eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1029/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1029/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Artur Szmigiel

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 czerwca 2018r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2018r. przez wykonawcę Colas
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, ul. Nowa 49
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Zachodniopomorskie
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31

przy udziale wykonawcy Pol-
Dróg Drawsko Pomorskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Drawsku Pomorskim, ul. Podmiejska 2

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn.
akt KIO 1029/18 po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Colas Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, ul. Nowa 49 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Colas
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie,
ul. Nowa 49

tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od wykonawcy Colas Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, ul. Nowa 49
na rzecz
W
ojewództwa Zachodniopomorskiego Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie, ul. Szczecińska 31
kwotę 4 459 zł. 88 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt

osiem
groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: …………………..


Sygn. akt KIO 1029/18
Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
przebudowę DW 172 odc. Połczyn-Zdrój – Barwice zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 kwietnia 2018r. za numerem
539299-N-2018.
W dniu 18 maja 2018r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty formy POL-
DRÓG Drawsko Pomorskie Spółka Akcyjna z siedzibą w
Drawsku Pomorskim, ul. Podmiejska 2.
W dniu 23 maja 2018r. wy
konawca Colas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Palędzie wniósł odwołania – dalej odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2018r. udzielonego
przez prezesa
i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 23 maja 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 36b ust. 1
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Pol-
Dróg w sytuacji, w której oferta ta jest
niegodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („Siwz") w zakresie
obowiązku wskazania w treści oferty części zamówienia, których wykonanie wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom, podania wartości lub procentowej wartości tej części
oraz wykazu podwykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Pol-
Dróg w sytuacji, w której oferta ta jest niegodna z ustawą w
zakresie wymogu wskazania w niej części zamówienia, których wykonanie wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców;
3. art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez prowadzenie między
z
amawiającym a Pol-Dróg po terminie składana ofert bezprawnych negocjacji dotyczących
złożonej oferty w zakresie podwykonawstwa i w konsekwencji dopuszczenie do zmiany tej
oferty po terminie składania ofert poprzez jej uzupełnienie w zakresie podwykonawstwa, mimo
braku zaistnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 ustawy;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Pol-
Dróg z postępowania
pomimo przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do zakresu
zamówienia, które wykonawca ma zamiar powierzyć podwykonawcom, wynikające z
niewskazania tego zakresu, pomimo jego określenia na 14 % wartości zamówienia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Pol-Dróg;

2. ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy Pol-
Dróg
oraz jego wykluczenia;
3.
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
4. nadto,
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów
powołanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach
p
ostępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone w odwołaniu
oraz na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem do wniesienia odwołania. Odwołujący
twierdzi, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy
, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy, wynikającego z błędnego rozstrzygnięcia
p
ostępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia odwołującego jest jednoznaczny z uwagi na
fakt, iż gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Pol-Dróg i w konsekwencji odrzucił ją, to
właśnie oferta odwołującego zostałaby najwyżej oceniona jako jedyna niepodlegająca
odrzuceniu. Wybór oferty Pol-Dróg mimo podstaw do jej odrzucenia, zamyka odwołującemu
drogę do uzyskania zamówienia. Reasumując, gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania
zamawiającego, to właśnie odwołujący miałby mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Jednocześnie odwołujący doznaje szkody w postaci: utraty możliwości zawarcia umowy o
zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi
stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Zamawiający zgodnie z działem V „Podwykonawstwo", pkt. 2 i 3 Siwz zażądał „wskazania
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
w
ykonawców firm podwykonawców. 3. Wykaz podwykonawców oraz części zamówienia, jakie
w
ykonawca powierzy do wykonania podwykonawcom musi być wskazany w treści oferty
składanej przez wykonawcę. W punkcie 13 formularza ofertowego wykonawcy mieli
obowiązek wskazać następujące okoliczności:
„13. Zamówienie zrealizuję/ zrealizujemy sami*/przy udziale podwykonawców* (*niepotrzebne
skreślić)., nakazując w ofercie wskazać takie informacje jak: nazwa i adres podwykonawcy,
część zamówienia powierzona do wykonania podwykonawcy, wartość lub procentowa część
zamówienia.
Wykonawca Pol-
Dróg jako jedyny nie postąpił zgodnie z treścią Siwz, nie wypełniając ww.
rubr
yki w treści oferty, a jedynie wskazując, że „Na etapie przygotowania oferty nie wybrano
podwykonawców”. Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 maja 2018 r. do złożenia przez Pol-
Dróg wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
podwykonawstwa j
aką wartość lub procentową część zamówienia zamierzają powierzyć
podwykonawcom), wykonawca Pol-
Dróg wskazał, że zamierza podzlecić podwykonawcom 14

