rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1107/18
KIO 1107/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2018 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę - Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, ul.
Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok,
przy udziale wykonawcy H. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Kliwer-
Bis
”, ul. Madrycka 12; 15-523 Grabówka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy A. Z. pro
wadząca działalność gospodarczą pod nazwą Skwer A.
Z.,
ul. Knyszyńska 1; 16-140 Korycin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę - Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, ul.
Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Białystok, ul. Słonimska 1; 15-950 Białystok,
przy udziale wykonawcy H. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą „Kliwer-
Bis
”, ul. Madrycka 12; 15-523 Grabówka, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy A. Z. pro
wadząca działalność gospodarczą pod nazwą Skwer A.
Z.,
ul. Knyszyńska 1; 16-140 Korycin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w
Lublinie,
ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden
Designers D.
i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 13/1; 20-
331 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1107/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Białystok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zimowego oczyszczania miasta Białystok”.
Dnia 24 maja 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 czerwca 2018 roku wykonawca Garden Designers D.
i Wspólnicy s.j.
z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie części X, XI i XII zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z powodu jej rzekomej niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp, mimo iż z treści oferty jak i składanych wyjaśnień wynika, że odwołujący
jest podmiotem, który będzie realizował zamówienie, a zakres podwykonawstwa
sprowadza się do zaangażowania (za pośrednictwem lokalnego przedsiębiorcy)
pracowników wykonujących prace w miejscu wykonywania zamówienia;
2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez
odrzucenie oferty o
dwołującego z powodu błędnego uznania, że zawiera ona rażąco
niską cenę, mimo iż z treści oferty, jak również złożonych wyjaśnień wynika,
iż zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia, jak również godziwy zysk dla
odw
ołującego, jak również z powodu braku podania szczegółowego uzasadniania
faktycznego odnośnie powodów, dla których uznał cenę oferty odwołującego za
rażąco niską;
3)
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym mowa w art. 1 i 2 -
poprzez
prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej
konkurencji
i równego traktowanie
wykonawców
oraz
zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamaw
iającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
3)
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu, ofertę w przedmiotowym postępowaniu, jednakże niezgodna
z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty odwołującego
uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powyższe przekłada się na możliwość
poniesienia przez o
dwołującego szkody wyrażającej się w utracie możliwości realizacji
zamówienia objętego postępowaniem.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Przystępujący - po stronie zamawiającego wykonawcy, w swoich przystąpieniach, wnieśli
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Pr
awo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepi
sach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, wskazując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1
oraz art. 2 pkt 9b ustawy, w zbiegu z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, uzasadniając, iż w ocenie
z
amawiającego „Zachowanie Wykonawcy wskazuje na pozorność oferty poprzez fakt
złożenia jej przez inny podmiot, niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, co
w praktyce jest niedopuszczalne
”. W konsekwencji powyższego domniemania zamawiający
wskazał, że „Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie podanych przez niego kwot
przyjętych dla wyliczenia ceny oferty jest w chwili obecnej iluzoryczne i nie mogą
potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie.”.
W ocenie o
dwołującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
o
dwołującego jest niezgodna z ww. przepisami ustawy Pzp i nie uzasadniania jej treści oferty
złożonej przez odwołującego. Zawarte przez zamawiającego argumenty uzasadniające
odrzucenie oferty bazują głównie na poglądach wyrażonych z wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, które zapadły w całkowicie odrębnych stanach faktycznych i jako takie nie
mają przełożenia na okoliczności niniejszej sprawy, co więcej wynikają z błędnego
zrozumienia oświadczenia woli odwołującego zawartego w treści oferty. W ocenie
z
amawiającego, odwołujący, który wykazał samodzielne dysponowanie całym potencjałem
wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, doświadczenie i kalkulację własnych kosztów,
nie zamierza wykonywać przedmiotowego zamówienia, a jedynie działać jako swoiście
p
ostrzegany pośrednik. Ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 1 projektu umowy: „Zamawiający zamawia,
a Wykonawca przyjmuje do realizacji prace polegające na zimowym oczyszczaniu
chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie
śmietniczek w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku.” Powyższe czynności
składają się na zakres przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w treści pkt II ust. 5 formularza ofertowego odwołujący oświadczył: „Niżej
wymienione prace zamierzamy powierzyć podwykonawcom: oczyszczanie chodników; dróg
dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek
w pasach drogowych.”
W zw
iązku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 16 maja 2018 r. wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej oraz
wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia dotyczącego zakresu zlecenia
pod wykonawstwa, tj.:
„których dokładnie części zamówienia oraz w jakim zakresie
rzeczowym oświadczenie dotyczy, wraz ze wskazaniem firm podwykonawców.”
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 21 maja 2018 r. wskazał co
następuje:
„Oświadczamy, że zamierzamy powierzyć całość zadania podwykonawcom jednak na
chwilę obecną nie są oni nam znani gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę
przetargu rozpocznie on procedurę konkursu ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena
ofertowa została skalkulowana na podstawie osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy
założeniu jego własnych kosztów tak jak by on miał realizować zamówienie siłami własnymi.
Jednocześnie oświadczamy, że cena roboczogodziny została przyjęta jako minimalna
krajowa dla pracowników fizycznych i odpowiednio większa dla pracowników funkcyjnych
(kierowców i operatorów). Robocizna została przyjęta dla pracowników zatrudnionych na
miejscu prowadzenia robót.”.
Jednocześnie w przedmiotowych wyjaśnień odwołujący przedstawił kalkulacje dotyczące
elementów kosztotwórczych związanych z kalkulacją ceny oferty dla przedmiotowego
zamówienia, odrębnie dla części X, XI i XII. We wskazanych kalkulacjach odwołujący
jednoznacznie wskazał, że uwzględnił koszty związane w pracą w innym mieście (koszt
wynajmu bazy, zaplecza technicz
nego dojazdów).
