rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1071/18
KIO 1071/18
po rozpoznaniu na rozprawie 12 czerwca
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych sp. z o.o.
z siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N.
z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kopalnię
Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce
przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych sp. z o.o.
z siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N.
z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kopalnię
Soli „Wieliczka” S.A. z siedzibą w Wieliczce
przy udziale wykonawcy ELPLAST+ Sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w
Wieliczce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria
Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, kwotę 18 951 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kosztów opłaty
skarbowej od przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (j.t. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1071/18
Uzasadnienie
Kopalnia Soli „Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur polietylenowych”
(znak postępowania: KSW/2018/EL/27), (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 16 marca 2018 r. pod nr 2018/S 053-117011.
28 maja 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria
Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący” lub
„Konsorcjum”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp pop
rzez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta na
wykonanie przedmiotowego zamówienia jest niezgodna z ustawą;
naruszenie art. 60 kodeksu cywilnego (dalej KC), i 66 KC
, poprzez przyjęcie, że
podanie nowej nazwy członka konsorcjum nie uwidocznionej w Rejestrze
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego(dalej KRS) na dzień składania
oferty przez o
dwołującego, pomimo podania w ofercie innych danych
umożliwiających jednoznaczną identyfikację podmiotów należących do konsorcjum
oraz późniejsza konwalidacja tejże czynności, poprzez rejestrację zmiany danych
spółki w KRS-ie w trakcie trwania postępowania stanowi błąd nie do poprawienia na
gruncie Pzp;
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących;
b)
ponowne dokonanie badania i oceny oferty Odwołujących;
c)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołujących na wykonanie zamówienia,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na
rzecz o
dwołujących.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania podał, że Konsorcjum złożyło w terminie ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z opisem sposobu przygotowania oferty z
amawiający przewidział, powołując się na
art. 23 ust. 1 P
zp, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie. W rozdziale VIII
SIWZ
Zamawiający wskazał, że „W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
Wykonawców, jednolity dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Dokument ten potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw wykluczenia w zakr
esie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.” Zgodnie z powyższym
o
dwołujący dla każdego z podmiotów w ramach Konsorcjum złożył wraz z ofertą jednolity
europejski dokument zamówienia. Zamawiający po wstępnej analizie treści oferty, wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień rozbieżności w zakresie nazwy członka konsorcjum „PG
technology sp. z o.
o.”. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 10 maja 2018 r..
złożył Wykonawcy oświadczenie, że spółka ELLKO sp. z o. o. zmieniła nazwę na PG
technology sp. z o.o. na potwierdzenie czego przedłożono akt notarialny z dnia 05 marca
2018 r. W ślad za tym odwołujący przesłał do Zamawiającego pocztą akt notarialny wraz z
oświadczeniem jako uzupełnienie oferty. Korespondencją e-mail w dniu 18 maja 2018 r.
Zamawiający przesłał odwołującemu informację, iż jego oferta na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 Pzp
została odrzucona. Jako powód odrzucenia zamawiający wskazał, nieprawidłowe
oznaczenie Strony postępowania tj. PG technology sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,
w sytuacji, gdy stroną w postępowaniu winno być ELLKO sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju. W opinii Zamawiającego jest to błąd niemożliwy do naprawienia na gruncie Pzp, z
uwagi na fakt,
że zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wywołuje skutek
w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania do KRS, stąd oferta odwołującego została
odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z ustawą.
W ocenie o
dwołującego, powołana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Konsorcjum
jest bezpodstawna. W pierwszej kolejności odwołujący
wskaz
ał, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zatem, w przedmiotowej sytuacji, zdaniem o
dwołującego
zastosowanie znajduje art. 60 KC
, który wskazuje, że wola osoby dokonującej czynności
prawnej, może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, oraz art. 65 KC, który stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczność, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wspólnie artykuły te stanowią wykładnię
oświadczenia woli. W niniejszej sytuacji bezsprzecznym jest, że na podstawie podanych w
ofercie informacji można w sposób niebudzący wątpliwości ustalić jakie podmioty w ramach
konsorcjum przedmiotową ofertę złożyły. Należy mieć na uwadze, że wykładnia
oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej
wypowiedzi. Przede wszystkim, świadczy o tym złożenie przez każdy z podmiotów, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego odrębnego formularza JEDZ, w którym zostały podane dane
identyfikujące każdy z podmiotów. Wskazujemy, że dla identyfikacji członków konsorcjum
składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu wystarczające są dane, po których w
sposób bezsprzeczny można ustalić spółki, które w ramach konsorcjum ofertę w
przedmiotowym zamówieniu złożyły. Na powyższe wskazuje, konsekwentnie min.
pełnomocnictwo z dnia 25 kwietnia 2018 r. z którego wynika wola odwołujących, dodatkowo
-
co zostało wskazane przez odwołującego, formularz JEDZ osobno dla każdego z członków
konsorcjum, umowę konsorcjum, dokumenty rejestrowe, oraz w późniejszym czasie
uzupełnienie oferty poprzez złożenie aktu notarialnego zawierającego uchwałę o zmianie
nazwy członka konsorcjum PG technology sp. z o. o. - wszystkie te dokumenty wskazują na
właściwe znaczenie złożonego oświadczenia woli. W związku z tym odwołujący stwierdza,
że z całokształtu okoliczności wynika, iż oferta w niniejszym postępowaniu została złożona
przez konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.
