rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1176/18
KIO 1176/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul.
Botaniczna 24/3, 60-
586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego
62, 60-
569 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Nadzór inwestorski nad
realizacją robót budowlanych zadania pn.: „Modernizacja pawilonu chorych nr 2 Szpitala w
Ludwikowie w formule zaprojektu
j i wybuduj”” (znak WCPiT/EA/381-05/2018)
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul.
Botaniczna 24/3, 60-
586 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego
62, 60-
569 Poznań w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Nadzór inwestorski nad
realizacją robót budowlanych zadania pn.: „Modernizacja pawilonu chorych nr 2 Szpitala w
Ludwikowie w formule zaprojektu
j i wybuduj”” (znak WCPiT/EA/381-05/2018)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3,
60-
586 Poznań oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy Agencja
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3, 60-586
Poznań;
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3,
60-
586 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań na rzecz
wykonawcy -
Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
ul. Botaniczna 24/3, 60-
586 Poznań kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1176/18
Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul.
Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Nadzór inwestorski nad realizacją
robót budowlanych zadania pn.: „Modernizacja pawilonu chorych nr 2 Szpitala w Ludwikowie
w formule zaprojektuj i wybuduj”” (znak WCPiT/EA/381-05/2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.03.2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 536921-N-2018.
W dniu 08.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.06.2018 r.
przez wykonawcę Agencja inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa od
czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zarzuty
zawarte w odwołaniu:
Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
naruszenie art 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
2. naruszenie art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty
wykonawcy B. K. -
Abakus Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji, która to oferta nie
wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez bezprawne wykluczenie odwołującego
4. naruszenie art. 17 ust. 1
c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1311 z późn. zm.).
5.
naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na
celu jej obejście
6.
Takowe działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, stanowi jednocześnie
złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz.
319), która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania;
2.
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4.
Uchylenie bezprawnej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
5.
Dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zakresie interesu do wniesienia odwołania Odwołujący podniósł, że: działania
Zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie
wadliwego zarzutu, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, ergo dokonanie
czynności sprzecznej z prawem, która miała wpływ na wynik postępowania, z jednoczesnym
rozstrzygnięciem postępowania na rzecz wykonawcy B. K. — Abakus Prowadzenie i
Nadzorowanie Inwestycji, którego oferta nie posiada znamion oferty najkorzystniejszej,
uniemożliwia ubieganie się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i
uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert. Jego zdaniem
ma to doprowadzić do dokonania uchylenia czynności rozstrzygnięcia
postępowania, uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej, uchylenia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, a następnie ma to doprowadzić do wyboru oferty
odwołującego i udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
W zakresie okoliczności faktycznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający następująco
uzasadni
ł swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania:
"Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24. ust 1 pkt. 12) ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej osoby skierowan
ej do realizacji zamówienia będącej inspektorem nadzoru w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej skierowanego do Wykonawcy
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 10.04.2018 r.,
Wykonawca przedłożył wykaz osób mających uczestniczyć realizacji zamówienia wskazując
M. S. jako inspektora n
adzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
W dniu 24.04.2018 r. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących uprawnień
zawodowych p. M. S.
W
odpowiedzi Wykonawca załączył decyzję nr 0003/96/U z dnia 08.03.1996 potwierdzającą
posiadanie przez p. M. S.
uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie
sieci, linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń. Z treści
przedłożonego dokumentu nie wynikało, iż uprawnienia obejmują również zakres
telekomunikacji bezprzewodowej. W tej sytuacji, Wykonawca nie w
ykazał, że p. M. S.
posiada uprawnienia w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2018 r. wezwał do uzupełnienia wykazu osób w
zakresie inspektora nadzoru posiada
jącego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z pkt. 7.2.2 ppkt. 5 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 24.05.2018 r. Wykonawca przedłożył
wykaz
osób ponownie umieszczając w nim M. S. w charakterze inspektora nadzoru
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, przy czym wskazał
„uzupełniająco" do realizacji zamówienia p. J. M. załączając kopię uprawnień w wymaganym
przez zamawiającego zakresie.
Wykonawca nie załączył jednak informacji potwierdzających zakres wymaganego zgodnie z
SIWZ doświadczenia zawodowego i nie wykazał, że J. M. w wciągu ostatnich 7 lat przed
dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych nad min 1
budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności publicznej, o kubaturze budynku
min. 8 000 m
3.
W odpowiedzi zabrakło również informacji, że p. J. M. przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego z wpisem na listę jej członków".
Aby uzasadnić zarzuty podniesione w odwołania Odwołujący wskazał na postanowienia
SIWZ. W tym dokumencie
w pkt 7 stypizowano jakie są warunki udziału w postępowaniu,
które musza spełnić wykonawcy.
W pkt 7.2.2. zamawiający postawił konkretny warunek dotyczący dysponowania przez
wykonawcę składającego ofertę wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru
inwestorskiego składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego:
W tym ppk
t 5, zgodnie z którym zapisano: 5) posiada:
5)
1 Inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który posiada:
a)
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowani a robotami budowlanymi bez
ograniczeń
b)
aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę
członków,
c)
W ciągu ostatnich 7 lat przed dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy w specjalno
ści w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych nad min 1 budową, przebudowa lub remontem budynku użyteczności
publicznej, o kubaturze budynku min. 8 000 m
3
.
Odwołujący wpisał do oferty, że tę funkcję będzie pełnił inż. M. S. Z ofert wynikało, czego
zamawiający nie kwestionuje, że inż. M. S. posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
Zdaniem Odwołującego proste zatem porównanie zapisu, treści normatywnej ppkt 5 SIWZ i
treści oferty w przedmiocie uprawnień inż. M. S. potwierdza wniosek, że postawiony wymóg
(warunek) oraz uprawnienia osoby, którą zgłosił wykonawca w swojej ofercie są dokładnie
takie same. W
ocenie Odwołującego warunek stypizowany przez zamawiającego (SIWZ) jest
równy zapisowi w ofercie wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykluczył odwołującego, gdyż postawił on na etapie
oceny ofert, de facto zupełnie nowy warunek, nigdy wcześniej nie postawiony, ponadto, co
jest w ogłoszeniu o postępowaniu i w treści SIWZ.
W ocenie Odwołującego mianowicie ten nowy warunek miałby brzmieć w ten sposób, że
dodatkowo Z
amawiający żąda, aby osoba pełniąca funkcje inspektora nadzoru dla
specjalności telekomunikacyjnej, posiadała „uprawnienia w zakresie telekomunikacji
bezprzewodowej”
Odwołujący podkreślił, że wymóg uprawnień telekomunikacji bezprzewodowej jest nowym
warunkiem, którego nie ma w ogłoszeniu, a wprowadzonym dlatego, że Zamawiający przez
cały ciąg czynności na etapie oceny ofert, usiłuje „na siłę” wyeliminować Odwołującego z
postępowania, co jest jawnie widoczne i aż nadto schematyczne gdy dokona się audytu
wszystkich czynn
ości oceny jakich dopuścił się Zamawiający, jak np. wyjaśniania po wiele
raz
y tych samych okoliczności etc.