% wartości zamówienia (pismo z dnia 8 maja 2018 r.).
Odwołujący uważa, że wybór oferty Pol-Dróg w okolicznościach sprawy jest bezprawny i
narusza zasady ustawy
w tym zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w
Postępowaniu.
Przede wszystkim, treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią Siwz, w tym w
szczególności Działem V pkt 2 i 3 SIWZ, Załącznikiem nr 1 (Formularz oferty) w pkt 13, gdzie
z
amawiający wyraźnie wskazał zakres żądanych informacji oraz podkreślił, że stanowią one
treść oferty wykonawcy. Potwierdzają to także wezwanie do wyjaśnień wykonawcy Pol-Dróg,
które dotyczyło treści złożonej oferty (art. 87 ust. 1 ustawy). Podkreślił, iż treść Siwz w tym
zakresie była jasna, jednoznaczna i niebudząca wątpliwości w toku postępowania.
Z treści oferty Pol-Dróg nie wynika bowiem jaka część zamówienia zostanie zlecona, który
zakres ani kto będzie wykonywać zamówienie, np. czy wykonawca zamierza podzlecić 100%
zamówienia (co byłoby niezgodne z przepisami ustawy, w szczególności z art. 7 ust. 3 ustawy,
art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b ustawy), czy jedynie np. 10%. Tymczasem z
amawiający wyraźnie
wymagał aby w momencie składania oferty wykonawca określił już w jaki sposób i za pomocą
jakich podmiotów będzie realizował zamówienie. W ocenie odwołującego nie jest przy tym
możliwe poprawienie lub uzupełnienie oferty w ww. zakresie po upływie terminu składania
ofert, bowiem stanowiłoby to naruszenie zasady zakazu negocjacji między wykonawcą a
zamawiającym co do treści oferty oraz zakazu jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 87 ust. 1
ustawy
). W szczególności nie zaszła żadna z określonych w art. 87 ust. 2 ustawy przesłanek
poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy Pol-Dróg. W wyjaśnieniach wskazał, iż zamierza
zlecić podwykonawcom 14% wartości zamówienia, czego w żaden sposób nie można
wyinterpretować z pierwotnej treści oferty. Wykonawca w ogóle nie wskazał też jaką część
zamówienia zamierza podzlecić. Wbrew stanowisku Zamawiającego (pismo z dnia 17 maja
2018 r,), nie jest to tylko doprecyzowanie, lecz nieuprawniona zmiana treści oferty.
Wskazał na orzecznictwo europejskie (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV
Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r,
Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31).
Podniósł, że z jednej strony zasady równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by
wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika
wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony
obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i
arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg,
by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone
w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie

poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego
zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji
zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają
kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 7
kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 61 i przytoczone tam
orzecznictwo).
Instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za
niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Żądanie wyjaśnień
nie może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było
wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać
ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia
10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40).
W orzecznictwie polskim również nie brakuje interpretacji w powyższym zakresie, i tak w
wyroku KIO z dnia 20 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 236/17).
Zdaniem odwołującego, wskazanie zakresu podwykonawstwa w ofercie na roboty budowlane
posiada merytoryczną doniosłość i wynika zarówno z obowiązku równego traktowania
wykonawców i przejrzystości (wpływ na cenę i warunki oferty, kwestie niekonkurencyjnych
porozumień, kwestie ograniczenia podwykonawstwa), jak i ze znaczących obowiązków
finansowych i kontrolnych zamawiającego wobec podwykonawców, np. w zakresie regulacji
dotyczących powinności weryfikowania postaw do wykluczenia podwykonawców, kontroli
zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia,
itd. Zatem nie tylko nakazane ale i uzasadnione jest aby zamawiający miał prawo i obowiązek
żądania wskazania zarówno zakresu zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, jak i oznaczenia
nazw podwykonawców, i to już w momencie złożenia
oferty. Ustawodawca poprzez przepis art. 36 ust. 1, art. 2 pkt 9b ustawy i art 25a ust. 5 pkt 2
ustawy
zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których
wymagane jest ich skonkretyzowanie.
Nie ulega zatem wątpliwości, że oświadczenia w tym zakresie stanowią element treści oferty
wykonawcy, i to co do istotnych postanowień umowy (tak np. KIO w sprawie o sygn. akt: KIO
236/17). Fakt, iż podwykonawcy mogą ulec zmianie na etapie realizacji umowy nie zmienia tej
oceny, bowiem nie jest to jedyna okoliczność, która może ulec modyfikacjom na etapie
realizacyjnym (np. można dokonać zmian podmiotów udostępniających zasoby czy nawet
zmian treści umowy), a mimo to nie ma wątpliwości, że treść oferty na etapie postępowania
musi być w tym zakresie zgodna z treścią siwz.
Dopiero na wezwanie z
amawiającego, wykonawca Pol-Dróg wskazał informację (nie w pełni
odpowiadającą wymogom Siwz), że zamierza zlecić podwykonawcom 14 % wartości
zamówienia. Nastąpiło to już po terminie składania ofert, dając temu podmiotowi przewagę

konkurencyjną w postaci znajomości ofert innych wykonawców, rankingu w ramach kryteriów
oceny, budżetu zamawiającego, zaistnienia lub niezaistnienia przesłanek do wszczęcia
procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, itd. Decyzje handlowe i gospodarcze mogły zatem
być dostosowane do tych faktów i posiadanych informacji (nieznanych na etapie
przygotowania oferty), co zgodnie z orzecznictwem unijnym jest zakazane jako naruszające
uczciwą konkurencję. Oznacza to także, że wykonawca Pol-Dróg miał określony zamiar w
zakresie podwykonawstwa, lecz go nie wskazał w ofercie, lekceważąc wymogi w tym zakresie.
Taka postawa nie zasługuje na ochronę prawną i stanowi dodatkowo wprowadzenie
zamawiającego w błąd co do informacji, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego w Postępowaniu (w tym ocena co do zgodności z treścią Siwz oferty Pol-Dróg)
- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Z tych samych przyczyn oferta Pol-
Dróg powinna być odrzucona także na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
, ponieważ nie
zawiera wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania firm podwykonawców, co jest niezgodne z tym przepisem.

W dniu 24 maja 2018r
. zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpień
przekazując kopię odwołania.

W dniu
28 maja 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział wykonawca Pol-Dróg, wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego i oddaleniu odwołania. Uwzględnienie odwołania
pozbawi Pol-
Dróg możliwości uzyskania zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania wskazał,
że w świetle stanowiska doktryny i orzecznictwa tj. Informatora nr 4 wydawanego przez
Prezesa UZP, a także informacji o wyniku kontroli nr KU/74/17/DKZP wynika, że nie stanowi
podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią siwz brak wskazania nazw
wykona
wców, gdyż w JEDZ wykonawca ma jedynie podać zamiar zatrudnienia wykonawców
i taką ich listę jaka w momencie składania oferty jest mu znana. Nadto przystępujący podniósł,
że zamawiający nie zastrzegł osobistego obowiązku wykonawca całości zamówienia, ani nie
zastrzegł poszczególnych części tego zamówienia do osobistego wykonania, a tylko w takim
przypadku w ocenie przystępującego mogłoby dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Podniósł ponadto, że w świetle orzecznictwa i doktryny informacje dotyczące
podwykonawstwa nie mają charakteru treści oferty, a ich podanie ma charakter ściśle
informacyjny. Przystępujący oświadczył, że zamierza skorzystać z podwykonawców, ale nie
wybrał ich na etapie przygotowania oferty oraz nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, z
których udostępnieniem wiązałby się obowiązek osobistego świadczenia. Na kanwie takich
oświadczeń zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienia, co do zakresu udziału