Inżynierię Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o. o. jako Lidera
Konsorcjum, ELLKO sp. z o. o. jako członka konsorcjum oraz HGK M. N. jako członka
konsorcjum. Co prawda w momencie składania oferty przez Konsorcjum, spółka ELLKO sp.
z o. o. posłużyła się swoją nową nazwą, tj.: PG technology sp. z o.o. „która pomimo
z
głoszenia do odpowiedniego rejestru, nie została w nim jeszcze uwidoczniona, (wpis
nastąpił 18 maja 2018 r.) to należy uznać, że bezsprzecznie można odczytać zamiar
wykonawców i ich zidentyfikować. Odwołujący został również wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w odpowiedzi na które przesłał akt notarialny z dnia
05 marca
2018 r. uchwalający nową nazwę członka konsorcjum oraz oświadczenie
uzupełniające jego ofertę. Przesłane dokumenty, dodatkowo wskazują o jaki podmiot
chodziło. Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia 20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14,
który podkreśla, „Należy pamiętać, że formalizm postępowania - nie może wykraczać poza
cel, któremu służy, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyrażonych w art. 7
ust. 1 Pzp zasad
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji i
w konsekwencji zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Również
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., zdaniem o
dwołującego wskazuje, że w przedmiotowej
sprawie decydującą okolicznością jest możliwość ustalenia przez Zamawiającego
tożsamości podmiotów składających mu ofertę „Zarówno zamawiający jak i Przystępujący F.
wyraźnie podkreślili, iż w opisanej sytuacji Zamawiający nie był w stanie określić tożsamości
podmiotu składającego ofertę w dacie upływu termin składania ofert. Wobec tego strona
przyjmująca oświadczenie woli - tj. Zamawiający, nie wiedziała (i nie mogła tego z treści
przedłożonych dokumentów wywnioskować), jaki podmiot oświadczenie to złożył. Inna
sytuacja mia
łaby miejsce, gdyby na podstawie już złożonych dokumentów Zamawiający
mógł powziąć wiadomość o składzie konsorcjum oraz mógł ustalić, jaki podmiot
prawdopodobnie zamierzał złożyć mu ofertę, zatem możliwe byłoby ustalenie woli podmiotu
składającego ofertę i wezwanie wykonawców o uzupełnienie dokumentów (i tak wyrok z dnia
20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14)”. Odwołujący podnosi, że nawet, jeżeli przyjąć, że
przedwcześnie wskazał w dokumentach nową nazwę spółki ELLKO sp. z o. o. tj. PG
technology sp. z o.
o., to czynność ta, dotknięta wadą doznała konwalidacji w dniu 18 maja
2018 r. poprzez wpis tej zmiany do rejestru przedsiębiorców a więc nie stoi nic na
przeszkodzie zawarciu z o
dwołującym umowy na przedmiotowe zamówienie, która byłaby
zgodna z prawem. Z
amawiający wskazał, że podanie przez członka konsorcjum nowej
nazwy, jest jego zdaniem błędem niemożliwym do poprawienia na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak jak powyżej wskazaliśmy został on już na etapie wyłaniania
Wykonawcy konwalidowany. W ocenie o
dwołującego Zamawiający bez pogłębionej analizy
powołał się na art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp skutkujący dotkliwą konsekwencją w stosunku do
o
dwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty. Jakkolwiek słusznym jest, że wszystkie
działania Zamawiającego jako dysponenta postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego muszą być podporządkowane zasadzie legalizmu i być dokonywane zgodnie i w
ramach obowiązujących norm prawnych, to celem nadrzędnym, tejże zasady jest
niedoprowadzenie do obarcz
enia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, co w przedmiotowej
sytuacji nie miałoby miejsca. W niniejszym postępowaniu odwołujący wykazał, że
Zamawiający naruszył przepisy prawa w sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co
za tym idzie takie zachowanie Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę
pr
awną. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca ELPLAST+
Sp. z o.o. z siedziba w Jastrzębiu - Zdroju wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ELPLAST+ Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła
dopuścić
wykonawcę
zgłaszającego
przystąpienie
(dalej
również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl
ędniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
z
amawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia w skaldzie Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych sp. z o.o. z
siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N. z
siedzibą w Krakowie.