Zważyć zatem należy, zdaniem Odwołującego, że Odwołujący spełnia postawiony w
ogłoszeniu i SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez wpisanie do oferty prawidłowej
osoby w
postaci inż. M. S.
Na marginesie wnoszący odwołanie nadmienił, że wykonując wezwanie Zamawiającego o
uzupełnienie w trybie art 26 ust. 3 PZP wykazu w zakresie branży telekomunikacyjnej,
poprzez podtrzymanie
„osoby” inż. M. S. i dodanie mgr Inż. J. M. ma tylko ten sutek, że
O
dwołujący spełnia postawiony warunek podwójnie poprzez zdublowanie osób
posiada
jących wymagane uprawnienia i doświadczenie.
Fakt ten jednak jest bez znaczenia, bo O
dwołujący zadeklarował, że inż. M. S. jest osobą, na
podstawie której zamawiający winien dokonać ostatecznej oceny, że postawiony warunek
udziału w postępowaniu, dysponowania inspektorem nadzoru w branży telekomunikacyjnej
został spełniony.
Nie ulega jednak wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że obecne postępowanie
Z
amawiającego, narusza także zasady współżycia społecznego, gdyż w świetle art 5 k.c. w
zw. z art 14 ustaw
y PZP nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia
społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c takie działania uprawnionego nie są
zgodne z a
rt. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że „nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”.
Zdaniem Odwołującego tolerowanie bezprawnej czynności wykluczenia z postępowania
odwołującego, którego oferta spełnia walory oferty najkorzystniejszej oznaczałoby także
dokonanie
czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. art. 17
ust. 1
c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
W tym stanie rzeczy, zdaniem
Odwołującego, odwołanie jest zasadne, i w pełni
usprawiedliwione i wnosi
o uwzględnienie go w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 14.06.2018 r. Zamawiający przekazał
kopię odwołania pozostałym wykonawcom. W dniu 20.06.2018 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ABAKUS Prowadzenie i
nadzorowanie inwestycji B. K., ul. Polna 48/4, 60-
533 Poznań. Przystąpienie zostało
podpisane przez p. B. K.
Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zam
awiającego, tj. wykonawcę ABAKUS Prowadzenie i nadzorowanie inwestycji B.
K.
Izba ustaliła, iż ww. wykonawca w dniu 18.06.2018 r. przesłał na adres mailowy
Departamentu Odwołań UZP kopię przystąpienia, zaś w dniu 20.06.2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwo
ławczej wniesiono w formie pisemnej (przesyłką listową) przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że pismo wniesione w dniu
18.06.2018 r. nie odpowiada formie przewidzianej przepisami, w szczególności przepisami
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, zgodnie z którym dla wniesienia odwołania oraz zgłoszenia
przystąpienia wymagana jest forma pisemna w postaci elektronicznej i winno być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodatkowo do ich wniesienia konieczne jest
wykorzystanie z pośrednictwa elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na
stronie internetowej Urzędu. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zdanie drugie
ustawy Pzp
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wyżej wskazano kwestię tą
regulują w sposób szczegółowy przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2014 r. poz. 964) zmienionego Rozporządzeniem Prezesa rady Ministrów z dnia 20 grudnia
2016 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2017 r. poz. 14). Zgodnie z jego § 5. Odwołanie wraz z
załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej
postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby,
udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. W treści § 7 wskazano zaś, że: Z wyjątkiem
wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może
być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku
korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania
korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w
formie pisemnej.
W niniejszym wypadku wykonawca przekazał jedynie skan dokumentu bez
jakiegokolwiek podpisu
– a zatem za datę jego wniesienia we właściwej formie należy uznać
dzień 20.06.2018 r. Tym samym wykonawca nie dochował 3-dniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia określonego w treści art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś Zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest usługa nadzoru inwestorskiego nad
robotami budowlanymi.
W treści SIWZ (pkt 7.2.2. ppkt 5) w ramach warunków udziału w postępowaniu
Z
amawiający w zakresie odnoszącym się do personelu wykonawcy wskazał m.in., że:
7
.2.2 dysponuje wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru inwestorskiego
składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego:5) 1 Inspekto
ra nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
który posiada:
a) uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń
b) aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę
członków,
c) W ciągu ostatnich 7 lat przed dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych nad min 1 budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności
publicznej, o kubaturze budynku min. 8 000 m
3
.
Zamawiający wymaga wskazania różnych osób dla poszczególnych specjalności - tzn. jedna
osoba nie może zostać wskazana w więcej niż jednej specjalności.
W pkt 7.2.2. ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał zatem inspektora nadzoru posiadającego
uprawnienia bud
owlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który poosiada uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie prowadzenia nadzoru
inwestorskieg
o lub kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, jak również aktualną
przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę członków oraz
stosowne (określone w SIWZ) doświadczenie zawodowe.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że: Osoby powyższe muszą posiadać niezbędne do
wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. uprawnienia budowlane, o których mowa
w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 290)
oraz w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 roku w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278)
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na
terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., Nr 65) lub
zamierzają świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a
ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1946).
I
zba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertowa brutto wynoszącą 142.680 złotych. W pierwotnie złożonej ofercie Odwołujący
w tabeli na stanowisko
inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wskazał pana M. S. przedstawiając
dla niego stosowne doświadczenia. W aktach postępowania dla ww. osoby została również
złożona decyzja o nadaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej miejscowo Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa.
Zamawiający pismem z dnia 08.06.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak ustalono w oparciu o akta postępowania Komisja Przetargowa powołana na
podstawie POLECENIA DYREKTORA z dnia 27.03.2018 r. działając na podstawie art. 20
ust 3 ustawy Praw
o Zamówień Publicznych zawnioskowała o wybór oferty:
ABAKUS PROWADZENIE 1 NADZOROWANIE INWESTYCJI B. K. ul. Polna 48/4 60-533
Poznań
Cena oferty -
153 750 zł
Oferta wykonawcy ABAKUS PROWADZENIE 1 NADZOROWANIE INWESTYCJI B. K.
odpowiada wymaganiom określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia, i jest jedyną ważną ofertą złożoną w niniejszym
postępowaniu.
Liczba przyznanych punktów: cena 40 pkt., doświadczenie osób pełniących nadzór
inwestorski - 60 pkt., razem - 100 pkt.
