiany
przez z
amawiającego był bowiem dla wszystkich wykonawców jasny i oczywiste jest że dla
po
twierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasadne było powołanie się na
usługę kompleksowego utrzymania dróg, która zawsze obejmuje także obiekty mostowe.
Okoliczność ta potwierdzona jest w treści załączonego zarządzenia Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad nr 59. Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam
zakres prac na obiektach mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie w
latach 2014-
2018 i lata wcześniejsze. Biorąc pod uwagę faktury, które przystępujący
prz
edłożył dla potwierdzenia realnie wykonanej przez siebie usługi, oraz treść załączonego
dokumentu, nie budzi wątpliwości, że także elementy definicji bieżącego i zimowego
utrzymania w zakresie obiektów mostowych były wykonywane rzeczywiście przez
p
rzystępującego.
Zamawiający wskazał, że odwołujący stawiając zarzut w zakresie braku obiektów
mostowych, nie oferuje żadnych dowodów na potwierdzenie stawianej tezy. Opiera zarzut
jedynie na stanowisku Izby w tym zakresie, które zostało zaprezentowane w wyroku z dnia 22
marca 2018r. sygn. akt KIO 327/18.
Zamawiający podniósł, że taka ocena Izby, zaprezentowana w uzasadnieniu ww.
wyroku, nie jest adekwatna - wbrew temu co podnosi o
dwołujący - w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Zamawiający podkreślił, że twierdzenia Izby zawarte w uzasadnieniu orzeczenia nie
są ani oświadczeniami, ani zaświadczeniami urzędowymi Izby, lecz jej wnioskowaniem na
podstawie prawdziwości faktów na tle całokształtu okoliczności sprawy. Prawomocność
wyroku Izby nie rozciąga się bowiem na ustalenia faktyczne zaprezentowane w uzasadnieniu
(tak
m.in. KIO 2214/17). Izba dokonując oceny takiego samego zarzutu, ale podniesionego
przez innego o
dwołującego i odnoszącego się do innej usługi referencyjnej w wyroku KIO
910/18,
podkreśliła, że: „Odnosząc się do przedstawionej przez Odwołującego argumentacji
stwierdzić również należy, że przywołane przez niego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18,
jak każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny, Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym Odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są
pozycje składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów
inżynierskich".
Zamawiający wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy, przystępujący - mimo
wykazania tej samej usługi, która była poddana ocenie Izby - zaoferował nowe dowody, za
pomocą których wykazał zakres nabytego doświadczenia przy realizacji usługi utrzymaniowej.
Dlatego też możliwe i uzasadnione było dokonanie jej ponownej oceny, zwłaszcza, że przy
pierwotnej weryfikacji Izba zobowiązała zamawiającego do skierowania wezwania do
uzupełnienia. Zarzuty odwołującego w tym zakresie są więc pozbawione postaw. Ocena - jak
wskazano powyżej - doprowadziła do uznania, że warunek postawiony w pkt 7.2.2.a) IDW
został przez przystępującego wykazany. Zamawiający nie znajduje podstaw do
kwestionowania wiarygodno
ści oświadczeń złożonych przez przystępującego oraz
przedłożonych przez niego dokumentów. Wybiórczo przeprowadzona weryfikacja zestawienia
faktur
i zleceń, potwierdza, że są one zgodne ze stanem faktycznym,
Zamawiający zaznaczył przy tym, że wbrew temu co podnosi odwołujący, opierając się
na uzasadnieniu wyroku Izby w sprawie dotyczącej wykonawcy ZABERD S.A., usługa nie
została „zdyskredytowana". Mimo, że we wspomnianym wyroku Izba stwierdziła, iż ZABERD
S.A. nie wykonywał usługi referencyjnej wykonywanej w Konsorcjum z przystępującym w
żadnym zakresie, gdyż całość została wykonana przez podwykonawców, to jednak ustalenia
te nie są adekwatne i nie dotyczą przystępującego. Przystępujący bowiem uzupełniając -
zgodnie z wytycznymi Izby -
wykazał zakres realnie wykonywanej przez siebie usługi.
Natomiast w wyroku z dnia 22 marca 2018r. KIO 327/1
8 odnoszącym się do przystępującego
Izba uznała jedynie, że dokumenty, które przedłożył przystępujący nie potwierdzają spełniania
warunku IDW 7.2.2.a
. Skoro zostały uzupełnione i potwierdzają wymagane warunki, to nie ma
podstaw do wykluczenia
przystępującego.
Zamawiający podkreślił także, że nie stoi w sprzeczności z powyższymi ustaleniami
treść § 16 ust. 1 umowy odnoszącej się do pierwszej wykazanej usługi referencyjnej, który
wskazuje, że cały zakres robót zostanie wykonany przy pomocy podwykonawców. Przede
wszystkim z tej przyczyny, że samo takie postanowienie (oświadczenie), jak również
zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez z
amawiającego nie oznacza, że przedmiot tej
umowy jest faktycznie zlecany i wykonywany wyłącznie przez podwykonawcę. Wielokrotnie
zdarza się bowiem, że na ten sam zakres usługi składa się kilka przedłożonych przez
wykonawc
ę umów podwykonawczych. Dopiero na etapie przygotowania realizacji konkretnie
zlecanej usługi wykonawca decyduje o tym, czy zadanie będzie wykonywał samodzielnie, czy
przy udziale podwykonawcy i ewentualnie którego. Działanie takie jest racjonalne i
powsze
chnie stosowane przez wykonawców (także przez odwołującego) ,gdyż z uwagi na
złożoność realizowanej usługi, obszar który ma być „obsługiwany” przez wykonawcę,
konieczne jest zapewnienie odpowiedniej dyspozycji sprzętowej, materiałowej i personalnej.
