rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 904/18
KIO 911/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Marcin Jakóbczyk, Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r. i 21 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:


A. w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawc
ę: NMG S.A., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 904/18);
B. w dniu 7 maja 2018 r.
przez wykonawcę: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-
322 Rzeszów (sygn. akt: KIO 911/18)

w postępowaniu prowadzonym przez innogy Stoen Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46,
00-672 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14 35-
322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/18 po
stronie zamawiającego

B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Konsorcjum Firm:
1) Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A,

02-676
Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/18, KIO 911/18 po stronie zamawiającego

C. wykonawcy
NMG S.A ul. Fordońska 246 85-766 Bydgoszcz zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 911/18 po stronie
zamawiającego

orzeka:



1
A i B. oddala oba odwołania;


2.
kosztami postępowania obciąża NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz
i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NMG S.A.,
ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-
322 Rzeszów tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od wykonawcy NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz
innogy Stoen
Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2
.3. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz innogy Stoen
Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………



Sygn. akt: KIO 904/18
Sygn. akt: KIO 911/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Stworzenie i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego -
centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS
(Meter
Data Management System)” - numer postępowania PZ-2790”; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24.02.2018 r. pod nr 2018/S 039-085975 przez innogy Stoen Operator Sp. z o.o.,
ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 27.04.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 Pzp oferty - NMG S.A.,
ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz zwane dalej: „NMG S.A.”
albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18” albo „Przystępującymw sprawie
o sygn. akt: KIO 911/18” oraz - Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane
dalej: „Asseco Poland S.A.” albo „Przystępującymw sprawie o sygn. akt: KIO 904/18” albo
„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18”. Jednocześnie, NMG SA zostało także
odrzucone dodatkowo na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
stwierdzono, że
Zamawiający powziął wątpliwości w odniesieniu do oferty Wykonawcy, w związku z czym
wezwał w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia zostały
ocenione jako niewystarczające. Zamawiający określił w tabeli w załączniku nr 10 do SIWZ
(dalej: „tabela") obligatoryjne wymagania co do zawartości oferty, których Wykonawca nie
spełnił. W szczególności:
1. W ofercie w opisie infrastruktury brak informacji o warstwach wykonywania
automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli.
W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty,
z którego wynika, że testy automatyczne będą wykonywane na infrastrukturze środowiska
testowego. Informacja ta pojawia się dopiero na stronie 2 w wyjaśnieniach, a nie wynika
z oferty. Obecna informacja stanowi zatem zmianę treści oferty. Wyjaśnienia potwierdzają
tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ,
2. Oferta
nie zawiera określenia wersji oprogramowania OrigAMI zgodnie z wymogiem pkt 5
lit. a) oraz 6 pkt 2 tabeli. Wykonawca dopiero w ramach złożonego wyjaśnienia przekazał
informację, iż oferuje oprogramowanie w wersji 5.2. Stanowi to uzupełnienie (zmianę) treści
złożonej oferty. Nadto, stwierdził że: „Brak prawidłowych wyjaśnień jak i brak wskazania

części oferty, z których Zamawiający mógłby wyczytać brakujące informacje, potwierdza brak
możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ doszłoby do
niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty. Próba dostosowania treści oferty do wymogów
SIWZ wymagałaby negocjowania jej treści. Adekwatny w tym kontekście staje się wyrok
TSUE z dnia 5 grudnia 2013 (sygn. C-
561/12), w którym czytamy, że: „artykuł 30 ust. 2
dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi nie upoważnia instytucji zamawiającej do negocjowania z oferentami takich
ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach
technicznych zamówienia.". Negocjacji oferty zabraniają także przepisy prawa polskiego
tj. art. 87 ust 1 Pzp. Brak jest
możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
ponieważ wymagane dane nie wynikają z żadnej innej części oferty, wyjaśnień, ani faktów
notoryjnych. Poprawa omyłki prowadziłaby zatem do negocjowania treści oferty
z W
ykonawcą, co na kanwie cytowanego wcześniej wyroku TSUE jest niedopuszczalne”.
W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp stwierdzono
dodatkowo, że w ofercie wykonawca dla Fazy II i Fazy IV podał ceny za wykonanie
poszczególnych pozycji w tych fazach w sposób sprzeczny z instrukcją znajdującą się w pkt
4 formularza oferty (czyli w formularzu cenowym). Z instrukcji wynika, iż cena za fazę II
powinna być obliczona tak aby wynosiła od 48% do 52% ceny z wiersza 35 formularza
cenowego i odpowiednio dla Fazy IV od 13% do 17% wiersza 35 formularza cenowego.
Wykonawca podał ceny łączne za wykonanie fazy II i IV, które stanowią odpowiednio
47,61% i 18,28% ceny podanej w wierszu 35 formularza cenowego, a więc sprzecznie
z przywołaną wyżej instrukcją stanowiącą element SIWZ. Fakt, iż ceny łączne za
poszczególne fazy (dla których ustalono wymogi procentowe) stanowią sumę co najmniej
kilku pozycji cenotwórczych, a SIWZ nie określał zasad ustalania relacji między tymi
pozycjami, brak jest możliwości ustalenia na podstawie oferty i postanowień SIWZ w jaki
sposób należy zmienić poszczególne ceny za wykonanie pozycji cenotwórczych tak, aby
suma tych cen (dla FAZ II i IV) zmieściła się w zakresach procentowych ustalonych
w SIWZ. W związku z powyższym uznał, iż cena oferty nie może zostać poprawiona
w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp, a zatem oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i oferta jest
niezgodna z SIWZ, co powoduje
ziszczenie się przesłanek odrzucenia oferty opisanych
w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp.
W zakresie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
podano następujące podstawy odrzucenia:
1) W ofercie w specyfikacji infrastruktury brak specyfikacji warstwy danych (macierz
dyskowa), co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iii tabeli. W wyjaśnieniach
Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co jednak nie

potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku
spełnienia wymogu SIWZ.
2)
W ofercie w specyfikacji infrastruktury brak specyfikacji warstwy wykonywania testów
wydajnościowych, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli. W wyjaśnieniach
Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co jednak nie
potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku
spełnienia wymogu SIWZ.
3) W ofercie w opisie infrastruktury brak informacji o warstwach wykonywania
automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli. W
wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co
jednak nie potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego
o braku spełnienia wymogu SIWZ.
4)
Oferta nie zawiera opisu wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących
komunikację międzyprocesową lub sieciową, co było wymagane w wierszu 2, pkt 3 tabeli.
W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 2.1 oferty, co
jednak nie potwierdziło się, gdyż w tym miejscu oferty (np. pkt 2.1.4) opisane są możliwości
oferowanego rozwiązania w zakresie integracji poprzez interfejsy zewnętrzne,
a Zamawiający wymagał wyjaśnień odnoszących się do interfejsów wewnętrznych.
Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu
SIWZ.
5)
Oferowana architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii wymiany informacji
przez każdy interfejs (np. WebServices server; WebServices client, tabela bazodanowa
w bazie danych Systemu, itp.) zgodnie z OPZ pkt. 4.3. Wykonawca zadeklarował
rozwiązania, które ograniczają możliwość ustalania rozwiązań technicznych w zakresie
technologii wymiany informacji na etapie projektowania, ponieważ deklaracja z oferty zawęża
możliwość wyboru technologii na etapie projektowania i tym samym nie gwarantuje wymiany
informacji przez każdy interfejs.
6) Ofert
a nie zawiera opisu mechanizmów zapewniających oczekiwaną dostępność dla
Systemu dla poszczególnych usług, co było wymagane w wierszu 4, pkt 1 lit b) tabeli.
Wykonawca deklaruje tylko, że wykorzysta metody dostępne u Zamawiającego bez podania
konkretów. Zamawiający posiada różne sposoby zapewnienia dostępności dla komponentów
systemu, a obowiązkiem Wykonawcy było je określić w odniesieniu do oferowanego
systemu. Ponadto deklaracja o wykorzystaniu rozwiązań istniejących u Zamawiającego jest
informacją nową, ponieważ z zastrzeżeniem zdania następnego w ofercie nie podano
żadnych danych na ten temat, a to oznacza niedozwoloną zmianę treści oferty po jej
złożeniu. Ponadto sposób zapewnienia wysokiej dostępności musi być określony dla

każdego komponentu, a w wyjaśnieniach wskazano miejsce w ofercie zawierające opis tylko
dla interfejsu danych pomiarowych.
7)
Oferta nie zawiera opisu protokołów połączeń między komponentami, co było wymagane
w wierszu 4 tabeli. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają
z pkt 2.1 oferty, co jednak nie potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym
ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ.
8)
Oferta nie zawiera określenia wersji oprogramowania Selenium zgodnie z wymogiem 6 pkt
2 tabeli. Wy
konawca dopiero w ramach złożonego wyjaśnienia przekazał informację, iż
oferuje to oprogramowanie w wersji 3.11. Stanowi to uzupełnienie (zmianę) treści złożonej
oferty;
9)
Z oferty wynika (specyfikacja oprogramowania dla środowiska produkcyjnego), że
Wyko
nawca przewiduje użycie w ramach realizacji zamówienia licencji bazodanowych
Oracle RAC, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez
Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt
7.2.3 OPZ. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ "
w przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę
wymaga sprzętu lub oprogramowania ponad posiadane przez Zamawiającego zasoby
wskazane w ww. tabelach, Wykonawca obowiązany jest do wskazania dodatkowego sprzętu
i oprogramowania niezbędnego do używania sprzętu dodatkowego, w ramach
funkcjonowania Systemu zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ oraz jego wyceny
w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ)”. Wykonawca nie wskazał w ofercie, iż
konieczne będzie dodatkowe oprogramowanie (licencje) i tym samym nie uwzględnił
w swojej ofercie kosztu dostawy tych licencji.
10)
Z oferty wynika, iż Wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie w oparciu
o infrastrukturę bazodanową obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy Zamawiający
przewidział w dokumentacji postępowania zaangażowanie 22 rdzeni. Trudno uznać za
wiarygodną deklarację wykonawcy, iż dane zawarte w ofercie to tylko rekomendacja.
Wyjaśnienia potwierdzają zatem, iż Wykonawca świadomie podał liczbę 24 rdzeni. Należy
zauważyć, że również w tym przypadku Wykonawca pomimo wskazania 24 rdzeni
(co wykracza poza liczbę rdzeni zapewnianych przez Zamawiającego) nie wskazał w ofercie,
iż konieczne będzie zakupienie dodatkowej infrastruktury i licencji bazy danych (większa
liczba rdzeni infrastruktury bazodanowej wpływa także na konieczność zakupu dodatkowych
licencji bazy danych).

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 14.05.2018 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 – NMG S.A.:
W dniu 07.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) NMG S.A. wniosło
odwołanie na czynność z 27.04.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym
samym dniu (e-
mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść wbrew twierdzeniom
Zamawiającego odpowiada treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej
„SIWZ”,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,
Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. ponowną ocenę złożonej przez Odwołującego oferty pod kątem wymogów wynikających
z SIWZ, zgodnie z argumentacją wskazaną w uzasadnieniu odwołania, w szczególności
uznanie oferty Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ oraz poprawę innej omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie elementów wskazanych w Formularzu
ofertowym.
Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia treści złożonej oferty z 19.04.2018 r.,
Odwołujący zobligowany był wskazać miejsce w złożonej ofercie, z którego wynika, iż
oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania automatycznych testów regresji, co
było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli w załączniku nr 10. Wykonawca w dniu
23.04.2018 r. wyjaśnił, że oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania
automatycznych testów regresji i testy te będą wykonywane w środowisku testowym.
Zup
ełnie niezrozumiałym jest wskazanie przez Zamawiającego, że „Informacja ta pojawia się
dopiero na stronie 2 w wyjaśnieniach, a nie wynika z oferty”, gdyż jakiekolwiek testy
wykonywane są na środowisku testowym (zarówno ręczne jak i automatyczne) i ich
prze
prowadzenie niezależnie od wyspecyfikowania przez wykonawców będzie wynikało
z treści samej oferty. Stwierdzenie to powinno być również oczywiste dla Zamawiającego,
skoro w treści SIWZ sam przewidział środowisko testowe (np. w pkt 3.2. ppkt 3 lit. a. opisu
przedmiotu zamówienia - Przeprowadzenie oraz wsparcie testów nowego Systemu,
wynikiem których będzie przygotowane i gotowe do instalacji środowisko testowe Systemu
zgodne z wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w SIWZ). Odwołujący wyjaśnił, że
testy automatycznej regresji „nie wymagają żadnej dodatkowej infrastruktury ponad tą
opisaną w treści oferty.”, a Testy automatyczne, zgodnie z treścią oferty (pkt 5 załącznika nr
10 do oferty), wykonywane miały być za pośrednictwem oprogramowania Selenium.

Wątpliwość Zamawiającego wyjaśniono w piśmie z 23.04.2018 r. w pkt Ad.2 - testy
automatyczne będą wykonywane na infrastrukturze środowiska testowego i opisane zostaną
w scenariuszach testowych na etapie analizy przedwdrożeniowej, zgodnie z wymaganiami
opisanymi w OPZ. Testy będą wykonywane z wykorzystaniem wtyczki do przeglądarki
internetowej (darmowe oprogramowanie, które można zainstalować na dowolnym
stanowisku roboczym Zamawiającego) lub za pomocą skryptów przygotowanych przez
Wykonawcę i nie wymagają żadnej dodatkowej infrastruktury ponad tą opisaną w treści
oferty. Stąd też, na diagramie w załączniku 10 do oferty (str. 31) - diagram wstępnej
architektury fizycznej systemu - nie narysowano warstwy dedykowanej testom
automatycznym, co wyj
aśniono w treści oferty. W związku z powyższym, zgodnie
z wezwaniem Zamawiającego z 19.04.2018 r., Odwołujący wskazał miejsce w złożonej
ofercie, z którego wynika, iż oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania
automatyczn
ych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli
w zał. nr 10 i nie nastąpiło to, jak twierdzi Zamawiający dopiero w treści przedłożonych
wyjaśnień na wniosek Zamawiającego. Konsekwencją takiego twierdzenia nie będzie stan
faktyczny, w którym dopiero w wyjaśnieniach podano brakujące informacje. W ramach
wyjaśnień wskazano jedynie, gdzie one się znajdują, a co za tym idzie przywołane
orzeczenie TSUE jest nieadekwatne do stanu faktycznego, który ma miejsce
w postępowaniu. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że wymaganie wskazane w wierszu
1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli zamieszczonej w zał. nr 10 do SIWZ jest wymaganiem
fakultatywnym, tj. testy te są elementem dodatkowym w stosunku do wymaganego
przedmiotu zamówienia opisanego zgodnie z art. 29 Pzp. Wynika to z faktu, iż testy te mają
zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy wykonawca je zaoferował. Brak zaoferowania testów
powoduje, że wykonawca nie otrzyma punktów w kryterium Dodatkowe Funkcjonalności, ale
jego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, gdyż skoro brak jakiegokolwiek wskazania
części fakultatywnej w ramach kryterium skutkuje wyłącznie brakiem uzyskania punktów, to
ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty, a jedynie
nieuzyskaniem punktów przez wykonawcę. Ponadto, zupełnie niezrozumiałym jest
uzasadnienie czynności odrzucenia złożonej oferty przez Odwołującego, z którego wynika,
że „Złożone wyjaśnienia zostały ocenione jako niewystarczające". Nie wskazano w treści
informacji o odrzuceniu oferty jakichkolwiek braków w zakresie udzielonej odpowiedzi
w zakresie treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Odpowiedź została udzielona zgodnie
z treścią pisma Zamawiającego.
W ofercie Odwołującego wskazano oprogramowanie OrigAMI. Oprogramowanie to
jest autorskim rozwiązaniem Odwołującego. Użycie w wyjaśnieniach treści oferty z
23.04.2018 r. sformułowania „oczywista omyłka”, sprowadza się do nieporozumienia w
rozumien
iu znaczenia słowa wersja, które nie było wyjaśnione przez Zamawiającego w treści

SIWZ, stąd nie wpisano w tabelkę wewnętrznego numeru oprogramowania, a podano
jedynie tzw. „Dużą” jego wersją, która nazywa się OrigAMI. Dla przykładu Odwołujący
wskazuje, że poprzednik oprogramowania OrigAMI to produkt ErcoNet - oprogramowanie o
podobnych funkcjonalnościach, ale innej architekturze wewnętrznej. Oprogramowanie pod
nazwą OrigAMI funkcjonuje w Polsce u wielu klientów tego samego profilu co Zamawiający
(Operator
ów Sieci Dystrybucyjnej), realizujących te same procesy biznesowe pod nazwą
OrigAMI bez żadnych dodatkowych numerów wersji. Numer 5.2 to tzw. „Mała” wersja, czyli
numer kompilacji (po 5.2. są jeszcze kolejne cyferki 5.2.xxxxxxxxx), których Odwołujący
używa do zarządzania procesem produkcji oprogramowania wewnątrz organizacji.
Te „małe” wersje zawierają bieżące poprawki błędów, ulepszenia, nowe funkcje,
nowe raporty, etc. (czasem nawet kilka kompilacji dziennie) niemniej jednak handlowo to jest
ciągle to samo oprogramowanie. Wpisanie konkretnej „małej” wersji na etapie oferty może
powodować, że np. na w czasie podpisania umowy będziemy mówili już o zupełnie innym
numerze małej wersji np. 6.8 ale ciągle tego samego oprogramowania - OrigAMI. Stąd
doprecyzowanie
, które zostało podane w wyjaśnieniach nie ma praktycznego znaczenia dla
Zamawiającego. Podkreślił, że takie podejście stosowane jest także przez innych
popularnych producentów oprogramowania, nazwą i wersją oprogramowania jest np.
„Windows XP”. „Windows XP” jest nazwą własną/wersją i Klient kupując Windows operuje
tylko nazwą „Windows XP” i jest to rozumiane jako wersja. Przy zakupie nie podaje
szczegółowych oznaczeń, kolejnych kompilacji, czy service packów, które w przypadku tego
oprogramowania występują. Skoro Zamawiający dopytał o konkretny numer wersji to
Odwołujący wskazał, że na chwilę obecną jest to 5.2, co nie ma żadnego wpływu na treść
złożonej oferty, gdyż bez znaczenia jest tutaj wskazanie szczegółowego oznaczenia - każde
z oznaczeń szczegółowych OrigAMI spełnia wymagania stawiane oprogramowaniu,
a zamawiający nie wykazał, że oprogramowanie OrigAMI jest niezgodne z treścią SIWZ. Co
niemniej ważne, w chwili realizacji umowy numer „małej” wersji może być już zupełnie inny,
gdyż oprogramowanie to zapewne będzie ewaluowało. Stąd też, przekazane w ramach
złożonego wyjaśnienia informację nie stanowią zmiany treści złożonej oferty. Odwołujący
podkreślił, że wyjaśnienie treści złożonej oferty nie musi stanowić automatycznie negocjacji
treści złożonej oferty. Zamawiający miał wątpliwość co do oznaczenia wersji
oprogramowania (w rozumieniu Zamawiającego), która została rozwiania, a treść wyjaśnień
w żaden sposób nie wpływa na przedmiot umowy, czyli jej wykonanie, gdyż jak wcześniej
wskazano, każde z oznaczeń szczegółowych - „Małych wersji” - OrigAMI spełnia wymagania
stawiane oprogramowaniu i nie ma żadnego praktycznego znaczenia dla Zamawiającego,
a co za tym idzie nie może być podstawą stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z treści
SIWZ. Aby o takiej niezgodności mówić, należałoby wykazać, że oprogramowanie OrigAMI
nie spełnia funkcjonalnie wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co w przedmiotowym

stanie faktycznym nie miało miejsca.

W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że Wykonawca popełnił
błąd w obliczeniu ceny. Z twierdzeniem Zamawiającego się nie zgodził, gdyż nie można
przypisać Odwołującemu w tym wypadku błędu w obliczaniu ceny, lecz jedynie omyłkę w jej
wyliczeniu, kt
óra winna podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie
z tym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w treści SIWZ
wskazał, że Wykonawca podaje cenę w sposób określony w Formularzu oferty (stanowiącym
Zał. nr 2 do SIWZ). Wykonawca zobowiązany jest podać m.in. cenę całkowitą zamówienia
(netto i brutto) oraz stawkę i wartość podatku VAT. Ceny należy podać w złotych polskich
z dokładnością do 1 grosza - pkt 13.5. SIWZ. Jednocześnie w treści zał. nr 2 do SIWZ
(Formularz ofertowy) w pkt 4 wyspecyfikowano, że Zamawiający wymaga, aby ceny za
wykonanie usług w Fazach od I do IV mieściły się w następujących granicach,
z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%:
1.
Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
2.
Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
3.
Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
4.
Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli).
W treści pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający nie określił zasad
zaokrąglania wartości procentowych, które zawierają wyliczenia wartości dziesiętnych po
przecinku. W związku z tym należy przyjąć, że zastosowanie winny mieć zasady
rachunkowości a to oznacza, że Faza II winna wynosić 48%, czyli jest ona zgodna
z wymaganiami Formularza ofertowego. Odwołujący omyłkowo jednak dokonał działania
matematycznego dla Fazy IV, czego wynikiem, po zaokrągleniu jest różnica wartości - 1%,
gdyż po zaokrągleniu Faza IV wynosi 18%, a nie jak zapisał Zamawiający w widełkach 13-
17%. Odwołujący przygotowując ofertę został zmuszony do kalkulowania jej elementów
składowych wbrew cenom rynkowym, o czym może świadczyć fakt, iż koszt Fazy I rynkowo
jest wart na poziomie 60.000 zł, a Odwołujący został zmuszony sztucznie zmienić jego
wartość na 180.000 zł, tak aby dojść do widełek 8-12 %, zmniejszając jednocześnie wartość
innego etapu. Zamawiający, określając widełki sam wprowadził sytuację, w której po
spełnieniu jednego etapu, automatycznie inny etap musiał ulec zmianie, a to oznacza, że
o omyłkę w wyliczeniu nie było trudno. Poniżej przedstawił zestawienie tabelaryczne,
z którego wynika, że istnieje wiele kombinacji rozkładów procentowych wartości
poszczeg
ólnych faz, w których aby zbilansować wartość oferty do 100% przy zachowaniu
zgodności pierwszych trzech Faz z „widełkami”, reszta (czwarta faza) musi być niezgodna
z widełkami:

komb.
wartość
oferty
[%]
wartość F1
[%]
wartość
F2
[%]
wartość
F3
[%]
wartość
F4
[%] - reszta
1.
100
11
51
27
11
2.
100
8
48
26
18
3.
100
10
48
23
19
4.
100
9
49
23
19
5.
100
12
52
27
9
6.
100
12
51
27
10
7.
100
10
49
23
18

Widełki
wg
SIWZ
8 do 12
48 do 52
23 do 27
13 do 17

spełnia
spełnia
spełnia
nie spełnia

Faktem jest, że Zamawiający mógł swobodnie sam przesunąć płatności w ramach
poszczególnych Faz, gdyż ich przesunięcie nie ma żadnego znaczenia dla Odwołującego -
Narzucone wartości % nie odzwierciedlają wartości rynkowych poszczególnych Faz. Jeżeli
jednak Zamawiający chciałby uzyskać informację od Odwołującego, o tym, w jaki sposób
wartości te można byłoby przyporządkować, Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do
wyjaśnień złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający zaniechał.
W skutek wyjaśnień wystarczyło, by przedmiotowy 1% skorygować/dopasować do proporcji
określonych w Formularzu ofertowym. Co niezmiernie ważne, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
wskazuje, że omyłka ma być oczywistą, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, co oznacza,
że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Powyższe
potwierdza również KIO:
• W art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie ma mowy o oczywistości omyłki, może być to omyłka
nieoczywista, ważne, żeby jej poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty
(wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1077/17).
• Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z art.
87 ust. 1 Pzp może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz
również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego
Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę

wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie
treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi
do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać
z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi
na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,
a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione (wyrok KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt:
KIO 1727/17). Tak samo wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1088/17).
•
Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi
przeprowadzić analizę, czy nieistotnych omyłek zaistniałych w ofercie, nie wpływających na
jej zasadniczą treść, nie można w pewien sposób naprawić. Zastosowanie bowiem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych "(...) pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia (...)." Zamawiający może takiej poprawy
treści oferty dokonać również po uzyskaniu od danego wykonawcy wyjaśnień, po ustaleniu
jaki był faktyczny zamiar złożenia oferty, "pod warunkiem, że nie prowadzi to do
wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści
oferty zawarte. (...)" (wyrok KIO z 23.02.2018 r., sygn. akt: KIO 209/18).
•
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem "omyłki", o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust.
2 pkt 1 i 2 Pzp, omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi być oczywista -
przyjmuje się, iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać
ustalony po prze
prowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak
wskazano w jednym z wyroków Izby "pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez
ustawoda
wcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ani tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym - zdaniem Izby - pojęcie
to należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców." (wyrok KIO z 20.10.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1260/09). (wyrok KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18).
Ponadto, zmiana, która byłaby konsekwencją poprawy innej omyłki nie byłaby istotna
z dwóch powodów. Po pierwsze, cena oferty nie ulegałby zmianie. Po drugie wartość
zmiany, tj
. 1% dotyczy wyłącznie elementów związanych z fakturowaniem opisanych we
wzorze, umowy i nie wpływa na cenę oferty oraz stosowanie kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Oczywistym jest również to, że wskazana nieprawidłowość nie stanowi błędu
w obliczaniu ceny, a jedynie omyłkę, gdyż wartość 1% nie miała na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, gdyż nie ma żadnego znaczenia dla wyceny przedmiotu
zamówienia.
• Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna
odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp
służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma
eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych
opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ
(wyrok KIO z 26.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2746/17).
• W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający uprawiony jest do
ingerencji w tr
eść oferty pod warunkiem, że dokonane w ten sposób zmiany nie będą istotne.
Do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny należy wziąć pod uwagę rodzaj
popełnionej omyłki, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłką jest
błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie noszący znamion celowego działania
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej, niezgodnej
z żądaniami zamawiającego treści. Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi
w SIWZ nie może wynikać ze świadomego działania wykonawcy - w takim bowiem
przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w trybie
określonym powołanym przepisem Pzp (wyrok KIO z 24.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2329/17).
•
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym
decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winna być
podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak
i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu
ich przeprowadzenia. (wyrok KIO z 08.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2246/17).
•
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający jest zobligowany do poprawienia innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty. Jednocześnie literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do
wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią

omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość
ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości. Dla ustalenia możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp znaczenie ma nie tyle oczywistość omyłki ale ocena
czy poprawienie owych niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to
czy stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem
omyłki wykonawcy. Niezgodność ta nie może bowiem wynikać ze świadomego działania
wykonawcy -
w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może
zostać poprawiona w trybie określonym przywołanym przepisem Pzp (wyrok KIO
z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2425/17),
•
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferta podlegać winna odrzuceniu, jeżeli
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie
definiuje pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu
ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający
np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty
będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji
kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych
(wyrok KIO z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17).

Odwołujący podkreślił, że cały przedmiot zamówienia został ujęty w cenie oferty
zawartej w Formularzu ofertowym, co oznacza, że nie mamy do czynienia z błędem
w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 65 k.c. oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to, że Odwołujący
zamierzał złożyć oświadczenie woli o treści zgodnej z wymaganiami Formularza oferty, lecz
omyłkowo źle przeliczył wartości procentowe poszczególnych Faz. Patrząc na koszty i czas
przeznaczony na sporządzenie i złożenie oferty, omyłka w zakresie opisanym powyżej
stanowi element zupełnie marginalny i powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp po wcześniejszym wyjaśnieniu treści złożonej oferty przez Odwołującego.
Zgodnie z Analizą „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie
orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” publikowaną na oficjalnej
stronie UZP (https://www.uzp.gov.pl) intencją ustawodawcy w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenie liczby
odrzuconych ofert i unieważnień postępowań. Ponadto, jak podkreśliła KIO: Celem przepisu
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być

interpretowany zawężająco (wyrok KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2318/17), podobnie
w wyroku KIO z 06.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2253/17).
Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalen
ie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 14.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1)
Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;
z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A, 02-676 Warszawa
zwane dalej:
„Konsorcjum Evercode” albo „Przystępującymw sprawie o sygn. akt: KIO
904/18 oraz 911/18” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 - Asseco Poland S.A.:

W dniu 07.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wnosił odwołanie od
czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na
podstawie Pzp:
1. niezgodnej z przepis
ami ustawy oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert,
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,
tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę NMG SA (dalej „NMG") jako tajemnica przedsiębiorstwa
w dokumencie: „część opisowa - tajemnica przedsiębiorstwa"' (pkt 13 formularza
ofertowego)", pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie
zostały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp;
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania
odtajnienia
(ujaw
nienia)
i udostępnienia Odwołującemu informacji
zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Evercode S. A. i Matic S. A. (dalej Konsorcjum Evercode") jako tajemnica przedsiębiorstwa
w dokumencie: „Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg. Zał. nr 10 do SIWZ) - tajemnica
przedsiębiorstwa” (pkt 6 spisu zawartości), pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i/lub nie zo
stały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;
5. odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego nie jest sprzeczna
z treścią SIWZ,
6. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest
zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania poprawienia innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty,
7. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie
czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw.
z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych przez NMG i Konsorcjum Evercode części
ofert, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie
zostały skutecznie zastrzeżone;
3. art. 96 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
udo
stępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty
Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ;
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego;
6.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty;
7. ar
t. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień treści oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie
wskazanym w odwołaniu,
2.
udostępnienie protokołu postępowania,

3.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4.
dokonania czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego,
5.
wystąpienie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień,
6.
poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W dniu 11.04.2018r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego drogą mailową
o przekazanie kopii protokołu postępowania. Ponadto w mailu tym Odwołujący zwracał się
o udzielenie odpowiedzi odnośnie badania skuteczności zastrzeżenia części ofert, jako
tajemnicy przedsi
ębiorstwa. Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na przedmiotowego
maila. /Dowód: mail Odwołującego z dnia 11.04.2018r./ W dniu 19.04.2018 r. Zamawiający
wystosował do Odwołującego pismo „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty; złożenia
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów”.
W odpowiedzi Odwołujący w dniu 24.04.2018 r. złożył w oryginale uzupełnienia, zaś
w dniu 25.04.2018 r. przesłał drogą elektroniczną (mail) stosowne wyjaśnienia. W dniu
27.04.2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo „informacja o odrzuceniu oferty
wykonawcy” Odwołujący nie otrzymał żadnego innego pisma od Zamawiającego, które
dotyczyłoby oceny ofert, w tym pism dotyczących oceny ofert pozostałych wykonawców czy
też wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, czy
Zamawiający dokonał czynności oceny ofert także w stosunku do pozostałych wykonawców
oraz czy jakiekolwiek czynności w stosunku do pozostałych wykonawców i ich ofert zostały
podjęte. Bezprawne zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania skutkuje tym, że
Odwołujący nie mógł powziąć wiedzy o czynnościach Zamawiającego podjętych w toku
postępowania. Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 aa Pzp nie ma zastosowania
w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Zamawiający w pkt 7.1.21 SIWZ. W dniu 29.04.
2018 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie kopii protokołu
postępowania, ze wskazaniem, że w celu skorzystania ze środków ochrony prawnej wnosił
o natychmiastowe jego przesłanie, tj. w dniu 30.04.2018r. Do wniesienia odwołania
Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi. /Dowód: mail Odwołującego z 29.04.2018r./
Zarzut zaniechania odtajnienia
części oferty Konsorcjum Evercode i części oferty NMG.

Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji
jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:
„UoZNK"), tj. wykazania, że dana
informacja (nie dokument):
1)
ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
posiadająca wartość gospodarczą,
2)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami
handlowymi czy organiz
acyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa,
z kolei informacjami technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu
produkcji czy też usług świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka
informacja musi mieć wartość gospodarczą. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie
do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nieujawniona do
wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
W
szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje
obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane
w powszechnie jawnych rejestrach. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku
do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż
podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do
sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich
w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności
za podjęcie takich działań można uznać zawarcie odpowiednich umów o poufności lub
umieszczenie stosownych klauzul w umowach. W ocenie Odwołującego dokonane przez
Konsorcjum Evercode i wykonawcę NMG zastrzeżenie jawności części ofert jest
nieskuteczne. Zawarte w tych dokumentac
h informacje nie realizują bowiem łącznie w/w
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt: III
CZP 74/05 Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.
Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania,
jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez
w/w wykonawców spełnienia się w/w przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie
uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia przez
wykonawców. Brak dokonania oceny ofert w zakresie skuteczności zastrzeżenia jawności
części oferty stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie
w sposób uniemożliwiający Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz
w
sposób preferujący wykonawców Konsorcjum Evercode oraz NMG. Odrzucenie oferty
Odwołującego przed dokonaniem oceny ofert pozostałych wykonawców powoduje, że
Odwołujący został pozbawiony możliwości podnoszenia jakichkolwiek zarzutów w stosunku

do ofert konk
urencyjnych wykonawców. W szczególności nie jest wiadome, czy Zamawiający
dokonał już ofert pozostałych wykonawców pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia
oferty. Odwołujący wskazał, że w spisie treści w ofertach w/w wykonawcy wskazali:
1. NMG -
„część opisowa - tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 13 formularza ofertowego";
2. Konsorcjum Evercode -
„Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg Zał. nr 10 do SIWZ) -
tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 6 spisu zawartości).

Z takiego opisu nie wynika nawet, że w/w wykonawcy dołączyli do ofert uzasadnienie
zastrzeżenia części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Odwołujący wskazał,
że nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie samego uzasadnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie ze swej istoty nie zawiera bowiem żadnych informacji,
które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie ma bowiem wykazywać
jedynie spełnienie 3 ustawowych przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z czym samo w sobie nie zawiera takich informacji, które stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Już samo to czyni żądanie odwołania zasadnym - Zamawiający
bezprawnie nie udostępnił Odwołującemu samej treści uzasadnienia. Odwołujący wskazał
także, że odnośnie braku możliwości skutecznego zastrzeżenia samego uzasadnienia
wypowiedziała się KIO w wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 542/17, w którym wyraźnie
wskazała na nadużycia w tym zakresie: „Odrębnego omówienia wymaga również zasadność
zastrzeżenia przez Przystępującego samego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć
okoliczności, że takie uzasadnienie może być nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi
informacjami, tym ni
emniej praktyka zastrzegania takich uzasadnień jest przez wykonawców
nadużywana, czego przykładem jest przedmiotowa sprawa Zastrzeżone uzasadnienie, poza
tym że - jak wskazano - nie wykazuje zasadności objęcia ochroną informacji zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący
nie odnieśli się w żaden sposób do zasadności zastrzeżenia tego dokumentu w toku
rozprawy. Uznanie poprawności odmowy udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzić musiałoby do uznania, że tajemnicą
przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy
wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić." Po drugie - zdaniem
Odwołującego ani Konsorcjum Evercode, ani NMG w ogóle nie wykazali w tych
uzasadnieniach spełnienia w/w przesłanek definicji legalnej oraz nie przedstawili żadnych
dowodów na spełnienie formalnych przesłanek ftj. przesłanki 2 i 3), w tym nie odnieśli się do
wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Odwołujący uważa, że
uzasadnienia w ogóle pomijają niezbędny element, jakim jest wykazanie wartości
gospodarczej, albo też nie wykazują w sposób należyty takiej gospodarczej wartości.

Konieczność takiego wykazania wskazała KIO w wyroku z 12.01.2015 r., sygn. akt: KIO
2784/14:
„Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa
m
usi wykazać m.in.t że dane informacje Dosiadają określona wartość gospodarczą. Wartość
ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako
wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pe
wnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i
kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych
jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako
przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje posiadające wartość gospodarczą dla
danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór danych i wiadomości,
zebranych
na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
Tymczasem informacje zawarte w „części opisowej" ofert to informacje, które mogą być
wykorzystane tylko jeden raz -
właśnie na potrzeby tego konkretnego rozwiązania na
potrzeby
te
go konkretnego Zamawiającego. Tym samym informacje zawarte
w zastrzeżonych częściach oferty nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
dotyczą jednostkowego rozwiązania dla Zamawiającego Innogy i nie mogą być wykorzystane
przez wykonawców w ich działalności gospodarczej w innym zakresie.

Co więcej - w przedmiotowych uzasadnieniach w/w wykonawcy nie wykazali też, że
podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji.
Skuteczn
e wykazanie musi bowiem zawierać zarówno wskazanie tych kroków, jak
i powołanie się na dowody, np. załączenie kopii umów zawierających odpowiednie klauzule o
poufności, wskazanie wdrożonych procedur, itp. Wykazanie takich okoliczności oraz
załączenie dowodów jest niezbędne - na co wskazała KIO w wyroku z 17.05.2017, sygn. akt:
KIO 864/17 i 872/17:
„Przystępujący Torprojekt nie udowodnił także zamawiającemu drugiej
i trzeciej z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku
do zastrzeganych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności i że
nie zostały onej ujawnione do wiadomości publicznej. Z art. 11 ust 4 uznk wynika, że
niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych". Działania
„niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że
zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności na każdym etapie. W analizowanej
sprawie, z uwagi na rodzaj zastrzeganych info
rmacji (zobowiązania podmiotów trzecich co
do udostępnienia potencjału kadrowego, wykazy osób, zawierające opis doświadczenia
zawodowego projektantów i wykonanych opracowań) należało wykazać, że niezbędne
działania powinny być podejmowane na każdym etapie przetwarzania informacji. (...) Nie
ujawniono także zamawiającemu choćby przykładowej treści tych klauzul poufności.
Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są

wystarczające. Nie wiadomo również o jakiej polityce bezpieczeństwa przystępujący
wspomina. Jeżeli ochrona informacji poufnych w spółkach przystępującego opiera się na
jakichś uznanych normach, czy regulaminach wewnętrznych, to należało tę myśl rozwinąć
i poprzeć swe twierdzenie stosownym dowodem"

Odwołujący uważał, że ani Konsorcjum Evercode, ani NMG nie dołączyli do oferty
żadnych dowodów, które potwierdzałyby ziszczenie się przesłanki podjęcia przez w/w
wykonawców w stosunku do zastrzeganych informacji niezbędnych działań w celu
zachowania poufno
ści. Podkreślił kwestia precyzyjnego wykazania przez Konsorcjum
Evercode i NMG ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru
dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł.
Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto
zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na
dotychczasowym orzecznictwie KIO oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Pzp. W sytuacji
takiej jak niniejsza Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały
bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie
może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Odwołujący może powoływać się
wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa KIO wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo:
•
w wyroku z 17.05.2017, sygn. akt: KIO 864/17 i 872/17:
„Jak wynika z powołanego
przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania", oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie
elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji."
•
w wyroku z 21.03.2012 r., sygn. akt: KIO 457/12:
„Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego
zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który
zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął

przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji."
•
w wyroku z 05.03.2012 r., sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12:
„Pokreślenia wymaga, że
ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne,
w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego”.

Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia
danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę
fakt, iż zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej KIO:
•
wyrok
KIO
1016/12:
„Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów
składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem izby - podjęcia niezbędnych działań
w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
•
wyrok KIO 457/12:
„Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek
od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być
interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,
powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom
określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań
pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą
wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich
informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."
•
wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12:
„Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek
od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny
sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień
zamawiającego."
Skoro zatem objęcie części oferty oraz całości Wyjaśnień RNC tajemnicą
przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy
w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendoe - czyli zasadę zakazu
wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności
postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko,
z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego

uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego
przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy
o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że
przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji
postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie
przedstawił dowodów - to Zamawiający {w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie
dokumenty pozostałym wykonawcom lub też KIO (na etapie postępowania odwoławczego)
powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Odwołujący zwrócił
uwagę, że także wykładnia autentyczna wskazuje na obowiązywanie zasady jawności
postępowania, w tym obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców. Wynika to z Uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano m.in.:
„Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny
wykonawców (zmiana art. 8 ust 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę
tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo
zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. Odwołujący
zwrócił uwagę, że przyjmuje się, że wykładnia autentyczna ma moc prawną równą mocy
prawnej aktu normatywnego, który został poddany interpretacji. Jest to wykładnia o mocy
powszechnie obowiązującej. Uzasadnienie do projektu ustawy posiada zdaniem
Odwołującego moc wykładni autentycznej.
Zarzut zaniechania udostępnienia protokołu postępowania

Jak wskazano powyżej Odwołujący 2-krotnie zwracał się o przekazanie kopii
pro
tokołu postępowania, w tym pierwszy raz już 11.04.2018 r. Z zupełnie niezrozumiałych
przyczyn, w sposób ewidentnie naruszający przepis art. 96 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie
odpowiedział na żaden z 2-ch wniosków Odwołującego i nie przesłał protokołu
postępowania. Wskazuje to wprost prowadzenie postępowania przez Zamawiającego
w sposób dyskryminujący Odwołującego. Brak przekazania kopii protokołu postępowania

w połączeniu z zaniechaniem dokonania oceny wszystkich ofert w tym samym czasie
wskazuje, że Zamawiający dąży do tego, aby najpierw pozbawić Odwołującego przymiotu
wykonawcy, aby następnie Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty NMG jako
najkorzystniejszej i aby żaden wykonawca nie mógł wnosić odwołań na wybór oferty NMG.
O ile nie narusza to wprost art. 92 Pzp, to z całą pewnością narusza podstawowe zasady
postępowania, tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i niedyskryminowanie wykonawców. Tymczasem Zamawiający w sposób
ewide
ntny preferuje wykonawcę NMG i dąży do tego, aby wybór wykonawcy NMG został
dokonany na takim etapie postępowania, na którym już żaden inny wykonawca nie będzie
mógł wnieść odwołania. Prowadzi to do sytuacji, w której konkurencyjność postępowania
będzie fikcją i de facto Zamawiający zawrze umowę z wykonawcą w trybie analogicznym do
zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał, że Zamawiający próbował już w sposób
naruszający przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych udzielić zamówienia w trybie
zamówienia z wolnej ręki właśnie wykonawcy NMG. KIO w wyniku uwzględnienia odwołania
Asseco Poland SA wyrokiem z 14.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1333/17 nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie
zamówienia z wolnej ręki.

Do odwołania załączono również załącznik stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa
w ramach którego Odwołujący na 26 stronach odniósł się merytorycznie do 10 podstaw
odrzucenia swojej oferty w ramach pisma z 27.04.2018 r.
, w kontekście zarzutu naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zaniechania podania uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, uznając przekazane uzasadnienie za
niewystarczające i nie czyniące zadość konieczności przywołania konkretnego
postanowienia SIWZ, z którym jego oferta jest sprzeczna. Jednocześnie, odniósł się
z ostrożności co do nie wykorzystania przez Zamawiającego z instytucji wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
i zarzutu sformułowanego w tym zakresie. Niniejszy załącznik został
częściowo odtajniony przez Zamawiającego w ramach wezwania do zgłoszenia
przystąpienia i z „zaczernieniem” wybranych fragmentów przekazany uczestnikom
postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 14.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:
1)
Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;
z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A, 02-676 Warszawa
zwane dalej:
„Konsorcjum Evercode” albo „Przystępującymw sprawie o sygn. akt: KIO

904/18 oraz 911/18” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 14.05.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) NMG S.A. zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddal
enie odwołania, za wyjątkiem zarzutu opisanego w zał. nr 3 do odwołania /tajemnica
przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 3 str. 16 odwołania oraz zarzutu opisanego w zał. nr 3 do
odwołania /tajemnica przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 8 str. 31 odwołania. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18:
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami (w tym w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18
dowodu
z opinii biegłego oraz dowodu z ustnej uzupełniającej opinii biegłego
w zakresie przesłanych pytań przez Odwołującego oraz Zamawiającego, jak
i dodatkowych pytań zadanych przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy
– przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r.) po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań. Oferty obu Odwołujących zostały odrzucone przez
Zamawiaj
ącego przed wyborem oferty najkorzystniejszej i nie zostały sklasyfikowane
w ramach kryteriów oceny ofert, w wypadku uwzględnień odwołań ich oferty zostałyby
sklasyfikowane i miałyby szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911
/18, w tym w szczególności treści postanowień
SIWZ oraz wszystkich pozostałych oświadczeń oraz dokumentów przywołanych
i wskazanych w dalszej części uzasadnienia niniejszego orzeczenia w obu sprawach.
W szczególności zaliczono do dowodów: załączniki nr 1, 2, 4 i 10 do SIWZ, odpowiedzi na

pytania, ofertę NMG SA oraz ASSECO Poland S.A., wezwanie do wyjaśnień z 19.04.
2018 r. skierowane tak do NMG SA oraz do ASSECO Poland S.A.,
wyjaśnienia NMG S.A.
z 23.04.2018 r.,
wyjaśnienia ASSECO Poland S.A. z 25.04.2018 r. (tajemnica
przedsiębiorstwa), informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego – NMG
S.A. oraz
informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego - ASSECO Poland
S.A., załącznik nr 1 (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa) do odwołania ASSECO Poland
S.A.
(wersja częściowo „zaczerniona” przez Zamawiającego oraz wersja bez „zaczernienia”).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 przedłożone przez
Odwołującego na rozprawie:


wydruk
i dotyczące: „Microsoft Win.10”, jak i „Microsoft Win.07”;


wydruk z instrukcji użytkownika „Origami”, jak również zrzuty ekranu z tego
oprogramowania.

Izba na podstawie art. 190 ust. 3-
4 Pzp, na wniosek Odwołującego, dopuściła
w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 -
dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki ze
specjalnością w wytwarzaniu i wdrażaniu systemów informatycznych w związku
z dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego sądowego branży informatycznej ze
specjalnością w realizacji projektów informatycznych obejmujących stworzenie i wdrożenie
zintegrowanych rozwiązań informatycznych, na okoliczność ustalenia, czy treść oferty
złożona przez ASSECO Poland S.A. jest zgodna z treścią SIWZ, dotyczyło to następujących
punktów będących podstawą odrzucenia oferty firmy ASSECO Poland S.A., tj. pkt 1, 4, 5, 6,
7, 9 i 10.
Izba przekazała biegłemu: postanowienia SIWZ; załączniki nr 1, 2, 4 i 10 do SIWZ,
odpowiedzi na pytania,
ofertę ASSECO Poland S.A., wyjaśnienia ASSECO Poland S.A.
z 25.04.2018 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18, załącznik nr 1 (częściowo
tajemnica przedsiębiorstwa) do odwołania (wersja częściowo „zaczerniona” przez
Zamawiającego oraz wersja bez „zaczernienia”); przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz protokół z posiedzenia i rozprawy w sprawie
o sygn. akt: KIO 904/18, KIO 911/18.
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ przekazano
biegłemu wszystkie załączniki do tego załącznika (tzw. dodatkowe - załączniki do OPZ).

Jednocześnie, Izba dodatkowo wyjaśnia, że mocą postanowienia KIO z 29.05.2018 r.
zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U.
z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14
) do przekazania kopii załącznika nr 1 do
odwołania o sygn. akt: KIO 911/18, w formie „zaczernionej”, a więc takiej w jakiej został
przekazany pozostałym uczestnikom postępowania (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego z posiedzenia z 21.05.2018 r.). Powyższy dokument został przekazany na

rzecz KIO pismem z 08.06.2018 r., w konsekwencji udostępniono go powołanemu biegłemu.
W ramach postanowienia o jego powołaniu z 14.06.2018 r. zobligowano biegłego do
przygotowania także wersji opinii dla Przystępujących częściowo z zastrzeżoną tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje za orzecznictwem, że zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu
faktycz
nego sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie przez sąd okoliczności z punktu
widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu
zebranego i udostępnionego biegłemu materiału sprawy (wyrok SN z dnia 11.07.1969 r.,
sygn. akt: I CR 140/69).
Jednocześnie, Izba generalnie stwierdza, że samo przekroczenie
przez biegłego zakresu poruczonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego
wypowiedzi i nie pozbawiają charakteru środka dowodowego tych jego twierdzeń, do
wyjaśnienia których został powołany i które wymagały wiadomości specjalnych (wyrok SN
z dnia 17.01.1967 r., sygn. akt: I PR 355/67).
Nadto, powinnością biegłego nie jest
rozstrzyganie zagadnień prawnych, a jedynie naświetlenie wyjaśnianych okoliczności
z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego
mu materia
łu sprawy. Jeżeli biegły, z przekroczeniem granic swoich kompetencji - obok
wypowiedzi w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych - zamieści w opinii także
sugestie co do sposobu rozstrzygnięcia kwestii prawnych, sąd powinien je pominąć. Nie
dyskwalif
ikuje to jednak całości opinii biegłego. Opinia biegłego podlega, jak inne dowody,
ocenie według art. 233 § 1 k.p.c. (wyrok z dnia 29.06.2011 r., sygn. akt: III UK 3/11).

Izba oceniła dowód z opinii biegłego z dnia 31.07.2018 r., po weryfikacji w kontekście
tzw. ustnej uzupełniającej opinii biegłego w zakresie przesłanych pytań przez Odwołującego
oraz Zamawiającego, jak i dodatkowych pytań zadanych przez Odwołującego
i Zam
awiającego w toku rozprawy – przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r. /w sumie około
30 pytań/, jako wiarygodny, logiczny i spójny oraz wyczerpujący przedmiot sporu. Izba
oceniła, że wiadomości specjalne zawarte w opinii są przydatne dla rozstrzygnięcia istotnych
zagadnień niniejszej sprawy. Izba wskazuje także, że nie jest podstawą żądania
przeprowadzenia nowego dowodu jedynie okoliczność tego rodzaju, że pisemna, jak i ustna
uzupełniająca opinia biegłego są niekorzystne dla strony, która wnioskowała
o przeprowadzenie dowodu.
W przedmiotowym stanie faktycznym żaden wniosek
o powołanie dowodu z opinii innego biegłego nie został w ogóle sformułowany. Nie była
także kwestionowana specjalność powołanego biegłego - w wytwarzaniu i wdrażaniu
systemów informatycznych.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 załączone przez
Odwołującego do odwołania:


e-
mail Odwołującego z 11.04.2018 r.;



e-
mail Odwołującego z 29.04.2018 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie o sygn. akt: KIO 904/18, przystąpienia w ramach postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 904/18
, odwołanie o sygn. akt: KIO 911/18 wraz z załącznikiem do niego
stanowiącym pierwotnie tajemnice przedsiębiorstwa, a częściowo odtajnionym przez
Zamawiającego wobec Przystępujących, przystąpienia w ramach postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 911/18, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępujących złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Jednocześnie,
z w uwagi na wyłączenie częściowo jawności rozprawy (z 21.08.2018 r.) z udziałem
biegłego, jak i częściowy zastrzeżony charakter pisemnej opinii biegłego, także w kontekście
tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 1 do odwołania (częściowo odtajnionego przez
Zamawiającego), Izba w szczególności w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 911/18
sporządziła uzasadnienie orzeczenia na pewnym poziomie ogólności powołując określone
strony pisemnej opinii biegłego oraz udzielone przez niego odpowiedzi podczas rozprawy
(w tym wypadku strony protokołu – dotyczyły części rozprawy z wyłączoną jawnością).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 - NMG S.A.:
NMG S.A.
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść wbrew twierdzeniom
Zamawiającego odpowiada treść SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z informacji o odrzuceniu oferty NMG SA oraz z
odwołania, w tym przytoczone
postanowienia SIWZ oraz treść oferty. Jednocześnie, Izba przywołuję za informacją
o odrzuceniu:
1) pierwsza podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
4) druga podstawa odrzucenia - w wierszu 5 lit. a) oraz wiersz 6 pkt 2 tabeli
z zał. nr 10 do
SIWZ.
Dodatkowo, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 69 udzielone przez Zamawiającego
w ramach w
yjaśnień z 22.03.2018 r. - „[Pytanie nr 69: zwracamy się z wnioskiem
o wyjaśnienie oraz zmianę niżej wskazanych postanowień do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prow
adzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Stworzenie i wdrożenie
zintegrowanego Systemu informatycznego - centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy
Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)"
ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY
Jak wynika z § 1 ust. 3 wzoru umowy Oprogramowanie Standardowe to: „Wszelkie
oprogramowanie
stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".
Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w sytuacji gdy dany Wykonawca sam jest
autorem wytworzonego i przetestowanego, przygotowanego do zainstalowania i wdrożenia
oprogramowania, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone i było szczegółowo
opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i administratora, to
czy takie oprogramowanie może zostać zastosowane jako „Oprogramowanie
Standardowe"?
Wykonawca zwraca uwagę, że kierując się postulatem proporcjonalności
wynika
jącym z art. 7 ust. ł Prawa zamówień publicznych brak jest obiektywnych i
niedyskryminujących kryteriów, które z samej zasady wykluczałoby zastosowanie własnego
produktu Wykonawcy jako Oprogramowania Standardowego. Obecny zapis umowny w
sposób nieuzasadniony preferuje podmioty dysponujące oprogramowaniem stworzonym
przez podmioty inne niż Wykonawca kosztem tych Wykonawców, którzy dysponują
Oprogramowaniem własnym, które jest wyłączone z umownej definicji Oprogramowania
Standardowego.
Obecna regulacja może to spowodować nieuzasadnioną preferencję wykonawców
należących do większych grup kapitałowych. Obecnie bowiem podmiot, który dysponuje
Oprogramowaniem Standardowym oraz ma wiedzę i doświadczenie oraz zdolności jedynie
udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób
ominie wymóg pochodzenia oprogramowania standardowego od podmiotu innego niż sam
wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od
podmiotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści.
Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność
celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z tą zasadą, jeżeli cel regulacji można
osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu
pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13) z zasady

proporcjonalności wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy
jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz
kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i
po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji, a
wynikającej z niej niedogodności i ciężarów. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w
sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz.
2009, s. 1-
12169, gdzie wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie czy Zamawiający
dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą:
„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
dan
ych, a także znajdujące się już w obrocie gotowe oprogramowanie Wykonawcy,
posiadające oznaczenia: nazwę producenta. numer wersji, nazwę handlową lub znak
towarowy. by
ło oprogramowaniem wytworzonym i przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone, było
szczegółowo opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i
administratora, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".
Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego
z pkt. 4.6 SIWZ z definicją Oprogramowania Standardowego z § 1 ust 3 wzoru umowy, co
pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości.
Odpowiedź:
Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu
treść: "Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania
Systemu,
zgodnie
z
wszelkimi
wymaganiami
Zamawiającego.
Za
Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym

oprogramowanie serwerów aplikacyjnych oraz baz danych wytworzone przez
Wykonawcę, posiadające oznaczenia: nazwę producenta, numer wersji, nazwę
handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo
opisanym
w
dok
umentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika
i administratora, jak też będącym w obrocie w wersji pierwotnej przed wszczęciem
postępowania PZ-2790, tj. bez modyfikacji i zmian, o których mowa w definicji
Oprogramow
ania Dedykowanego. System jako całość nie jest Oprogramowaniem
Standardowym."
]”.
W treści zał. nr 2 do SIWZ (Formularz ofertowy) w pkt 4 wskazano, że: „Zamawiający
wymaga, aby ceny za wykonanie usług w Fazach od I do IV mieściły się w następujących
granica
ch, z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%:
1. Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
2. Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
3. Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)
4. Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli).”.

W ofercie NMG SA Zamawiający stwierdził określone nieprawidłowości przywołane
szczegółowo w informacji o odrzuceniu oraz odwołaniu. Następnie, wezwał NMG SA do
wyjaśnień pismem z 19.04.2018 r. w zakresie odnoszącym się do obu podstaw odrzucenia
dotyczących zał. nr 10 do SIWZ. Odwołujący udzielił w odpowiedzi wyjaśnień – pismem
z 23.04.2018 r. W pierwszym wypadku stwierdzając tak jak jest przytoczone w odwołaniu,
zaś w drugim określając zaistniały brak omyłką pisarska i podając brakujący numer wersji
oprogramowania. W zakresie podanie w ofercie NMG SA dla Fazy II i Fazy IV ceny za
wykonanie poszczególnych pozycji w tych fazach w sposób sprzeczny z instrukcją
znajdującą się w pkt 4 formularza oferty (czyli w formularzu cenowym) Zamawiający nie
wzywał do wyjaśnień Odwołującego.
Zamawiający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia oferty NMG SA, tj. braku informacji
o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji.
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut
oddaliła.

Dotyczy zarzutu
pierwszego w zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia
oferty NMG SA - braku
informacji o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji.
Zama
wiający niniejszy zarzut w zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia
uwzględnił na posiedzeniu 21.05.2018 r., a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie
złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp),
gdyż potwierdziła się druga podstawa odrzucenia oferty NMG SA, a w konsekwencji
zasadność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Nadto, potwierdziła się zasadność odrzucenia oferty NMG SA przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp z uwagi na podanie
ceny za wykonanie poszczególnych
pozycji w Fazie II i Fazie IV
w sposób sprzeczny z instrukcją znajdującą się w pkt 4
formularza oferty (czyli w formularzu cenowym)
, o czym w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Dotyczy zarzutu pierwszego
w zakresie dotyczącym drugiej podstawy odrzucenia
oferty NMG SA.
Izba uznała zarzut Odwołującego w tym zakresie za niezasadny, a samo
odrzucenie oferty NMG SA przez Zama
wiającego z tej podstawy za trafne, co skutkuje
oddaleniem zarzutu.
Należy podkreślić, w tej podstawie odrzucenia, że wymóg szósty pkt 2
tabeli jest jednoznaczny, tak względem Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak
i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18. Obaj Wykonawcy uczynili ten sam błąd,
choć różne były powody jego popełnienia. W tym wypadku, względem braku określenia
wersji oprogramowania OrigAMI, Izba uznała stanowisko Wykonawcy z odwołania
i z rozprawy za niewiarygodne.
W tym zakresie, brak jest podstaw do uznania, że nazwa
„OrigAMI” to zarówno nazwa, jak i wersja oprogramowania, zaś wersja numeryczna to numer
kompilacji.
Złożone dowody nie dotyczą generalnie w zakresie kompilacji OrigAMI, lecz
„Microsoft Win.10”, jak i „Microsoft Win.07”. Nadto, w pozostałym zakresie złożone dalsze
dowody nie potwierdzają tez Odwołującego. Można nawet na ich podstawie – zrzuty ekranu
z oprogramowania OrigAMI
, uznać, że wręcz przeciwnie świadczą one dodatkowo na jego
niekorzyść, gdyż wprost mówią o wersji: „Origami Wersja”. Za przesadzające należy uznać
w tym zakresie, sprzeczność stanowiska Odwołującego z odwołania i z rozprawy,
z udzielonymi na etapie postępowania wyjaśnieniami z 23.04.2018 r., gdzie jednoznacznie
stwierdził, że jest to „oczywista omyłka” i podał konkretny numer wersji. Udzielone
wyjaśnienia z postępowania świadczą na niekorzyść Odwołującego i w ocenie Izby mają
charakter rozstrzygający. Dodatkowo, Izba wskazuje na odpowiedź Zamawiającego na
pytanie nr 69 w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r., na ich podstawie można uznać, że
wymóg podania numeru wersji oprogramowania był uzasadniony merytorycznie i nie miał
tylko formalnego, czy też czysto informacyjnego charakteru, miał służyć ustaleniu czy zostało

zaoferowane oprogramowanie własne wytworzone przez Wykonawcę, a zarazem czy jest to
oprogramowanie które zostało wcześniej wdrożone.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
W pierwszej kolejności, Izba podnosi, że zarzuty Odwołującego maję w dużej mierze
charakter zarzutów dotyczących postanowień SIWZ. Dotyczą bowiem one celowości samego
wymogu Zamawiającego. Powyższe czyni więc je w dużej mierze spóźnionymi.
Jednocześnie, podanie ceny za wykonanie poszczególnych pozycji w Fazie II i Fazie IV
w sposób zgodny z instrukcją znajdującą się w pkt 4 formularza oferty (czyli w formularzu
cenowym) było wymogiem takim samym dla wszystkich uczestników postepowania
przetargowego.
Nadto, zaistniałe błędy w żadnym wypadku nie mają charakteru omyłki, sam
zaś Odwołujący nie był w stanie nawet na rozprawie na zadane pytanie przedstawić
jakiegokolwiek sposobu ich poprawy. W ocenie Izby, ewentualna zmiana wykracza poza
możliwości wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, niosłoby to zmiany zbyt daleko idące.
Poprawa samodzielna jest niemożliwa, a dopytanie w ramach wezwania do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust.1 Pzp,
jak wskazuje doświadczenie rozprawy z 21.05.2018 r. wcale nie
musiało przynieść zadawalającego efektu. Jednocześnie, należy zauważyć, że owe daleko
idące zmiany, mają taki charakter, że zmiany zakresów skutkowałyby zmianami cen
jednostkowych interfejsów. Wcale nie chodzi o zwykłe zaokrąglenie, jak przedstawia to tylko
Odwołujący w odwołaniu. Dane w spornych zakresach nie wynikają z innej części oferty.
Zaistniałaby konieczność daleko idącego przebudowania oferty Odwołującego pod
względem cenowym.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 904/18 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.


Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 – Asseco Poland S.A.:

Asseco Poland S.A.
zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie
czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych przez NMG SA i Konsorcjum Evercode
części ofert, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie
zostały skutecznie zastrzeżone;
3. art. 96 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty
Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ;
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty Odwołującego;
6.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty;
7.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego o złożenie
wyjaśnień treści oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba p
rzywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z informacji o odrzuceniu oferty Asseco Poland SA oraz z
odwołania, w tym przytoczone
postanowienia SIWZ oraz treść oferty. Jednocześnie, Izba przywołuję za informacją
o odrzuceniu:
1) pierwsza podstawa odrzucenia - wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iii tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
2) druga podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
3) trzecia podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
4) czwarta podstawa odrzucenia - w wierszu 2, pkt 3 tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
5) piąta podstawa odrzucenia - architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii
wymiany informacj
i przez każdy interfejs (np. WebServices server; WebServices client,
tabela bazodanowa w bazie danych Systemu, itp.) zgodnie z OPZ pkt. 4.3. Wykonawca
zadeklarował rozwiązania, które ograniczają możliwość ustalania rozwiązań technicznych
w zakresie technologii wymiany informacji;
6) szósta podstawa odrzucenia - w wierszu 4, pkt 1 lit b) tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;
7) siódma podstawa odrzucenia - opisu protokołów połączeń między komponentami - wiersz
4 tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
8) ósma podstawa odrzucenia - brak wersji oprogramowania Selenium - wiersz 5 lit. a) oraz
wiersz 6 pkt 2 tabeli
z zał. nr 10 do SIWZ;
9) dziewiąta podstawa odrzucenia - Wykonawca przewiduje użycie licencji bazodanowych
Oracle RAC, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez
Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt
7.2.3 OPZ.

10) dziesiąta podstawa odrzucenia - Wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie
w oparciu o infr
astrukturę bazodanową obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy
Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania zaangażowanie 22 rdzeni (str. 131
zał. nr 1 do SIWZ – OPZ – tabela nr 12).

Załącznik nr 10 do SIWZ – Wymagania co do treści oferty:
Lp
Wymagane informacje
Zakres wymaganych informacji
1
Specyfikacja sprzętu i
oprogramowania
niezbędnego dla
uruchomienia Systemu
1. Oferta musi zawierać specyfikację sprzętu i
oprogramowania niezbędnego dla
uruchomienia Systemu (zwaną dalej
„specyfikacją infrastruktury”) umożliwiającą
wycenę infrastruktury Systemu, która
powinna być wykonana w Tabeli 3 Formularza
ofertowego.
2. Specyfikacja infrastruktury musi zawierać:
a. Specyfikację sprzętową maszyn
wirtualnych dla całości rozwiązania z
wyszczególnieniem: (…)
iii. warstwy danych (macierz dyskowa)
iv. warstwy wykonywania testów
wydajnościowych (jeśli wymagana jest
oddzielna infrastruktura do ich realizacji)
v. Warstwy wykonywania automatycznych
testów regresji (jeśli Wykonawca oferuję
tą opcję)
vi. pozostałych warstw Systemu
b. Specyfikację oprogramowania dla ww.
warstw
iii. Systemy operacyjne z numerem wersji i
typem licencjonowania
iv. Systemy bazodanowe z numerem wersji
typem licencjonowania i wymaganymi
opcjami
3. (…)
4. Specyfikacja infrastruktury powinna
wykorzystywać sprzęt i oprogramowanie
będące w posiadaniu Zamawiającego

wymienione w OPZ pkt. 7.2 w stopniu
koniecznym do spełnienia wymagań.
5. (…)
6. Założenia, które Wykonawca powinien przyjąć
dla sporządzenia specyfikacji infrastruktury
zawarte zostały w OPZ rozdział „Wydajność i
Skalowalność Systemu”.
2
Opis architektury
logicznej wewnętrznej
Systemu
Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy
architektury logicznej wewnętrznej Systemu, obejmujący
co najmniej:
1. Diagram zawierający dekompozycję
Systemu na moduły funkcjonalne
2. Opis wszystkich modułów funkcjonalnych
przedstawionych na diagramach
3. Opis wszystkich interfejsów wewnętrznych
Systemu wykorzystujących komunikację
międzyprocesową lub sieciową
3
Opis wstępnej
architektury integracji
Systemu
Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy
architektury logicznej integracji Systemu, obejmujący co
najmniej:
1. Diagram przedstawiający integrację Systemu z
systemami zamawiającego opisującą sposób
integracji od strony Systemu Wykonawcy, w tym
dla każdego z interfejsów:
a. moduł Systemu realizujący każdą z
wymaganych integracji
b. technologię wymiany informacji przez każdy
interfejs (np. WebServices server;
WebServices client, tabela bazodanowa w
bazie danych Systemu, itp.) zgodną z OPZ pkt.
4.3.
4
Opis wstępnej
architektury fizycznej
Systemu
Oferta musi zawierać opis i diagramy wstępnej
architektury fizycznej Systemu dla środowisk:
1. produkcyjnego
a. z podziałem na „Primary Data Center” i
Backup Data Center” opisanych w załączniku
"Standardy technologiczne innogy BS".

b. z opisem mechanizmów zapewniających
oczekiwaną Dostępność dla Systemu
2. testowego
3. deweloperskiego
Opis musi obejmować co najmniej diagram
komponentów programowych Systemu uruchomionych
na poszczególnych elementach infrastruktury sprzętowej
z opisem komponentów oraz z połączeniami między
komponentami i opisem protokołów tych połączeń.
5
Wykaz oprogramowania
standardowego
Oferta musi zawierać wykaz oprogramowania
standardowego wykorzystywanego przez Wykonawcę do
budowy Systemu, zawierający co najmniej:
a. Nazwę i wersję oprogramowania
b. Opis oprogramowania
c. Opis modelu licencjonowania ze wskazaniem,
jakie parametry (np. liczba użytkowników,
procesorów etc.) mają wpływ na wysokość opłaty
licencyjnej
d. Wskazanie producenta oprogramowania
6
Opis automatyzacji
testów regresji
(opcjonalnie)
Jeżeli Wykonawca oferuje funkcjonalność automatyzacji
testów regresji, oferta musi zawierać opis narzędzia,
które zostanie wykorzystane do automatyzacji testów
regresji oraz opis procesu automatyzacji. Opis taki musi
zawierać co najmniej:
1. Sposób przenoszenia przypadków testowych do
narzędzia automatyzującego proces,
2. Nazwę i wersję wykorzystywanego
oprogramowania
3. Ilość i rodzaj dostarczanych licencji na ww.
oprogramowanie
4. Zakres automatyzacji testów (np. 100%
scenariuszy testowych/ograniczenie na ilość
przypadków testowych)
5. Warunki uniemożliwiające /umożliwiające
przeniesienie przypadku testowego do
wykonywania automatycznego.

Opis Przedmiotu Zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do SIWZ. W ramach
niniejszego załącznika zostały dołączone dodatkowe załączniki do OPZ: Załącznik nr 1 OPZ
[Polityka Bezpi
eczeństwa dla Dostawców (PBDD)]; Załącznik nr 2 OPZ [Standardy
technologiczne innogy BS];
Załącznik nr 3 OPZ [Wytyczne dla koncepcji ról i uprawnień];
Załącznik nr 4 OPZ [Standardy integracyjne grupy innogy dla dostawców aplikacji]; Załącznik
nr 5 OPZ [St
andardy tworzenie Web serwisów]; Załącznik nr 6 OPZ [IRiESD
Zamawiającego]; Załącznik nr 7 OPZ [IRiESP]; Załącznik nr 8 OPZ [Standardy Wymiany
Informacji Centralnego Systemu Wymiany Informacji (CSWI)];
Załącznik nr 9 OPZ
[Standardy techniczne systemu WIRE];
Załącznik 10 OPZ [Diagramy]: diagram: Architektura
logiczna obecna; diagram: Architektura logiczna dla fazy 2; diagram: Architektura logiczna
dla fazy 3; diagram: Architektura logiczna dla fazy 4;
Załącznik nr 11 OPZ [definicja IDoc
SAP IS-U dla komunikacji z Systemem].
Odpowiedzi na pytania
miały miejsce 12 i 22.03.2018 r. Zaś modyfikacja postanowień
SIWZ
– w zakresie wzoru umowy – 14.03.2018 r.
Dodatkowo, Izba przytacza
w szczególności odpowiedź na pytanie 69 udzielone
przez Zamawia
jącego w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r. - „[Pytanie nr 69: zwracamy się
z wnioskiem o wyjaśnienie oraz zmianę niżej wskazanych postanowień do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w t
rybie przetargu nieograniczonego pn. „Stworzenie i wdrożenie
zintegrowanego Systemu informatycznego - centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy
Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)"
ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY
Jak
wynika z § 1 ust. 3 wzoru umowy Oprogramowanie Standardowe to: „Wszelkie
oprogramowanie
stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".
Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w sytuacji gdy dany Wykonawca sam jest
autorem wytworzonego i przetestowanego, przygotowanego do zainstalowania i wdrożenia
oprogramowania, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone i było szczegółowo
opi
sane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i administratora, to
czy takie oprogramowanie może zostać zastosowane jako „Oprogramowanie
Standardowe"?
Wykonawca zwraca uwagę, że kierując się postulatem proporcjonalności
wynikającym z art. 7 ust. ł Prawa zamówień publicznych brak jest obiektywnych

i niedyskryminujących kryteriów, które z samej zasady wykluczałoby zastosowanie własnego
produktu Wykonawcy jako Oprogramowania Standardowego. Obecny zapis umowny
w sposób nieuzasadniony preferuje podmioty dysponujące oprogramowaniem stworzonym
przez podmioty inne niż Wykonawca kosztem tych Wykonawców, którzy dysponują
Oprogramowaniem własnym, które jest wyłączone z umownej definicji Oprogramowania
Standardowego.
Obecna regulacja może to spowodować nieuzasadnioną preferencję wykonawców
należących do większych grup kapitałowych. Obecnie bowiem podmiot, który dysponuje
Oprogramowaniem Standardowym oraz ma wiedzę i doświadczenie oraz zdolności jedynie
udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób
ominie wymóg pochodzenia oprogramowania standardowego od podmiotu innego niż sam
wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od
pod
miotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści.
Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność
celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z tą zasadą, jeżeli cel regulacji można
osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu
pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13) z zasady
proporc
jonalności wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy
jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz
kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków,
i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji,
a wynikającej z niej niedogodności i ciężarów. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r.
w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz.
2009, s. 1-12169,
gdzie wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć
udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmni
ejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie czy Zamawiający
dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą:
„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
danych, a także znajdujące się już w obrocie gotowe oprogramowanie Wykonawcy,
posiadające oznaczenia: nazwę producenta. numer wersji, nazwę handlową lub znak
towarowy. by
ło oprogramowaniem wytworzonym i przetestowanym, przygotowanym do

zainstalowa
nia i wdrożenia, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone, było
szczegółowo opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i
administrat
ora, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".
Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego
z pkt. 4.6 SIWZ z definicją Oprogramowania Standardowego z § 1 ust 3 wzoru umowy, co
pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości.
O
dpowiedź:
Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu
treść: "Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące
oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz
da
nych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz
zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być
zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego
działania
Systemu,
zgodnie
z
wszelkimi
wymaganiami
Zamawiającego.
Za
Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym
oprogramowanie serwerów aplikacyjnych oraz baz danych wytworzone przez
Wykonawcę, posiadające oznaczenia: nazwę producenta, numer wersji, nazwę
handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo
opisanym w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika
i administratora, jak też będącym w obrocie w wersji pierwotnej przed wszczęciem
postępowania PZ-2790, tj. bez modyfikacji i zmian, o których mowa w definicji
Oprogramowania Dedykowanego. System jako całość nie jest Oprogramowaniem
Standardowym."
]”.
W ofercie Asseco Poland SA
Zamawiający stwierdził określone nieprawidłowości
przywołane szczegółowo w informacji o odrzuceniu oraz odwołaniu. Następnie, wezwał
Asseco Poland SA
do wyjaśnień pismem z 19.04.2018 r. w zakresie odnoszącym się do
wszystkich późniejszych dziesięciu podstaw odrzucenia dotyczących zał. nr 10 do SIWZ.
Od
wołujący udzielił w odpowiedzi wyjaśnień – pismem z 25.04.2018 r. zastrzegając ich
tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień i w konsekwencji odrzucił
ofertę Odwołującego, który wniósł odwołanie i w ramach załącznika nr 1 (tajemnica
przedsiębiorstwa) na 26 stronach przedstawił szczegółową argumentacje powołując się też
na u
dzielone wcześniej wyjaśnienia.

Szczegółowe strony i fragmenty oferty Asseco Poland SA zostały przywołane
zarówno w wezwaniu Zamawiającego, jak i wyjaśnieniach Odwołującego z 25.04.2018 r.,
dodatkowo w ramach załącznika nr 1 do odwołania (tajemnica przedsiębiorstwa).
Jednocześnie, zostały one również wskazane w opinii biegłego z 31.07.2018 r. Izba
przywołuje niniejsze fragmenty oferty ASSECO Poland S.A. za wskazanymi wyżej
dokumentami,
a zwłaszcza za pisemną opinia biegłego z 31.07.2018 r.
Podczas posiedzenia 21.05.2018 r. Zamawiający oświadczył, że odwołanie ASSECO
Poland S.A.
zostało przekazane wraz z załącznikiem stanowiącym tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wyjaśnił, że ten załącznik został przez niego w pewnym zakresie
„zaczerniony”, w tych miejscach, w których uznał, że wykracza on ponad treść oferty, stąd
wiedza Przystępującego NMG SA. o jego treści.
Zamawiający wyjaśnił także podczas posiedzenia 21.05.2018 r., iż wszystkie oferty
złożone w postępowaniu zostały uznane za jawne. W dwóch wypadkach znajdowało się
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże bez stosownego wykazania. W zakresie
wyjaśnień, które składało obu wykonawców, którzy złożyli odwołania (czyli obaj Odwołujący –
tak NMG SA, jak i ASSECO Poland S.A.)
były dostępne tylko te fragmenty wyjaśnień, które
nie wykraczały ponad treść oferty. W pozostałym zakresie dokonał stosownego
„zaczernienia”. Potwierdził także, iż przekazał ASSECO Poland S.A. - treść oferty NMG SA
oraz konsorcjum w zakresie odtajnionym.
Zamaw
iający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. - przekazał Odwołującemu
ASSECO Poland S.A.
, na jego żądanie, odwołanie wraz z „zaczernionym” załącznikiem nr 1,
który przekazał pozostałym uczestnikom postępowania. Wyjaśnił również, że po
zweryfikowaniu i sprawdzeniu dokumentacji okazało się, że nie przekazywał jeszcze
żadnemu z wykonawców wyjaśnień, jakie udzieliło ASSECO Poland S.A. – 25.04.2018 r.,
przekazał jedynie informacje odnośnie umocowania osób, które podpisały ofertę ASSECO
Poland S.A. w zakresie, w którym wnosił o uzupełnienie.
Zamawiający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. oświadczył, że uwzględnia
odwołanie w zakresie drugiej oraz trzeciej (z 10) podstawy odrzucenia oferty ASSECO
Poland S.A.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym zakresie, Zamawiający
podczas posiedzenia 21.05.2018 r., stwierdził, że odtajnił zastrzeżona część ofert NMG SA
i Konsorcjum Evercode
. Potwierdziła to także, korespondencja przekazana wraz

z
dokumentacją postępowania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Miało to
bowiem miejsce 15.05.2018 r., w tym dniu przekazano ją Odwołującemu. Z kolei część
jawną ofert przekazano 05.04.2018 r. Pierwotny wniosek o udostepnienie zastrzeżonych
części ofert był z 11.04.2018 r. Izba w tym zakresie podkreśla, iż mimo zasadności zarzutu,
to wobec przekazania stosownych części ofert (Zamawiający uznała, że obaj Wykonawcy nie
wykazali zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), zarzut jako taki podlega
oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym zakresie, Odwołujący na
posiedzeniu w dniu 21.05.2018 r.
potwierdził, że protokół postepowania został mu
przekazany przez Zamawiającego. Potwierdziła to także, korespondencja przekazana wraz
z
dokumentacją postępowania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Miało to
bowiem miejsce 15
.05.2018 r., w tym dniu przekazano ją Odwołującemu. W konsekwencji,
Izba podobnie, jak przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu, mimo jego zasadności,
z uwagi na art.
192 ust. 2 Pzp, oddaliła zarzut.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego, Izba w/w zarzut oddaliła. W ocenie Izby, 26 stronicowy
załącznik nr 1 do odwołania (stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa /częściowo odtajniony
przez Zamawiającego/) całkowicie przeczy temu zarzutowi. Przekaz płynący z informacji
z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Asseco Poland SA były jednoznaczny i czytelny dla
Odwołującego, tym bardziej, że wiązał się z wcześniejszym postępowaniem wyjaśniającym
poprzedzającym czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego (wezwanie
z 19.04.2018 r.
, wyjaśnienia Odwołującego z 25.04.2018 r.). Odrzucenie nie miało
formalnego charakteru, ale merytoryczny.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu siódmego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym wypadku, należy
zauważyć, że Zamawiający przeprowadził już postępowanie wyjaśniające w zakresie
spornych podstaw odrzucenia i uzyskane wyjaśnienia z 25.04.2018 r wziął pod uwagę przy
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ewentualne dodatkowe wyjaśnienia, jak
potwierdziła rozprawa, w żaden sposób nie zmieniłyby zaistniałego status qwo, brak było
także jakichkolwiek podstaw do takiego działania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu szóstego, Izba w/w zarzut oddaliła. Po pierwsze, w ocenie Izby
brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
, chociażby w zakresie ósmej

podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Uzyskane bowiem w tym wypadku wyjaśnienia
wiązały się de facto ze zmianą treści oferty o charakterze merytorycznym, tj. ze wskazaniem
wersji oprogramowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego w jego ramach Odwołujący odniósł się do dziesięciu
podstaw faktycznych
odrzucenia wskazanych przez Zamawiającego w informacji
z 27.04.2018 r. Izba generalnie
oddalił niniejszy zarzut. Przy czym, w zależności od danej
podstawy odrzucenia miały miejsce różne okoliczności, które ostatecznie spowodowały
niniejsze oddalenie.

W zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –
tzn. braku specyfikacji warstwy danych (macierz dyskowa). W tym wypadku Izba wskazuje
na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r., a podtrzymanej w ramach
ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. Biegły jednoznacznie stwierdził, że
sama informacja o wykorzystaniu dedykowanych przez Zamawiającego serwerów dla
rozwiązania jest wystarczająca. Zamawiający bowiem sam w ten sposób narzucił
wykorzystanie przestrzeni dyskowej na macierzy dla potencjalnych oferentów. Z uwagi na
to, jak i wobec braku ze strony Zamawiającego wniosku o powołanie innego biegłego, Izba
uznała, że zarzut w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia jest zasadny. W sytuacji
bowiem, gdy Wykonawca nie oferuje własnego rozwiązania, ale bazuje na rozwiązaniu
Zamawiającego, jak w tym wypadku nie ma konieczności przepisywania do oferty
postanowień SIWZ. Biegły, zaś stwierdził, że to co jest w ofercie jednoznacznie wskazuje na
zaoferowanie rozwiązania Zamawiającego. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym
zakresie i zgodności z SIWZ, w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia, z uwagi na
potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA,
z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp,
zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W
zakresie dotyczącym drugiej i trzeciej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland
SA
– tzn. braku specyfikacji warstwy wykonywania testów wydajnościowych w specyfikacji
infrastruktury oraz braku
informacji o warstwach wykonywania automatycznych testów
regresji w opisie infrastruktury.
Zamawiający niniejszy zarzut w zakresie dotyczącym drugiej
i trzeciej podstawy odrzucenia
uwzględnił na posiedzeniu 21.05.2018 r., a Przystępujący po
stronie Zamawiającego nie złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na
wynik (art. 192 ust. 2 Pzp)
, gdyż potwierdziła się szósta, ósma i dziewiąta podstawa
odrzucenia, o c
zym w dalszej części uzasadnienia.

W zakresie dotyczącym czwartej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –
tzn. brak
opisu wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących

komunikację międzyprocesową lub sieciową. W tym wypadku, Izba wskazuje na stanowisko
biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze str. 10), a podtrzymanej w ramach
ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy
z wyłączoną jawnością/ str. 13 – odpowiedź dotyczącą diagramu „pierwszy akapit od góry”
oraz str. 19
– odpowiedź na pytanie nr 5 Zamawiającego). Z uwagi na to, jak i wobec braku
ze strony Zamawiającego wniosku o powołanie innego biegłego, Izba uznała, że zarzut
w zakresie czwartej podstawy odrzucenia jest zasadny.
Stanowisko biegłego miało charakter
jednoznaczny, było spójne i wyczerpujące. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym
zakresie i zgodności z postanowieniami SIWZ, w zakresie czwartej podstawy odrzucenia,
z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco
Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,
zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym piątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.
architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii wymiany informacji przez każdy
interfejs (np. WebServices server; WebServices client, tabela bazodanowa w bazie danych
Syste
mu, itp.). Zadeklarowane rozwiązania ogranicza możliwość ustalania rozwiązań
technicznych w zakresie technologii wymiany informacji na etapie projektowania. W tym
wypadku,
Izba wskazuje na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze
str. 14), wynika z niej bowiem zagadnienie interfe
jsów, które będą wdrażane pod koniec
projektu, uruchomienie fazy trzeciej jest planowane po 20 miesiącach od podpisania umowy.
Biegły podczas rozprawy zaistniały stan rzeczy ocenił pozytywnie (in plus) (protokół /część
rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 19 – odpowiedź na pytanie przewodniczącego), nie
wyciągał z treści oferty Odwołującego tak daleko idących jednoznacznie negatywnych
skutków jak Zamawiający. Izba wzięła pod uwagę, że treść oferty de facto nie ma charakteru
definitywnego, w tym wypadku kier
ując się stanowiskiem biegłego i jego wiedzą specjalną,
dla której został powołany, zgodnie z którą ewentualna modyfikacja 4 interfejsów jest
prawdopodobna
(protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 13 – odpowiedź na
pytanie
dotyczące piątej podstawy odrzucenia). Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że nie
można uznać, że treść oferty jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ, skoro w SIWZ nie ma
narzuconej technologii, a ewentualna modyfikacja 4 interfejsów po 20 miesiącach jest
prawdopodobna, jak stwi
erdził biegły, czemu de facto nikt nie zaprzeczył. Inne podejście
byłoby niezgodne ze stanowiskiem orzecznictwa, ze podstawą odrzucenia jest niezgodność
merytoryczna, a nie formalna.
Jednakże, mimo zasadności zarzutu w niniejszym zakresie,
z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco
Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,
zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym szóstej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.
braku opisu mechanizmów zapewniających oczekiwaną dostępność dla Systemu dla

poszczególnych usług. W tym wypadku, Izba uznała za stanowiskiem biegłego z rozprawy –
w ramach
ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy
z wyłączoną jawnością/ str. 20 – odpowiedź na ostatnie pytanie), z którego wynika, iż brak
jest opisów zawierających oczekiwaną dostępność dla systemu. Samo użycie mechanizmu
oraz klastera
przywołanych przez biegłego w jego pisemnej opinii – na str. 17 „trzeci wers od
góry” jest niewystarczające, gdyż jest to tylko oprogramowanie wspierające. Jednocześnie,
podczas rozprawy biegły w zakresie kwestii wysokiej dostępności potwierdził swoje
negatywne stanowisko, co do br
aków w ofercie Odwołującego (protokół /część rozprawy
z wyłączoną jawnością/ str. 15 – odpowiedź na pytanie przewodniczącego – odpowiedź
biegłego dotyczyły de facto tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenia). Odwołujący
podkreślał w części jawnej rozprawy, że działał w zaufaniu do postanowień SIWZ,
stwierdzając niejednoznaczność postanowień standardów technologicznych Innogy BS
(załącznik nr 2 do OPZ) względem pkt 7.2 OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Jednakże,
przywołana „UWAGA”, ze str. 22 jest jednoznaczna i rozstrzyga tego rodzaju konflikt na
korzyść SIWZ (ma charakter nadrzędny), w tym wypadku tabeli nr 14, co biegły także
potwierdził (protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 18 – odpowiedź na
pierwsze pytanie O
dwołującego), choć w tym zakresie Izba kierowała się nie stanowiskiem
biegłego, ale własną ocena treści tej „UWAGI” („UWAGA - System zaoferowany i wykonany
przez Wykonawcę musi być zgodny z wymaganiami zdefiniowanymi w SIWZ, w tym
w szczególności Wykonawca powinien uwzględnić Standardy Zamawiającego, przy czym
jeżeli pomiędzy wymaganiem wynikającym ze Standardów Zamawiającego, a innym
wymaganiem zdefiniowanym w pozostałej części SIWZ zachodzić będzie sprzeczność, dane
wymaganie wynikające ze Standardów Zamawiającego nie jest wiążące (przeważające
znaczenie mają wymagania zdefiniowane poza Standardami Zamawiającego). Zasada ta
dotyczy zarówno treści oferty, jak i realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności dany
produkt może nie być zgodny z wymaganiami wynikającymi ze Standardów Zamawiającego
wówczas, gdy inne wymaganie wyraźnie zdefiniowane w SIWZ jest sprzeczne
z wymaganiem wynikającym ze Standardów Zamawiającego." Konieczne jest także
podkreślenie, iż w pkt 8 formularza ofertowego (str. 29 oferty) Odwołujący oświadczył, że:
„(…) zapoznałem się ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosi do niej
zastrzeżeń oraz że uzyskałem konieczne informacje, potrzebne do właściwego wykonania
zadania
”, czyli także w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia – str.
22 fragmentu „UWAGA”. W konsekwencji, Izba uznała trafność odrzucenia oferty
Odwołującego Asseco Poland SA przez Zamawiającego, z tej podstawy, a w tym samym
oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.

W zakresie dotyczącym siódmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.

braku
opisu protokołów połączeń między komponentami. W tym wypadku, Izba wskazuje na
stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze str. od 19 do 20 – dotyczy
diagramu).
Istotne jest także, że powyższa kwestia stanowi kontynuację czwartej podstawy
odrzucenia.
Podczas rozprawy, sensu stricte nie padło żadne pytanie odnośnie siódmej
podstawy odrzucenia, zadawano jedynie pytani
a odnośnie czwartej podstawy odrzucenia.
Biegły, zaś podtrzymał w całości na rozprawie swoją pisemną opinie z 31.07.2018 r. Nie było
też wniosku ze strony Zamawiającego o powołanie innego biegłego. Jednakże, mimo
zasadności zarzutu w niniejszym zakresie, z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej
i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,
zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie dotyczącym ósmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.
braku określenia wersji oprogramowania Selenium. Należy podkreślić, w tej podstawie
odrzucenia, że wymóg szósty pkt 2 tabeli jest jednoznaczny, tak względem Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18.
Obaj Wykonawcy uczynili ten sam błąd, choć różne były powody jego popełnienia. W tym
wypadku, zaoferowano najnowszą wersję oprogramowania, ale nie wskazano konkretnie
wersji, czyniąc to dopiero przy okazji wyjaśnień z 25.04.2018 r. Odwołujący podczas
rozprawy w dniu 21.08.2018 r.
– w jej części jawnej, stwierdził, że wynika to z jego
charakteru, który jest oprogramowaniem „open source”. W ocenie Izby, z uwagi na
jednoznaczny charakter wymogu, obaj Wykonawcy winni zosta
ć potraktowani jednakowo,
gdyż obaj uzupełnili treść swojej oferty poprzez złożone wyjaśnienia. Ich treść potwierdza
także, brak jakichkolwiek przeszkód, co do podania aktualnej wersji. W tym wypadku, nie
było także przeszkód z podaniem aktualnej wersji, zastrzegając, że na etapie realizacji
z uwagi na charakter zadania, będzie to wersja aktualna. Dodatkowo, Izba wskazuje na
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 69 w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r., na ich
podstawie można uznać, że wymóg podania numeru wersji oprogramowania był
uzasadniony merytorycznie i nie miał tylko formalnego, czy też czysto informacyjnego
charakteru, miał służyć ustaleniu czy zostało zaoferowane oprogramowanie własne
wytworzone przez Wykonawcę, a zarazem czy jest to oprogramowanie które zostało
wcześniej wdrożone. Z tych względów, Izba uznała, że potwierdziła się zasadność
odrzucenia oferty Odwołującego z tej podstawy faktycznej (nie była ona przedmiotem opinii
biegłego), a w tym samym Izba oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.
W zakresie dotyczącym dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –
tzn.
Wykonawca przewiduje użycie w ramach realizacji zamówienia licencji bazodanowych
Oracle RAC
, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez
Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt

7.2.3 OPZ. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ: "
Na potrzeby wdrażanego Systemu (wszystkie
środowiska tego Systemu) Zamawiający posiada sprzęt i oprogramowanie wymienione
w tabelach nr 12, 13 i 14.
W przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę wymaga
sprzętu lub oprogramowania ponad posiadane przez Zamawiającego zasoby wskazane
w ww. tabelach, Wykonawca obowiązany jest do wskazania dodatkowego sprzętu
i oprogramowania niezbędnego do używania sprzętu dodatkowego, w ramach
funkcjonowania Systemu zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ oraz jego wyceny
w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ].”.
W tym zakresie, w ocenie Izby zostało bezsprzecznie potwierdzone, że w ofercie brak
jest wskazania, iż konieczne będzie dodatkowe oprogramowanie (licencje) i nie
uwzględniono kosztu tej licencji. W tym zakresie, biorąc pod uwagę stanowisko biegłego
w zakresie tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenie, które de facto się łączą,
uwzględniać stanowisko biegłego w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie
21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 10 – odpowiedź na
pytanie nr 7, ze str. 15
– odpowiedź na pytanie przewodniczącego – odpowiedź biegłego
dotyczyły de facto tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenia, ze str. 19 – odpowiedź
na pytanie
nr 1 Zamawiającego) należy uznać zasadność odrzucenia z tej podstawy
faktycznej oferty Odwołującego. Kwestia licencji ma charakter kluczowy – co wprost
potwierdza
stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (str. 30),
a rozstrzygający (nadrzędny) charakter ma „UWAGA” na str. 22, która jest jednoznaczna
i rozstrzyga wszystkie niejednoznaczności na korzyść SIWZ, w tym wypadku tabeli nr 14,
a nie pkt
4.1.5 standardów technologiczne Innogy BS (załącznik nr 2 do OPZ). W tej tabeli
nie było określonej licencji, w konsekwencji należało, ją zaoferować i wycenić. jednocześnie,
Izba uzupełniająco przywołuje także argumentacje przedstawioną w zakresie szóstej
podstawy odrzucenia. W rezultacie, Izba
uznała trafność odrzucenia oferty Odwołującego
Asseco Poland SA
przez Zamawiającego, z tej podstawy, a w tym samym oddaliła zarzut
jako taki oraz całe odwołanie.
W zakresie dotyczącym dziesiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –
tzn. Wykonawca ma zamiar zrealizow
ać zamówienie w oparciu o infrastrukturę bazodanową
obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy Zamawiający przewidział w dokumentacji
postępowania zaangażowanie 22 rdzeni.
W tym wypadku, Izba wskazuje na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii
z 31.07.2018 r. (ze str. od 26 do 28
), a podtrzymanej w ramach ustnej opinii uzupełniającej
na rozprawie 21.08.2018 r.
W ocenie Izby, z uwagi na wiadomości specjalne biegłego miał
on wiedzę niezbędną do oceny, że we wskazaniu serwera deweloperskiego w pkt 1.1.3
(w ramach pkt 1.1)
nastąpiła omyłka, w kontekście pkt 1.2.3 (w ramach 1.2.3). Należy

podkreślić, ze stanowisko biegłego, jego opinia stanowi dowód w sprawie i jego podważanie
nie może mieć miejsca jedynie poprzez przedstawianie wątpliwości, w tym zakresie, przy
braku wniosku o przeprowadzenie dowód z opinii innego biegłego. Biegły miał wiedzę
specjalną w zakresie przedmiotu sporu, a jego specjalność nie była w ogóle podważana.
Izba w zakresie przedmiotu sporu oparła się także na odpowiedziach biegłego na pytania
w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy
z wyłączoną jawnością/ str. 15 do 16 – odpowiedzi biegłego na pisemne pytania
Zamawiającego dotyczące dziesiątej podstawy odrzucenia). Biegły w tych odpowiedziach
jednoznacznie wskazywał czym się kierował, przy ocenie w taki, a nie inny sposób treści
oferty Odwołującego. W kontekście bowiem tych odpowiedzi, jak i dalszych wynika, że biegły
kierował się nie tyle ściśle wątpliwościami Zamawiającego, co do treści oferty Odwołującego,
a oceniał ja w kontekście swojej wiedzy z dziedziny informatyki w ramach swojej specjalności
w wytwarzaniu i wdrażaniu systemów informatycznych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia wszystkich przedstawionych powyżej zarzutów, oddaleniu
podlega także zarzut pierwszy o charakterze generalnym naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp
Bio
rąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 911/18 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Izba,
działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18
orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a, b i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oddzielnie dla każdej sprawy - w kwocie
3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit.
b w/w rozporządzenia). Jednocześnie zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

(w ramach wpisu -
§ 3 pkt 1 lit. b w/w rozporządzenia) kwotę 5.495,00 zł (z tytułu
sporządzenia pisemnej opinii biegłego i udziału w rozprawie, czyli ustnej uzupełniającej opinii
biegłego w zakresie wskazanym w przesłanych i zadanych na rozprawie pytaniach) tytułem
wynagrodzenia
biegłego na podstawie złożonego rachunku, zgodnie z przepisami
o
należnościach świadków, biegłych i stron w postępowaniu sądowym.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
• Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
• Sygn. akt KIO 1481/18 z dnia 2018-08-10