Zdaniem odwołującego, złożone oświadczenie wskazuje, przeciwnie do oceny
za
mawiającego, że odwołujący zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie, tj. stworzyć
bazę wyposażoną w odpowiednie zaplecze techniczne, aby móc wykonywać zamówienie
p
oza miejscem swojej stałej działalności, tj. Lublinem. W związku jednak ze znaczną
odległością pomiędzy siedzibą odwołującego, a miejscem wykonywania zamówienia -
o
dwołujący zamierza nawiązać współpracę z miejscowym przedsiębiorcą, bądź
przedsiębiorcami w celu zaangażowania do wykonywania zamówienia miejscowych
pracowników zatrudnianych przez owe podmioty. W związku z tym w tym zakresie
oświadczenie odwołującego o powierzeniu podwykonawstwa w całości jest prawdziwe i
zgodne z ustawą Pzp, bowiem odwołujący zapewni bazę, nadzór swoich pracowników
funkcyjnych oraz sprzęt (które to koszty uwzględnił w cenie oferty i jasno wskazał w treści
złożonych wyjaśnień) do wykonywania zamówienia przez osoby zatrudnione przez
podwykonawców. W tym jednak zakresie owo pod wykonawstwo sprowadza się do
wynajęcia pracowników, którzy będą wykonywać czynności związane z oczyszczaniem
chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianiem
śmietniczek w pasach drogowych pod kierownictwem inspektorów odwołującego.
Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący jasno wskazał na zamiar stworzenia
odpowiedniego zaplecza technicznego do wykonywania zamówienia w Białymstoku, jak
również uwzględniając odległość pomiędzy miejscem wykonywania zamówienia a siedzibą
o
dwołującego, złożone przez niego oświadczenia są spójne i nie wskazują na zamiar jedynie
pośredniczenia w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie nie sposób wymagać, aby wyłącznie
na potrzeby wykonywania zamówienia odwołujący samodzielnie zatrudnił szereg osób, w
s
ytuacji gdy istnieją inne, zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami, możliwości
zaangażowania personelu, w tym również na zasadach „outsourcingu". Jednocześnie
odwołujący podkreślił, ze opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie
p
rzewidywały konieczności wykazania dysponowania własnym personelem w miejscu
wykonywania zamówienia.
Wobec powyższego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której wykonawca, któremu udzielane jest zamówienie, nie ma zamiaru go
wykonywać. Wręcz przeciwnie, odwołujący ma zamiar wykonywać przedmiotowe
zamówienie angażując miejscowy personel, który będzie bezpośrednio wykonywał określone
rodzaje prac. W
tym aspekcie „najem pracowników” również postrzegany jest w kategoriach
podwykonawstwa, wobec czego o
dwołujący nie mógł złożyć innego oświadczenia w zakresie
powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcom. Jako, że zamawiający nie określił
warunku w zakresie dysponowania personelem, w
ykonawca nie był na etapie składania
ofert
y zobowiązany do przedstawiania oświadczenia o udostępnieniu tych zasobów i wbrew
twierdzeniom z
amawiającego - nie składał oświadczenia i posiadaniu własnego personelu,
który skieruje do wykonywania zamówienia. W tym aspekcie twierdzenie zamawiającego, że
rzekome oświadczenie o wykonywaniu zamówienia przez własnych pracowników
o
dwołującego jest nieprawdziwe - nie ma potwierdzenia w jakichkolwiek wymaganiach, ani
oświadczeniach odwołującego i jako takie nie może być podstawą do przyjęcia, że oferta
o
dwołującego jest w jakimkolwiek aspekcie niezgoda z przepisami ustawy, a w konsekwencji
nie mogła podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się natomiast do kwestii podstaw odrzucenia wynikających z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o
dwołujący wskazał, że złożone przez niego wyjaśnienia są jasne,
spójne, kompletne i odpowiadają treści wezwania zamawiającego z dnia 16 maja 2018 r.
W przedmiotowym wezwaniu z
amawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą
o wyjaśnienia w następującym zakresie: „Jednocześnie w części X, XI i XII zamówienia,
w związku z tym, iż ceny ofert (po poprawieniu omyłek: część X: 1 388 798,10 zł brutto,
część XI: 1 155 544,74 zł brutto, część XII: 1 241 550,30 zł brutto) jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od
kwoty część X: 1504111,72 zł, część XI: 1228 888,40 zł, część XII: 1 338 792,80 zł) oraz
w związku z planowanym zgodnie z formularzem ofertowym powierzeniem zamówienia
podwykonawcy, działając na podstawie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej,
dla każdej z części, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust 1 ustawy oraz
poprzez odniesienie do głównych składników cenotwórczych występujących przy realizacji
zamówienia (tj. w tym: ludzie, sprzęt, materiały, paliwo).”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 21 maja 2018 r.
przedstawiając szczegółową kalkulację ceny dla wszystkich wskazanych części.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego zamawiający nie kwestionuje
sposobu, ani wysokości poszczególnych przyjętych składników cenotwórczych, a jedynie
rozpatruje tak złożone wyjaśnienia przez pryzmat błędnego przyjęcia, że wykonawca nie
zamierza wykonywać zamówienia. Podczas gdy w rzeczywistości podwykonawstwo
sprowadza się do najmu personelu, czemu odwołujący dał wyraz w treści złożonych
wyjaśnień, jednocześnie wskazując w ramach rzeczonych wyjaśnień, że koszty zostały
skalkulowane
dla zaangażowania osób w miejscu wykonywania zamówienia.