Komisja Przetargowa
zawnioskowała o wykluczenie wykonawcy
AGENCJA INWESTYCYJNA TERRA SP Z O.O. 1 WSPÓLNICY SPÓŁKA KOMANDYTOWA
ul. Botaniczna 24/3 60-
586 Poznań
W uzasadnieniu czynności wykluczenia, zawartym w piśmie z dnia 08.06.2018 r. zostało
wskazane, co następuje.
"Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24. ust 1 pkt. 12) ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej osoby skierowanej d
o realizacji zamówienia będącej inspektorem nadzoru w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej skierowanego do Wykonawcy
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 10.04.2018 r.,
Wykonawca przedłożył wykaz osób mających uczestniczyć realizacji zamówienia wskazując
M. S. jako inspektora nadzo
ru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
W dniu 24.04.2018 r. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących uprawnień
zawodowych p. M. S.
W odpo
wiedzi Wykonawca załączył decyzję nr 0003/96/U z dnia 08,03.1996 potwierdzającą
posiadanie przez p. M.
S. uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie
s
ieci, linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń.
Z treści przedłożonego dokumentu nie wynikało, iż uprawnienia obejmują również zakres
telekomunikacji bezprzewodowej.
W tej sytuacji, Wykonawca nie wykazał, że p. M. S. posiada uprawnienia w zakresie
telekomunikacji bezprzewodowej.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2018 r. wezwał do uzupełnienia wykazu osób w
zakresie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z pkt. 7.2.2 ppkt. 5 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 24.05.2018 r. Wykonawca przedłożył
wykaz osób ponownie umieszczając w nim M. S. w charakterze inspektora nadzoru
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, przy czym wskazał
„uzupełniająco" do realizacji zamówienia p. J. M. załączając kopię uprawnień w wymaganym
przez zamawiającego zakresie.
Wykonawca nie załączył jednak informacji potwierdzających zakres wymaganego zgodnie z
SIWZ doświadczenia zawodowego i nie wykazał, że J. M. w ciągu ostatnich 7 lat przed
dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych nad min 1
budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności publicznej, o kubaturze budynku
min. 8 000 m
3
. W odpowiedzi zabrakło również informacji, że p. J. M. przynależy do
właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę jej członków".
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty
zasadniczo
odnoszą się do kwestii spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do personelu, w tym posiadanych przez ten personel uprawnień
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Na przestrzeni
kilkudziesięciu ostatnich lat w zakresie ww. uprawień dochodziło do częstych zmian
p
rzepisów, w tym w obiegu prawnym funkcjonują nadal decyzje o nadaniu takich uprawnień
wydane w oparciu o akty prawne o różnym charakterze, czasie uchwalenia, zakresie
regulacji, szczegółowości, jak również akty posługujące się rozbieżną wobec siebie
termin
ologią. Stąd też (vide komunikat ze strony Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa –
www.piib.org.pl)
Okręgowe Komisje Kwalifikacyjne właściwych miejscowo Okręgowych Izb
Inżynierów Budownictwa i Krajowa Komisja Kwalifikacyjna Polskiej Izby Inżynierów
Budownic
twa są uprawnione do wydawania interpretacji uprawnień budowlanych. Organy
powyższe w dwuinstancyjnym postępowaniu upoważnione są, na żądanie strony, do
wyjaśnienia wątpliwości co do treści decyzji w drodze postanowienia wydanego w trybie art.
113 § 2 Kpa. Analiza zamieszczonych na stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa przykładowych wyjaśnień uprawnień budowlanych, jakie stosuje Krajowa
Komisja Kwalifikacyjna, analiza orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie, jak
również wskazywane przez organizacje samorządowe (vide wystąpienie z dnia 29.06.2016 r.
Stowarzyszenia Teletechników Polskich XXI do Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej) problemy
interpretacyjne związane z zakresem uprawnień budowlanych wskazują na występujące w
obrocie p
rawnym rozbieżności, co do zakresu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, w tym odnoszących się również do tzw. uprawnień
teletechnicznych. Stąd też zachodzi konieczność ścisłego i jednoznacznego formułowania
wymagań w tym zakresie przez podmioty zamawiające w procesie ubiegania się o
zamówienia publiczne, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iż treść SIWZ oraz postanowień ogłoszenia o zamówieniu stanowi jedyne
regul
acje pozwalające na kwalifikację podmiotową wykonawców. Stąd też zachodzi
konieczność jednoznacznego ujmowania treści tych postanowień, skutkująca zakazem
rozszerzającej ich wykładni, i co najistotniejsze, zgodnie z wypracowanymi przez
orzecznictwo zasadami, wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny być rozstrzygane na
korzyść wykonawców.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w pkt 7.2.2. SIWZ
wymagał dysponowania przez wykonawcę wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru
inwestorskiego składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego. W pkt 7.2.2. ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał inspektora
nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który poosiada uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie
prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń,
jak również aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na
listę członków oraz stosowne (określone w SIWZ) doświadczenie zawodowe. Dodatkowo
Zamawiaj
ący wskazał, że: Osoby powyższe muszą posiadać niezbędne do wykonania
zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 290) oraz w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie
kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., Nr 65) lub
zamierzają świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a
ustawy z dnia
15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1946).
Jednakże Zamawiający w tym zakresie nie dokonał szczegółowego dookreślenia
wymagań wobec ww. osoby, jak również nie odniósł tych wymagań, choćby w ogólnym
zakresie, do opisu przedmiotu zamówienia.
Kwestią bezsporną w niniejszym postępowaniu był fakt, że Odwołujący z pierwotnym
wykazie na stanowisko inspektora branży telekomunikacyjnej wskazał pana M. S., dla
którego przedstawił decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą datowanych na dzień 08.03.1996 r.
Uprawnienia te zostały wydane na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. –
Kodeks postępowania administracyjnego w związku z § 11 Rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
telekomunikacyjnym. Z przepisów tego rozporządzenia (§ 2 i § 4 ust. 2), że
uprawnienia te wydaje się zarówno dla telekomunikacji przewodowej jak również
bezprzewodowej (
nazywanej radiową). Jednakże analiza § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia
wskazuje, iż w przypadku specjalizacji radiowej odnosi się ona do obiektów nadawczych
radiofoni
i
i
telewizji
naziemnej
oraz
nadawczych
i
odbiorczych
obiektów
radiokomunikacyjnych.
Jednakże powyższej okoliczności nie doprecyzowano w wymaganiach ujętych w
warunkach udziału. Trudno jest bowiem założyć, iż w ramach przedmiotowej inwestycji
będziemy mieli do czynienia z obiektami radiofonii, telewizji, czy nawet obiektami
radiotelekomunikacyjnymi.