Do oferty wykonawcy Ci załączyli:
dla każdego z nich jednolity europejski dokument zamówienia, zawierający
m.in. dane takie jak: nazwa podmiotu, nr NIP, adres, dane kontaktowe;
pełnomocnictwo z dn. 25.04. 2018 r. wskazujące skład i dane wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tym: nazwę podmiotu,
jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego również
numer pod którym zostały zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym
(KRS)
, a także określenie Lidera konsorcjum i pełnomocnika oraz zakresu
jego umocowania.
umowę konsorcjum zawierającą m.in. określenie jej stron poprzez: nazwę
podmiotu, jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego
również numer pod którym zostały zarejestrowane w KRS.
W dniu 8 maja 2018 r. z
amawiający wystosował do ww. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wezwanie do wyjaśnień powstałych rozbieżności,
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, argumentując, że „w toku badania i oceny Państwa oferty,
uwidoczniły się nieścisłości dotyczące nazwy, bądź danych identyfikacyjnych Członka
Konsorcjum PG technology sp. z o.o., ul. Libowiec 6c. Otóż pod numerem KRS dla tego
Wykonawcy widnieje inna nazwa firmy, a mianowicie
ELLKO Sp. z o.o.”
W dniu 10 maja 2018 r.
odwołujący przesłał drogą elektroniczną wyjaśnienie, w
którym oświadczył, że firma ELLKO sp. z o.o. zmieniła nazwę na PG technology sp. z o.o.
Na potwierdzenie złożonego oświadczenia przesłano akt notarialny z dn. 5 marca 2018 r.
(repertorium A nr 1347/2018)
, w którym uchwałą nr 1/2018 Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników ELLKO sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, na podstawie art. 255 § 1
KSH, zmieniono dotychczasową treść umowy Spółki m.in. w zakresie firmy pod jaką Spółka
będzie prowadzić działalność. Podjęta uchwała stanowiła, że „Spółka będzie prowadzić
działalność pod firmą: PG TECHNOLOGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.
W dniu 18 maja 2018 r. z
amawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności
argumentował, że „w niniejszym postępowaniu Członek Konsorcjum - PG technology Sp. z
o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, posłużył się zmienioną, na mocy uchwały nr 1/2018
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju z dnia 5 marca 2018 r., nową nazwą PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, nie uwidocznioną w Krajowym Rejestrze Sądowym, w sytuacji, gdy art.
255 § 1 KSH jednoznacznie wskazuje, iż „Zmiana umowy spółki wymaga uchwały
wspólników i wpisu do rejestru.". Zamawiający, analizując treść oferty oraz przesłanych
wyjaśnień, stwierdził, że w ofercie konsorcjum nastąpiło nieprawidłowe oznaczenie Strony
postępowania, tj. PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, w sytuacji, gdy
stroną postępowania winno być ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju. Jest to
błąd niemożliwy do poprawienia na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Potwierdzenie zajętego przez Zamawiającego stanowiska znajduje odzwierciedlenie w treści
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2006 r., sygn. akt II CSK 147/05 - „Zmiana
umowy spółki z o.o. wywołuje skutek w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania jej do
rejestru (art. 255 i art. 256 KSH
).” Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Szczecinie w
wyroku z dnia 13 czerwca 2017r, sygn. akt I ACa 80/17
„zgodnie z art. 255 § 1 KSH, zmiana
umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis) i jako taki nie może być zmieniony wolą stron,
także w drodze umowy spółki. W konsekwencji, zgodnie z jego treścią, uchwała wspólników
o zmianie umowy spółki wywołuje skutki od dnia jej zarejestrowania w sądzie rejestrowym.
Wpis
ma charakter konstytutywny, zatem samo podjęcie uchwały przez wspólników
odnośnie zmiany umowy spółki nie wywołuje jeszcze skutków prawnych, albowiem wszelkie
dokonywane zmiany uzyskują swoją skuteczność dopiero od chwili ich zarejestrowania.".”
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Przy
czym, zarówno doktryna jak i orzecznictwo pojęcie ustawy odnosi do Pzp wraz z aktami
wykonawczymi do niego. W zw
iązku z tym, zamawiający odrzuca ofertę, która jest
niezgodna z przepisem materialnoprawnym ustawy Pzp
, konkretyzującym obowiązek
określonego zachowania wykonawcy, nie wywołującym innych skutków określonych Pzp.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie wskazał z jakim przepisem Pzp jest ona
niezgodna, a główną argumentację uzasadniającą, w jego opinii, odrzucenie oferty
odwołującego, oparł na naruszeniu art. 255 KSH i jego skutkach. Uznanie za wypełnienie
przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wskazanie sprzeczności tej
oferty z ustawami innymi
niż Pzp, Izba uznaje za niewłaściwe (por. wyrok z dn. 1.03.2012 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 145/12). Dlatego te
ż, przychylając się w tym zakresie do
wywodów odwołującego, uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Oferta jako oświadczenie woli, o którym mowa w art. 60 KC podlega interpretacji,
poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 65 ust. 1 KC - poddanie temu
procesowi pozwala stwierdzić, czy złożone oświadczenie woli jest rzeczywiście ofertą oraz
jaka jest jego treść. Oceny złożonego oświadczenia należy więc dokonać przez pryzmat
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, uwzględniając przy tym
okoliczności złożenia oświadczenia.