Podsumowując, odwołujący wskazał, iż czynność zamawiającego jest niezgodna
z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp. Argumenty zamawiającego
uzasadniające odrzucenie oferty są uogólnione i wyabstrahowane od złożonych przez
o
dwołującego oświadczeń i wyjaśnień i nie uwzględniają konieczności ich kompleksowej
analizy. Uzasadnienie odrzucenia opiera się na domniemaniu zamawiającego o braku
zamiaru wykonywania zamówienia przez odwołującego i referuje do oczekiwań
z
amawiającego, którym nie dał wyrazu w treści s.i.w.z., jak choćby warunku w zakresie
samodzielnego dysponowania określonym personelem, czy też braku zastrzeżenia
w zakresie zlecania podwykonawstwa, w tym również najmu personelu. Jednocześnie
wyłącznie to błędne założenie zamawiającego stało się podstawą do przyjęcia przez niego
nieprawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, bowiem nie kwestionuje on w sposób
szczegółowy rzetelności jej kalkulacji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże pozostające bez wpływu na wynik postępowania.
Zdaniem Izby,
zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zastrzegł obowiązku osobistego świadczenia usługi przez wykonawcę składającego ofertę,
w zakresie kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenia takie możliwe jest w trybie przepisu
art.
36a ust. 2 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał, iż zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po
drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób
uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie
całego przedmiotu zamówienia.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 21 września 2017 roku, sygn. akt KIO
1837/18
„Na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy, jak również może również zastrzec w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO sygn. akt
KIO 923/14 powtórzyć należy, że "w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości
podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach
publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą
jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”.
Przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy
Warszawa-Praga
w Warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV
Ca 1050/15
wskazał, iż „Co zaś tyczy się pozostałych zarzutów, to stwierdzić należało,
iż zasadny pozostawał zarzut naruszenia przez KIO art. 36a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36b) ust.
1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 9b) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie,
że oferta Skarżącego ... Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z Ustawą w
zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości
podwykonawcy (zarzut II. 3 skargi).
Istotnie jak trafnie podnosił skarżący ustawa nie zawiera zakazu powierzania wykonania
zamówienia w całości podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia (art. 36a ust. 2 p.z.p.). Z
poczynionych w sprawie ustaleń Zamawiający takiego zastrzeżenia w treści SIWZ
niewątpliwie nie zawarł i w świetle art. 36a ust. 2 p.z.p. nie mógł zawrzeć, z uwagi na
przedmiot zamówienia (zamówienie dotyczyło dostawy, nieobejmującej prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacją). Wyrazem braku zakazu przekazania wykonania części
świadczenia podwykonawcy jest to, że zamawiający w pełni dopuścił udział podwykonawców
w realizacji zamówienia (rozdział III SIWZ pkt 10). Co więcej możliwość powierzania
podwykonania umowy osobom trzecim jest na gruncie przepisów p.z.p. zasadą. Ustawa
wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych
personalnie podwykonawców. Niewypełnienie zatem żądania zamawiającego dotyczącego
określenia zakresu podwykonawstwa pozbawione jest w zasadzie negatywnych
konsekwencji prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił bowiem
konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak wskazania
udziału podwykonawców. Toteż niewskazanie, w jakiej części umowa będzie powierzona
podwykonawcy nie uzasadniała zasadniczo stwierdzenia naruszenia ustawy, o którym mowa
w wyroku KIO.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba
stwierdziła, że zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu jej rzekomej
niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób
jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom,
a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać na korzyść wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza za bezzasadny uznała zarzut dotyczący czynności
zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przepis powyższy stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zastosowanie wskazanego przepisu pozostaje w ścisłej korelacji z procedurą związaną
z
wyjaśnianiem ceny oferty, opisaną w przepisach art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający mając wątpliwości, co do ceny ofertowej
odwołującego w częściach X, XI i XII zamówienia wezwał odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień, „(…) w związku z tym, iż ceny ofert (po poprawieniu omyłek(…) jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług (…) oraz w związku z planowanym zgodnie z formularzem ofertowym
powierzeniem
zamówienia podwykonawcy, działając na podstawie 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej, dla każdej z części, w szczególności w zakresie określonym w art.
90 ust. 1 ustawy oraz
poprzez odniesienie do głównych składników cenotwórczych
występujących przy realizacji zamówienia (tj. w tym: ludzie, sprzęt, materiały, paliwo).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na Wykonawcy. W przypadku nieudzielenia wy
jaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy
”.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż „Oświadczamy, że zamierzamy
powierzyć całość zadania podwykonawcom jednak na chwilę obecną nie są oni nam znani
gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu
Ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena ofertowa została skalkulowana na podstawie
osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy założeniu jego własnych kosztów, tak jak by on
miał realizować zamówienie siłami własnymi. Jednocześnie oświadczamy, że cena
roboczogodziny została przyjęta jako minimalna krajowa dla pracowników fizycznych oraz
odpowiednio większa dla pracowników funkcyjnych (kierowców i operatorów). Robocizna
została przyjęta dla pracowników zatrudnionych na miejscu prowadzenia robót. Firma
posia
da bogate doświadczenie i zamortyzowany sprzęt, a cena ofertowa została
skalkulowana z wysoką marżą o czym świadczą wyliczenia poniżej.”.
Poniżej wyżej cytowanego oświadczenia, odwołujący podał ogólną kalkulację ceny, która
zawierała następujące elementy:
1)
Koszty pracownicze z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za
pracę (…) zł,
2)
Koszty paliwa (…) zł,
3) Koszt mater
iałów uszorstniających (…) zł,
4)
Koszt związane z pracą w innym mieście (koszt wynajmu bazy, zaplecza technicznego
dojazdów) (…) zł,
5)
Pozostałe koszty pośrednie (BHP, Biuro rachunkowe, podatki itp.) oraz amortyzacja (…)
zł,
6) Z
ysk (…) zł.
Oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego, w ocenie Izby zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że odwołujący wykazał, iż cena (dla każdej części zamówienia)
przedstawiona w ofercie, nie jest ceną rażąco niską (CRN). Ocena złożonych wyjaśnień nie
pozostawia wątpliwości, że są one blankietowe, lakoniczne oraz wewnętrznie sprzeczne.
Ponieść bowiem należy, iż odwołujący w wyjaśnieniach w jednym miejscu powołuje się na
okoliczność, iż całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, w kalkulacji
natomiast wskazuje na ko
szty związane z pracą w innym mieście, koszty wynajmu bazy,
zaplecza technicznego pojazdów. Nadto w wyjaśnieniach wskazuje, że posiada
zamortyzowany sprzęt, a w kalkulacji podaje, że do wyceny przyjął amortyzację sprzętu.
Jednakże determinującą okolicznością wskazującą na brak wykazania przez odwołującego,
że cena ofert nie jest ceną rażąco niską, jest lakoniczność wyjaśnień i brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawidłowość dokonanych wyliczeń. Fakt, iż
odwołujący posiada bogate doświadczenie na obszarze, gdzie posiada swoją siedzibę, nie
oznacza jednocześnie, że jest dostatecznie zorientowany w kosztach prowadzenia
działalności i wykonywania usług na rynku, na którym zamierza świadczyć przedmiotowe
zamówienie. Brak wykazania oraz niewiarygodność złożonych wyjaśnień wynika również z
faktu, że odwołujący składając swoją ofertę oraz do dnia składania wyjaśnień
zamawiającemu nie nawiązał żadnej współpracy z wykonawcami działającymi w
Białymstoku. Powyższy wniosek wynika bowiem z samego oświadczenia odwołującego
złożonego w wyjaśnieniach, gdzie odwołujący podał „(…) w przypadku wygrania przez
Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu Ofert w celu wyłonienia
podwykonawcy
”. Takie oświadczenie odwołującego ocenić zatem należało, jako nie
przystające do ustawowych wymogów związanych z wykazaniem prawidłowości ceny
ofertowej. Izba bowiem nie wie, zamawiający również pozostawał w takiej niewiedzy, czy
zakładany przez odwołującego „konkurs ofert” umożliwi odwołującemu realizację zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Odwołujący nie udowodnił, że taka okoliczność będzie miała
miejsce.
Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w swoich orzeczeniach
jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, w tym z
powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 „(…) Fakt wystosowania przez
zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie
wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez niego cena jest
skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej. Wynika to wprost z
art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu określa, jakież to okoliczności
mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty, przy czym wymieniony tam katalog nie ma
charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na wszelkie czynniki
pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie.”, czy też wyrok z 2 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 115/18
„Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w
związku z art. 90 ust. 1 - 2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie
po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto,
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską
cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Przepisy
ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego
rz
eczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie
art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną,
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym
zd
awkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.”.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego braku podania przez zamawiającego w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego szczegółowego uzasadniania faktycznego odnośnie
powodów, dla których uznał cenę oferty odwołującego za rażąco niską, Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający uzasadniając swoją decyzję
podał, że „Oświadczenie to stoi w sprzeczności z treścią wyjaśnień, w których Wykonawca
powołuje się na sporządzenie kalkulacji na podstawie swoich osobistych doświadczeń przy
założeniu jego własnych kosztów tak jakby on miał realizować zamówienia własnymi siłami,
jednocześnie zastrzegając, że sam zamówienia nie będzie realizował. W tym kontekście
wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny, złożone na wezwanie Zamawiającego z art. 90
ustawy PZP są niejasne i sprzeczne. W wyjaśnieniach Wykonawca powołuje się na swoje
bogate doświadczenie i zamortyzowany sprzęt jednocześnie wskazując te pozycje jako
koszty (poz. 4 i 5 kalkulacji dla sektorów X, XI i XII). Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy w
zakresie podanych przez niego kwot przyjętych dla wyliczenia ceny oferty jest w chwili
obecnej iluzoryczne i nie mogą potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie przywołanych przepisów prawa.”.
Tym samym odwołujący miał wiedzę, a przy założeniu należytej staranności mógł taką
powziąć, iż podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie przez zamawiającego, że zawiera
ona rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia są lakoniczne i iluzoryczne co do wyliczenia ceny
oferty
oraz że zostały oparte o założenia, które są wewnętrznie sprzeczne i niejasne.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno
ści i przejrzystości.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Garden Designers D. i Wspólnicy s.j. z siedzibą w
Lublinie,
ul. Grenadierów 13/1; 20-331 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Garden
Designers D.
i Wspólnicy s.j. z siedzibą w Lublinie, ul. Grenadierów 13/1; 20-
331 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1107/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Białystok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Zimowego oczyszczania miasta Białystok”.
Dnia 24 maja 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 czerwca 2018 roku wykonawca Garden Designers D.
i Wspólnicy s.j.
z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie części X, XI i XII zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z powodu jej rzekomej niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b
ustawy Pzp, mimo iż z treści oferty jak i składanych wyjaśnień wynika, że odwołujący
jest podmiotem, który będzie realizował zamówienie, a zakres podwykonawstwa
sprowadza się do zaangażowania (za pośrednictwem lokalnego przedsiębiorcy)
pracowników wykonujących prace w miejscu wykonywania zamówienia;
2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez
odrzucenie oferty o
dwołującego z powodu błędnego uznania, że zawiera ona rażąco
niską cenę, mimo iż z treści oferty, jak również złożonych wyjaśnień wynika,
iż zapewnia ona należyte wykonanie zamówienia, jak również godziwy zysk dla
odw
ołującego, jak również z powodu braku podania szczegółowego uzasadniania
faktycznego odnośnie powodów, dla których uznał cenę oferty odwołującego za
rażąco niską;
3)
przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniami, o którym mowa w art. 1 i 2 -
poprzez
prowadzenia postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania
uczciwej
konkurencji
i równego traktowanie
wykonawców
oraz
zasad
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1) nakazanie zamaw
iającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert nie podlegających odrzuceniu,
3)
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem złożył ważną,
niepodlegającą odrzuceniu, ofertę w przedmiotowym postępowaniu, jednakże niezgodna
z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego, tj. odrzucenie oferty odwołującego
uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powyższe przekłada się na możliwość
poniesienia przez o
dwołującego szkody wyrażającej się w utracie możliwości realizacji
zamówienia objętego postępowaniem.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Przystępujący - po stronie zamawiającego wykonawcy, w swoich przystąpieniach, wnieśli
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Pr
awo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepi
sach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, wskazując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1
oraz art. 2 pkt 9b ustawy, w zbiegu z art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, uzasadniając, iż w ocenie
z
amawiającego „Zachowanie Wykonawcy wskazuje na pozorność oferty poprzez fakt
złożenia jej przez inny podmiot, niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, co
w praktyce jest niedopuszczalne
”. W konsekwencji powyższego domniemania zamawiający
wskazał, że „Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie podanych przez niego kwot
przyjętych dla wyliczenia ceny oferty jest w chwili obecnej iluzoryczne i nie mogą
potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie.”.
W ocenie o
dwołującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
o
dwołującego jest niezgodna z ww. przepisami ustawy Pzp i nie uzasadniania jej treści oferty
złożonej przez odwołującego. Zawarte przez zamawiającego argumenty uzasadniające
odrzucenie oferty bazują głównie na poglądach wyrażonych z wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej, które zapadły w całkowicie odrębnych stanach faktycznych i jako takie nie
mają przełożenia na okoliczności niniejszej sprawy, co więcej wynikają z błędnego
zrozumienia oświadczenia woli odwołującego zawartego w treści oferty. W ocenie
z
amawiającego, odwołujący, który wykazał samodzielne dysponowanie całym potencjałem
wymaganym w przedmiotowym postępowaniu, doświadczenie i kalkulację własnych kosztów,
nie zamierza wykonywać przedmiotowego zamówienia, a jedynie działać jako swoiście
p
ostrzegany pośrednik. Ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego.
Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 1 projektu umowy: „Zamawiający zamawia,
a Wykonawca przyjmuje do realizacji prace polegające na zimowym oczyszczaniu
chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie
śmietniczek w pasach drogowych na terenie miasta Białegostoku.” Powyższe czynności
składają się na zakres przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w treści pkt II ust. 5 formularza ofertowego odwołujący oświadczył: „Niżej
wymienione prace zamierzamy powierzyć podwykonawcom: oczyszczanie chodników; dróg
dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianie śmietniczek
w pasach drogowych.”
W zw
iązku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 16 maja 2018 r. wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny ofertowej oraz
wyjaśnienia treści oferty w zakresie złożonego oświadczenia dotyczącego zakresu zlecenia
pod wykonawstwa, tj.:
„których dokładnie części zamówienia oraz w jakim zakresie
rzeczowym oświadczenie dotyczy, wraz ze wskazaniem firm podwykonawców.”
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący pismem z dnia 21 maja 2018 r. wskazał co
następuje:
„Oświadczamy, że zamierzamy powierzyć całość zadania podwykonawcom jednak na
chwilę obecną nie są oni nam znani gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę
przetargu rozpocznie on procedurę konkursu ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena
ofertowa została skalkulowana na podstawie osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy
założeniu jego własnych kosztów tak jak by on miał realizować zamówienie siłami własnymi.
Jednocześnie oświadczamy, że cena roboczogodziny została przyjęta jako minimalna
krajowa dla pracowników fizycznych i odpowiednio większa dla pracowników funkcyjnych
(kierowców i operatorów). Robocizna została przyjęta dla pracowników zatrudnionych na
miejscu prowadzenia robót.”.
Jednocześnie w przedmiotowych wyjaśnień odwołujący przedstawił kalkulacje dotyczące
elementów kosztotwórczych związanych z kalkulacją ceny oferty dla przedmiotowego
zamówienia, odrębnie dla części X, XI i XII. We wskazanych kalkulacjach odwołujący
jednoznacznie wskazał, że uwzględnił koszty związane w pracą w innym mieście (koszt
wynajmu bazy, zaplecza technicz
nego dojazdów).
Zdaniem odwołującego, złożone oświadczenie wskazuje, przeciwnie do oceny
za
mawiającego, że odwołujący zamierza wykonywać przedmiotowe zamówienie, tj. stworzyć
bazę wyposażoną w odpowiednie zaplecze techniczne, aby móc wykonywać zamówienie
p
oza miejscem swojej stałej działalności, tj. Lublinem. W związku jednak ze znaczną
odległością pomiędzy siedzibą odwołującego, a miejscem wykonywania zamówienia -
o
dwołujący zamierza nawiązać współpracę z miejscowym przedsiębiorcą, bądź
przedsiębiorcami w celu zaangażowania do wykonywania zamówienia miejscowych
pracowników zatrudnianych przez owe podmioty. W związku z tym w tym zakresie
oświadczenie odwołującego o powierzeniu podwykonawstwa w całości jest prawdziwe i
zgodne z ustawą Pzp, bowiem odwołujący zapewni bazę, nadzór swoich pracowników
funkcyjnych oraz sprzęt (które to koszty uwzględnił w cenie oferty i jasno wskazał w treści
złożonych wyjaśnień) do wykonywania zamówienia przez osoby zatrudnione przez
podwykonawców. W tym jednak zakresie owo pod wykonawstwo sprowadza się do
wynajęcia pracowników, którzy będą wykonywać czynności związane z oczyszczaniem
chodników, dróg dla rowerów, przystanków komunikacji miejskiej, zieleńców i opróżnianiem
śmietniczek w pasach drogowych pod kierownictwem inspektorów odwołującego.
Biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący jasno wskazał na zamiar stworzenia
odpowiedniego zaplecza technicznego do wykonywania zamówienia w Białymstoku, jak
również uwzględniając odległość pomiędzy miejscem wykonywania zamówienia a siedzibą
o
dwołującego, złożone przez niego oświadczenia są spójne i nie wskazują na zamiar jedynie
pośredniczenia w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie nie sposób wymagać, aby wyłącznie
na potrzeby wykonywania zamówienia odwołujący samodzielnie zatrudnił szereg osób, w
s
ytuacji gdy istnieją inne, zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami, możliwości
zaangażowania personelu, w tym również na zasadach „outsourcingu". Jednocześnie
odwołujący podkreślił, ze opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu nie
p
rzewidywały konieczności wykazania dysponowania własnym personelem w miejscu
wykonywania zamówienia.
Wobec powyższego, w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia
z sytuacją, w której wykonawca, któremu udzielane jest zamówienie, nie ma zamiaru go
wykonywać. Wręcz przeciwnie, odwołujący ma zamiar wykonywać przedmiotowe
zamówienie angażując miejscowy personel, który będzie bezpośrednio wykonywał określone
rodzaje prac. W
tym aspekcie „najem pracowników” również postrzegany jest w kategoriach
podwykonawstwa, wobec czego o
dwołujący nie mógł złożyć innego oświadczenia w zakresie
powierzenia wykonywania zamówienia podwykonawcom. Jako, że zamawiający nie określił
warunku w zakresie dysponowania personelem, w
ykonawca nie był na etapie składania
ofert
y zobowiązany do przedstawiania oświadczenia o udostępnieniu tych zasobów i wbrew
twierdzeniom z
amawiającego - nie składał oświadczenia i posiadaniu własnego personelu,
który skieruje do wykonywania zamówienia. W tym aspekcie twierdzenie zamawiającego, że
rzekome oświadczenie o wykonywaniu zamówienia przez własnych pracowników
o
dwołującego jest nieprawdziwe - nie ma potwierdzenia w jakichkolwiek wymaganiach, ani
oświadczeniach odwołującego i jako takie nie może być podstawą do przyjęcia, że oferta
o
dwołującego jest w jakimkolwiek aspekcie niezgoda z przepisami ustawy, a w konsekwencji
nie mogła podlegać odrzuceniu.
Odnosząc się natomiast do kwestii podstaw odrzucenia wynikających z przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, o
dwołujący wskazał, że złożone przez niego wyjaśnienia są jasne,
spójne, kompletne i odpowiadają treści wezwania zamawiającego z dnia 16 maja 2018 r.
W przedmiotowym wezwaniu z
amawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą
o wyjaśnienia w następującym zakresie: „Jednocześnie w części X, XI i XII zamówienia,
w związku z tym, iż ceny ofert (po poprawieniu omyłek: część X: 1 388 798,10 zł brutto,
część XI: 1 155 544,74 zł brutto, część XII: 1 241 550,30 zł brutto) jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tj. od
kwoty część X: 1504111,72 zł, część XI: 1228 888,40 zł, część XII: 1 338 792,80 zł) oraz
w związku z planowanym zgodnie z formularzem ofertowym powierzeniem zamówienia
podwykonawcy, działając na podstawie art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny ofertowej,
dla każdej z części, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust 1 ustawy oraz
poprzez odniesienie do głównych składników cenotwórczych występujących przy realizacji
zamówienia (tj. w tym: ludzie, sprzęt, materiały, paliwo).”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 21 maja 2018 r.
przedstawiając szczegółową kalkulację ceny dla wszystkich wskazanych części.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty o
dwołującego zamawiający nie kwestionuje
sposobu, ani wysokości poszczególnych przyjętych składników cenotwórczych, a jedynie
rozpatruje tak złożone wyjaśnienia przez pryzmat błędnego przyjęcia, że wykonawca nie
zamierza wykonywać zamówienia. Podczas gdy w rzeczywistości podwykonawstwo
sprowadza się do najmu personelu, czemu odwołujący dał wyraz w treści złożonych
wyjaśnień, jednocześnie wskazując w ramach rzeczonych wyjaśnień, że koszty zostały
skalkulowane
dla zaangażowania osób w miejscu wykonywania zamówienia.
Podsumowując, odwołujący wskazał, iż czynność zamawiającego jest niezgodna
z przywołanymi na wstępie przepisami ustawy Pzp. Argumenty zamawiającego
uzasadniające odrzucenie oferty są uogólnione i wyabstrahowane od złożonych przez
o
dwołującego oświadczeń i wyjaśnień i nie uwzględniają konieczności ich kompleksowej
analizy. Uzasadnienie odrzucenia opiera się na domniemaniu zamawiającego o braku
zamiaru wykonywania zamówienia przez odwołującego i referuje do oczekiwań
z
amawiającego, którym nie dał wyrazu w treści s.i.w.z., jak choćby warunku w zakresie
samodzielnego dysponowania określonym personelem, czy też braku zastrzeżenia
w zakresie zlecania podwykonawstwa, w tym również najmu personelu. Jednocześnie
wyłącznie to błędne założenie zamawiającego stało się podstawą do przyjęcia przez niego
nieprawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, bowiem nie kwestionuje on w sposób
szczegółowy rzetelności jej kalkulacji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże pozostające bez wpływu na wynik postępowania.
Zdaniem Izby,
zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zastrzegł obowiązku osobistego świadczenia usługi przez wykonawcę składającego ofertę,
w zakresie kluczowych części zamówienia. Zastrzeżenia takie możliwe jest w trybie przepisu
art.
36a ust. 2 ustawy Pzp, w którym ustawodawca wskazał, iż zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1)
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
2)
prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po
drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób
uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie
całego przedmiotu zamówienia.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 21 września 2017 roku, sygn. akt KIO
1837/18
„Na podstawie art. 36a ust. 1 i 2 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy, jak również może również zastrzec w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Za wyrokiem KIO sygn. akt
KIO 923/14 powtórzyć należy, że "w zamówieniach publicznych ograniczenie możliwości
podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady. Ograniczenie podwykonawstwa
może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki
przedmiotu zamówienia. Ograniczenie możliwości podwykonawstwa w zamówieniach
publicznych wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie publiczne, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań. Zasadą
jest możliwość podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego
zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa ma zamawiającym”.
Przedmiotowe zagadnienie było również przedmiotem rozstrzygania przez Sąd Okręgowy
Warszawa-Praga
w Warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku, sygn. akt IV
Ca 1050/15
wskazał, iż „Co zaś tyczy się pozostałych zarzutów, to stwierdzić należało,
iż zasadny pozostawał zarzut naruszenia przez KIO art. 36a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 36b) ust.
1 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 9b) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. poprzez uznanie,
że oferta Skarżącego ... Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z Ustawą w
zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości
podwykonawcy (zarzut II. 3 skargi).
Istotnie jak trafnie podnosił skarżący ustawa nie zawiera zakazu powierzania wykonania
zamówienia w całości podwykonawcy, o ile zamawiający nie zastrzeże obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia (art. 36a ust. 2 p.z.p.). Z
poczynionych w sprawie ustaleń Zamawiający takiego zastrzeżenia w treści SIWZ
niewątpliwie nie zawarł i w świetle art. 36a ust. 2 p.z.p. nie mógł zawrzeć, z uwagi na
przedmiot zamówienia (zamówienie dotyczyło dostawy, nieobejmującej prac związanych
z rozmieszczeniem i instalacją). Wyrazem braku zakazu przekazania wykonania części
świadczenia podwykonawcy jest to, że zamawiający w pełni dopuścił udział podwykonawców
w realizacji zamówienia (rozdział III SIWZ pkt 10). Co więcej możliwość powierzania
podwykonania umowy osobom trzecim jest na gruncie przepisów p.z.p. zasadą. Ustawa
wprost ustanawia dowolną zmianę lub rezygnację przez wykonawcę ze wskazanych
personalnie podwykonawców. Niewypełnienie zatem żądania zamawiającego dotyczącego
określenia zakresu podwykonawstwa pozbawione jest w zasadzie negatywnych
konsekwencji prawnych wyrażonych w ustawie. Ustawodawca nie określił bowiem
konsekwencji, jakie grożą wykonawcy za nieprawidłowe podanie lub też za brak wskazania
udziału podwykonawców. Toteż niewskazanie, w jakiej części umowa będzie powierzona
podwykonawcy nie uzasadniała zasadniczo stwierdzenia naruszenia ustawy, o którym mowa
w wyroku KIO.”.
Biorąc powyższe pod uwagę, przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba
stwierdziła, że zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu jej rzekomej
niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób
jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom,
a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak
i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia
należy oceniać na korzyść wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza za bezzasadny uznała zarzut dotyczący czynności
zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przepis powyższy stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zastosowanie wskazanego przepisu pozostaje w ścisłej korelacji z procedurą związaną
z
wyjaśnianiem ceny oferty, opisaną w przepisach art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający mając wątpliwości, co do ceny ofertowej
odwołującego w częściach X, XI i XII zamówienia wezwał odwołującego do złożenia
stosownych wyjaśnień, „(…) w związku z tym, iż ceny ofert (po poprawieniu omyłek(…) jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług (…) oraz w związku z planowanym zgodnie z formularzem ofertowym
powierzeniem
zamówienia podwykonawcy, działając na podstawie 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny ofertowej, dla każdej z części, w szczególności w zakresie określonym w art.
90 ust. 1 ustawy oraz
poprzez odniesienie do głównych składników cenotwórczych
występujących przy realizacji zamówienia (tj. w tym: ludzie, sprzęt, materiały, paliwo).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na Wykonawcy. W przypadku nieudzielenia wy
jaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy
”.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż „Oświadczamy, że zamierzamy
powierzyć całość zadania podwykonawcom jednak na chwilę obecną nie są oni nam znani
gdyż w przypadku wygrania przez Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu
Ofert w celu wyłonienia podwykonawcy. Cena ofertowa została skalkulowana na podstawie
osobistych doświadczeń Wykonawcy i przy założeniu jego własnych kosztów, tak jak by on
miał realizować zamówienie siłami własnymi. Jednocześnie oświadczamy, że cena
roboczogodziny została przyjęta jako minimalna krajowa dla pracowników fizycznych oraz
odpowiednio większa dla pracowników funkcyjnych (kierowców i operatorów). Robocizna
została przyjęta dla pracowników zatrudnionych na miejscu prowadzenia robót. Firma
posia
da bogate doświadczenie i zamortyzowany sprzęt, a cena ofertowa została
skalkulowana z wysoką marżą o czym świadczą wyliczenia poniżej.”.