Jednocześnie Izba, skłaniając się do argumentacji Odwołującego,
wskazuje, że ich doprecyzowanie na etapie badania kwalifikacji podmiotowych wykonawców
jest niedopuszczalne.
Wówczas winno dojść do weryfikacji spełnienia warunków a nie
nadawania im nowego znaczenia i poszukiwania ich pożądanego przez Zamawiającego
zakresu.
Analogicznie treść warunku nie może być interpretowana również w kontekście
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności lakonicznych i ogólnych
postanowień Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej: PFU). Nie sposób bowiem
zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym na rozprawie, że posłużenie
się w PFU pojęciem „zasięgu sieci bezprzewodowej”, bez wskazania do jakich urządzeń i
jakiej
instalacji ten wymóg referuje, może stanowić immanentną część warunku udziału w
postępowaniu i jego swego rodzaju dookreślenie. Gdyby przyjąć takie stanowisko
Zamawiający mógłby zrezygnować z formułowania warunków udziału w postępowaniu
wskazując, że wykonawca winien dysponować takim personelem jaki jest konieczny do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wiadomo jednak, że warunki nie mogą być szerzej
postawione niż wymaga tego przedmiot przyszłej umowy (zasada proporcjonalności i
związania z przedmiotem zamówienia) – jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby zostały
postawione w węższym zakresie – szczególnie w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE. Tym samym, w ocenie Izby, pierwsza osoba
przedstawiona przez Odwołującego na to
stanowisko (p. M.
S.) spełniała tak ujęty w treści SIWZ wymóg.
Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na
rozprawie, że nie doszło do ograniczenia warunku a zatem obejmuje on instalacje
przewodowe i bezprzewodowe, Izb
a nie podzieliła tego argumentu. Przy interpretacji
niedookreślonego warunku należy przyjąć, że jeżeli Zamawiający wymagał uprawnień
telekomunikacyjnych bez ograniczeń to każde takie uprawnienia będą potwierdzały jego
spełnienie.
Wskazać również należy, w ramach dostępnego w domenie publicznej (i
przywołanego wyżej) wystąpienia z dnia 29.06.2016 r. Stowarzyszenia Teletechników
Polskich XXI do Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej, że co do synonimów zakresu uprawnień
telekomunikacyjnych
używa się m.in. pojęć:
- instalacja teletechniczna;
-
instalacja słaboprądowa, niskoprądowa, niskonapięciowa;
-
instalacja łączności;
oraz szeregu
instalacji szczegółowych, takich jak:
- instalacja teleinformatyczna, komputerowa, LAN, WLAN;
- instalacja internetowa, digital signage;
- instalacja domofonowa;
- instalacja RTV-SAT;
-
instalacja elektronicznych systemów zabezpieczeń: CCTV, SSWiN, KD, DSO;
-
instalacja wykrywania pożaru;
- instalacja telemetryczna, telematyczna;
-
instalacja nagłośnieniowa;
- BMS (Building Managment System), SMS (Security Managment System).
Przedstawiona powyżej klasyfikacja tylko pokazuje, jakie trudności interpretacyjne może
wywoływać próba poszukiwania zakresu objętego uprawnieniami i jednocześnie do jakiego
rodzaj
uprawnień
należy
te
instalacje
przyporządkować
(elektrycznych,
czy
telekomunikacyjnych).
Tym samym „uzupełnianie” treści warunku postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia (tutaj wskazanymi przez Zamawiającego postanowieniami PFU) nie
czyni tego warunku jednoznaczn
ym, lecz może prowadzić do znacznych rozbieżności w jego
rozumieniu.
W kontekście powyższego należy również wskazać, że osoba posiadająca licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego I
I stopnia, wydaną przez Policję na podstawie
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia. (Dz. U. z dnia 26 września 1997
r.)
także może brać udział przy projektowaniu, wykonaniu i obsłudze części ze wskazanych
wyżej instalacji. W art. 3 ww. ustawy wskazano, że: Ochrona osób i mienia realizowana jest
w formie:
1) bezpośredniej ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
war
tościowych lub niebezpiecznych,
2) zabezpieczenia technicznego, polegającego na:
a) montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania,
b) montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji,
konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Jednocześnie ten sam akt prawny w art. 29 ust. 1 wskazuje, że: Licencja pracownika
zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia upoważnia do wykonywania czynności, o
których mowa w art. 3 pkt 2, oraz do:
1) opracowywania projektów zabezpieczenia technicznego,
2) organizowania i kierowania zespołami pracowników zabezpieczenia technicznego.
Powyższe wskazuje, że do projektowania i wykonania poszczególnych instalacji w budynku
zastosowanie mają nie tylko przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane regulujące
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Tym samym s
formułowane w treści SIWZ warunki udziały powinny być interpretowane w
sposób ścisły i za niedopuszczalne należy uznać ich dookreślanie na etapie oceny lub
„uzupełnianie” ich treści przy wykorzystaniu innych dokumentów, czy regulacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp przez bezprawne wykluczenie O
dwołującego z postępowania.
W zakresie wzorców kontroli działań Zamawiającego w postaci art. 17 ust. 1c ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017, po
z. 1311 z późn. zm.) oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
Izba wskazuje, że może jedynie stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i jedynie, na podstawie
odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy Pzp, bezwzględnie obowiązujących przepisów
ustawy K
odeks cywilny. Zatem ocena działań Zamawiającego przez pryzmat przepisów o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy też ustawy
zasadniczej (Konstyt
ucji RP) pozostaje poza kognicją Izby.
W zakresie naruszenia naruszenie
art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy
P
rawo zamówień publicznych tj. przez nadużycie praw podmiotowych, czy też bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście nie sposób
doszukać się w tym wypadku nadużycia jakichkolwiek praw podmiotowych, czy też sankcji
nieważności na skutek dokonania czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście, gdyż są to instytucje charakterystyczne dla prawa cywilnego – a zatem nie sposób
znaleźć dla nich zastosowania wprost w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3,
60-
586 Poznań oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy Agencja
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3, 60-586
Poznań;
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa, ul. Botaniczna 24/3,
60-
586 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i
Torakochirurgii SP ZOZ, ul. Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań na rzecz
wykonawcy -
Agencja Inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa,
ul. Botaniczna 24/3, 60-
586 Poznań kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca
2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1176/18
Zamawiający – Wielkopolskie Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ, ul.
Szamarzewskiego 62, 60-
569 Poznań prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Nadzór inwestorski nad realizacją
robót budowlanych zadania pn.: „Modernizacja pawilonu chorych nr 2 Szpitala w Ludwikowie
w formule zaprojektuj i wybuduj”” (znak WCPiT/EA/381-05/2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.03.2018
r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 536921-N-2018.