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą jednolitym dokumencie europejskim,
pełnomocnictwie czy też umowie konsorcjum podawał dane umożliwiające zidentyfikowanie
podmiotu składającego ofertę (dane te były spójne). Odwołujący podał nr NIP, REGON, KRS
czy też siedzibę firmy ubiegającej się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi
wykonawcami. Dane te wskazywały na podmiot działający pod firmą ELLKO sp. z o.o., który
jednak w postępowaniu występował pod nazwą PG technology sp. z o.o. Bezspornym jest,
że uchwała w sprawie zamiany nazwy przedsiębiorstwa wymaga dla swej skuteczności
wpisu do rejestru, zgodnie z art. 255 KSH. J
ednakże czy, posłużenie się przez firmę ELLKO
Sp. z o.o.
przedwcześnie nową nazwą, na gruncie Pzp, powinno skutkować odrzuceniem tej
oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia? W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Bezspornie w toku
postępowania nie doszło do zmiany podmiotu składającego ofertę - podmiot ELLKO sp. z
o
.o. oraz podmiot PG technology sp. z o.o. to cały czas ten sam podmiot/przedsiębiorca,
mający siedzibę w tym samym miejscu, zarejestrowany pod tymi samymi numerami NIP,
REGON, KRS
, umożliwiającymi jego identyfikację. Izba stwierdza, że zmiana nazwy „firmy”,
nie powoduje, że mamy do czynienia z innym podmiotem prawa - jest to cały czas ten sam
podmiot, ten samy byt prawn
y. Spółka ze zmienioną nazwą jest podmiotem wszystkich praw
i obowiązków, jakie posiadała pod poprzednią nazwą. Mamy do czynienia z tożsamością
podmiotu i jego ciągłością. Należy zwrócić uwagę, że to podmiot/spółka handlowa o
określonych zasobach, potencjale składa ofertę, a nie jej „firma” stanowiąca li tylko nazwę
spółki. Oczywiście wykonawcy powinni być oznaczeni według ich aktualnych nazw - „firm” i
takowymi posługiwać się w obrocie, aby zapewnić jego pewność, jednakże sama wadliwość
oznaczenia firmy,
nie oznacza, że mamy do czynienia z innym podmiotem. Jeżeli
zamawiający mógł ustalić (i ustalił) jaki podmiot zamierzał złożyć mu ofertę, jak to ma
miejsce w tym przypadku, nie mamy do czynienia z
wadliwym oświadczeniem woli.
Wykonawca ELLKO sp. z o.o./PG technology sp. z o.o.
konsekwentnie podawał tożsame
dane identyfikacyjne, a wątpliwości zamawiającego wyjaśnił przedstawiając stosowne
dokumenty. N
ie nastąpiła zmiana w zakresie podmiotu składającego ofertę. Wobec
powyższego, nieprzekonująca jest argumentacja zamawiającego i przystępującego jakoby
niezgodność pomiędzy nazwą „firmą” stosowaną w ofercie, a dokumentami rejestrowymi,
uniemożliwiała ustalenie jaki wykonawca złożył ofertę.
Izba stwierdziła, że całokształt okoliczności, w których została złożona oferta,
wskazuje
, że w zgodzie z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami wola
złożenia oferty przez ELLKO Sp. z o.o. (aktualnie PG technology sp. z o.o.) została
ujawniona w sposób dostateczny i nie można inaczej odczytać złożonego oświadczenia woli,
jak chęć ubiegania się tego podmiotu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też,
odrzucenie oferty powoduje, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 60 i 66 KC oraz art. 7
ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w
odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z
powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnia odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U.2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty
odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Kopalnię Soli „Wieliczka” S.A. w
Wieliczce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria Maszyn
Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Kopalni Soli „Wieliczka” S.A. w Wieliczce na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Inżynieria
Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N. w Krakowie, kwotę 18 951 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kosztów opłaty
skarbowej od przedłożonych pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (j.t. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1071/18
Uzasadnienie
Kopalnia Soli „Wieliczka” z siedzibą w Wieliczce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rur polietylenowych”
(znak postępowania: KSW/2018/EL/27), (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 16 marca 2018 r. pod nr 2018/S 053-117011.