po
dwykonawstwa i takowe uzyskał. Podniósł, że zarzut odwołania sprowadza się do formalnej
niezgodności treści oferty z treścią siwz. W tym zakresie przystępujący podzielił stanowisko
Prezesa UZP i powołał wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017r. sygn.. akt KIO 192/17. Podniósł, że
kwestia podwykonawstwa nabiera dla zamawiającego znaczenia na etapie realizacji umowy,
co wynika wprost z treści projektu umowy. Biorąc pod uwagę, że informacja o
podwykonawstwie nie jest treścią oferty, to przystępujący stanął na stanowisku, że jej
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy są dopuszczalne i nie prowadzą do niedozwolonej
zmiany treści oferty. . Przepis art. 36 ba ustawy zezwala wykonawcy na zmianę pierwotnych
decyzji co do zaangażowania podwykonawców nawet w fazie realizacji umowy. Prezentowane
przez odwołującego orzecznictwo europejskie nie jest adekwatne do stanu faktycznego
sprawy, skoro informacje na temat podwykonawstwa nie stanowią treści oferty. Nadto
zamawiający nie skorzystał z uprawnienia weryfikacji podstaw wykluczenia w zakresie
podwykonawców, a zatem zdaniem przystępującego mechanizm podstaw wykluczenia co do
podwykonawstwa nie może być przez niego wobec przystępującego zastosowany. Podkreślił,
że w toku realizacji zamówienia nie powołuje się na doświadczenie zawodowe innych
podmiotów, ani na cudzy personel, który determinowałby udział podwykonawców. Zgłoszenie
zostało podpisane przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 25 maja 2018r.

W dniu 7 czerwca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego. Zamawiający stwierdził, że istota sporu sprowadza się do
odpowiedzi na pytanie czy brak podania wartości lub procentowej części zamówienia stanowią
o niezgodności oferty z treścią siwz. Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby sygn.. akt KIO
192/17, KIO 234/17, 236/17, 242/17, 258/17 KIO 534/17, KIO 540/17, KIO 1528/17, KIO
1756/17) z których wynika, że oświadczenie składane na żądanie wynikające z art. 36b ust. 1
ustawy ma charakter jedynie informacyjny i nie stanowi treści oferty, o jakiej mowa w art. 66
kc. Potwierdza to treść art. 36b ust. 1 a i 1b oraz ust. 2 ustawy, który wskazuje na możliwość
zmiany danych dotyczących podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający
odwołał się do art. 71 ust. 2 Dyrektywy nr 2014/24/WE i treści standardowego formularza
JEDZ, które dopuszczają złożenie oferty w sytuacji, w której pełna lista podwykonawców nie
jest jeszcze znana. Tym samym zamawiający wyraził przekonanie, że skoro zakres prac
podwykonawcy ma charakter informacyjny, to nie może skutkować odrzuceniem oferty z
powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz. Przystępujący nie polegał na zasobach
innego podmiotu, co potwierdza, że oświadczenie o zakresie prac powierzonych nie jest
istotnym elementem oferty i może podlegać doprecyzowaniu bez naruszania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty
przystępującego, wezwania zamawiającego do przystępującego z dnia 7 maja 2018r. i
odpowiedzi przystępującego z dnia 8 maja 2018r. oraz informacji o wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. V siwz dotyczącym podwykonawstwa:
1.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia.
2.
Zamawiający żąda wskazania części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawców firm podwykonawczych.
3.
Wykaz podwykonawców oraz części zamówienia, jaki wykonawca powierzy do
wykonania podwyk
onawcom musi być wskazany w treści oferty składanej przez
wykonawcę.
4.
Jeżeli zamiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca obowiązany jest
wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca
samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego
zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o zamówienie publiczne.
5.
Zasady bezpośredniej wypłaty wynagrodzenia dla podwykonawców przez
zamawiającego określa art. 143c ustawy.
Zgodnie z pkt. XIV siwz pkt. 3 oferta powinna zawierać ppkt. 1 – prawidłowo wypełniony
formularz „Oferta” (stanowiący załącznik nr 1 do rozdziału B siwz), zaś zgodnie z ppkt. 7 pkt.
XIV Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których zamawiający określił wzory
w formie załączników, winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu
kolumn i wierszy.
Z załącznika nr 1 do rozdziału B siwz pkt. 13 wynika, że zamawiający oczekiwał deklaracji
„zamówienie zrealizuję/zrealizujemy sami*/przy udziale podwykonawców* (*niepotrzebne
skreślić)” ze wskazaniem nazwy i adresu podwykonawcy, części zamówienia powierzonej
podwykonawcy, wartości lub procentowej części zamówienia.
Z par. 15 wzoru umowy wynika, że zamawiający dopuszcza możliwość zlecenia przez
wykonawcę wykonania części robót przez podwykonawców. Wykonawca musi w tym zakresie
złożyć projekt umowy, który podlega akceptacji zamawiającego, bez zaakceptowania umowy
podwykonawca nie może przystąpić do wykonywania robót, w przeciwnym razie, będzie
traktowany jako wykonawca nieuprawniony, co upow
ażni zamawiającego do naliczenia kary
umownej. Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonywania zamówienia
wykonawca, o ile są już znane podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe

podwykonawców i osób do kontaktu z nimi zaangażowanych w trakcie roboty budowlanej.
Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych w trakcie realizacji
zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w
późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych. Zatrudnienie
dodatkowego podwykonawcy, zmiana podwykonawcy lub zmiana zakresu prac powierzonych
podwykonawcom możliwa jest wyłącznie po uzyskaniu pisemnej zgody zamawiającego.
W ofercie przystępującego na stronie 2 w formularzu ofertowym w pkt. 13 przystępujący
oświadczył, że wykona zamówienie przy udziale podwykonawców. Przystępujący nie wskazał
nazw, adresów podwykonawców, części powierzonej do wykonania podwykonawcy, a także
wartości lub procentowej części zamówienia jednocześnie oświadczając, że „na etapie
przygotowania oferty nie wybrano podwykonawcy”.
W dniu 7 maja 2018r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie procentowego udziału
podwykonawców. Zamawiający wskazał, że w pkt. 13 formularza ofertowego przystępujący
wskazał, że zrealizuje zamówienie przy udziale podwykonawców. Zamawiający wezwał do
wyjaśnień jaką wartość lub procentową część zamówienia wykonawca powierzy
podwykonawcom.
W dniu 8 maj
a 2018r. przystępujący odpowiedział, że zamierza podzlecić podwykonawcom
14% wartości zamówienia.

Izba zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie jego interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody w związku z nieuzyskaniem zamówienia, czym
wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy
w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 36b ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Pol-
Dróg w
sytuacji, w której oferta ta jest niegodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„Siwz") w zakresie obowiązku wskazania w treści oferty części zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, podania wartości lub
procentowej wartości tej części oraz wykazu podwykonawców.
Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego zamawiający nie
postawił wymogu osobistego wykonania całości czy kluczowych części zamówienia, zaś