Wykona
wca w celu właściwego i szybkiego reagowania na zlecenia zamawiającego musi
zapewnić dostępność. Nie może natomiast przewidzieć ile usług będzie realizowanych w
jednym czasie. Sprawne działanie wymaga więc podjęcia współpracy z różnymi podmiotami,
które niekoniecznie zostają w toku realizacji zadania „uruchomione”. Tak było także w
przedmiotowym przypadku. Mimo złożonego w przywołanym powyżej zapisie umowy
oświadczenia o zleceniu prac podwykonawcom, przystępujący wykonywał w określonym
zakresie usługę samodzielnie, o czym świadczą przedłożone przez niego dokumenty.
W ocenie zamawiającego, zarzuty odwołującego nie znajdują uzasadnienia w żadnym
zakresie, gdyż:
1)
wyrok KIO z dnia 22 marca 2018 r. nie zdyskwalifikował wykazanej usługi referencyjnej,
a jedynie
zobowiązał do uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie mogło więc dotyczyć
zarówno tej samej usługi, jak i wykazania innej usługi;
2)
Przystępujący wykazał, że wykonywał w ciągu ostatnich 7 lat przed wszczęciem
postępowania usługę w zakresie bieżącego i zimowego utrzymania dróg, a usługa ta
obejmowała wszystkie elementy wynikające z definicji określonej przez zamawiającego, także
obiekty mostowe;
3)
wartość
realizowanej
faktycznie
przez
p
rzystępującego
usługi
wyniosła
51.059.136,80zł;
4) należyte wykonanie usługi zostało potwierdzone dokumentem, na rzecz którego usługa była
świadczona, tj. referencjami wystawionymi przez GDDKIA O/Kraków;
5) brak jest podstaw do kwestionowania wiarygodności oświadczeń i dokumentów
przedłożonych przez przystępującego.
W piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2018 roku przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu,
wyrażonym w art. 6 K.c. oraz art. 190 ust. 1 P.z.p., ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Bez wątpienia w rozpatrywanym sporze
ciężar udowodnienia spoczywa w całości na odwołującym, który twierdzi, że przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie przystępującego, odwołujący nie wykazał i nie poparł przekonywującymi
dowodami twierdzeń i okoliczności na poparcie stawianych zarzutów, co do braku spełniania
przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący wskazał, że faktem jest, że w wyroku Izba nakazała wezwanie do
złożenia przez przystępującego dokumentów na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący oparł swą argumentację na wyroku TSEU C-
387/14 - Esapr
ojekt sp. z o.o./Województwo Łódzkie, który to wyrok nie może być użyty w
niniejszej sprawie, bowiem p
rzystępujący uczestniczy — i to w znacznym stopniu — w
wykonaniu zamówienia, które wykazał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Stan faktyczny na bazie którego zapadł wyrok, był całkowicie inny —
nieadekwatny.
W ocenie przystępującego , mógł on podjąć trud uzyskania wiedzy i doświadczenia
podmiotów trzecich. Tylko, że w obecnej sytuacji na rynku utrzymania dróg podmiotem, który
mógłby wystawić referencje tym podmiotom trzecim byłby właśnie przystępujący.
Przystępujący jest bowiem wykonawcą usług utrzymania dróg, które mogły by być adekwatne
do warunków stawianych w postępowaniu. Jego firma jest wykonawcą, która zawierała i
zawiera oraz
realizuje umowy z GDDKiA. Stąd doszłoby do absurdalnej sytuacji, w której
przystępujący wystawia poświadczenia należytego wykonania umów, które dają wiedzę i
doświadczenie, które od następnie pozyskuje w drodze udostępnienia od swoich
podwykonawców.
W oce
nie przystępującego, takie postępowanie, w żaden sposób nie przystaje do celu
i sensu stawiania warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, a także
całkowicie zaprzecza istocie generalnego wykonawstwa, o którym mowa w przepisach K.c., a
także podwykonawstwa, o którym mowa w przepisach P.z.p. i K.c., czyniąc je na użytek
zamówień publicznych całkowicie nieużytecznymi. Nie ma bowiem na rynku podmiotu, który
swoim przedsiębiorstwem obejmuje wszystkie branże, w szczególności na tak trudnym rynku,
ja
kim jest rynek utrzymania dróg.