28 maja 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inżynieria
Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o.o. z siedzibą w Kaczycach, PG
technology sp. z o.o.
z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności
gospodarczą pod nazwą HGK M. N z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący” lub
„Konsorcjum”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp pop
rzez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta na
wykonanie przedmiotowego zamówienia jest niezgodna z ustawą;
naruszenie art. 60 kodeksu cywilnego (dalej KC), i 66 KC
, poprzez przyjęcie, że
podanie nowej nazwy członka konsorcjum nie uwidocznionej w Rejestrze
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego(dalej KRS) na dzień składania
oferty przez o
dwołującego, pomimo podania w ofercie innych danych
umożliwiających jednoznaczną identyfikację podmiotów należących do konsorcjum
oraz późniejsza konwalidacja tejże czynności, poprzez rejestrację zmiany danych
spółki w KRS-ie w trakcie trwania postępowania stanowi błąd nie do poprawienia na
gruncie Pzp;
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujących;
b)
ponowne dokonanie badania i oceny oferty Odwołujących;
c)
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołujących na wykonanie zamówienia,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania na
rzecz o
dwołujących.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania podał, że Konsorcjum złożyło w terminie ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z opisem sposobu przygotowania oferty z
amawiający przewidział, powołując się na
art. 23 ust. 1 P
zp, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie. W rozdziale VIII
SIWZ
Zamawiający wskazał, że „W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez
Wykonawców, jednolity dokument składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie. Dokument ten potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw wykluczenia w zakr
esie, w którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.” Zgodnie z powyższym
o
dwołujący dla każdego z podmiotów w ramach Konsorcjum złożył wraz z ofertą jednolity
europejski dokument zamówienia. Zamawiający po wstępnej analizie treści oferty, wezwał
o
dwołującego do wyjaśnień rozbieżności w zakresie nazwy członka konsorcjum „PG
technology sp. z o.
o.”. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 10 maja 2018 r..
złożył Wykonawcy oświadczenie, że spółka ELLKO sp. z o. o. zmieniła nazwę na PG
technology sp. z o.o. na potwierdzenie czego przedłożono akt notarialny z dnia 05 marca
2018 r. W ślad za tym odwołujący przesłał do Zamawiającego pocztą akt notarialny wraz z
oświadczeniem jako uzupełnienie oferty. Korespondencją e-mail w dniu 18 maja 2018 r.
Zamawiający przesłał odwołującemu informację, iż jego oferta na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 Pzp
została odrzucona. Jako powód odrzucenia zamawiający wskazał, nieprawidłowe
oznaczenie Strony postępowania tj. PG technology sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,
w sytuacji, gdy stroną w postępowaniu winno być ELLKO sp. z o. o. z siedzibą w Jastrzębiu-
Zdroju. W opinii Zamawiającego jest to błąd niemożliwy do naprawienia na gruncie Pzp, z
uwagi na fakt,
że zmiana umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wywołuje skutek
w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania do KRS, stąd oferta odwołującego została
odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z ustawą.
W ocenie o
dwołującego, powołana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Konsorcjum
jest bezpodstawna. W pierwszej kolejności odwołujący
wskaz
ał, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zatem, w przedmiotowej sytuacji, zdaniem o
dwołującego
zastosowanie znajduje art. 60 KC
, który wskazuje, że wola osoby dokonującej czynności
prawnej, może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, oraz art. 65 KC, który stanowi, że „Oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczność, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wspólnie artykuły te stanowią wykładnię
oświadczenia woli. W niniejszej sytuacji bezsprzecznym jest, że na podstawie podanych w
ofercie informacji można w sposób niebudzący wątpliwości ustalić jakie podmioty w ramach
konsorcjum przedmiotową ofertę złożyły. Należy mieć na uwadze, że wykładnia
oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej
wypowiedzi. Przede wszystkim, świadczy o tym złożenie przez każdy z podmiotów, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego odrębnego formularza JEDZ, w którym zostały podane dane
identyfikujące każdy z podmiotów. Wskazujemy, że dla identyfikacji członków konsorcjum
składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu wystarczające są dane, po których w
sposób bezsprzeczny można ustalić spółki, które w ramach konsorcjum ofertę w
przedmiotowym zamówieniu złożyły. Na powyższe wskazuje, konsekwentnie min.
pełnomocnictwo z dnia 25 kwietnia 2018 r. z którego wynika wola odwołujących, dodatkowo
-
co zostało wskazane przez odwołującego, formularz JEDZ osobno dla każdego z członków
konsorcjum, umowę konsorcjum, dokumenty rejestrowe, oraz w późniejszym czasie
uzupełnienie oferty poprzez złożenie aktu notarialnego zawierającego uchwałę o zmianie
nazwy członka konsorcjum PG technology sp. z o. o. - wszystkie te dokumenty wskazują na
właściwe znaczenie złożonego oświadczenia woli. W związku z tym odwołujący stwierdza,
że z całokształtu okoliczności wynika, iż oferta w niniejszym postępowaniu została złożona
przez konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj.
Inżynierię Maszyn Klimatycznych i Urządzeń Specjalistycznych sp. z o. o. jako Lidera
Konsorcjum, ELLKO sp. z o. o. jako członka konsorcjum oraz HGK M. N. jako członka
konsorcjum. Co prawda w momencie składania oferty przez Konsorcjum, spółka ELLKO sp.
z o. o. posłużyła się swoją nową nazwą, tj.: PG technology sp. z o.o. „która pomimo
z
głoszenia do odpowiedniego rejestru, nie została w nim jeszcze uwidoczniona, (wpis
nastąpił 18 maja 2018 r.) to należy uznać, że bezsprzecznie można odczytać zamiar
wykonawców i ich zidentyfikować. Odwołujący został również wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w odpowiedzi na które przesłał akt notarialny z dnia
05 marca
2018 r. uchwalający nową nazwę członka konsorcjum oraz oświadczenie
uzupełniające jego ofertę. Przesłane dokumenty, dodatkowo wskazują o jaki podmiot
chodziło. Odwołujący przytacza wyrok KIO z dnia 20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14,
który podkreśla, „Należy pamiętać, że formalizm postępowania - nie może wykraczać poza
cel, któremu służy, a który sprowadza się do gwarantowania realizacji wyrażonych w art. 7
ust. 1 Pzp zasad
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji i
w konsekwencji zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Również
wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., zdaniem o
dwołującego wskazuje, że w przedmiotowej
sprawie decydującą okolicznością jest możliwość ustalenia przez Zamawiającego
tożsamości podmiotów składających mu ofertę „Zarówno zamawiający jak i Przystępujący F.
wyraźnie podkreślili, iż w opisanej sytuacji Zamawiający nie był w stanie określić tożsamości
podmiotu składającego ofertę w dacie upływu termin składania ofert. Wobec tego strona
przyjmująca oświadczenie woli - tj. Zamawiający, nie wiedziała (i nie mogła tego z treści
przedłożonych dokumentów wywnioskować), jaki podmiot oświadczenie to złożył. Inna
sytuacja mia
łaby miejsce, gdyby na podstawie już złożonych dokumentów Zamawiający
mógł powziąć wiadomość o składzie konsorcjum oraz mógł ustalić, jaki podmiot
prawdopodobnie zamierzał złożyć mu ofertę, zatem możliwe byłoby ustalenie woli podmiotu
składającego ofertę i wezwanie wykonawców o uzupełnienie dokumentów (i tak wyrok z dnia
20 marca 2014 r. sygn. akt. KIO 421/14)”. Odwołujący podnosi, że nawet, jeżeli przyjąć, że
przedwcześnie wskazał w dokumentach nową nazwę spółki ELLKO sp. z o. o. tj. PG
technology sp. z o.
o., to czynność ta, dotknięta wadą doznała konwalidacji w dniu 18 maja
2018 r. poprzez wpis tej zmiany do rejestru przedsiębiorców a więc nie stoi nic na
przeszkodzie zawarciu z o
dwołującym umowy na przedmiotowe zamówienie, która byłaby
zgodna z prawem. Z
amawiający wskazał, że podanie przez członka konsorcjum nowej
nazwy, jest jego zdaniem błędem niemożliwym do poprawienia na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak jak powyżej wskazaliśmy został on już na etapie wyłaniania
Wykonawcy konwalidowany. W ocenie o
dwołującego Zamawiający bez pogłębionej analizy
powołał się na art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp skutkujący dotkliwą konsekwencją w stosunku do
o
dwołującego jaką jest odrzucenie jego oferty. Jakkolwiek słusznym jest, że wszystkie
działania Zamawiającego jako dysponenta postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego muszą być podporządkowane zasadzie legalizmu i być dokonywane zgodnie i w
ramach obowiązujących norm prawnych, to celem nadrzędnym, tejże zasady jest
niedoprowadzenie do obarcz
enia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, co w przedmiotowej
sytuacji nie miałoby miejsca. W niniejszym postępowaniu odwołujący wykazał, że
Zamawiający naruszył przepisy prawa w sposób mający wpływ na wynik postępowania, a co
za tym idzie takie zachowanie Zamawiającego nie może zasługiwać na akceptację i ochronę
pr
awną. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca ELPLAST+
Sp. z o.o. z siedziba w Jastrzębiu - Zdroju wnosząc o oddalenie
odwołania.