W dniu 08.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13.06.2018 r.
przez wykonawcę Agencja inwestycyjna Terra Spółka z o.o. Spółka komandytowa od
czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zarzuty
zawarte w odwołaniu:
Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
naruszenie art 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
2. naruszenie art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy tj. dokonanie wyboru oferty
wykonawcy B. K. -
Abakus Prowadzenie i Nadzorowanie Inwestycji, która to oferta nie
wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez bezprawne wykluczenie odwołującego
4. naruszenie art. 17 ust. 1
c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1311 z późn. zm.).
5.
naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na
celu jej obejście
6.
Takowe działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, stanowi jednocześnie
złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz.
319), która stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względów na ważny interes publiczny.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania;
2.
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
4.
Uchylenie bezprawnej czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
5.
Dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W zakresie interesu do wniesienia odwołania Odwołujący podniósł, że: działania
Zamawiającego polegające na wykluczeniu odwołującego z postępowania, na podstawie
wadliwego zarzutu, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, ergo dokonanie
czynności sprzecznej z prawem, która miała wpływ na wynik postępowania, z jednoczesnym
rozstrzygnięciem postępowania na rzecz wykonawcy B. K. — Abakus Prowadzenie i
Nadzorowanie Inwestycji, którego oferta nie posiada znamion oferty najkorzystniejszej,
uniemożliwia ubieganie się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i
uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji Zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie powtórzenia czynności oceny
ofert. Jego zdaniem
ma to doprowadzić do dokonania uchylenia czynności rozstrzygnięcia
postępowania, uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej, uchylenia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, a następnie ma to doprowadzić do wyboru oferty
odwołującego i udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego.
UZASADNIENIE
W zakresie okoliczności faktycznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający następująco
uzasadni
ł swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania:
"Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24. ust 1 pkt. 12) ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej osoby skierowan
ej do realizacji zamówienia będącej inspektorem nadzoru w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej skierowanego do Wykonawcy
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 10.04.2018 r.,
Wykonawca przedłożył wykaz osób mających uczestniczyć realizacji zamówienia wskazując
M. S. jako inspektora n
adzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
W dniu 24.04.2018 r. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących uprawnień
zawodowych p. M. S.
W
odpowiedzi Wykonawca załączył decyzję nr 0003/96/U z dnia 08.03.1996 potwierdzającą
posiadanie przez p. M. S.
uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie
sieci, linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń. Z treści
przedłożonego dokumentu nie wynikało, iż uprawnienia obejmują również zakres
telekomunikacji bezprzewodowej. W tej sytuacji, Wykonawca nie w
ykazał, że p. M. S.
posiada uprawnienia w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2018 r. wezwał do uzupełnienia wykazu osób w
zakresie inspektora nadzoru posiada
jącego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z pkt. 7.2.2 ppkt. 5 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 24.05.2018 r. Wykonawca przedłożył
wykaz
osób ponownie umieszczając w nim M. S. w charakterze inspektora nadzoru
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, przy czym wskazał
„uzupełniająco" do realizacji zamówienia p. J. M. załączając kopię uprawnień w wymaganym
przez zamawiającego zakresie.
Wykonawca nie załączył jednak informacji potwierdzających zakres wymaganego zgodnie z
SIWZ doświadczenia zawodowego i nie wykazał, że J. M. w wciągu ostatnich 7 lat przed
dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych nad min 1
budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności publicznej, o kubaturze budynku
min. 8 000 m
3.
W odpowiedzi zabrakło również informacji, że p. J. M. przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego z wpisem na listę jej członków".
Aby uzasadnić zarzuty podniesione w odwołania Odwołujący wskazał na postanowienia
SIWZ. W tym dokumencie
w pkt 7 stypizowano jakie są warunki udziału w postępowaniu,
które musza spełnić wykonawcy.
W pkt 7.2.2. zamawiający postawił konkretny warunek dotyczący dysponowania przez
wykonawcę składającego ofertę wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru
inwestorskiego składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego:
W tym ppk
t 5, zgodnie z którym zapisano: 5) posiada:
5)
1 Inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który posiada:
a)
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowani a robotami budowlanymi bez
ograniczeń
b)
aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę
członków,
c)
W ciągu ostatnich 7 lat przed dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy w specjalno
ści w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych nad min 1 budową, przebudowa lub remontem budynku użyteczności
publicznej, o kubaturze budynku min. 8 000 m
3
.
Odwołujący wpisał do oferty, że tę funkcję będzie pełnił inż. M. S. Z ofert wynikało, czego
zamawiający nie kwestionuje, że inż. M. S. posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
Zdaniem Odwołującego proste zatem porównanie zapisu, treści normatywnej ppkt 5 SIWZ i
treści oferty w przedmiocie uprawnień inż. M. S. potwierdza wniosek, że postawiony wymóg
(warunek) oraz uprawnienia osoby, którą zgłosił wykonawca w swojej ofercie są dokładnie
takie same. W
ocenie Odwołującego warunek stypizowany przez zamawiającego (SIWZ) jest
równy zapisowi w ofercie wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wykluczył odwołującego, gdyż postawił on na etapie
oceny ofert, de facto zupełnie nowy warunek, nigdy wcześniej nie postawiony, ponadto, co
jest w ogłoszeniu o postępowaniu i w treści SIWZ.
W ocenie Odwołującego mianowicie ten nowy warunek miałby brzmieć w ten sposób, że
dodatkowo Z
amawiający żąda, aby osoba pełniąca funkcje inspektora nadzoru dla
specjalności telekomunikacyjnej, posiadała „uprawnienia w zakresie telekomunikacji
bezprzewodowej”
Odwołujący podkreślił, że wymóg uprawnień telekomunikacji bezprzewodowej jest nowym
warunkiem, którego nie ma w ogłoszeniu, a wprowadzonym dlatego, że Zamawiający przez
cały ciąg czynności na etapie oceny ofert, usiłuje „na siłę” wyeliminować Odwołującego z
postępowania, co jest jawnie widoczne i aż nadto schematyczne gdy dokona się audytu
wszystkich czynn
ości oceny jakich dopuścił się Zamawiający, jak np. wyjaśniania po wiele
raz
y tych samych okoliczności etc.
Zważyć zatem należy, zdaniem Odwołującego, że Odwołujący spełnia postawiony w
ogłoszeniu i SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez wpisanie do oferty prawidłowej
osoby w
postaci inż. M. S.
Na marginesie wnoszący odwołanie nadmienił, że wykonując wezwanie Zamawiającego o
uzupełnienie w trybie art 26 ust. 3 PZP wykazu w zakresie branży telekomunikacyjnej,
poprzez podtrzymanie
„osoby” inż. M. S. i dodanie mgr Inż. J. M. ma tylko ten sutek, że
O
dwołujący spełnia postawiony warunek podwójnie poprzez zdublowanie osób
posiada
jących wymagane uprawnienia i doświadczenie.