Przystępujący wskazał, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 7.2.2a IDW, w odpowiedzi na wezwanie (pismem z dnia 19
kwietnia 2018 r.), w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
złożył w dniu 30 kwietnia 2018 r. (pismo
z dnia 27 kwietnia 2018 r.) Formularz 1 „Wykaz usług”, w którym wskazał jedną usługę
Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w
zakresie cz. 1
utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz. Na potwierdzenie nabycia doświadczenia w
świadczeniu tej usługi przystępujący przedłożył miedzy innymi list referencyjny wystawiony
przez ReDrog S.C. Porąbka Iwkowska 32, 32-862 Porąbka Iwkowska, z którego wynika, że
realizacja umów podwykonawczych była prowadzona wspólnie z przystępującym. W piśmie z
dnia 27 kwietnia 2018 r. p
rzystępujący odniósł się też szczegółowo do zagadnienia
doświadczenia oraz jego uczestnictwa i kluczowej roli w wykonaniu kwestionowanego przez
o
dwołującego zamówienia, które przystępujący wykazał na potwierdzenie nabycia wiedzy i
doświadczenia adekwatnego do realizacji zamówienia, o które się obecnie ubiega oraz w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (O.KR.D-
3.2413.24.2017.52.BK) działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
P.z.p., zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących listu referencyjnego wystawionego przez ReDrog S.C. złożonego
przez
przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót
jak wynika z listu referencyjnego wynosi 53.778.305,71 zł (na dzień 31 grudnia 2017 r.),
natomiast kwota wynikająca z załączonego spisu faktur i numerów zleceń, wynosi
17.205.662,79 zł. Zamawiający chciał wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tymi kwotami.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018) p
rzystępujący wyjaśnił, że kwota
17.205.662,79 zł dotyczy bezpośredniej realizacji zadań przez przystępującego a wartość
53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR.
Przystępujący stwierdził, że wraz z pismem z dnia 27 kwietnia 2018 r. przedłożył
zarówno referencje wystawione przez zamawiającego, jak i przez Firmy ReDrog S.C., BUD-
DROG, czy AKOR wraz z zestawieniami
faktur, ponieważ w zaistniałym stanie faktycznym nie
ma innej możliwości wykazania i potwierdzenia zakresu prac oraz ich należytego wykonania.
Stwierdził, że z orzecznictwa KIO (m.in. wyrok z dnia 20 listopada 2017 (sygn. akt KIO 2327/17
oraz z dnia 3 kwietnia 2017 sygn.. akt KIO 533/17):
) wynika, że dokumenty potwierdzające
należytą realizację zamówienia mogą być wydane przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a zatem również przez głównego wykonawcę zamówienia, na którego rzecz
dany podmiot
zrealizował dane zamówienie czyjego część. Dla skuteczności wykazania się
zrealizowaniem zamówień nie ma znaczenia czy dany podmiot był zgłoszony jako
podwykonawca przy ubieganiu się o pozyskanie tych zamówień.
W ocenie przystępującego, zarzut związany z kwestionowaniem przedłożonych
z
amawiającemu referencji, ze względu na podmiot je wystawiający, należy zatem uznać za
bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 2 wykazu usług
(str. 14 odwołania), przystępujący zauważył, że przystępujący przedłożył zamawiającemu
wykaz,
w którym zgodnie z wymaganiem zamawiającego została opisana referencyjna usługa,
referencje oraz wykaz faktur i faktury wystawione w związku z wykonaniem przez
przystępującego odpowiednich zakresów prac. Referencja wystawiona przez podmiot trzeci
(tu: współpracującego podwykonawcę AKOR) potwierdza należyte wykonanie, podobnie jak
referencje wystawione przez zam
awiającego. Wbrew twierdzeniom odwołującego, wartości i
zakres usług wynika z wystawionych faktur. Zestawienie faktur określa także daty ich
wystawienia, a faktury daty wykonania usług.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego do usługi wykazanej w poz. 1 wykazu usług
(str. 14 i 15 odwołania), przystępujący wskazał, że przedłożył zamawiającemu wykaz, w
którym zgodnie z wymaganiem zamawiającego została opisana referencyjna usługa,
referencje
oraz wykaz faktur i faktury wystawione w związku z wykonaniem przez
przystępującego odpowiednich zakresów prac.
W ocenie przystępującego, twierdzenia odwołującego o „dyskwalifikacji” usługi
wykazanej przez
przystępującego i braku możliwości uznania jej, jako potwierdzające
spełnianie warunku należy uznać za nieuzasadnione. Podkreślenia przy tym jeszcze raz
wymaga, że na przedmiot usługi „kompleksowego utrzymania dróg” wchodzą wszystkie
niezbędne do kompleksowego utrzymania dróg usługi, a nie tylko wymienione.
Ponadto
zarzuty te nie mogły być uznane za zasadne, jako że zostały oparte jedynie
na twierdzeniach, że przystępujący nie wskazał w wykazie, by zamówienie obejmowało
wszys
tkie elementy definicji bieżącego utrzymania oraz że nie potwierdzają tego załączone
referencje (Zamawiający wskazał w s.i.w.z., że przez bieżące utrzymanie rozumie się
wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów
mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały
rok kalendarzowy). Odnosząc się do tych twierdzeń podkreślić należy, że z samego faktu
niewpisania do w
ykazu usług każdego z elementów określonej przez zamawiającego definicji
bieżącego utrzymania dróg z osobna, nie można wnioskować o tym, że usługa tego elementu
nie obejmowała. Podobnie nie może być rozstrzygającym dowodem treść referencji, które są
dokumentami potwierdzającymi należytą realizację zamówienia i nie muszą odpowiadać w
swej treści wszystkim elementom wymaganym w aktualnie prowadzonym postępowaniu
przetargowym. Tymcz
asem dowodami powołanymi przez odwołującego w odniesieniu do
usług nr 2 i 3 były właśnie Wykaz usług i załączone do niego referencje.