Izba, wobec spełniania przez ELPLAST+ Sp. z o.o. przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła
dopuścić
wykonawcę
zgłaszającego
przystąpienie
(dalej
również
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzgl
ędniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
z
amawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożyli m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia w skaldzie Inżynieria Maszyn Klimatycznych i Urządzeń
Specjalistycznych sp. z o.o. z
siedzibą w Kaczycach, PG technology sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju, M. N. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą HGK M. N. z
siedzibą w Krakowie.
Do oferty wykonawcy Ci załączyli:
dla każdego z nich jednolity europejski dokument zamówienia, zawierający
m.in. dane takie jak: nazwa podmiotu, nr NIP, adres, dane kontaktowe;
pełnomocnictwo z dn. 25.04. 2018 r. wskazujące skład i dane wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tym: nazwę podmiotu,
jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego również
numer pod którym zostały zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym
(KRS)
, a także określenie Lidera konsorcjum i pełnomocnika oraz zakresu
jego umocowania.
umowę konsorcjum zawierającą m.in. określenie jej stron poprzez: nazwę
podmiotu, jego siedzibę, nr NIP, REGON, a dla spółek prawa handlowego
również numer pod którym zostały zarejestrowane w KRS.
W dniu 8 maja 2018 r. z
amawiający wystosował do ww. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, wezwanie do wyjaśnień powstałych rozbieżności,
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, argumentując, że „w toku badania i oceny Państwa oferty,
uwidoczniły się nieścisłości dotyczące nazwy, bądź danych identyfikacyjnych Członka
Konsorcjum PG technology sp. z o.o., ul. Libowiec 6c. Otóż pod numerem KRS dla tego
Wykonawcy widnieje inna nazwa firmy, a mianowicie
ELLKO Sp. z o.o.”
W dniu 10 maja 2018 r.
odwołujący przesłał drogą elektroniczną wyjaśnienie, w
którym oświadczył, że firma ELLKO sp. z o.o. zmieniła nazwę na PG technology sp. z o.o.
Na potwierdzenie złożonego oświadczenia przesłano akt notarialny z dn. 5 marca 2018 r.
(repertorium A nr 1347/2018)
, w którym uchwałą nr 1/2018 Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników ELLKO sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu – Zdroju, na podstawie art. 255 § 1
KSH, zmieniono dotychczasową treść umowy Spółki m.in. w zakresie firmy pod jaką Spółka
będzie prowadzić działalność. Podjęta uchwała stanowiła, że „Spółka będzie prowadzić
działalność pod firmą: PG TECHNOLOGY spółka z ograniczoną odpowiedzialnością”.
W dniu 18 maja 2018 r. z
amawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności
argumentował, że „w niniejszym postępowaniu Członek Konsorcjum - PG technology Sp. z
o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, posłużył się zmienioną, na mocy uchwały nr 1/2018
Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju z dnia 5 marca 2018 r., nową nazwą PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju, nie uwidocznioną w Krajowym Rejestrze Sądowym, w sytuacji, gdy art.
255 § 1 KSH jednoznacznie wskazuje, iż „Zmiana umowy spółki wymaga uchwały
wspólników i wpisu do rejestru.". Zamawiający, analizując treść oferty oraz przesłanych
wyjaśnień, stwierdził, że w ofercie konsorcjum nastąpiło nieprawidłowe oznaczenie Strony
postępowania, tj. PG technology Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, w sytuacji, gdy
stroną postępowania winno być ELLKO Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju. Jest to
błąd niemożliwy do poprawienia na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Potwierdzenie zajętego przez Zamawiającego stanowiska znajduje odzwierciedlenie w treści
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2006 r., sygn. akt II CSK 147/05 - „Zmiana
umowy spółki z o.o. wywołuje skutek w stosunkach zewnętrznych z chwilą wpisania jej do
rejestru (art. 255 i art. 256 KSH
).” Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Szczecinie w
wyroku z dnia 13 czerwca 2017r, sygn. akt I ACa 80/17
„zgodnie z art. 255 § 1 KSH, zmiana
umowy spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis) i jako taki nie może być zmieniony wolą stron,
także w drodze umowy spółki. W konsekwencji, zgodnie z jego treścią, uchwała wspólników
o zmianie umowy spółki wywołuje skutki od dnia jej zarejestrowania w sądzie rejestrowym.
Wpis
ma charakter konstytutywny, zatem samo podjęcie uchwały przez wspólników
odnośnie zmiany umowy spółki nie wywołuje jeszcze skutków prawnych, albowiem wszelkie
dokonywane zmiany uzyskują swoją skuteczność dopiero od chwili ich zarejestrowania.".”
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Przepis ten zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą. Przy
czym, zarówno doktryna jak i orzecznictwo pojęcie ustawy odnosi do Pzp wraz z aktami
wykonawczymi do niego. W zw
iązku z tym, zamawiający odrzuca ofertę, która jest
niezgodna z przepisem materialnoprawnym ustawy Pzp
, konkretyzującym obowiązek
określonego zachowania wykonawcy, nie wywołującym innych skutków określonych Pzp.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie wskazał z jakim przepisem Pzp jest ona
niezgodna, a główną argumentację uzasadniającą, w jego opinii, odrzucenie oferty
odwołującego, oparł na naruszeniu art. 255 KSH i jego skutkach. Uznanie za wypełnienie
przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wskazanie sprzeczności tej
oferty z ustawami innymi
niż Pzp, Izba uznaje za niewłaściwe (por. wyrok z dn. 1.03.2012 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 145/12). Dlatego te
ż, przychylając się w tym zakresie do
wywodów odwołującego, uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Oferta jako oświadczenie woli, o którym mowa w art. 60 KC podlega interpretacji,
poprzez odesłanie z art. 14 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 65 ust. 1 KC - poddanie temu
procesowi pozwala stwierdzić, czy złożone oświadczenie woli jest rzeczywiście ofertą oraz
jaka jest jego treść. Oceny złożonego oświadczenia należy więc dokonać przez pryzmat
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów, uwzględniając przy tym
okoliczności złożenia oświadczenia.
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą jednolitym dokumencie europejskim,
pełnomocnictwie czy też umowie konsorcjum podawał dane umożliwiające zidentyfikowanie
podmiotu składającego ofertę (dane te były spójne). Odwołujący podał nr NIP, REGON, KRS
czy też siedzibę firmy ubiegającej się o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi
wykonawcami. Dane te wskazywały na podmiot działający pod firmą ELLKO sp. z o.o., który
jednak w postępowaniu występował pod nazwą PG technology sp. z o.o. Bezspornym jest,
że uchwała w sprawie zamiany nazwy przedsiębiorstwa wymaga dla swej skuteczności
wpisu do rejestru, zgodnie z art. 255 KSH. J
ednakże czy, posłużenie się przez firmę ELLKO
Sp. z o.o.
przedwcześnie nową nazwą, na gruncie Pzp, powinno skutkować odrzuceniem tej
oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia? W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy, na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Bezspornie w toku
postępowania nie doszło do zmiany podmiotu składającego ofertę - podmiot ELLKO sp. z
o
.o. oraz podmiot PG technology sp. z o.o. to cały czas ten sam podmiot/przedsiębiorca,
mający siedzibę w tym samym miejscu, zarejestrowany pod tymi samymi numerami NIP,
REGON, KRS
, umożliwiającymi jego identyfikację. Izba stwierdza, że zmiana nazwy „firmy”,
nie powoduje, że mamy do czynienia z innym podmiotem prawa - jest to cały czas ten sam
podmiot, ten samy byt prawn
y. Spółka ze zmienioną nazwą jest podmiotem wszystkich praw
i obowiązków, jakie posiadała pod poprzednią nazwą. Mamy do czynienia z tożsamością
podmiotu i jego ciągłością. Należy zwrócić uwagę, że to podmiot/spółka handlowa o
określonych zasobach, potencjale składa ofertę, a nie jej „firma” stanowiąca li tylko nazwę
spółki. Oczywiście wykonawcy powinni być oznaczeni według ich aktualnych nazw - „firm” i
takowymi posługiwać się w obrocie, aby zapewnić jego pewność, jednakże sama wadliwość
oznaczenia firmy,
nie oznacza, że mamy do czynienia z innym podmiotem. Jeżeli
zamawiający mógł ustalić (i ustalił) jaki podmiot zamierzał złożyć mu ofertę, jak to ma
miejsce w tym przypadku, nie mamy do czynienia z
wadliwym oświadczeniem woli.
Wykonawca ELLKO sp. z o.o./PG technology sp. z o.o.
konsekwentnie podawał tożsame
dane identyfikacyjne, a wątpliwości zamawiającego wyjaśnił przedstawiając stosowne
dokumenty. N
ie nastąpiła zmiana w zakresie podmiotu składającego ofertę. Wobec
powyższego, nieprzekonująca jest argumentacja zamawiającego i przystępującego jakoby
niezgodność pomiędzy nazwą „firmą” stosowaną w ofercie, a dokumentami rejestrowymi,
uniemożliwiała ustalenie jaki wykonawca złożył ofertę.
Izba stwierdziła, że całokształt okoliczności, w których została złożona oferta,
wskazuje
, że w zgodzie z zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami wola
złożenia oferty przez ELLKO Sp. z o.o. (aktualnie PG technology sp. z o.o.) została
ujawniona w sposób dostateczny i nie można inaczej odczytać złożonego oświadczenia woli,
jak chęć ubiegania się tego podmiotu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Dlatego też,
odrzucenie oferty powoduje, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 60 i 66 KC oraz art. 7
ust. 1 Pzp.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w
odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z
powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp uwzględnia odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U.2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