Poniżej wyżej cytowanego oświadczenia, odwołujący podał ogólną kalkulację ceny, która
zawierała następujące elementy:
1)
Koszty pracownicze z uwzględnieniem co najmniej minimalnego wynagrodzenia za
pracę (…) zł,
2)
Koszty paliwa (…) zł,
3) Koszt mater
iałów uszorstniających (…) zł,
4)
Koszt związane z pracą w innym mieście (koszt wynajmu bazy, zaplecza technicznego
dojazdów) (…) zł,
5)
Pozostałe koszty pośrednie (BHP, Biuro rachunkowe, podatki itp.) oraz amortyzacja (…)
zł,
6) Z
ysk (…) zł.
Oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego, w ocenie Izby zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że odwołujący wykazał, iż cena (dla każdej części zamówienia)
przedstawiona w ofercie, nie jest ceną rażąco niską (CRN). Ocena złożonych wyjaśnień nie
pozostawia wątpliwości, że są one blankietowe, lakoniczne oraz wewnętrznie sprzeczne.
Ponieść bowiem należy, iż odwołujący w wyjaśnieniach w jednym miejscu powołuje się na
okoliczność, iż całość zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, w kalkulacji
natomiast wskazuje na ko
szty związane z pracą w innym mieście, koszty wynajmu bazy,
zaplecza technicznego pojazdów. Nadto w wyjaśnieniach wskazuje, że posiada
zamortyzowany sprzęt, a w kalkulacji podaje, że do wyceny przyjął amortyzację sprzętu.
Jednakże determinującą okolicznością wskazującą na brak wykazania przez odwołującego,
że cena ofert nie jest ceną rażąco niską, jest lakoniczność wyjaśnień i brak przedstawienia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawidłowość dokonanych wyliczeń. Fakt, iż
odwołujący posiada bogate doświadczenie na obszarze, gdzie posiada swoją siedzibę, nie
oznacza jednocześnie, że jest dostatecznie zorientowany w kosztach prowadzenia
działalności i wykonywania usług na rynku, na którym zamierza świadczyć przedmiotowe
zamówienie. Brak wykazania oraz niewiarygodność złożonych wyjaśnień wynika również z
faktu, że odwołujący składając swoją ofertę oraz do dnia składania wyjaśnień
zamawiającemu nie nawiązał żadnej współpracy z wykonawcami działającymi w
Białymstoku. Powyższy wniosek wynika bowiem z samego oświadczenia odwołującego
złożonego w wyjaśnieniach, gdzie odwołujący podał „(…) w przypadku wygrania przez
Wykonawcę przetargu rozpocznie on procedurę konkursu Ofert w celu wyłonienia
podwykonawcy
”. Takie oświadczenie odwołującego ocenić zatem należało, jako nie
przystające do ustawowych wymogów związanych z wykazaniem prawidłowości ceny
ofertowej. Izba bowiem nie wie, zamawiający również pozostawał w takiej niewiedzy, czy
zakładany przez odwołującego „konkurs ofert” umożliwi odwołującemu realizację zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Odwołujący nie udowodnił, że taka okoliczność będzie miała
miejsce.
Zarówno Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy Okręgowe, w swoich orzeczeniach
jednomyślnie stwierdzają, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, w tym z
powołaniem się na dowody, że cena oferty nie jest rażąco niska, np. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 131/18 „(…) Fakt wystosowania przez
zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny rodzi po stronie
wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż zaoferowania przez niego cena jest
skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny rażąco niskiej. Wynika to wprost z
art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu określa, jakież to okoliczności
mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty, przy czym wymieniony tam katalog nie ma
charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na wszelkie czynniki
pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie.”, czy też wyrok z 2 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 115/18
„Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w
związku z art. 90 ust. 1 - 2 ustawy Pzp wynika, iż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie
po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny oferty. Ponadto,
zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli stwierdzi że zawiera ona rażąco niską
cenę albo jeżeli wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. Przepisy
ustawy Pzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego
rz
eczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie
art. 90 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen
pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów, nadal jest ceną realną,
umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W związku z tym
zd
awkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny.”.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego braku podania przez zamawiającego w informacji
o odrzuceniu oferty odwołującego szczegółowego uzasadniania faktycznego odnośnie
powodów, dla których uznał cenę oferty odwołującego za rażąco niską, Izba uznała ten
zarzut za niezasadny. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający uzasadniając swoją decyzję
podał, że „Oświadczenie to stoi w sprzeczności z treścią wyjaśnień, w których Wykonawca
powołuje się na sporządzenie kalkulacji na podstawie swoich osobistych doświadczeń przy
założeniu jego własnych kosztów tak jakby on miał realizować zamówienia własnymi siłami,
jednocześnie zastrzegając, że sam zamówienia nie będzie realizował. W tym kontekście
wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny, złożone na wezwanie Zamawiającego z art. 90
ustawy PZP są niejasne i sprzeczne. W wyjaśnieniach Wykonawca powołuje się na swoje
bogate doświadczenie i zamortyzowany sprzęt jednocześnie wskazując te pozycje jako
koszty (poz. 4 i 5 kalkulacji dla sektorów X, XI i XII). Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy w
zakresie podanych przez niego kwot przyjętych dla wyliczenia ceny oferty jest w chwili
obecnej iluzoryczne i nie mogą potwierdzać wykonania zamówienia za zaoferowane
wynagrodzenie, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie przywołanych przepisów prawa.”.
Tym samym odwołujący miał wiedzę, a przy założeniu należytej staranności mógł taką
powziąć, iż podstawą odrzucenia oferty było stwierdzenie przez zamawiającego, że zawiera
ona rażąco niską cenę, gdyż wyjaśnienia są lakoniczne i iluzoryczne co do wyliczenia ceny
oferty
oraz że zostały oparte o założenia, które są wewnętrznie sprzeczne i niejasne.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno
ści i przejrzystości.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