przystępujący nie korzysta z zasobów innych podmiotów, które zgodnie z ustawą – art.
22a ust. 4, które wymagałyby udziału tych podmiotów w charakterze podwykonawcy. Z
drugiej strony zamawiający żądał wskazania części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawców firm
podwykonawczych.
Na uwagę także zasługuje fakt, że zarówno w ust. 2 jak i 3 działu V
zamawiający części zamówienia i nazwy podwykonawców połączył spójnikami „i” a także
„oraz”, które odpowiadają koniunkcji łącznej. Istota problemu rozpoznawanej sprawy
sprowadza się zatem do rozstrzygnięcia o tym, czy oświadczenie o zamiarze powierzenia
części zamówienia podwykonawcom każdorazowo stanowi element treści oferty o
charakterze istotnym, czyli takim który uniemożliwia zmianę treści oferty w myśl art. 87 ust.
1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Kwestię oświadczenia o podwykonawcach reguluje art. 36 b
ust. 1 ustawy, który stanowi implementację art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Podwykonawstwo – gdzie wskazano: „W
dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana
przez pa
ństwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie
ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w
ramach podwykonawstwa, a tak
że aby podał ewentualnych proponowanych
podwykonawców”. Z treści tego przepisu wynika możliwość nałożenia przez
zamawiającego lub ustawodawcę na wykonawców obowiązku podania części zamówienia,
która zostanie podzlecona, natomiast z tego przepisu w żaden sposób nie da się wywieść
aby podanie podwykonawców było obligatoryjne i aby informacje te nie mogły być zmienne
w czasie, gdyż ustawodawca unijny wskazał zarówno na ewentualnych, jak i jedynie
proponowanych podwykonawców. Tym samym już z treści art. 71 ust. 2 dyrektywy należy
wywieść, że niepodanie nazw podwykonawców na etapie ofertowania nie jest obligatoryjne
i nie może wiązać się za skutkiem odrzucenia oferty. Izba ma świadomość, że
rozpoznawane postępowanie nie toczy się według zasad dla postępowań poniżej progów
unijnych, jednak z uwagi na to, że kwestia podwykonawstwa nie została przez
ustawodawcę zróżnicowana w zależności od progu w jakim prowadzone jest
postępowanie, to ustalenie znaczenia przepisu wymaga także sięgnięcia do podstawy
prawnej
prawa wspólnotowego, która stała się przyczyną przyjęcia w prawie krajowym
określonych rozwiązań legislacyjnych. Zasadne jest także zbadanie jak powyższa kwestia
jest prezentowana w oficjalnych dokumentach wspólnotowych – w tym przypadku w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia. Tezę o informacyjnym charakterze
nazw podwykonawców potwierdza także treść standardowego formularza jednolitego
europe
jskiego dokumentu zamówienia (pkt D Informacje dotyczące podwykonawców),
gdzie wykonawca wskazuje, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo

jakiejkolwiek części zamówienia, jeśli tak – to podaje wykaz proponowanych
podwykonawców, jeśli jest mu to wiadome. Zatem niewątpliwie dokument ten dopuszcza
sytuację, w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie
będzie jeszcze znana. Tak Izba w sprawie sygn. akt KIO 1756/17 jak i sygn. akt KIO
192/17.