Odnosz
ąc się do przedstawionej przez odwołującego argumentacji, przystępujący
stwierdził, że przywołane przez odwołującego orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak
każde orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym odwoławczym, w którym odwołujący nie
wykazał swoich twierdzeń. Zamawiający natomiast przedstawił załącznik do zarządzenia Nr
59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 18 grudnia 2013 r., określający
Katalog robót i usług związanych z utrzymaniem obiektów inżynierskich, gdzie wymienione są
pozyc
je składające się na utrzymanie obiektów mostowych, zaliczane do drogowych obiektów
inżynierskich. Zamawiający wyjaśnił m.in., że pomimo odrębnej umowy ramowej na wykonanie
robót budowlanych w zakresie (bieżącego) utrzymania obiektów inżynierskich w GDDKiA
Oddział Kraków, w ramach kompleksowego utrzymania dróg krajowych, były realizowane
również zadania z zakresu utrzymania obiektów inżynierskich. W ramach kompleksowego
utrzymania dróg prowadzone są niewielkie prace, które mają na celu zapewnienie
bezpieczn
ego i komfortowego prowadzenia ruchu kołowego i pieszego oraz zapewnienia
odpowiedniego poziomu estetyki obiektów inżynierskich. Przedmiotowe prace były
prowadzone w ramach poleceń wykonania w pozycjach jednostkowych umieszczonych w
praktycznie każdej z grup robót kompleksowego utrzymania dróg. Obiekty mostowe są
usytuowane w ciągu dróg i ich elementy są zintegrowane z elementami drogi. Wykonywanie
w ramach kompleksowego utrzymania dróg prostych czynności utrzymaniowych jest
działaniem racjonalnym i wynika z praktyki GDDKiA dyktowaną także dbałością o finanse
publiczne. (...) Przedmiotowe zamówienie obejmuje bowiem ten sam zakres prac na obiektach
mostowych, jakie zawierała umowa na kompleksowe utrzymanie wiatach 2014-2018.
Odnosząc się do zarzutu co do braku określenia wartości wykonanych przez
p
rzystępującego usług, przystępujący podniósł, że z przekazanego zamawiającemu
zestawienia faktur ReDrog s.c. wynika jasno kwota 17 205 662,79 zł i jest to kwota dotycząca
lat 2015
— 2016. Natomiast z referencji BUD-DROG wynika kwota 5 005 962,53 zł. Wykaz
faktur także wskazuje, że chodzi o wykonanie prac z lat 2015 – 2016. Tym samym wartość
wykonanych i potwierdzonych, co do należytego wykonania usług przez przystępującego
przekracza wymaganą przez zamawiającego kwotę 20 mln zł.
Izba ustaliła, co następuje:
W ppkt 7.2.2 lit. a IDW z
amawiający określił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -to w tym okresie:
a) 1 lub 2 lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy
min. GP,
oraz
b) 1 lub 2
lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu / utrzymywaniu dróg klasy
mim GP,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto
„W przypadku umów nadal realizowanych, Zamawiający wymaga aby łączna wartość
brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert wyniosła co najmniej 20
mln PLN brutto”.
„Przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w
zakresie co najmniej utrzymywania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czys
tości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy.
Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobie
gania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych z
sezonie zimowym -
zakłada się okres od I października do 30 kwietnia”,
Powyższy warunek udziału w postępowaniu został identycznie określony w ogłoszeniu
o za
mówieniu (sekcja III pkt III. 1.3).
W pkt 9,7 IDW Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu „na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
zobo
wiązany jest do złożenia następujących oświadczeń i dokumentów”, w tym (pkt 1 lit. c)
„wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz za
łączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot. na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym cha
rakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy”.
W postępowaniu w części 1 (na zadanie 1) zostały złożone dwie oferty: odwołującego
z ceną 203.470.034,33 zł i przystępującego z ceną 154.645.120,74 zł.
Przystępujący w celu spełnienia wskazanego wyżej warunku udziału w postępowaniu
wskazał usługę, wykonaną na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie, obejmującą kompleksowe
(letnie i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr
1, obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na kwotę
127.647.842,01 zł, w okresie od 1 maja 2014 r. do 30 listopada 2017 r. Do wykazu usług
załączył referencje z dnia 2 stycznia 2018 r. wystawione przez Dyrektora Oddziału GDDKiA w
Krakowie dla dwóch podmiotów: Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego Zaberd S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu oraz przystępującego.
Na czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego odwołujący
Eurovia Polska Spółka Akcyjna w Bielanach Wrocławskich wniósł odwołanie.
Wyrokiem z dnia 22 marca 2018 roku, wydanym w sprawie KIO 327/18, Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.,
nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1
zamówienia oraz wezwanie przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., do uzupełnienia
wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
7.2.2.a IDW.
Uzasadniając wyrok, Izba wskazała, że kwestia realności dysponowania zasobem nie
ogranicza się wyłącznie do przypadków jego udostępnienia przez podmiot trzeci, ale również
do jego samodzielnego posiadania przez wykonawcę, jeżeli taką deklarację złożył
zamawiającemu. Izba odwołała się do treści wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt, w którym
Trybunał wypowiedział się m.in. w kwestii możliwości i zakresu powoływania się przez
wykonawcę na zamówienie wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. Zdaniem
Izby, znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu takiego zamówienia, tj. czy
zamówienie było realizowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, czy przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres, w jakim każdy
ze wspomnianych podmiotów rzeczywiście partycypował w realizacji zamówienia. Przyjęcie
odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby nierównym traktowaniem wykonawców,
ponieważ możliwość wykazywania się doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował
zamówienie w konsorcjum ograniczona byłaby wyłącznie do właściwej mu części tego
zamówienia, podczas gdy ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który
zrealizował zamówienie przy udziale podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby
wypaczenie rozumienia kwestii realności dysponowania (posiadania) tym zasobem. Sytuacja,
w której oceniany wykonawca nie realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją
inny członek konsorcjum, w którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się od przypadku
niezrealizowania części zamówienia, której wykonanie powierzone zostało podwykonawcy. W
każdym z tych przypadków oceniany wykonawca nie nabywał doświadczenia wynikającego z
realizacji tej części zamówienia, która wykonana została przez inny podmiot.
Kierując się przedstawionymi powyżej poglądami, Izba uznała, że wskazane w wykazie
usług zamówienie nie stanowi doświadczenia przystępującego. Zdaniem składu orzekającego,
wykaz jest wadliwy w dwóch płaszczyznach – po pierwsze wskazuje na samodzielną realizację
zamówienia przez przystępującego, czego nie potwierdzają załączone do wykazu referencje
wystawione na dwa podmioty
– przystępującego i Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. Ergo
przystępujący przypisał wyłącznie sobie realizację zamówienia w całości,
co w świetle poglądów wyrażonych przez TSUE we wspomnianym wyroku w sprawie
Esaprojekt jest niedopuszczalne.
Po drugie
– niezależnie od powyższego ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego wynika, że zamówienie wskazane w wykazie usług w ogóle nie było realizowane
przez
przystępującego, a przez podwykonawców. Na wniosek taki pozwala, poza treścią
wspomnianej referencji, przedstawiony przez o
dwołującego dowód w postaci umowy
konsorcjum
, z której (§ 16 ust. 1) wynika, że przedmiot umowy (cały zakres robót) zostanie
wykonany przy pomocy podwykonawców.
Izba stwierdziła, że zamówienie wskazane przez przystępującego nie obejmowało
utrzymywania obiektów mostowych, lecz jedynie utrzymywanie czystości.
W wykonaniu wytycznych zawartych w ww. wyroku, z
amawiający wezwał
przystępującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. do złożenia wykazu usług
potwierdzających wiedzę i doświadczenie, zgodnie z wymogami stawianymi w s.i.w.z.
W odpowiedzi na wezwanie,
przystępujący w dniu 27 kwietnia 2018 r. złożył
uzupełnione dokumenty, a zamawiający w dniu 4 czerwca 2018 r. zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej i pon
ownie wybrał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę
przystępującego.
Przystępujący wraz z pismem z dnia 27 kwietnia 2018 roku przedłożył wykaz usług
zawierający 2 zadania, tj.:
1)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Kraków, a zlecane przez ZABERD S.A.
„Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
województwa małopolskiego w zakresie części nr 1 obejmującej kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz na drogach klasy GR
2)
realizowane na rzecz GDDKIA O/Zielona Góra w ramach robót
podwykonawczych z firmą PHI.J AKOR Z. K. - „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział Zielona Góra ze wszystkimi elementami
z podziałem na 4 części zamówienia: część nr 2 - Rejon Nowa Sól w zakresie utrzymania
obiektów inżynierskich i odwodnienia na drogach klasy GP.
Zamawiający analizując dokumentację zaoferowaną przez przystępującego w zakresie
usługi wskazanej pod pozycją 1, uznał, że potwierdza ona spełnienie warunku, o którym mowa
w IDW 7.2.2.a i zaniechał weryfikacji usługi wskazanej w pozycji 2.
W zakresie wykazu, złożonego przez przystępującego jako pierwszy, przed wydaniem
wyroku w sprawie KIO 327/18, p
rzystępujący dla pierwszej usługi referencyjnej przedłożył -
wykaz usług z pisma z dnia 6.02.2018 na kwotę 127.647.842,01 PLN i referencje GDDKiA z
dnia 2.01.2018 (potwierdzające stan na dzień 30.11.2017 r.) wystawione na całą kwotę
ZABERD DUBR 127.647.842,01 PLN).
Wraz z uzupełnieniem dokumentów dla pierwszej usługi referencyjnej przystępujący
przedłożył wykaz usług z pisma z dnia 27 kwietnia 2018 r. na kwotę 51.059.136,80 PLN (stan
na dzień 30.11.2017 r,. jako 40% ze 127.647.842,01 PLN) i 64.577.028,45 PLN (stan na dzień
28.02.2018 jako 40% ze 161.442.571,12 PLN) i referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018
(potwierdzające stan na dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD
na tę kwotę.
Przystępujący przedstawił ponadto poświadczenie wykonania wystawione przez
ZABERD S.A.,
potwierdzające należyte wykonanie usługi i potwierdzenie kwoty 64.577.028,45
PLN brutto dla
przystępującego (stan na dzień 28.02.2018 jako 40% z 161.442.571,12 PLN).
Dodatkowo,
dla pierwszej wykazanej usługi, przystępujący przedłożył listy referencyjne
REDROG S.C. i BUD-DROG Z. H.,
stwierdzające współpracę w ramach umowy
podwykonawczej i uczestnictwo
przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i
numerów zleceń. Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał
samodzielnie wynosi 51.059.136,80 zł, (stan na dzień 30.11.2017).
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (O.KR.D-
3.2413.24.2017.52.BK) działając na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p.,
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
wyja
śnień dotyczących listu referencyjnego wystawionego przez ReDrog S.C. złożonego
przez
przystępującego w dniu 30 kwietnia 2018 r., ponieważ łączna wartość wykonanych robót
jak wynika z listu referencyjnego wynosi 53.778.305,71 zł (na dzień 31 grudnia 2017 r.),
natomiast kwota wynikająca z załączonego spisu faktur i numerów zleceń, wynosi
17.205.662,79 zł.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. (L.dz. 502/V/2018) p
rzystępujący wyjaśnił, że kwota
17.205.662,79 zł dotyczy bezpośredniej realizacji zadań przez przystępującego, a wartość
53.778.305,71 zł dotyczy zadań wykonanych przez Konsorcjum ZABERD/DUBR.
Ze złożonych przez przystępującego referencji wystawionych przez REDROG s.c. i
BUD-DROG Z. H.
wynika, że kwota związana z nabytym przez przystępującego realnym
doświadczeniem w świadczeniu usług utrzymaniowych wynosi 22.211.625,32 zł (w tym
REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do podnoszonego przez odwołującego zarzutu istnienia powagi rzeczy
osądzonej w zakresie oceny, czy wskazana przez przystępującego usługa kompleksowego
(letniego i zimowego) utrzymania
dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie
części nr 1, obejmująca kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz,
poświadcza spełnianie przez przystępującego warunku wskazanego w ppkt. 7.2.2 lit. a IDW,
Izba wskazuje, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2018 roku sygn. akt KIO 327/18
stwierdziła, że ani zamawiający, ani przystępujący nie wykazali, że przystępujący posiada
wymagane doświadczenie w związku z realizacją wskazanej usługi. Niemniej jednak, Izba
nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., do
uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 7.2.2.a IDW, a na
stępnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Podkreślenia wymaga, iż przepisy ustawy P.z.p. nie przewidują w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą stanu powagi rzeczy osądzonej, w rozumieniu
art. 366 Kodeksu postępowania cywilnego. Powaga rzeczy osądzonej, przewidziana w art. 366
K.p.c.,
sprowadza się do tego, że wykluczona jest możliwość ponownego rozpatrywania
sprawy o to samo roszczenie między tymi samymi stronami. Powagą rzeczy osądzonej
obarczone są prawomocne wyroki sądowe, czyli takie, od których nie przysługuje środek
odwoławczy w normalnym toku instancji.
W rozpoznawanej sytuacji f
akt uzupełnienia dokumentów przez przystępującego i
konieczność ich oceny przez zamawiającego powoduje, iż pomiędzy wskazanymi podmiotami
istnieje o
dmienna sytuacja niż ta, która została rozpoznana przez Izbę w postępowaniu o sygn.
akt KIO 327/18.
Zamawiający został zobowiązany do wezwania przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i przystępujący
złożył inne dokumenty niż te, które zostały złożone wcześniej i ocenione przez Izbę w
postępowaniu KIO 327/18. Mimo że przystępujący wykazał tę samą usługę, która została
wykazana wcześniej, to jednak na potwierdzenie, iż spełnia ona wymogi przedmiotowego
postępowania, przedłożył inne dokumenty, które zamawiający jest obowiązany ocenić zgodnie
ze wskazanym wyrokiem.
Na tę czynność przysługuje wykonawcom odwołanie, zgodnie z art.
179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Podkre
ślenia wymaga, że przystępujący, wykonując zobowiązanie zawarte w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, nie był zupełnie nieograniczony co do zakresu
składanych dokumentów. W wyroku TSEU C-387/14 Esaprojekt Trybunał, na pytanie, czy art.
51 [dyrektywy 2004/
18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego i
niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości zezwalają na to,
aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł wskazać realizacje
(tj. wykonane dostawy) inne
niż te, które wskazał w wykazie dostaw załączonym do oferty, a
w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu, na korzystanie z zasobów
którego nie wskazywał w ofercie, stwierdził, iż artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy
należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Z powyższego wynika, iż przystępujący, uzupełniając dokumenty, nie mógł nie brać
pod uwagę treści wskazanego wyżej wyroku Trybunału. Skoro podjął decyzję o uzupełnieniu
dokumentów w zakresie już wykazanej usługi, zamawiający, zgodnie z wyrokiem Izby, miał
obowiązek je ocenić pod kątem spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Zasadność podjętych przez zamawiającego decyzji podlega następnie badaniu
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W tym miejscu Izba wskazać należy na argumentację zawartą w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, zawartą w wyroku z dnia 21 maja 2018 roku sygn. akt KIO 910/18, iż
„przywołane przez niego (odwołującego) orzeczenie Izby w sprawie KIO 327/18, jak każde
orzeczenie Izby, zostało wydane na podstawie tego, co strony wykazały i udowodniły
w
postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Rozstrzygnięcie innego
postępowania odwoławczego nie może zwalniać Izby z obowiązku oceny argumentacji
i
wywiązania się z ciężaru dowodu w aktualnym postępowaniu odwoławczym, w którym
Odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń.”
Odnosząc się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, stwierdzić należy, że w
pierwszym złożonym przez przystępującego wykazie oraz w pozycji 1 uzupełnionego wykazu
przystępujący wskazał tę samą usługę, tj. kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz, realizowane na podstawie umowy nr I/62/ZZ/Z-
1/2014 zawartej w dniu 18 kwietnia 2014 r. pomiędzy GDDKiA Oddział w Krakowie, a
Konsorcjum ZABERD-DUBR
. Uzupełnienie wykazu w odniesieniu do tego zadania polegało
na doprecyzowaniu
wartości prac, za które odpowiedzialny był przystępujący, tj.
51.059.136,80
PLN (stan na dzień 30.11.2017 r. jako 40% ze 127.647.842,01 PLN) i
64.577.028,45 PLN (stan
na dzień 28.02.2018 jako 40% ze 161.442.571,12 PLN).
Przystępujący złożył ponadto referencje GDDKiA z dnia 17.04.2018 (potwierdzające stan na
dzień 28.02.2018 r.) oraz poświadczenie wystawione przez ZABERD na tę kwotę.
Odnosząc się do kwestii rzeczywistego udziału przystępującego w wykonaniu usługi,
którą wykonywał w ramach konsorcjum, jego precyzyjne określenie nie jest możliwe na
podstawie zawartej umowy konsorcjum, która nie dzieliła rodzajów prac objętych
zamówieniem na partnerów konsorcjum. Zakładała jedynie wspólne wykonanie umowy, w
której partnerzy dzielą się w stosunku 40/60 przychodami i 50/50 kosztami. Wskazać jednak
należy, że powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i
przep
isy Kodeksu cywilnego, nie regulują umowy konsorcjum, mimo szerokiego zastosowania
tej instytucji w praktyce.
Ustawa P.z.p. w art. 23 ust. 1 stanowi jedynie, iż wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w
ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stosownie zaś do ust. 6, zamawiający może określić warunki
realizacji zamówienia przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, w inny sposób niż w
przypadku pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i
proporcjonalne.
Przepisy nie ustanawiają żadnych innych wymogów co do treści zawartej
umowy, w tym nie wymagają wskazywania zakresów prac, za które członkowie konsorcjum są
odpowiedzialni. Ponadto umowa konsorcjum została zawarta w 2014 roku, czyli długo przed
wydaniem wyroku TSEU w sprawie Esaprojekt. J
ak wskazała Izba w wyroku KIO 327/18,
przystępujący działał w zaufaniu do pewnej praktyki, ugruntowanej w zamówieniach
publicznych w okresie poprzedzającym orzeczenie w sprawie Esaprojekt.
W tych okolicznościach nie sposób odmówić przystępującemu posiadania
doświadczenia nabytego w ramach wskazanej umowy konsorcjum wyłącznie z powodu braku
w umowie precyzyjnego określenia prac, za które poszczególni członkowie konsorcjum byli
odpowiedzialni.
Wydaje się zatem, że określenie zakresu prac, za które odpowiedzialny był
przystępujący, może opierać się na tych zapisach umownych, które określają podział
przychodów (40/60) i kosztów (50/50). Ustalenie tego zakresu na podstawie procentowego
udziału w przychodach w wysokości 40%, czyli mniej korzystnie w porównaniu z wysokością
kosztów (50%), nie budzi wątpliwości Izby.
Odnosząc się natomiast do wartości usługi wykonywanej faktycznie przez
przystępującego, podnieść należy, że przystępujący przedłożył listy referencyjne REDROG
S.C. i BUD-DROG Z. H.,
stwierdzające współpracę w ramach umowy podwykonawczej i
uczestnictwo
przystępującego w wykonaniu usługi wraz z wykazem faktur i numerów zleceń.
Dla tej usługi przystępujący wskazał, że wartość, którą wykonywał wynosi 51.059.136,80 zł,
(stan na dzień 30.11.2017). Ze złożonych przez przystępującego referencji wystawionych
przez REDROG s.c. i BUD-DROG Z. H.
wynika, że kwota związana z nabytym przez
p
rzystępującego realnym doświadczeniem w świadczeniu usług utrzymaniowych wynosi
22.211.625,32 zł (w tym REDROG S.C. 17.205.662,79 zł; BUD-DROG Z. H. 5.005.962,53 zł).
W
ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że informacje zawarte w przedłożonych
dokumentach nie są zgodne z prawdą. Argumentacja odwołującego ograniczyła się do
wykazywania, iż do 30 listopada 2017 roku przystępujący w ogóle nie brał udziału w
wykonywaniu us
ługi, gdyż w istocie wykonywali ją podwykonawcy, co wynika z wyroku KIO
327/18,
zaś wartość usługi po tej dacie, tj. 13 517 891,65 zł, nie jest kwotą odpowiadającą
wymogom s.i.w.z. w tym zakresie.
Z powyższą argumentacją nie można się zgodzić. Możliwość przedstawienia przez
przystępującego nowych dokumentów na potwierdzenie posiadania stosownego
doświadczenia wynikała z wyroku KIO 327/18 i przystępujący dokumenty te uzupełnił.
Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż złożone przez
p
rzystępującego dokumenty, t.j. listy referencyjne REDROG s.c. i BUD-ROG Z. H., wykaz
usług i numerów zleceń, nie zawierają prawdziwych informacji bądź z innych względów nie
potwierdzają faktu posiadania przez przystępującego wymaganego doświadczenia.
Odwoływanie się wyłącznie do doświadczenia życiowego, logiki prowadzenia działalności
gospodarczej oraz współpracy między przedsiębiorcami należy uznać za niewystarczające dla
stwierdzenia, że zarzut został uzasadniony.
W zakresie rozpoznania zarzutu dotyczącego niewykonywania przez przystępującego
w ramach wykazywanej usługi prac związanych z utrzymaniem obiektów mostowych, Izba
przeprowadziła dowód z zarządzenia nr 59 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z 18 grudnia 2013 r. w sprawie katalogu
robót i usług finansowanych ze środków na
utrzymanie sieci dróg, dla których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad. Z załącznika do zarządzenia część II „Drogowe obiekty inżynierskie” pkt 1 wynika,
że utrzymanie sieci dróg obejmuje również utrzymywanie czystości drogowych obiektów
inżynierskich, w tym:
a)
mycie, czyszczenie całego obiektu inżynierskiego (obiektu mostowego,
obudowy tunelu/przejścia podziemnego, konstrukcji oporowej), poszczególnych elementów
konstrukcji, poszczególnych elementów wyposażenia obiektu inżynierskiego,
b)
utrzymanie drożności elementów odwodnienia obiektu inżynierskiego,
c)
utrzymanie czystości powierzchni podmostowej oraz stożków i skarp, koszenie
traw i wycinka krzewów i samosiejek,
d)
usuwanie z koryta rzeki/cieku zalegających pni, gałęzi i kamieni itp. mogących
powodować spiętrzenie wody pod obiektem mostowym/w przepuście,
e)
odmulenie przepustów o średnicy nie mniejszej niż 150 cm;
Odwołujący na rozprawie podnosił, iż przedmiotowe zarządzenie nie miało
zastosowania do wykazywanej przez przystępującego usługi, ponieważ jest ono z grudnia
2013 roku, natomiast postępowanie dotyczące tej usługi zostało wszczęte w listopadzie 2013
roku. Wskazywał na uwagę znajdującą się na końcu załącznika do zarządzenia, zgodnie z
którą roboty w poniższym zakresie:
a)
Część II, pkt 1, lit. c, (grupa nr 1) koszenie traw i wycinka krzewów i samosiejek
z nasypów i stożków,
b)
mycie, czyszczenie, konserwacja, naprawy elementów wyposażenia takiego
jak: nawierzchnia jezdni, oznakowanie pionowe i poziome, urządzenia brd, powinny być ujęte
(po wygaśnięciu dotychczasowych umów) w ramach odpowiednich grup „katalogu robót
utrzymaniowych część I drogi” i realizowane w ramach umów na bieżące utrzymanie dróg.
W ocenie Izby powyższy argument nie przesądza o tym, że usługi utrzymania czystości
zostały wyłączone usług utrzymania obiektów mostowych w usłudze wykazanej przez
przystępującego. Podkreślić należy, iż umowa, na mocy której wykonywana była ta usługa,
została zawarta w dniu 18 kwietnia 2014 roku, zatem już po dniu wejścia w życie wskazanego
zarządzenia. Odwołujący nie wykazał, że zarządzenie to nie miało zastosowania do tej umowy.
Odwołujący podnosił, że w poprzednim (t.j. poprzedzającym zarządzenie nr 59) zarządzeniu
był taki sam zapis, nie wniósł jednak o przeprowadzenie dowodu z treści tego zarządzenia.
Ponadto, w ocenie Izby, zalecenie ujęcia prac wskazanych w uwadze zawartej w załączniku
do zarządzenia nr 59 w katalogu robót utrzymaniowych części I drogi i realizowania w ramach
umów na bieżące utrzymanie dróg nie zmienia charakteru tych czynności jako elementów
utrzymania obiektów inżynierskich (w tym obiektów mostowych), co wprost wynika z treści
załącznika.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