Fakt ten jednak jest bez znaczenia, bo O
dwołujący zadeklarował, że inż. M. S. jest osobą, na
podstawie której zamawiający winien dokonać ostatecznej oceny, że postawiony warunek
udziału w postępowaniu, dysponowania inspektorem nadzoru w branży telekomunikacyjnej
został spełniony.
Nie ulega jednak wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że obecne postępowanie
Z
amawiającego, narusza także zasady współżycia społecznego, gdyż w świetle art 5 k.c. w
zw. z art 14 ustaw
y PZP nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami współżycia
społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c takie działania uprawnionego nie są
zgodne z a
rt. 58 § 2 k.c., który stanowi wprost, że „nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”.
Zdaniem Odwołującego tolerowanie bezprawnej czynności wykluczenia z postępowania
odwołującego, którego oferta spełnia walory oferty najkorzystniejszej oznaczałoby także
dokonanie
czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. art. 17
ust. 1
c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.
W tym stanie rzeczy, zdaniem
Odwołującego, odwołanie jest zasadne, i w pełni
usprawiedliwione i wnosi
o uwzględnienie go w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 14.06.2018 r. Zamawiający przekazał
kopię odwołania pozostałym wykonawcom. W dniu 20.06.2018 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego w formie pisemnej po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca B. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ABAKUS Prowadzenie i
nadzorowanie inwestycji B. K., ul. Polna 48/4, 60-
533 Poznań. Przystąpienie zostało
podpisane przez p. B. K.
Izba postanowiła nie dopuścić w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zam
awiającego, tj. wykonawcę ABAKUS Prowadzenie i nadzorowanie inwestycji B.
K.
Izba ustaliła, iż ww. wykonawca w dniu 18.06.2018 r. przesłał na adres mailowy
Departamentu Odwołań UZP kopię przystąpienia, zaś w dniu 20.06.2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwo
ławczej wniesiono w formie pisemnej (przesyłką listową) przystąpienie
do postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że pismo wniesione w dniu
18.06.2018 r. nie odpowiada formie przewidzianej przepisami, w szczególności przepisami
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań, zgodnie z którym dla wniesienia odwołania oraz zgłoszenia
przystąpienia wymagana jest forma pisemna w postaci elektronicznej i winno być opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodatkowo do ich wniesienia konieczne jest
wykorzystanie z pośrednictwa elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na
stronie internetowej Urzędu. Dodatkowo zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zdanie drugie
ustawy Pzp
Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo
elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Jak wyżej wskazano kwestię tą
regulują w sposób szczegółowy przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2014 r. poz. 964) zmienionego Rozporządzeniem Prezesa rady Ministrów z dnia 20 grudnia
2016 r.
zmieniające rozporządzenie w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2017 r. poz. 14). Zgodnie z jego § 5. Odwołanie wraz z
załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej
postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby,
udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. W treści § 7 wskazano zaś, że: Z wyjątkiem
wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez
wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może
być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku
korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania
korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w
formie pisemnej.
W niniejszym wypadku wykonawca przekazał jedynie skan dokumentu bez
jakiegokolwiek podpisu
– a zatem za datę jego wniesienia we właściwej formie należy uznać
dzień 20.06.2018 r. Tym samym wykonawca nie dochował 3-dniowego terminu na
zgłoszenie przystąpienia określonego w treści art. 185 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś Zamawiający wykluczył go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma
on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest usługa nadzoru inwestorskiego nad
robotami budowlanymi.
W treści SIWZ (pkt 7.2.2. ppkt 5) w ramach warunków udziału w postępowaniu
Z
amawiający w zakresie odnoszącym się do personelu wykonawcy wskazał m.in., że:
7
.2.2 dysponuje wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru inwestorskiego
składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego:5) 1 Inspekto
ra nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń,
który posiada:
a) uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
w zakresie prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń
b) aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę
członków,
c) W ciągu ostatnich 7 lat przed dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru
inwestorskiego lub kierownika budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych nad min 1 budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności
publicznej, o kubaturze budynku min. 8 000 m
3
.
Zamawiający wymaga wskazania różnych osób dla poszczególnych specjalności - tzn. jedna
osoba nie może zostać wskazana w więcej niż jednej specjalności.
W pkt 7.2.2. ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał zatem inspektora nadzoru posiadającego
uprawnienia bud
owlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który poosiada uprawnienia budowlane do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie prowadzenia nadzoru
inwestorskieg
o lub kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, jak również aktualną
przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę członków oraz
stosowne (określone w SIWZ) doświadczenie zawodowe.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że: Osoby powyższe muszą posiadać niezbędne do
wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. uprawnienia budowlane, o których mowa
w ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 290)
oraz w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 roku w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278)
lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących
przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na
terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., Nr 65) lub
zamierzają świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a
ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1946).
I
zba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertowa brutto wynoszącą 142.680 złotych. W pierwotnie złożonej ofercie Odwołujący
w tabeli na stanowisko
inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wskazał pana M. S. przedstawiając
dla niego stosowne doświadczenia. W aktach postępowania dla ww. osoby została również
złożona decyzja o nadaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej miejscowo Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa.
Zamawiający pismem z dnia 08.06.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak ustalono w oparciu o akta postępowania Komisja Przetargowa powołana na
podstawie POLECENIA DYREKTORA z dnia 27.03.2018 r. działając na podstawie art. 20
ust 3 ustawy Praw
o Zamówień Publicznych zawnioskowała o wybór oferty:
ABAKUS PROWADZENIE 1 NADZOROWANIE INWESTYCJI B. K. ul. Polna 48/4 60-533
Poznań
Cena oferty -
153 750 zł
Oferta wykonawcy ABAKUS PROWADZENIE 1 NADZOROWANIE INWESTYCJI B. K.
odpowiada wymaganiom określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia, i jest jedyną ważną ofertą złożoną w niniejszym
postępowaniu.
Liczba przyznanych punktów: cena 40 pkt., doświadczenie osób pełniących nadzór
inwestorski - 60 pkt., razem - 100 pkt.
Komisja Przetargowa
zawnioskowała o wykluczenie wykonawcy
AGENCJA INWESTYCYJNA TERRA SP Z O.O. 1 WSPÓLNICY SPÓŁKA KOMANDYTOWA
ul. Botaniczna 24/3 60-
586 Poznań
W uzasadnieniu czynności wykluczenia, zawartym w piśmie z dnia 08.06.2018 r. zostało
wskazane, co następuje.
"Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24. ust 1 pkt. 12) ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej osoby skierowanej d
o realizacji zamówienia będącej inspektorem nadzoru w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez
ograniczeń.
W wyniku wezwania Zamawiającego do złożenia dokumentów na potwierdzenie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej skierowanego do Wykonawcy
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 10.04.2018 r.,
Wykonawca przedłożył wykaz osób mających uczestniczyć realizacji zamówienia wskazując
M. S. jako inspektora nadzo
ru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń.
W dniu 24.04.2018 r. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących uprawnień
zawodowych p. M. S.
W odpo
wiedzi Wykonawca załączył decyzję nr 0003/96/U z dnia 08,03.1996 potwierdzającą
posiadanie przez p. M.
S. uprawnień budowlanych w telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie
s
ieci, linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych bez ograniczeń.
Z treści przedłożonego dokumentu nie wynikało, iż uprawnienia obejmują również zakres
telekomunikacji bezprzewodowej.
W tej sytuacji, Wykonawca nie wykazał, że p. M. S. posiada uprawnienia w zakresie
telekomunikacji bezprzewodowej.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2018 r. wezwał do uzupełnienia wykazu osób w
zakresie inspektora nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń
zgodnie z pkt. 7.2.2 ppkt. 5 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 24.05.2018 r. Wykonawca przedłożył
wykaz osób ponownie umieszczając w nim M. S. w charakterze inspektora nadzoru
posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, przy czym wskazał
„uzupełniająco" do realizacji zamówienia p. J. M. załączając kopię uprawnień w wymaganym
przez zamawiającego zakresie.
Wykonawca nie załączył jednak informacji potwierdzających zakres wymaganego zgodnie z
SIWZ doświadczenia zawodowego i nie wykazał, że J. M. w ciągu ostatnich 7 lat przed
dniem składania ofert sprawował funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych nad min 1
budową, przebudową lub remontem budynku użyteczności publicznej, o kubaturze budynku
min. 8 000 m
3
. W odpowiedzi zabrakło również informacji, że p. J. M. przynależy do
właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na listę jej członków".
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty
zasadniczo
odnoszą się do kwestii spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu w odniesieniu do personelu, w tym posiadanych przez ten personel uprawnień
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Na przestrzeni
kilkudziesięciu ostatnich lat w zakresie ww. uprawień dochodziło do częstych zmian
p
rzepisów, w tym w obiegu prawnym funkcjonują nadal decyzje o nadaniu takich uprawnień
wydane w oparciu o akty prawne o różnym charakterze, czasie uchwalenia, zakresie
regulacji, szczegółowości, jak również akty posługujące się rozbieżną wobec siebie
termin
ologią. Stąd też (vide komunikat ze strony Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa –
www.piib.org.pl)
Okręgowe Komisje Kwalifikacyjne właściwych miejscowo Okręgowych Izb
Inżynierów Budownictwa i Krajowa Komisja Kwalifikacyjna Polskiej Izby Inżynierów
Budownic
twa są uprawnione do wydawania interpretacji uprawnień budowlanych. Organy
powyższe w dwuinstancyjnym postępowaniu upoważnione są, na żądanie strony, do
wyjaśnienia wątpliwości co do treści decyzji w drodze postanowienia wydanego w trybie art.
113 § 2 Kpa. Analiza zamieszczonych na stronie internetowej Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa przykładowych wyjaśnień uprawnień budowlanych, jakie stosuje Krajowa
Komisja Kwalifikacyjna, analiza orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie, jak
również wskazywane przez organizacje samorządowe (vide wystąpienie z dnia 29.06.2016 r.
Stowarzyszenia Teletechników Polskich XXI do Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej) problemy
interpretacyjne związane z zakresem uprawnień budowlanych wskazują na występujące w
obrocie p
rawnym rozbieżności, co do zakresu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, w tym odnoszących się również do tzw. uprawnień
teletechnicznych. Stąd też zachodzi konieczność ścisłego i jednoznacznego formułowania
wymagań w tym zakresie przez podmioty zamawiające w procesie ubiegania się o
zamówienia publiczne, w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iż treść SIWZ oraz postanowień ogłoszenia o zamówieniu stanowi jedyne
regul
acje pozwalające na kwalifikację podmiotową wykonawców. Stąd też zachodzi
konieczność jednoznacznego ujmowania treści tych postanowień, skutkująca zakazem
rozszerzającej ich wykładni, i co najistotniejsze, zgodnie z wypracowanymi przez
orzecznictwo zasadami, wszelkie wątpliwości w tym zakresie winny być rozstrzygane na
korzyść wykonawców.
Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w pkt 7.2.2. SIWZ
wymagał dysponowania przez wykonawcę wielobranżowym zespołem inspektorów nadzoru
inwestorskiego składającym się z osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego. W pkt 7.2.2. ppkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał inspektora
nadzoru posiadającego uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń, który poosiada uprawnienia
budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie
prowadzenia nadzoru inwestorskiego lub kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń,
jak również aktualną przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego z wpisem na
listę członków oraz stosowne (określone w SIWZ) doświadczenie zawodowe. Dodatkowo
Zamawiaj
ący wskazał, że: Osoby powyższe muszą posiadać niezbędne do wykonania
zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z
dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 290) oraz w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 roku w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio
obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie
kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez
właściwy organ, zgodnie z ustawą z 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., Nr 65) lub
zamierzają świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a
ustawy z dnia
15 grudnia 2000 roku o samorządach zawodowych architektów oraz
inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2014 r., poz. 1946).
Jednakże Zamawiający w tym zakresie nie dokonał szczegółowego dookreślenia
wymagań wobec ww. osoby, jak również nie odniósł tych wymagań, choćby w ogólnym
zakresie, do opisu przedmiotu zamówienia.
Kwestią bezsporną w niniejszym postępowaniu był fakt, że Odwołujący z pierwotnym
wykazie na stanowisko inspektora branży telekomunikacyjnej wskazał pana M. S., dla
którego przedstawił decyzję o nadaniu uprawnień budowlanych w telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą datowanych na dzień 08.03.1996 r.
Uprawnienia te zostały wydane na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. –
Kodeks postępowania administracyjnego w związku z § 11 Rozporządzenia Ministra
Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie
telekomunikacyjnym. Z przepisów tego rozporządzenia (§ 2 i § 4 ust. 2), że
uprawnienia te wydaje się zarówno dla telekomunikacji przewodowej jak również
bezprzewodowej (
nazywanej radiową). Jednakże analiza § 4 ust. 2 ww. rozporządzenia
wskazuje, iż w przypadku specjalizacji radiowej odnosi się ona do obiektów nadawczych
radiofoni
i
i
telewizji
naziemnej
oraz
nadawczych
i
odbiorczych
obiektów
radiokomunikacyjnych.