Następnie należy rozważyć czy oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia za
pomocą podwykonawców każdorazowo stanowi treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
– tj. merytoryczną treść zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na
opisany
przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. W ocenie Izby może przyjąć
taki charakter tylko w jednym przypadku, gdy zamawiający zastrzeże konkretne zakresy
przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wówczas bowiem
zamawiający w sposób jednoznaczny i świadomy określa, że jego wolą jest, aby określone
świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę. W niniejszej sprawie zamawiający
nie określił części zamówienia dla których wymaga osobistego świadczenia wykonawcy, a tym
samym wyko
nanie jakiejkolwiek części tego zamówienia przy udziale podwykonawcy nie
stanowi naruszenia treści siwz. Co więcej zamawiający nie wprowadził także limitów
podwykonawstwa np. przez zakreślenie progu procentowego, wartościowego zamówienia,
powyżej której powierzenie świadczenia podwykonawcy, będzie sprzeczne z wolą
zamawiającego. Zamawiający na rozprawie wyjaśnił także, iż jedynym powodem
wprowadzenia żądania podania części zamówienia, które wykonawca ma zamiar powierzyć
podwykonawcom była treść art. 36b ust. 1 ustawy. W ocenie Izby oznacza to, że
zamawiającemu sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę – osobiście z udziałem
podwykonawców był obojętny. Tym samym nie można uznać, że oczekiwał on złożenia przez
wykonawcę oświadczenia woli o zatrudnieniu podwykonawców, które miałoby istotne
znaczenie dla bytu przyszłej umowy. Zatem w tym konkretnym postępowaniu oświadczenie w
jakich częściach przystępujący powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcom nie jest
oświadczenie woli, o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14
ustawy.
Nadto Izba wzięła pod uwagę użycie przez zamawiającego dwukrotnie koniunkcji
łącznej łączącej części zamówienia z nazwami podwykonawców i jednoczesną wyżej
dokonaną wykładnią art. 36b ust. 1 ustawy, co do charakteru nazw podwykonawców. Izba
zauważyła, że zamawiający nie przepisał wprost art. 36b ust. 1 do ustępu 2 działu V, ale
pominął przecinek przed „i podania przez wykonawcę firm podwykonawców”, a w ust. 3 użył
spójnika „oraz” pomiędzy częściami zamówienia i nazwami podwykonawców, co może
wskazywać na to, że zamawiający oba te pojęcia utożsamiał i wymagał ich podania łącznie, a
zatem w świetle treści tej konkretnej siwz przystępujący wiedząc, że nazwy podwykonawców
musi podać tylko wtedy, kiedy są mu wiadome i wiedząc, że zamawiający wymaga podania
części zamówienia łącznie z nazwami podwykonawców, mógł dojść do przekonania, że

zamawiający wymaga podania części zamówienia o ile na moment składania oferty wiadome
są już wykonawcy nazwy podwykonawców, które te części wykonają. W ocenie Izby taka
interpretacja postanowień siwz jest uprawniona w świetle tego, że zarówno odwołujący jaki i
zamawiający i przystępujący co do zasady nie kwestionowali, że podanie nazw
podwykonawców na charakter informacyjny. W ocenie Izby podstawą badania prawidłowości
czynności zamawiającego jest przede wszystkim ustawa, a ta nie określa w sposób
jednoznaczny jaki charakter mają informacje o częściach zamówienia powierzanych
podwykonawcom
– art. 36 b ust. 1 ustawy nakładający obowiązek żądania podania informacji
o zakresie podwykonawstwa, przy jednoczesnym fakultatywnym charakterze art. 25a ust. 5
ustawy, gdzie woli zamawiającego pozostawiono to, czy będzie weryfikował podstawy
wykluczenia podwykonawców i na jakim etapie i przy brzmieniu art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy
mogącym wskazywać na to, że podanie zakresu podwykonawstwa także jest uzależnione od
wiadomości jakimi dysponuje wykonawca w dacie składania ofert. Tym samym, aby nadać
spójne rozumienie art. 36b ust. 1 ustawy z pozostałymi przepisami, to trzeba w ocenie Izby
wziąć pod uwagę także art. 36a ust. 1 i 2 ustawy, gdzie co do zasady ustawodawca przewidział
prawo wykonawcy do wykonania zamówienia z udziałem podwykonawców, oraz ograniczenie
tej zasady przez uprawnienie zamawiającego do ograniczenia dostępu podwykonawcom do
części zamówienia zastrzeżonych przez zamawiającego do osobistego wykonania. Izba
zwraca uwagę także na to, że art. 36a ust. 1 ustawy nie ogranicza momentu powierzenia
wykonania podwykonawcy do etapu przed upływem terminu składania ofert, a zatem z prawa
tego wykonawca może skorzystać także na etapie realizacji umowy, co potwierdzają art. 36b
ust. 1a i 1b czy 36ba ustawy. Tym samym zdaniem Izby należałoby uznać, że o sprzeczności
treści oferty z treścią siwz można mówić jedynie w sytuacji, gdy uprawnienie wykonawcy z art.
36 a ust. 1 ustawy wejdzie w kolizję z uprawnieniem zamawiającego z art. 36aust. 2 ustawy,
a wykonawca powierzy podwykonawstwo tej części zamówienia, którą miał wykonać
osobiście. W przedmiotowym postępowaniu taka sprzeczność nie zachodzi, tym samym zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
i powiązanych z nim przepisów przywołanych w zarzucie
jest niezasadny.
Izba wskazuje także na to, że obawy odwołującego o brak możliwości
weryfikacji ceny rażąco niskiej i zmowy przetargowej, o ile ważkie systemowo, o tyle nie
mające potwierdzenia w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym. Nadto Izba
nie dostrzega możliwości weryfikacji powołanych przez odwołującego elementów w przypadku
znajomości jedynie zakresu podwykonawstwa bez znajomości nazw podwykonawców.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 36b ust. 1
ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pol-
Dróg w sytuacji,
w której oferta ta jest niegodna z ustawą w zakresie wymogu wskazania w niej części
zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom i podania