Jednakże powyższej okoliczności nie doprecyzowano w wymaganiach ujętych w
warunkach udziału. Trudno jest bowiem założyć, iż w ramach przedmiotowej inwestycji
będziemy mieli do czynienia z obiektami radiofonii, telewizji, czy nawet obiektami
radiotelekomunikacyjnymi.
Jednocześnie Izba, skłaniając się do argumentacji Odwołującego,
wskazuje, że ich doprecyzowanie na etapie badania kwalifikacji podmiotowych wykonawców
jest niedopuszczalne.
Wówczas winno dojść do weryfikacji spełnienia warunków a nie
nadawania im nowego znaczenia i poszukiwania ich pożądanego przez Zamawiającego
zakresu.
Analogicznie treść warunku nie może być interpretowana również w kontekście
postanowień opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności lakonicznych i ogólnych
postanowień Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej: PFU). Nie sposób bowiem
zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, prezentowanym na rozprawie, że posłużenie
się w PFU pojęciem „zasięgu sieci bezprzewodowej”, bez wskazania do jakich urządzeń i
jakiej
instalacji ten wymóg referuje, może stanowić immanentną część warunku udziału w
postępowaniu i jego swego rodzaju dookreślenie. Gdyby przyjąć takie stanowisko
Zamawiający mógłby zrezygnować z formułowania warunków udziału w postępowaniu
wskazując, że wykonawca winien dysponować takim personelem jaki jest konieczny do
realizacji przedmiotu zamówienia. Wiadomo jednak, że warunki nie mogą być szerzej
postawione niż wymaga tego przedmiot przyszłej umowy (zasada proporcjonalności i
związania z przedmiotem zamówienia) – jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby zostały
postawione w węższym zakresie – szczególnie w postępowaniach o wartości poniżej progów
UE. Tym samym, w ocenie Izby, pierwsza osoba
przedstawiona przez Odwołującego na to
stanowisko (p. M.
S.) spełniała tak ujęty w treści SIWZ wymóg.
Odnosząc się dodatkowo do stanowiska Zamawiającego prezentowanego na
rozprawie, że nie doszło do ograniczenia warunku a zatem obejmuje on instalacje
przewodowe i bezprzewodowe, Izb
a nie podzieliła tego argumentu. Przy interpretacji
niedookreślonego warunku należy przyjąć, że jeżeli Zamawiający wymagał uprawnień
telekomunikacyjnych bez ograniczeń to każde takie uprawnienia będą potwierdzały jego
spełnienie.
Wskazać również należy, w ramach dostępnego w domenie publicznej (i
przywołanego wyżej) wystąpienia z dnia 29.06.2016 r. Stowarzyszenia Teletechników
Polskich XXI do Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej, że co do synonimów zakresu uprawnień
telekomunikacyjnych
używa się m.in. pojęć:
- instalacja teletechniczna;
-
instalacja słaboprądowa, niskoprądowa, niskonapięciowa;
-
instalacja łączności;
oraz szeregu
instalacji szczegółowych, takich jak:
- instalacja teleinformatyczna, komputerowa, LAN, WLAN;
- instalacja internetowa, digital signage;
- instalacja domofonowa;
- instalacja RTV-SAT;
-
instalacja elektronicznych systemów zabezpieczeń: CCTV, SSWiN, KD, DSO;
-
instalacja wykrywania pożaru;
- instalacja telemetryczna, telematyczna;
-
instalacja nagłośnieniowa;
- BMS (Building Managment System), SMS (Security Managment System).
Przedstawiona powyżej klasyfikacja tylko pokazuje, jakie trudności interpretacyjne może
wywoływać próba poszukiwania zakresu objętego uprawnieniami i jednocześnie do jakiego
rodzaj
uprawnień
należy
te
instalacje
przyporządkować
(elektrycznych,
czy
telekomunikacyjnych).
Tym samym „uzupełnianie” treści warunku postanowieniami opisu
przedmiotu zamówienia (tutaj wskazanymi przez Zamawiającego postanowieniami PFU) nie
czyni tego warunku jednoznaczn
ym, lecz może prowadzić do znacznych rozbieżności w jego
rozumieniu.
W kontekście powyższego należy również wskazać, że osoba posiadająca licencję
pracownika zabezpieczenia technicznego I
I stopnia, wydaną przez Policję na podstawie
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r.
o ochronie osób i mienia. (Dz. U. z dnia 26 września 1997
r.)
także może brać udział przy projektowaniu, wykonaniu i obsłudze części ze wskazanych
wyżej instalacji. W art. 3 ww. ustawy wskazano, że: Ochrona osób i mienia realizowana jest
w formie:
1) bezpośredniej ochrony fizycznej:
a) stałej lub doraźnej,
b) polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych,
c) polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów
war
tościowych lub niebezpiecznych,
2) zabezpieczenia technicznego, polegającego na:
a) montażu elektronicznych urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia, oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania,
b) montażu urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji,
konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Jednocześnie ten sam akt prawny w art. 29 ust. 1 wskazuje, że: Licencja pracownika
zabezpieczenia technicznego drugiego stopnia upoważnia do wykonywania czynności, o
których mowa w art. 3 pkt 2, oraz do:
1) opracowywania projektów zabezpieczenia technicznego,
2) organizowania i kierowania zespołami pracowników zabezpieczenia technicznego.
Powyższe wskazuje, że do projektowania i wykonania poszczególnych instalacji w budynku
zastosowanie mają nie tylko przepisy wykonawcze do ustawy Prawo budowlane regulujące
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.
Tym samym s
formułowane w treści SIWZ warunki udziały powinny być interpretowane w
sposób ścisły i za niedopuszczalne należy uznać ich dookreślanie na etapie oceny lub
„uzupełnianie” ich treści przy wykorzystaniu innych dokumentów, czy regulacji.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp przez bezprawne wykluczenie O
dwołującego z postępowania.
W zakresie wzorców kontroli działań Zamawiającego w postaci art. 17 ust. 1c ustawy z dnia
17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017, po
z. 1311 z późn. zm.) oraz art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
Izba wskazuje, że może jedynie stwierdzić
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i jedynie, na podstawie
odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy Pzp, bezwzględnie obowiązujących przepisów
ustawy K
odeks cywilny. Zatem ocena działań Zamawiającego przez pryzmat przepisów o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy też ustawy
zasadniczej (Konstyt
ucji RP) pozostaje poza kognicją Izby.
W zakresie naruszenia naruszenie
art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 ustawy
P
rawo zamówień publicznych tj. przez nadużycie praw podmiotowych, czy też bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście nie sposób
doszukać się w tym wypadku nadużycia jakichkolwiek praw podmiotowych, czy też sankcji
nieważności na skutek dokonania czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej
obejście, gdyż są to instytucje charakterystyczne dla prawa cywilnego – a zatem nie sposób
znaleźć dla nich zastosowania wprost w ramach ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