przez wykonawcę firm podwykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim odwołujący upatruje niezgodności
z ustawą oferty odwołującego w przepisie art. 36 b ust. 1 ustawy, który stanowi o obowiązku
zamawiającego, natomiast nie reguluje skorelowanego z tym obowiązkiem obowiązku
wykonawcy, ani też nie określa sankcji za nie wskazanie części zamówienia, które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom. Nie można zatem na podstawie obowiązku innego
podmiotu wywodzić obowiązków wykonawcy, bo w skrajnym przypadku należałoby uznać, że
wykonawca, który oświadcza o samodzielnym wykonaniu zamówienia także uchybił żądaniu
zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby przepisy, z których wywodzone mają być
obowiązku dla podwykonawców powinny być do nich adresowane, tak aby można było
uch
wycić moment niezgodności zachowania wykonawcy z jego ustawowym obowiązkiem.
Tylko wówczas mogłaby być zastosowana sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez
prowadzenie między zamawiającym a Pol-Dróg po terminie składana ofert
bezprawnych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie podwykonawstwa i w
konsekwencji dopuszczenie do zmiany tej oferty po terminie składania ofert poprzez jej
uzupełnienie w zakresie podwykonawstwa, mimo braku zaistnienia przesłanek z art. 87 ust. 2
ustawy;

Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z przeprowadzonej przez Izbę analizy stanu faktycznego,
zamawiający nie zaliczał oświadczeń o zakresie podwykonawstwa do oświadczeń o istotnym
znaczeniu dla treści oferty. Zamawiający uważał, że takie oświadczenie ma dla niego
charakter informacyjny, o zamiarze skorzystania z uprawnienia z art. 36a ust. 1 ustawy,
którego zamawiający nie ograniczył i które mogło przybierać zakres zmienny w czasie na
etapie realizacji umowy za zgodą zamawiającego. Oznacza to zatem, że wezwanie
doprecyzowujące procentową wartość podwykonawstwa przy złożonym oświadczeniu o
zamiarze skorzystania z udziału podwykonawców nie zmieniało treści oferty i było
dopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia Pol-
Dróg z postępowania pomimo przedstawienia informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd co do zakresu zamówienia, które wykonawca ma zamiar powierzyć
podwykonawcom, wynikające z niewskazania tego zakresu, pomimo jego określenia na 14 %
wartości zamówienia.

Zarzut ni
e potwierdził się. Zamawiający wiedział od momentu otwarcia ofert, że przystępujący

zamierza realizować zamówienie z udziałem podwykonawców, jednocześnie zamawiającego
nie interesowała wielkość tego podwykonawstwa, bo nie zawarł w tym zakresie szczegółowych
postanowień siwz np. zakazujących powierzenia więcej niż 50% wartości zamówienia, ani nie
interesował go także przedmiot tego powierzenia, gdyż nie zastrzegł jakiejkolwiek części
zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, tym samym w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy nie dał podstawy do przyjęcia, że podanie w toku wyjaśnień
informacji o 14% udziale podwykonawców w realizacji zamówienia wprowadziło
zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. p
oz. 47) obciążając odwołującego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztami
zastępstwa prawnego nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu poniesionych przez
niego kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. i dojazdu w wysokości 859,88zł.
zgodnie z przedstawionym rachunkiem.


Przewodniczący: ………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie