rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 850/18
KIO 850/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę DKS sp. z
o.o., z siedzibą w Kowalach,
w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę DKS sp. z
o.o., z siedzibą w Kowalach,
w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Gdańsku,
przy udziale wykonawcy Konica
Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą
w Warszawie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DKS sp. z
o.o., z siedzibą w Kowalach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach na rzecz
zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Gdańsku kwotę 4 450 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 850/18
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Prokuraturze Okręgowej w Gdańsku (dalej „Zamawiający”) naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Najem urządzeń wielofunkcyjnych
wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych niezbędnych do prawidłowej
pracy tych urządzeń", numer referencyjny: PO VIIWB 261.2.2018 (dalej: „Postępowanie")
naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie może automatycznie przyjmować
oświadczenie Konica Minolta dot. rzekomego spełnienia wymagań SIWZ przez
oprogram
owanie SmartPrint za prawdziwe, gdyż zostało niejako poparte
oświadczeniem producenta oprogramowania SmartPrint, Qube Technologies sp. z
o.o., pomimo że obiektywne dowody wskazują, że oświadczenie Konica Minolta nie
polega na prawdzie;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 us
tawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy
oświadczenia producenta oprogramowania SmartPrint (Qube Technologies sp. z
o.o.) w kontekście treści złożonej oferty, pomimo że Odwołujący dwukrotnie zwracał
uwagę na nieprawidłowości w tym zakresie, tj. niespełnienie przez system
SmartPrint warunków SIWZ;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
zaoferowanych przez Konica Minolta cen ofertowych, p
omimo że zaoferowane
ceny za wydruk 1 kopii / druku, a co za tym idzie, cena ofertowa tego Wykonawcy
budzi
wątpliwości co do jej realności;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
pomimo że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, oraz że po przeprowadzeniu
procedury wyjaśnień ceny Konica Minolta, Zamawiający powinien był odrzucić
ofertę tego Wykonawcy z uwagi na wystąpienie co najmniej trzech niezależnych
podstaw, wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwz
ględnieniem; (iii) wykluczenie Konica Minolta na podstawie art. 24
ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; (iv) odrzucenie oferty Konica Minolta na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp; (v) odrzucenie oferty Konica Minolta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu do wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (vi) dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 13 kwietnia 2018 r.,
Odwołujący przekazał informację Zamawiającemu, że zgodnie ze stanem wiedzy
Odwołującego, zaoferowane przez Konica Minolta systemu do obsługi urządzeń
wielofunkcyjnych, tj. SmartPrint, nie spełnia wymagań Załącznika nr 10 SIWZ w następującym
zakresie 3 nw. punktów tego załącznika:
„48. Umożliwia monitorowanie materiałów eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do
systemu z poziomu jednej platformy administracyjnej.
68.
Możliwość tworzenia drzewiastej struktury architektonicznej umożliwiającej przypisanie
urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość swobodnego tworzenia struktury (budynki,
kondygnacje, pokoje).
69.
Możliwość tworzenia wizualizacji rozmieszczenia urządzeń drukujących i MFP
(budynki, kondygnacje, pokoje).
Wraz z pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu ulotkę produktową oprogramowania
SmartPrint.
W dniu 17 kwietnia 2018 i 19 kwietnia 2018 Zamawiający zwrócił się do Konica Minolta z
wnioskie
m o wyjaśnienie, czy zaoferowany system SmartPrint jest zgodny z SIWZ. W
odpowiedzi Konica Minolta, w dniu 17 kwietnia 2018, złożyła lakoniczne oświadczenie,
potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z treścią SIWZ. Następnie, w odpowiedzi
na drugie w
ezwanie, w dniu 23 kwietnia 2018 złożyła oświadczenie producenta Qube
Technologies sp. z o.o. poświadczające, że omawiany system SmartPrint spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, w tym z pkt 49, 68 i 69 Załącznika nr 10.
Odwołujący wskazał, że Qube Technologies sp. z o.o. posiada uniwersalny program do
monitoringu i raportowania kosztów wydruku. Program Q-Vision jest przeznaczony do
wykorzystania w każdym urządzeniu wielofunkcyjnym. Konica Minolta zakupiła zaś do
własnych urządzeń okrojoną wersję tego oprogramowania - właśnie system SmartPrint.
System SmartPrint również pozwala na monitoring i raportowanie kosztów wydruku, lecz w
węższym zakresie. Porównując wymagania SIWZ z funkcjonalnościami obu programów,
stwierdzić należy, że system SmartPrint faktycznie nie pozwala na wykonywanie zadań
wskazanych w pkt
49, 68 i 69 Załącznika nr 10. Z przekazanej Zamawiającemu ulotki
produktowej Konica Minolta wynika
jak szerokie funkcjonalności posiada system SmartPrint.
Jeżeli system ten posiadałby szersze możliwości, Konica Minolta pochwaliłaby się tym faktem
w materiale promocyjnym. Ponadto, na dwukrotne zapytanie Zamawiającego, tyczące się
zakresu funkcjonalności, Konica Minolta w ramach udzielonych wyjaśnień z pewnością
wskazałaby, gdzie zostało przeprowadzone wdrożenie systemu SmartPrint, pozwalające na
korzystanie z funkcjonalności opisanych w ww. punktach i przedstawiłaby dowody
potwierdzające twierdzenie o wdrożeniu (np. oświadczenie użytkownika, potwierdzające
korzystanie z funkcji opisanych w pkt. 49, 68 i 69 Załącznika nr 10 SIWZ w ramach wdrożonego
systemu SmartPrint).
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący złożył „Podręcznik Administratora SmartPrint3.0"
(Powód nr 1: Podręcznik Administratora SmartPrint3.0). W ocenie Odwołującego, jeżeli
system SmartPrint miałby funkcjonalność pozwalającą na „monitorowanie materiałów
eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do systemu z poziomu jednej platformy
administracyjnej", „tworzenia drzewiastej struktury architektonicznej umożliwiającej
przypisanie urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość swobodnego tworzenia struktury
(budynki, kondygnacje, pokojef oraz „tworzenia wizualizacji rozmieszczenia urządzeń
drukujących i MFP (budynki, kondygnacje, pokoje)” to funkcjonalności te zostałaby opisane w
kolejnych podpunktach punktu [3.2] Pod
ręcznika. Tymczasem, system ten nie ma tych
funkcjonalności, a co za tym idzie nie zostały one opisane w przedmiotowym podręczniku.
W ocenie Odwołującego powyższy dokument potwierdza, że system SmartPrint nie spełnia
wymagań SIWZ. Skoro Odwołujący, czyli podmiot konkurencyjny względem Konica Minolta,
ma tego pełną świadomość, to tym bardziej Konica Minolta, jako właściciel tego
oprogramowania, posiada tę wiedzę. Ewentualne twierdzenia o tym, że o niezgodności
programu SmartPrint z wymaganiami SIWZ może się wypowiadać jedynie producent (autor),
należy więc poczytywać jako lekkomyślność czy niedbalstwo, prowadzące do przekazania
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik przetargu (w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Okoliczno
ść, iż producent oprogramowania SmartPrint, który
(zgodnie z wiedzą Odwołującego i informacją od tegoż producenta) zdecydowaną większość
własnego obrotu uzyskuje ze współpracy z Konica Minolta, decyduje się na potwierdzenie, iż
program SmartPrint jest prod
uktem spełniającym wymagania SIWZ, nie powinna stanowić dla
Zamawiającego usprawiedliwiania dla bezkrytycznego przyjęcia oświadczenia Konica Minolta
(oraz Qube Technologies sp. z o.o.). Również takie oświadczenia powinny być badane pod
kątem ich prawdziwości.
W ocenie Odwołującego, zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i wyjaśnienia
wsze
lkich wątpliwości (KIO/KD 20/14 - uchwała KIO z dnia 24.03.2014 r. - Prymat zasady
dążenia do wyboru oferty najkorzystniejszej). Za wyrokiem KIO 1046/14 z dnia 05.06.2014 r.
O
dwołujący wskazuje, iż „rolą zamawiającego jest badanie ofert, jak i dokumentów składanych
wraz z ofertą. Czynność badania ofert nie ogranicza się jedynie do bezkrytycznego
przyjmowania składanych mu oświadczeń i dokumentów. Rolą zamawiającego jest również
weryfikacja ich treści, która obejmuje m.in. konieczność badania prawdziwości
pr
zekazywanych informacji, na co wskazuje choćby przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp".
Oczywistym jest, iż wszystkie czynności Zamawiającego mają zmierzać do wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. spełniającej wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego i
złożonej przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie,
wątpliwości zaistniałe w toku prowadzonego postępowania, co do treści złożonych przez
wykonawcę dokumentów, muszą podlegać wyjaśnieniu, gdyż wątpliwości uniemożliwiają
pozytywną ocenę dokumentów. Przy ocenie ofert Zamawiający musi kierować się
starannością i efektywnością. Ustawa Pzp nie zakazuje tu korzystania z informacji
pozyskanych z innych źródeł niż oferta, w tym nawet od podmiotów nie biorących udziału w
p
ostępowaniu. Jeżeli w Postępowaniu pojawią się dokumenty, o których Zamawiający wie lub
podejrzewa, że nie są wystawione zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, Zamawiający nie
może powoływać się na brak podstaw do poddania w wątpliwość wiarygodności otrzymanych
dokumentów, gdyż ma prawo i obowiązek „prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców i w poszanowaniu prawdy materialnej
-
wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego, a nie tylko dokumentów złożonych w
danym postępowaniu" (wyrok z dnia 29 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP/978/08).
Odwołujący wskazał również, że okoliczność, iż Zamawiający wprost nie żądał podania nazwy
oferowanego systemu nie może usprawiedliwiać zaniechania Zamawiającego do
uwzgl
ędnienia oświadczeń Konica Minolta w toku badania i oceny oferty. Przykładowo, w
wyroku KIO z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2538/17, Izba stwierdziła, iż: „Bez
znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że nie wymagał
wskazani
a przez wykonawców stawki za roboczogodzinę. Z załączonego do oferty kosztorysu
stawka ta wynika wprost, zatem Zamawiający nie mógł w toku badania oferty pominąć tego
wskazania, uznać je za niebyłe". Zatem, z uwagi na fakt, że Konica Minolta podała w ofercie
nazwę oferowanego systemu, Zamawiający nie może bazować jedynie na oświadczeniu tego
Wykonawcy, że zaoferowany system jest zgodny z wymaganiami Załącznika nr 10 SIWZ -
Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy system SmartPrint rzeczywiście posiada wszystkie
funkcjonalności, w tym te, o których mowa w pkt 49, 68 i 69 Załącznika nr 10 SIWZ.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że w ofercie swej
Konica Minolta zaoferowała system SmartPrint, który nie spełnia wymagań SIWZ. Mimo to,
Konica Minolta oświadczyła, że oferują system SmartPrint spełniający wszystkie wymagania
Zamawiającego. Ponieważ oświadczenie to nie polega na prawdzie. Zamawiający powinien
był wykluczyć Konica Minolta z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp, oraz odrzucić ofertę Konica Minolta, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi
na nie spełnienie szeregu ww. wymagań Załącznika nr 10 SIWZ.
ZANIECHANIE WEZWANIA KONICA MINOLTA DO WYJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY
MAJĄCYCH WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY
Odwołujący wskazał, że z treści art. 90 ust. 1 ustawy z Pzp wynika, że Zamawiający, w celu
ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, wzywa wykonawców do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty, jeżeli Zamawiający
stwierdzi, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi
ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za
zaoferowana cenę, a także w przypadku ziszczenia się obiektywnych przesłanek
arytmetycznych, wskazanych w tym przepisie. Zatem, omawiany przepis obliguje
Zamawiającego (nie jest to jedynie Jego uprawnienie) do zwrócenia się do wykonawców z
wnioskiem o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp m.in, wówczas, gdy
Za
mawiającemu poweźmie wątpliwość, czy badana cena ofertowa jest realna w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a tym samym, czy istnieje możliwość należytego wykonania
zamówienia za tę cenę.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze treść SIWZ, stwierdzić należy, że cena ofertowa
powinna zostać skalkulowane o następujące składowe:
1)
Urządzenie bizhub 368;
2)
2 kasety na papier A3 - A5 o
pojemności minimum 500 arkuszy;
3)
podajniki na dokumenty DF - 629, finis
zer zszywający FS - 536, skaner;
4)
szafka pod urządzenie DK – 510;
5)
moduł do wysyłania / odbiór faksów FK – 514;
6)
system (oprogramowanie);
7)
dostawa do lokalizacji z
amawiającego wraz z wniesieniem;
8)
instalacja;
9)
szkolenie;
10)
przygotowanie materiałów szkoleniowych dla zamawiającego, czytniki do
autoryzacji wydruku;
11)
materiały eksploatacyjne (w tym w szczególności: wielokrotna wymiana tonerów,
bębnów);
12)
zatrudnienie czterech (4) techników na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy
na cały okres trwania umowy (36 miesięcy);
13)
koszty konser
wacji i części zamienne serwisu;
14)
wielokrotne koszty
dojazdu do lokalizacji urządzeń;
15)
koszt dysków twardych pozostawionych u Zamawiającego;
16)
koszt finansowa
nia urządzeń rozłożony w czasie;
17)
ubezpieczenie przedmiotu najmu;
18)
inne
ryzyka (np. nie wykonania maksymalnej ilości sztuk kopii/wydruków), marża.
Odwołujący wskazał, że uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia jest najem 49 urządzeń,
powyższe oznacza, że cenę ofertową 479.700,00 PLN należy podzielić przez 49 i sprawdzić,
czy cena jednostkowa danego urządzenia - tj. 9.789,80 PLN brutto - zawiera w sobie każdą z
23 wyżej wymienionych pozycji, uwzględniając dodatkowo 36 miesięczny okres trwania
umowy. Innymi słowy, badając realność zaoferowanej przez Konica Minolta ceny,
Zamawiający zobowiązany był zbadać, czy cena 9.789,80 PLN brutto zawiera w sobie koszt
urządzenia, urządzeń peryferyjnych, oraz podzielonych proporcjonalnie pozostałych kosztów,
a także uwzględnia wypracowanie zysku.
Odwołujący podkreślił, że Konica Minolta zaoferowała nowe urządzenie wielofunkcyjne bizhub
368 producenta Konica Minolta
. Zostało to oświadczone w ofercie tego Wykonawcy oraz
z
apowiedziane 5 kwietnia 2018r. Odwołujący wskazał, że cena samego urządzenia i
podstawowych urządzeń peryferyjnych (tj. kosztu zawierające następujące elementy:
urządzenie bizhub 368 z poz. 10.1, podajnik DF - 629 z poz. 10.3, finiszer FS - 536 z poz.
10.4, szafka pod urządzenie DK - 510 z poz. 10.6, moduł faxu FK - 514 z poz. 10.7) wynosi 18
827.55 PLN brutto, fDowód nr 2: faktura VAT nr FH/LOG/18/0535 z dnia 23-04-2018r., faktura
VAT nr FH/LOG/17/2621 z dnia 27-07- 2017r., faktura VAT nr FH/LOG/17/9836 z dnia 27-03-
2018r., faktura VAT nr FH/LOG/17/6691 z dnia 21-12-
2017r.) Oznacza to. że na każdym z 49
zaoferowanych urządzeń Konica Minolta traci 9.037,75 PLN brutto, co daje łączną kwotę
442.849.68 PLN
brutto, uwzględniając wyłącznie koszt samego urządzenia i podstawowych
urządzeń peryferyjnych. Mając zaś na uwadze, że cena powinna była uwzględniać również
koszty z poz. 10.2,10.5,10.8 -
10.22, strata Konica Minolta na tym kontrakcie będzie znacznie
większa. Zaoferowana przez Konica Minolta cena jest więc rażąco niska i nie pozwala na
wypracowanie zysku (poz. 10.23).
Odwołujący wskazał dodatkowo, że zgodnie z ust. III.29-31 SIWZ, rozliczenie za najem
odbywać się będzie na zasadach generujących ryzyko kontraktowe dla wykonawcy.
Mianowicie, często rozliczenie za najem odbywa się na dwóch płaszczyznach: (i) stała kwota
za urządzenie, urządzenia peryferyjne, systemy, instalacje, wdrożenia, szkolenia itp., a także
(ii) zmienna kwota obliczana na podstawie il
oczynu ceny za jedną kopię/wydruk oraz
faktycznie wykonanych w danym miesiącu ilości kopii/wydruków. W ten sposób, znosi się
ryzyko wykonawcy dot. nie pokrycia kosztów wskazanych w pkt (i). W Postępowaniu
Zamawiający przyjął jednak inny model rozliczenia:
29.
„Zamawiający będzie dokonywał płatności wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy
w terminie 30 dni od daty prawidłowo wystawionej faktury. Faktura wraz załączonym raportem
potwierdzającym ilość wykonanych wydruków będzie przesłana pocztą elektroniczną na
wskazany pr
zez Zamawiającego adres e-mail.
30.
Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie ilości
wydruków (kopii, skanów, faksów) wykonanych na poszczególnych urządzeniach zgodnie z
raportami generowanymi z oprogramowania, o którym mowa w pkt 12 lub drukowanymi z
urządzeń, przez osoby upoważnione przez Zamawiającego.
31.
Kwota należna będzie każdorazowo miesięcznie obliczona, jako suma, na którą
składają się iloczyny wykonanych ilości wydruków (kopii, skanów, faksów) i ich ceny
jednostkowej brutto za 1 szt. wskazanej w ofercie Wykonawcy.
32.
W cenie jednostkowej brutto za 1 szt. wydruku (kopii, skanu, faksu) Wykonawca
skalkuluje -
uwzględni wszystkie koszty związane z wykonaniem wydruku (kopii, skanu, faksu),
w szczególności: najem urządzeń, materiały eksploatacyjne (w tym w szczególności: tonery,
tusze, bębny), koszt serwisu (praca i części zamienne), koszt konserwacji, koszty dojazdu do
lokalizacji urządzeń, koszt szkolenia użytkowników, koszt dysków twardych pozostawionych u
Zamaw
iającego i inne".
W ocenie Odwołującego oznacza to, że możliwe jest, że urządzenie dostarczone do
wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji nie będzie w ogóle używane, lecz przez okres 36
miesięcy będzie pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, a wykonawca będzie zobowiązany
ponosić koszty jego ubezpieczenia, konserwacji itp. Zatem, w przyjętym przez Zamawiającego
modelu rozliczenia
ryzyko wykonawcy, iż nie zostaną pokryte koszty najmu urządzenia
wzrasta. To ryzyko powinno być odpowiednio wycenione i odzwierciedlone w zaoferowanej
cenie.
W ocenie Odwołującego powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Konica Minolta cenę powinno
nastąpić w trakcie badania realności cen zaoferowania przez tych wykonawców, a już
najpóźniej 30 kwietnia 2018 r., tj. z chwilą otrzymania przez Zamawiającego odwołania od
Odwołującego, ze szczegółową kalkulacją, dowodzącą niemożności pokrycia przez Konica
Minolta wszystkich kosztów pozyskania wynajmowanego sprzętu, nie wspominając o
pozostałych kosztach związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz o marży.
Zamawiający do tej pory nie zdecydował się na żądanie wyjaśnień oraz dowodów
potwierdzających, że zaoferowane przez Konica Minolta ceny są realne, czym naruszył normę
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 18 grudnia 2017
r., sygn. akt KIO 2538/17.
O
dwołujący wskazał, że cytowany wyrok nie stanowi novum, lecz wpisuje się w nurt utrwalonej
linii orzeczniczej. Podobnie or
zekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 października
2014r., sygn. akt: KIO 1971/14.
O
dwołujący podniósł, że Konica Minolta jest wykonawcą mającym ugruntowaną pozycję na
rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu
przedsięwzięcia. Jednakże, uwzględniając powyższe względy, Zamawiający nie powinien był
domniemywać, że Wykonawca ten jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat,
oraz że zaoferowana przez Konica Minolta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia,
jego wartości, wyznaczonej zakresem koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem
środków etc. To Konica Minolta - na wezwanie Zamawiającego - powinna była wykazać, że
Jej cena jest rzetelna, tj. pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, ryzyka,
oraz marżą. Zaniechanie wezwania Konica Minolta do wyjaśnienia elementów cenotwórczych
ceny ofertowej i dokonanie wyboru oferty Konica Minolta jako oferty najkorzystniejszej
(25.04.2018r.) stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
ocenie Odwołującego w przypadku Konica Minolta nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić przedmiot
zamówienia na tak niskim poziomie. Odwołujący wskazuje, że w podobnych stanach
faktycznych Kra
jowa Izba Odwoławcza zwraca uwagą, iż wykazując realność ceny
wykonawca powinien konkretnie wskazywać, jakie szczególne okoliczności pozwalają mu na
zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom. Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2185/14, wyrok z dnia 22
sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1468/16.
W ocenie Odwołującego realny koszt urządzenia zaoferowanego przez Konica Minolta musi
być zgodny z zasadą pełnej konkurencji. Konica Minolta nie może wykazywać, że cena
zaoferowanych przez nią urządzeń jest znacznie niższa niż ceny, które ponosił Odwołujący,
gdyż okoliczność, iż Konica Minolta nabywa urządzenia produkowane w ramach tej samej
grupy kapitałowej nie pozwala na jej znaczne obniżenie. Zasada pełnej konkurencji (the arm's
l
enght principle), zwana także zasadą dystansu lub zasadą ceny rynkowej, jest
międzynarodową normą uzgodnioną przez państwa członkowskie OECD i powinna być przez
nie stosowana w celu ustalania cen transferu dla celów podatkowych. Zasada ta została ujęta
w art. 9 ust. 1 Modelowej Konwencji Podatkowej OECD, i stanowi podstawę dwustronnych
konwencji podatkowych zawieranych pomiędzy państwami członkowskim OECD oraz między
krajami nieczłonkowskimi. Artykuł 9 stanowi, że: „jeżeli [...] między dwoma przedsiębiorstwami
w zakresie ich stosunków handlowych lub finansowych, zostaną omówione lub narzucone
warunki, które różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne
przedsiębiorstwa, wówczas zyski, które osiągnęłoby jedno z przedsiębiorstw bez tych
warunków, ale z powodu tych warunków ich nie osiągnęło, mogą być uznane za zyski tego
przedsiębiorstwa i odpowiednio opodatkowane". Tak wyrażona zasada pełnej konkurencji
została przeniesiona na grunt polskiego prawa i w niemal niezmienionym brzmieniu zapisana
art. 11 ust. 1 Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Artykuł 11 ust. 1 stanowi:
„Jeżeli:
1.
podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zwany dalej „podmiotem krajowym", bierze udział
bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w
jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo
2.
osoba fizyczna l
ub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za
granicą, zwana dalej „podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w
zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego
podmiotu krajowego, albo
3.
te same osoby prawne lub fizy
czne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą
udział w zarządzaniu podmiotem krajowym ¡podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo
posiadają udział w kapitale tych podmiotów
— jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od
warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie
wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać,
gdyby wymienione powiązania nie istniały — dochody danego podmiotu oraz należny podatek
określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań”.
W ocenie Odwołującego zasada pełnej konkurencji traktuje członków grupy wielonarodowej
jako oddzielne, niezależne od siebie jednostki, nie zaś jako połączone ze sobą części jednego
przedsiębiorstwa. Z tego względu główny nacisk kładziony jest w niej na istotę transakcji
realizowanej przez takie podmioty oraz na fakt, czy umówione przez strony warunki można
uznać za rynkowe. Pociąga to za sobą wymóg przeprowadzenia analizy porównywalności, co
stanowi sedno stosowania zasady pełnej konkurencji. Analiza porównywalności wprowadza
konieczność przeprowadzenia porównania między warunkami ustalonymi lub narzuconymi
pomiędzy podmiotami powiązanymi, a takimi jakie byłyby ustalone między przedsiębiorstwami
niezależnymi. Aby takie porównanie było uznane za prawidłowe żadna z ewentualnych różnic
między porównywanymi sytuacjami nie może wpływać znacząco na warunek rozpatrywany z
metodycznego punktu widzenia albo można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek w celu
wyeliminowania wpływu jakichkolwiek różnic na analizowaną transakcję.
W ocenie Odwołującego analizując realność zaoferowanej przez Konica Minolta ceny,
Zamawiający powinien był zastosować zasadę pełniej konkurencji. Główny bowiem cel
stosowania zasady pełnej konkurencji jest zgodny z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp -
tj. układanie stosunków handlowych i finansowych pomiędzy podmiotami
powiązanymi w taki sposób, by odtworzyć w obrotach między nimi dynamikę sił rynkowych.
Dzięki takiemu podejściu zasada ta zapewnia równe traktowanie przedsiębiorstw powiązanych
i jednostek niezależnych. Dopiero zastosowanie zasady pełnej konkurencji pozwoli na
faktyczną weryfikację, czy zaoferowana przez Konica Minolta cena jest realna, i czy cena
jednostkowa 9.789,80 PLN brutto pozwala na realne pokrycie kosztu nowego urządzenia oraz
wszystkich pozostałych kosztów wymienionych w pkt 10.2 -10.22, a także zapewnia
wypracowanie zysku.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
w
ykonawcy Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujący”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie skierowane przez
Zamawiającego do Przystępującego z dnia 17 kwietnia oraz 19 kwietnia 2018 r. wraz z
odpowiedziami Przystępującego z dnia 17 oraz 23 kwietnia 2018 r. na okoliczność ustalenia
treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 kwietnia 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (v)
Podręcznik Administratora SmartPrint 3.0 oraz 2.0 Konica Minolta Smartprint - Przyjazny
system monitoringu
i raportowania kosztów wydruku, Funkcjonalność Systemu Q-Vision 2018
– na okoliczność ustalenia, iż system zaproponowany przez Przystępującego nie spełnia
wymagań wskazanych w SIWZ; (vi) informacje z otwarcia ofert Izby Administracji Skarbowej
w Kielcach 2601-
ILZ.260.3.2018, Urzędu Miasta w Krakowie OR 10.271.83.2017,
Uniwersytety Muzycznego Fryderyka Chopina ZO-4/05/2018/272/W/MSW oraz ZO-
4/05/2018/272/W/MSW, Wodociągów Miejskich w Radomiu DZ/43/18, zapytanie dotyczące
sprzedaży przedsiębiorstwa, faktury, kalkulacje kosztów, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej PO III 261.1.2016, wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane do
Odwołującego w postępowaniu PO III 261.1.2016 – dokumenty na okoliczność wykazania, iż
Zamawiający winien wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp; (vi
i) oświadczenie Qube Technologies sp. z o.o. z dnia 22 maja 2018 r. na okoliczność
ustalenia czy system SmartPrint spełnia wymagania wskazane w SIWZ; (viii) oświadczenie
Konica Minolta Busniess Solutions Polska sp. z o.o., z dnia 24 maja 2018 r. na okoliczność
ustalenia czy istniały podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Najem urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą
materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych niezbędnych do prawidłowej pracy tych
urządzeń", numer referencyjny: PO VIIWB 261.2.2018.
Zgodnie z pkt III
– Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 12 wykonawca zobowiązał się na czas
trwania umowy, nieodpłatnie dostarczyć, zainstalować, skonfigurować na serwerze
Zamawiającego oprogramowanie kompatybilne z systemem Windows Server 2012x64.
Szczegółowa specyfikacja wymagań Zamawiającego została wskazana w Załączniku nr 10 do
SIWZ. Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy czy też typu oprogramowania.
W załączniku nr 10 do SIWZ Zamawiający zawarł katalog wymogów dotyczących systemu do
obsługi urządzeń będących przedmiotem najmu. W pkt 48, 68 oraz 69 Zamawiający wskazał:
„48. Umożliwia monitorowanie materiałów eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do
systemu z poziomu jednej platformy administracyjnej. 68.
Możliwość tworzenia drzewiastej
struktury architektonicznej umożliwiającej przypisanie urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość
swobodnego tworzenia struktury (budynki, kondygnacje, pokoje). 69.
Możliwość tworzenia
wizualizacji rozmieszczenia urządzeń drukujących i MFP (budynki, kondygnacje, pokoje).
W załączniku nr 5 zamawiający określił wymagania minimalne co do oferowanego systemu.
Wykonawcy byli zobowiązano zadeklarować czy oferowane przez nich urządzenia spełniają
dane wymaganie poprzez wskazanie odpowiedzi TAK/NIE.
Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 10. Wykonawca wskazał w nagłówku
dokumenty „Opis systemu” – „Smartprint”.
Zgodnie z informacją o treści złożonych ofert z dnia 10 kwietnia 2018 r. w postępowaniu
złożone dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia zaoferował cenę brutto 585 000 zł,
Przystępujący zaś cenę 479 700 zł.
Izba ustaliła, że pismami z dnia 17 oraz 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy zaproponowane oprogramowanie SmartPrint
spełnia wymagania wskazane w pkt 48, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Pismami z dnia 17
kwietnia oraz 23 kwietnia 2018 r. wykonawca potwierdził, iż zaoferowany system spełnia
powyższe wymagania. Złożył również oświadczenia producenta Qube Technologies sp. z o.o.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego została uznana na najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są
niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż swoim działaniem lub zaniechaniem
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołany przepis
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, które
w swojej merytorycznej treści nie spełniają wymagań zawartych w SIWZ.
W o
mawianym stanie faktycznym Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego winna
zostać odrzucona, gdyż zaoferowany przez niego system, o którym mowa pkt III Opisu
Przedmiotu zamówienia, ppkt 12 w zw. z załącznikiem nr 10 do SIWZ nie spełnia wymagań
wskazan
ych w punktach 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy
nie mieli obowiązku określić w treści oferty typy, nazwy czy też rodzaju systemu, jaki zostanie
przez nich udostępniony Zamawiającemu w celu spełnienia wymagania wskazanego powyżej.
Tym samym dopiero na etapie realizacji zamówienia wykonawcy zostali niejako zobowiązani
do wyboru systemu spełniającego wymagania wskazane w załączniku nr 10. Konsekwencją
powyższego rozwiązania wprowadzonego przez Zamawiającego w SIWZ jest to, iż wyciąganie
wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji związanych ze wskazaniem systemu w treści
załącznika nr 10, który rzekomo nie spełniałby w całości wymagań wskazanych w załączniku
nr 10 byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. W ocenie Izby brak skonkretyzowanego
obowiązku po stronie wykonawcy nie może skutkować wyciąganiem wobec niego
negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że niezgodność
ofer
ty z postanowieniami SIWZ nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, gdyż
przedmiot świadczenia wykonawcy nie musiał być zidentyfikowany na etapie składania oferty,
zaś wykonawca potwierdził w treści formularza oferty, iż wykona zamówienie zgodnie z
Opi
sem przedmiotu zamówienia, a tym samym, iż na etapie realizacji zamówienia udostępni
system odpowiadający wymaganiom wskazanym w załączniku nr 10.
Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazanie przez
Przystępującego w nagłówku załącznika nr 10 Opis systemu - „SmartPrint” nie oznacza, iż
wykonawca zaoferował system SmartPrint 3.0, który nie posiada funkcjonalności wskazanych
w pkt 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w treści załącznika nr 10 brak jest
jakichkolwiek wskazań, iż Przystępujący oferuje system w wersji 3.0. Tym samym rozważania
Odwołującego co do braku spełnienia przez system SmartPrint 3.0 wymagań wskazanych w
pkt 49, 68 i 69 załącznika nr 10 oraz dowody w postaci Podręczników administratora dla wersji
systemu SmartPrint 2.0 oraz 3.0 są bez znaczenia dla sprawy. Po drugie, wobec braku
obowiązku identyfikacji w ofercie rodzaju czy też wersji systemu oferowanego
Zamawiającemu, Izba stoi na stanowisku, iż Przystępujący ma prawo udostępnić
Zamawiającemu na czas trwania umowy system SmartPrint w wersji dostosowanej do potrzeb
Zamawiającego, zaś brak określenia tej okoliczności w treści załącznika nr 10 nie może rodzić
wobec Przystępującego negatywnych skutków. Wykonawca bowiem nie miał obowiązku
identyfikacji
wersji czy też rodzaju systemu. Wykonawca wskazał w sposób ogólny, iż
udostępni system SmartPrint, bez określenia jego wersji. Z materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie tj. oświadczeń Qube Tchnologies sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia oraz
22 maja 2018 r. wynika, iż oprogramowanie SmartPrint spełnia wszystkie wymagania zawarte
w załączniku nr 10. Dowód przeciwny złożony przez Odwołującego w postaci Podręczników
administratora, Funkcjonalność programu Q-Vision 2018 potwierdza wyłącznie, iż w
Podręczniku administratora systemu SmartPrint 3.0 nie zostały wskazane funkcjonalności, o
których mowa w pkt 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Okoliczność ta, jak Izba wskazała
powyżej, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż
zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż
dosz
ło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zaznacza,
iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp nie został
prawidłowo sformułowane przez Odwołującego. Zarzut odwołania to zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Sformułowany zaś przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
ograniczył się do stwierdzenia, iż oświadczenie Qube Technologies
sp. z o.o. nie zostało zbadane co do swojej prawdziwości. Takie uzasadnienie zarzut
naruszenia powyższych przepisów jest w ocenie Izby niewystarczające.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest przesłanek do uznania, iż swoim działaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
W omawianym stanie faktycznym Odwołujący argumentował, iż Zamawiający był zobligowany
do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podstawą tych wątpliwości, w ocenie Odwołującego,
winna być okoliczność, iż Przestępujący zaoferował w ramach najmu nowe urządzenia,
których koszt zakupu znacznie przewyższa wartość oferty Przystępującego. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego.
W
skazać należy, że przedmiot zamówienia to najem urządzeń wielofunkcyjnych, nie zaś ich
sprzedaż. Obliczenia zawarte w treści odwołania co do kosztów związanych z zakupem
nowych urządzeń miałby zastosowanie gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa nowych
urządzeń. W konsekwencji bezprzedmiotowe i niemające znaczenia dla sprawy są faktury
złożone przez Odwołującego dotyczące kosztów nabycia nowego urządzenia. Przedmiot
zamówienia w okresie realizacji umowy będzie nadal własnością Przystępującego, gdyż
zostanie oddany Zamawi
ający wyłącznie w najem na czas trwania umowy. Stąd też
analizowanie ceny za realizację zamówienia pod kątem kosztów zakupu urządzeń jest w
ocenie Izby nieuprawnione i prowadziłoby do niemożności obiektywnego porównania cen
zaproponowanych przez wykonawców za realizację zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć
słuszność twierdzeń Odwołującego z jeden strony ocenie podlegałby oferty, których
przedmiotem wyceny jest wyłącznie najem urządzenia, zaś z drugiej strony oferty
uwzględniające kosztów zakupu urządzeń. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, iż cena ofertowa winna uwzględniać koszt nabycia urządzeń
będących przedmiotem najmu. Zamawiający wymagał wyłącznie wskazania modelu
urządzenia, co w żaden sposób nie może być utożsamione w obowiązkiem wliczenia w koszt
wynajmu kosztów ich nabycia.
Izba uznała, że bez znaczenia dla sprawy mają rozważania Odwołującego o subsydiowaniu
skrośnym oraz o dumpingu łupieżczym. Po pierwsze, zarzuty te nie zostały pierwotnie zawarte
w treści odwołania i w związku z tym przedstawienie ich w piśmie procesowym uznać należy
za spóźnione. Po drugie rozważania te pozostają bez wpływu na zasadność zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przedmiotem zamówienia jest najmem urządzeń,
nie zaś ich sprzedaż. To w jaki sposób wykonawca uzyska urządzenia będące przedmiotem
najmu czy te
ż sposób pokrycia koszów ich nabycia jest irrelewantne, mając na uwadze
przedmiot zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający pozostawił wykonawcom
dowolność co do sposobu doboru urządzeń będących przedmiotem najmu. Wskazał
wyłącznie, iż mają być to urządzenia nie starsze niż 2014 r. Dobór urządzeń oddanych w najem
Zamawiającemu, w tym decyzja czy będą to urządzenia fabryczne nowe czy też używane,
leżał w gestii wykonawców oraz przyjętych przez nich wyliczeń co do rentowności zamówienia.
Oczywistym bowiem jest
dla jednych przedsiębiorców bardziej rentowny będzie zakup
urządzeń, oddanie ich w najem Zamawiającemu oraz ich późniejsze sprzedaż po realizacji
zamówienia, zaś dla innych bardziej rentowe okazać się może wynajęcie używanych urządzeń
będących na stanie u przedsiębiorcy lub do których mają korzystny dostęp u podmiotów
trzecich. Okoliczność ta była jednak bez znaczenia dla Zamawiającego i pozostawała w gestii
poszczególnych wykonawców. Tym samym bezprzedmiotowa, w ocenie Izby, jest analiza
kosztów zakupu czy też sposobu ich rozliczenia przez Przystępującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie zawarł w treści odwołania okoliczności faktycznych, które
uzasadniałyby wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Ograniczenie się do kalkulacji kosztów nabycia nowego urządzenia nie stanowi, w ocenie
Izby, obiektywnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać wątpliwości Zamawiającego, o
których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust.1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DKS sp. z
o.o., z siedzibą w Kowalach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach na rzecz
zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Gdańsku kwotę 4 450 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 850/18
UZASADNIENIE
W dniu 30 kwietnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy DKS sp. z o.o., z siedzibą w Kowalach (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Prokuraturze Okręgowej w Gdańsku (dalej „Zamawiający”) naruszenie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Najem urządzeń wielofunkcyjnych
wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych niezbędnych do prawidłowej
pracy tych urządzeń", numer referencyjny: PO VIIWB 261.2.2018 (dalej: „Postępowanie")
naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert, a co za tym idzie może automatycznie przyjmować
oświadczenie Konica Minolta dot. rzekomego spełnienia wymagań SIWZ przez
oprogram
owanie SmartPrint za prawdziwe, gdyż zostało niejako poparte
oświadczeniem producenta oprogramowania SmartPrint, Qube Technologies sp. z
o.o., pomimo że obiektywne dowody wskazują, że oświadczenie Konica Minolta nie
polega na prawdzie;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 us
tawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do dokonania krytycznej analizy
oświadczenia producenta oprogramowania SmartPrint (Qube Technologies sp. z
o.o.) w kontekście treści złożonej oferty, pomimo że Odwołujący dwukrotnie zwracał
uwagę na nieprawidłowości w tym zakresie, tj. niespełnienie przez system
SmartPrint warunków SIWZ;
3)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za
tym idzie nie jest zobowiązany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
zaoferowanych przez Konica Minolta cen ofertowych, p
omimo że zaoferowane
ceny za wydruk 1 kopii / druku, a co za tym idzie, cena ofertowa tego Wykonawcy
budzi
wątpliwości co do jej realności;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie nie jest
zobowiązany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
pomimo że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, oraz że po przeprowadzeniu
procedury wyjaśnień ceny Konica Minolta, Zamawiający powinien był odrzucić
ofertę tego Wykonawcy z uwagi na wystąpienie co najmniej trzech niezależnych
podstaw, wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:
(i)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwz
ględnieniem; (iii) wykluczenie Konica Minolta na podstawie art. 24
ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; (iv) odrzucenie oferty Konica Minolta na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp; (v) odrzucenie oferty Konica Minolta na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp, po uprzednim wezwaniu do wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; (vi) dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 13 kwietnia 2018 r.,
Odwołujący przekazał informację Zamawiającemu, że zgodnie ze stanem wiedzy
Odwołującego, zaoferowane przez Konica Minolta systemu do obsługi urządzeń
wielofunkcyjnych, tj. SmartPrint, nie spełnia wymagań Załącznika nr 10 SIWZ w następującym
zakresie 3 nw. punktów tego załącznika:
„48. Umożliwia monitorowanie materiałów eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do
systemu z poziomu jednej platformy administracyjnej.
68.
Możliwość tworzenia drzewiastej struktury architektonicznej umożliwiającej przypisanie
urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość swobodnego tworzenia struktury (budynki,
kondygnacje, pokoje).
69.
Możliwość tworzenia wizualizacji rozmieszczenia urządzeń drukujących i MFP
(budynki, kondygnacje, pokoje).
Wraz z pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu ulotkę produktową oprogramowania
SmartPrint.
W dniu 17 kwietnia 2018 i 19 kwietnia 2018 Zamawiający zwrócił się do Konica Minolta z
wnioskie
m o wyjaśnienie, czy zaoferowany system SmartPrint jest zgodny z SIWZ. W
odpowiedzi Konica Minolta, w dniu 17 kwietnia 2018, złożyła lakoniczne oświadczenie,
potwierdzające zgodność zaoferowanego produktu z treścią SIWZ. Następnie, w odpowiedzi
na drugie w
ezwanie, w dniu 23 kwietnia 2018 złożyła oświadczenie producenta Qube
Technologies sp. z o.o. poświadczające, że omawiany system SmartPrint spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, w tym z pkt 49, 68 i 69 Załącznika nr 10.
Odwołujący wskazał, że Qube Technologies sp. z o.o. posiada uniwersalny program do
monitoringu i raportowania kosztów wydruku. Program Q-Vision jest przeznaczony do
wykorzystania w każdym urządzeniu wielofunkcyjnym. Konica Minolta zakupiła zaś do
własnych urządzeń okrojoną wersję tego oprogramowania - właśnie system SmartPrint.
System SmartPrint również pozwala na monitoring i raportowanie kosztów wydruku, lecz w
węższym zakresie. Porównując wymagania SIWZ z funkcjonalnościami obu programów,
stwierdzić należy, że system SmartPrint faktycznie nie pozwala na wykonywanie zadań
wskazanych w pkt
49, 68 i 69 Załącznika nr 10. Z przekazanej Zamawiającemu ulotki
produktowej Konica Minolta wynika
jak szerokie funkcjonalności posiada system SmartPrint.
Jeżeli system ten posiadałby szersze możliwości, Konica Minolta pochwaliłaby się tym faktem
w materiale promocyjnym. Ponadto, na dwukrotne zapytanie Zamawiającego, tyczące się
zakresu funkcjonalności, Konica Minolta w ramach udzielonych wyjaśnień z pewnością
wskazałaby, gdzie zostało przeprowadzone wdrożenie systemu SmartPrint, pozwalające na
korzystanie z funkcjonalności opisanych w ww. punktach i przedstawiłaby dowody
potwierdzające twierdzenie o wdrożeniu (np. oświadczenie użytkownika, potwierdzające
korzystanie z funkcji opisanych w pkt. 49, 68 i 69 Załącznika nr 10 SIWZ w ramach wdrożonego
systemu SmartPrint).
Na dowód swoich twierdzeń Odwołujący złożył „Podręcznik Administratora SmartPrint3.0"
(Powód nr 1: Podręcznik Administratora SmartPrint3.0). W ocenie Odwołującego, jeżeli
system SmartPrint miałby funkcjonalność pozwalającą na „monitorowanie materiałów
eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do systemu z poziomu jednej platformy
administracyjnej", „tworzenia drzewiastej struktury architektonicznej umożliwiającej
przypisanie urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość swobodnego tworzenia struktury
(budynki, kondygnacje, pokojef oraz „tworzenia wizualizacji rozmieszczenia urządzeń
drukujących i MFP (budynki, kondygnacje, pokoje)” to funkcjonalności te zostałaby opisane w
kolejnych podpunktach punktu [3.2] Pod
ręcznika. Tymczasem, system ten nie ma tych
funkcjonalności, a co za tym idzie nie zostały one opisane w przedmiotowym podręczniku.
W ocenie Odwołującego powyższy dokument potwierdza, że system SmartPrint nie spełnia
wymagań SIWZ. Skoro Odwołujący, czyli podmiot konkurencyjny względem Konica Minolta,
ma tego pełną świadomość, to tym bardziej Konica Minolta, jako właściciel tego
oprogramowania, posiada tę wiedzę. Ewentualne twierdzenia o tym, że o niezgodności
programu SmartPrint z wymaganiami SIWZ może się wypowiadać jedynie producent (autor),
należy więc poczytywać jako lekkomyślność czy niedbalstwo, prowadzące do przekazania
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik przetargu (w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Okoliczno
ść, iż producent oprogramowania SmartPrint, który
(zgodnie z wiedzą Odwołującego i informacją od tegoż producenta) zdecydowaną większość
własnego obrotu uzyskuje ze współpracy z Konica Minolta, decyduje się na potwierdzenie, iż
program SmartPrint jest prod
uktem spełniającym wymagania SIWZ, nie powinna stanowić dla
Zamawiającego usprawiedliwiania dla bezkrytycznego przyjęcia oświadczenia Konica Minolta
(oraz Qube Technologies sp. z o.o.). Również takie oświadczenia powinny być badane pod
kątem ich prawdziwości.
W ocenie Odwołującego, zasada zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, jako jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zobowiązuje zamawiającego do rzetelnego zbadania i wyjaśnienia
wsze
lkich wątpliwości (KIO/KD 20/14 - uchwała KIO z dnia 24.03.2014 r. - Prymat zasady
dążenia do wyboru oferty najkorzystniejszej). Za wyrokiem KIO 1046/14 z dnia 05.06.2014 r.
O
dwołujący wskazuje, iż „rolą zamawiającego jest badanie ofert, jak i dokumentów składanych
wraz z ofertą. Czynność badania ofert nie ogranicza się jedynie do bezkrytycznego
przyjmowania składanych mu oświadczeń i dokumentów. Rolą zamawiającego jest również
weryfikacja ich treści, która obejmuje m.in. konieczność badania prawdziwości
pr
zekazywanych informacji, na co wskazuje choćby przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp".
Oczywistym jest, iż wszystkie czynności Zamawiającego mają zmierzać do wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. spełniającej wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego i
złożonej przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co za tym idzie,
wątpliwości zaistniałe w toku prowadzonego postępowania, co do treści złożonych przez
wykonawcę dokumentów, muszą podlegać wyjaśnieniu, gdyż wątpliwości uniemożliwiają
pozytywną ocenę dokumentów. Przy ocenie ofert Zamawiający musi kierować się
starannością i efektywnością. Ustawa Pzp nie zakazuje tu korzystania z informacji
pozyskanych z innych źródeł niż oferta, w tym nawet od podmiotów nie biorących udziału w
p
ostępowaniu. Jeżeli w Postępowaniu pojawią się dokumenty, o których Zamawiający wie lub
podejrzewa, że nie są wystawione zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, Zamawiający nie
może powoływać się na brak podstaw do poddania w wątpliwość wiarygodności otrzymanych
dokumentów, gdyż ma prawo i obowiązek „prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców i w poszanowaniu prawdy materialnej
-
wynikającej z całokształtu wiedzy zamawiającego, a nie tylko dokumentów złożonych w
danym postępowaniu" (wyrok z dnia 29 września 2008r. sygn. akt KIO/UZP/978/08).
Odwołujący wskazał również, że okoliczność, iż Zamawiający wprost nie żądał podania nazwy
oferowanego systemu nie może usprawiedliwiać zaniechania Zamawiającego do
uwzgl
ędnienia oświadczeń Konica Minolta w toku badania i oceny oferty. Przykładowo, w
wyroku KIO z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2538/17, Izba stwierdziła, iż: „Bez
znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że nie wymagał
wskazani
a przez wykonawców stawki za roboczogodzinę. Z załączonego do oferty kosztorysu
stawka ta wynika wprost, zatem Zamawiający nie mógł w toku badania oferty pominąć tego
wskazania, uznać je za niebyłe". Zatem, z uwagi na fakt, że Konica Minolta podała w ofercie
nazwę oferowanego systemu, Zamawiający nie może bazować jedynie na oświadczeniu tego
Wykonawcy, że zaoferowany system jest zgodny z wymaganiami Załącznika nr 10 SIWZ -
Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy system SmartPrint rzeczywiście posiada wszystkie
funkcjonalności, w tym te, o których mowa w pkt 49, 68 i 69 Załącznika nr 10 SIWZ.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że w ofercie swej
Konica Minolta zaoferowała system SmartPrint, który nie spełnia wymagań SIWZ. Mimo to,
Konica Minolta oświadczyła, że oferują system SmartPrint spełniający wszystkie wymagania
Zamawiającego. Ponieważ oświadczenie to nie polega na prawdzie. Zamawiający powinien
był wykluczyć Konica Minolta z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp, oraz odrzucić ofertę Konica Minolta, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi
na nie spełnienie szeregu ww. wymagań Załącznika nr 10 SIWZ.
ZANIECHANIE WEZWANIA KONICA MINOLTA DO WYJAŚNIENIA ELEMENTÓW OFERTY
MAJĄCYCH WPŁYW NA WYSOKOŚĆ CENY
Odwołujący wskazał, że z treści art. 90 ust. 1 ustawy z Pzp wynika, że Zamawiający, w celu
ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, wzywa wykonawców do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty, jeżeli Zamawiający
stwierdzi, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi
ona wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za
zaoferowana cenę, a także w przypadku ziszczenia się obiektywnych przesłanek
arytmetycznych, wskazanych w tym przepisie. Zatem, omawiany przepis obliguje
Zamawiającego (nie jest to jedynie Jego uprawnienie) do zwrócenia się do wykonawców z
wnioskiem o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp m.in, wówczas, gdy
Za
mawiającemu poweźmie wątpliwość, czy badana cena ofertowa jest realna w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a tym samym, czy istnieje możliwość należytego wykonania
zamówienia za tę cenę.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze treść SIWZ, stwierdzić należy, że cena ofertowa
powinna zostać skalkulowane o następujące składowe:
1)
Urządzenie bizhub 368;
2)
2 kasety na papier A3 - A5 o
pojemności minimum 500 arkuszy;
3)
podajniki na dokumenty DF - 629, finis
zer zszywający FS - 536, skaner;
4)
szafka pod urządzenie DK – 510;
5)
moduł do wysyłania / odbiór faksów FK – 514;
6)
system (oprogramowanie);
7)
dostawa do lokalizacji z
amawiającego wraz z wniesieniem;
8)
instalacja;
9)
szkolenie;
10)
przygotowanie materiałów szkoleniowych dla zamawiającego, czytniki do
autoryzacji wydruku;
11)
materiały eksploatacyjne (w tym w szczególności: wielokrotna wymiana tonerów,
bębnów);
12)
zatrudnienie czterech (4) techników na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy
na cały okres trwania umowy (36 miesięcy);
13)
koszty konser
wacji i części zamienne serwisu;
14)
wielokrotne koszty
dojazdu do lokalizacji urządzeń;
15)
koszt dysków twardych pozostawionych u Zamawiającego;
16)
koszt finansowa
nia urządzeń rozłożony w czasie;
17)
ubezpieczenie przedmiotu najmu;
18)
inne
ryzyka (np. nie wykonania maksymalnej ilości sztuk kopii/wydruków), marża.
Odwołujący wskazał, że uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia jest najem 49 urządzeń,
powyższe oznacza, że cenę ofertową 479.700,00 PLN należy podzielić przez 49 i sprawdzić,
czy cena jednostkowa danego urządzenia - tj. 9.789,80 PLN brutto - zawiera w sobie każdą z
23 wyżej wymienionych pozycji, uwzględniając dodatkowo 36 miesięczny okres trwania
umowy. Innymi słowy, badając realność zaoferowanej przez Konica Minolta ceny,
Zamawiający zobowiązany był zbadać, czy cena 9.789,80 PLN brutto zawiera w sobie koszt
urządzenia, urządzeń peryferyjnych, oraz podzielonych proporcjonalnie pozostałych kosztów,
a także uwzględnia wypracowanie zysku.
Odwołujący podkreślił, że Konica Minolta zaoferowała nowe urządzenie wielofunkcyjne bizhub
368 producenta Konica Minolta
. Zostało to oświadczone w ofercie tego Wykonawcy oraz
z
apowiedziane 5 kwietnia 2018r. Odwołujący wskazał, że cena samego urządzenia i
podstawowych urządzeń peryferyjnych (tj. kosztu zawierające następujące elementy:
urządzenie bizhub 368 z poz. 10.1, podajnik DF - 629 z poz. 10.3, finiszer FS - 536 z poz.
10.4, szafka pod urządzenie DK - 510 z poz. 10.6, moduł faxu FK - 514 z poz. 10.7) wynosi 18
827.55 PLN brutto, fDowód nr 2: faktura VAT nr FH/LOG/18/0535 z dnia 23-04-2018r., faktura
VAT nr FH/LOG/17/2621 z dnia 27-07- 2017r., faktura VAT nr FH/LOG/17/9836 z dnia 27-03-
2018r., faktura VAT nr FH/LOG/17/6691 z dnia 21-12-
2017r.) Oznacza to. że na każdym z 49
zaoferowanych urządzeń Konica Minolta traci 9.037,75 PLN brutto, co daje łączną kwotę
442.849.68 PLN
brutto, uwzględniając wyłącznie koszt samego urządzenia i podstawowych
urządzeń peryferyjnych. Mając zaś na uwadze, że cena powinna była uwzględniać również
koszty z poz. 10.2,10.5,10.8 -
10.22, strata Konica Minolta na tym kontrakcie będzie znacznie
większa. Zaoferowana przez Konica Minolta cena jest więc rażąco niska i nie pozwala na
wypracowanie zysku (poz. 10.23).
Odwołujący wskazał dodatkowo, że zgodnie z ust. III.29-31 SIWZ, rozliczenie za najem
odbywać się będzie na zasadach generujących ryzyko kontraktowe dla wykonawcy.
Mianowicie, często rozliczenie za najem odbywa się na dwóch płaszczyznach: (i) stała kwota
za urządzenie, urządzenia peryferyjne, systemy, instalacje, wdrożenia, szkolenia itp., a także
(ii) zmienna kwota obliczana na podstawie il
oczynu ceny za jedną kopię/wydruk oraz
faktycznie wykonanych w danym miesiącu ilości kopii/wydruków. W ten sposób, znosi się
ryzyko wykonawcy dot. nie pokrycia kosztów wskazanych w pkt (i). W Postępowaniu
Zamawiający przyjął jednak inny model rozliczenia:
29.
„Zamawiający będzie dokonywał płatności wynagrodzenia za dany okres rozliczeniowy
w terminie 30 dni od daty prawidłowo wystawionej faktury. Faktura wraz załączonym raportem
potwierdzającym ilość wykonanych wydruków będzie przesłana pocztą elektroniczną na
wskazany pr
zez Zamawiającego adres e-mail.
30.
Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie ilości
wydruków (kopii, skanów, faksów) wykonanych na poszczególnych urządzeniach zgodnie z
raportami generowanymi z oprogramowania, o którym mowa w pkt 12 lub drukowanymi z
urządzeń, przez osoby upoważnione przez Zamawiającego.
31.
Kwota należna będzie każdorazowo miesięcznie obliczona, jako suma, na którą
składają się iloczyny wykonanych ilości wydruków (kopii, skanów, faksów) i ich ceny
jednostkowej brutto za 1 szt. wskazanej w ofercie Wykonawcy.
32.
W cenie jednostkowej brutto za 1 szt. wydruku (kopii, skanu, faksu) Wykonawca
skalkuluje -
uwzględni wszystkie koszty związane z wykonaniem wydruku (kopii, skanu, faksu),
w szczególności: najem urządzeń, materiały eksploatacyjne (w tym w szczególności: tonery,
tusze, bębny), koszt serwisu (praca i części zamienne), koszt konserwacji, koszty dojazdu do
lokalizacji urządzeń, koszt szkolenia użytkowników, koszt dysków twardych pozostawionych u
Zamaw
iającego i inne".
W ocenie Odwołującego oznacza to, że możliwe jest, że urządzenie dostarczone do
wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji nie będzie w ogóle używane, lecz przez okres 36
miesięcy będzie pozostawać w dyspozycji Zamawiającego, a wykonawca będzie zobowiązany
ponosić koszty jego ubezpieczenia, konserwacji itp. Zatem, w przyjętym przez Zamawiającego
modelu rozliczenia
ryzyko wykonawcy, iż nie zostaną pokryte koszty najmu urządzenia
wzrasta. To ryzyko powinno być odpowiednio wycenione i odzwierciedlone w zaoferowanej
cenie.
W ocenie Odwołującego powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości
należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną przez Konica Minolta cenę powinno
nastąpić w trakcie badania realności cen zaoferowania przez tych wykonawców, a już
najpóźniej 30 kwietnia 2018 r., tj. z chwilą otrzymania przez Zamawiającego odwołania od
Odwołującego, ze szczegółową kalkulacją, dowodzącą niemożności pokrycia przez Konica
Minolta wszystkich kosztów pozyskania wynajmowanego sprzętu, nie wspominając o
pozostałych kosztach związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz o marży.
Zamawiający do tej pory nie zdecydował się na żądanie wyjaśnień oraz dowodów
potwierdzających, że zaoferowane przez Konica Minolta ceny są realne, czym naruszył normę
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 18 grudnia 2017
r., sygn. akt KIO 2538/17.
O
dwołujący wskazał, że cytowany wyrok nie stanowi novum, lecz wpisuje się w nurt utrwalonej
linii orzeczniczej. Podobnie or
zekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 października
2014r., sygn. akt: KIO 1971/14.
O
dwołujący podniósł, że Konica Minolta jest wykonawcą mającym ugruntowaną pozycję na
rynku, w tym duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu
przedsięwzięcia. Jednakże, uwzględniając powyższe względy, Zamawiający nie powinien był
domniemywać, że Wykonawca ten jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat,
oraz że zaoferowana przez Konica Minolta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia,
jego wartości, wyznaczonej zakresem koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem
środków etc. To Konica Minolta - na wezwanie Zamawiającego - powinna była wykazać, że
Jej cena jest rzetelna, tj. pokrywa wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, ryzyka,
oraz marżą. Zaniechanie wezwania Konica Minolta do wyjaśnienia elementów cenotwórczych
ceny ofertowej i dokonanie wyboru oferty Konica Minolta jako oferty najkorzystniejszej
(25.04.2018r.) stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W
ocenie Odwołującego w przypadku Konica Minolta nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu wycenić przedmiot
zamówienia na tak niskim poziomie. Odwołujący wskazuje, że w podobnych stanach
faktycznych Kra
jowa Izba Odwoławcza zwraca uwagą, iż wykazując realność ceny
wykonawca powinien konkretnie wskazywać, jakie szczególne okoliczności pozwalają mu na
zaoferowanie ceny na niższym poziomie niż poziom. Odwołujący powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2185/14, wyrok z dnia 22
sierpnia 2016r., sygn. akt KIO 1468/16.
W ocenie Odwołującego realny koszt urządzenia zaoferowanego przez Konica Minolta musi
być zgodny z zasadą pełnej konkurencji. Konica Minolta nie może wykazywać, że cena
zaoferowanych przez nią urządzeń jest znacznie niższa niż ceny, które ponosił Odwołujący,
gdyż okoliczność, iż Konica Minolta nabywa urządzenia produkowane w ramach tej samej
grupy kapitałowej nie pozwala na jej znaczne obniżenie. Zasada pełnej konkurencji (the arm's
l
enght principle), zwana także zasadą dystansu lub zasadą ceny rynkowej, jest
międzynarodową normą uzgodnioną przez państwa członkowskie OECD i powinna być przez
nie stosowana w celu ustalania cen transferu dla celów podatkowych. Zasada ta została ujęta
w art. 9 ust. 1 Modelowej Konwencji Podatkowej OECD, i stanowi podstawę dwustronnych
konwencji podatkowych zawieranych pomiędzy państwami członkowskim OECD oraz między
krajami nieczłonkowskimi. Artykuł 9 stanowi, że: „jeżeli [...] między dwoma przedsiębiorstwami
w zakresie ich stosunków handlowych lub finansowych, zostaną omówione lub narzucone
warunki, które różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne
przedsiębiorstwa, wówczas zyski, które osiągnęłoby jedno z przedsiębiorstw bez tych
warunków, ale z powodu tych warunków ich nie osiągnęło, mogą być uznane za zyski tego
przedsiębiorstwa i odpowiednio opodatkowane". Tak wyrażona zasada pełnej konkurencji
została przeniesiona na grunt polskiego prawa i w niemal niezmienionym brzmieniu zapisana
art. 11 ust. 1 Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Artykuł 11 ust. 1 stanowi:
„Jeżeli:
1.
podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
zwany dalej „podmiotem krajowym", bierze udział
bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w
jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo
2.
osoba fizyczna l
ub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za
granicą, zwana dalej „podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w
zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego
podmiotu krajowego, albo
3.
te same osoby prawne lub fizy
czne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą
udział w zarządzaniu podmiotem krajowym ¡podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo
posiadają udział w kapitale tych podmiotów
— jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od
warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie
wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać,
gdyby wymienione powiązania nie istniały — dochody danego podmiotu oraz należny podatek
określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań”.
W ocenie Odwołującego zasada pełnej konkurencji traktuje członków grupy wielonarodowej
jako oddzielne, niezależne od siebie jednostki, nie zaś jako połączone ze sobą części jednego
przedsiębiorstwa. Z tego względu główny nacisk kładziony jest w niej na istotę transakcji
realizowanej przez takie podmioty oraz na fakt, czy umówione przez strony warunki można
uznać za rynkowe. Pociąga to za sobą wymóg przeprowadzenia analizy porównywalności, co
stanowi sedno stosowania zasady pełnej konkurencji. Analiza porównywalności wprowadza
konieczność przeprowadzenia porównania między warunkami ustalonymi lub narzuconymi
pomiędzy podmiotami powiązanymi, a takimi jakie byłyby ustalone między przedsiębiorstwami
niezależnymi. Aby takie porównanie było uznane za prawidłowe żadna z ewentualnych różnic
między porównywanymi sytuacjami nie może wpływać znacząco na warunek rozpatrywany z
metodycznego punktu widzenia albo można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek w celu
wyeliminowania wpływu jakichkolwiek różnic na analizowaną transakcję.
W ocenie Odwołującego analizując realność zaoferowanej przez Konica Minolta ceny,
Zamawiający powinien był zastosować zasadę pełniej konkurencji. Główny bowiem cel
stosowania zasady pełnej konkurencji jest zgodny z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp -
tj. układanie stosunków handlowych i finansowych pomiędzy podmiotami
powiązanymi w taki sposób, by odtworzyć w obrotach między nimi dynamikę sił rynkowych.
Dzięki takiemu podejściu zasada ta zapewnia równe traktowanie przedsiębiorstw powiązanych
i jednostek niezależnych. Dopiero zastosowanie zasady pełnej konkurencji pozwoli na
faktyczną weryfikację, czy zaoferowana przez Konica Minolta cena jest realna, i czy cena
jednostkowa 9.789,80 PLN brutto pozwala na realne pokrycie kosztu nowego urządzenia oraz
wszystkich pozostałych kosztów wymienionych w pkt 10.2 -10.22, a także zapewnia
wypracowanie zysku.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
w
ykonawcy Konica Minolta Business Solution Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujący”) na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie skierowane przez
Zamawiającego do Przystępującego z dnia 17 kwietnia oraz 19 kwietnia 2018 r. wraz z
odpowiedziami Przystępującego z dnia 17 oraz 23 kwietnia 2018 r. na okoliczność ustalenia
treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 kwietnia 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania przetargowego; (v)
Podręcznik Administratora SmartPrint 3.0 oraz 2.0 Konica Minolta Smartprint - Przyjazny
system monitoringu
i raportowania kosztów wydruku, Funkcjonalność Systemu Q-Vision 2018
– na okoliczność ustalenia, iż system zaproponowany przez Przystępującego nie spełnia
wymagań wskazanych w SIWZ; (vi) informacje z otwarcia ofert Izby Administracji Skarbowej
w Kielcach 2601-
ILZ.260.3.2018, Urzędu Miasta w Krakowie OR 10.271.83.2017,
Uniwersytety Muzycznego Fryderyka Chopina ZO-4/05/2018/272/W/MSW oraz ZO-
4/05/2018/272/W/MSW, Wodociągów Miejskich w Radomiu DZ/43/18, zapytanie dotyczące
sprzedaży przedsiębiorstwa, faktury, kalkulacje kosztów, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej PO III 261.1.2016, wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane do
Odwołującego w postępowaniu PO III 261.1.2016 – dokumenty na okoliczność wykazania, iż
Zamawiający winien wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp; (vi
i) oświadczenie Qube Technologies sp. z o.o. z dnia 22 maja 2018 r. na okoliczność
ustalenia czy system SmartPrint spełnia wymagania wskazane w SIWZ; (viii) oświadczenie
Konica Minolta Busniess Solutions Polska sp. z o.o., z dnia 24 maja 2018 r. na okoliczność
ustalenia czy istniały podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Najem urządzeń wielofunkcyjnych wraz z dostawą
materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych niezbędnych do prawidłowej pracy tych
urządzeń", numer referencyjny: PO VIIWB 261.2.2018.
Zgodnie z pkt III
– Opis przedmiotu zamówienia, ppkt 12 wykonawca zobowiązał się na czas
trwania umowy, nieodpłatnie dostarczyć, zainstalować, skonfigurować na serwerze
Zamawiającego oprogramowanie kompatybilne z systemem Windows Server 2012x64.
Szczegółowa specyfikacja wymagań Zamawiającego została wskazana w Załączniku nr 10 do
SIWZ. Zamawiający nie wymagał wskazania nazwy czy też typu oprogramowania.
W załączniku nr 10 do SIWZ Zamawiający zawarł katalog wymogów dotyczących systemu do
obsługi urządzeń będących przedmiotem najmu. W pkt 48, 68 oraz 69 Zamawiający wskazał:
„48. Umożliwia monitorowanie materiałów eksploatacyjnych urządzeń podłączonych do
systemu z poziomu jednej platformy administracyjnej. 68.
Możliwość tworzenia drzewiastej
struktury architektonicznej umożliwiającej przypisanie urządzenia do gałęzi drzewa. Możliwość
swobodnego tworzenia struktury (budynki, kondygnacje, pokoje). 69.
Możliwość tworzenia
wizualizacji rozmieszczenia urządzeń drukujących i MFP (budynki, kondygnacje, pokoje).
W załączniku nr 5 zamawiający określił wymagania minimalne co do oferowanego systemu.
Wykonawcy byli zobowiązano zadeklarować czy oferowane przez nich urządzenia spełniają
dane wymaganie poprzez wskazanie odpowiedzi TAK/NIE.
Przystępujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 10. Wykonawca wskazał w nagłówku
dokumenty „Opis systemu” – „Smartprint”.
Zgodnie z informacją o treści złożonych ofert z dnia 10 kwietnia 2018 r. w postępowaniu
złożone dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia zaoferował cenę brutto 585 000 zł,
Przystępujący zaś cenę 479 700 zł.
Izba ustaliła, że pismami z dnia 17 oraz 19 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy zaproponowane oprogramowanie SmartPrint
spełnia wymagania wskazane w pkt 48, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Pismami z dnia 17
kwietnia oraz 23 kwietnia 2018 r. wykonawca potwierdził, iż zaoferowany system spełnia
powyższe wymagania. Złożył również oświadczenia producenta Qube Technologies sp. z o.o.
Pismem z dnia 25 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego została uznana na najkorzystniejszą.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są
niezasadne.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż swoim działaniem lub zaniechaniem
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołany przepis
stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustawodawca
zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, które
w swojej merytorycznej treści nie spełniają wymagań zawartych w SIWZ.
W o
mawianym stanie faktycznym Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego winna
zostać odrzucona, gdyż zaoferowany przez niego system, o którym mowa pkt III Opisu
Przedmiotu zamówienia, ppkt 12 w zw. z załącznikiem nr 10 do SIWZ nie spełnia wymagań
wskazan
ych w punktach 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego. Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy
nie mieli obowiązku określić w treści oferty typy, nazwy czy też rodzaju systemu, jaki zostanie
przez nich udostępniony Zamawiającemu w celu spełnienia wymagania wskazanego powyżej.
Tym samym dopiero na etapie realizacji zamówienia wykonawcy zostali niejako zobowiązani
do wyboru systemu spełniającego wymagania wskazane w załączniku nr 10. Konsekwencją
powyższego rozwiązania wprowadzonego przez Zamawiającego w SIWZ jest to, iż wyciąganie
wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji związanych ze wskazaniem systemu w treści
załącznika nr 10, który rzekomo nie spełniałby w całości wymagań wskazanych w załączniku
nr 10 byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. W ocenie Izby brak skonkretyzowanego
obowiązku po stronie wykonawcy nie może skutkować wyciąganiem wobec niego
negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty. Izba stoi na stanowisku, że niezgodność
ofer
ty z postanowieniami SIWZ nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, gdyż
przedmiot świadczenia wykonawcy nie musiał być zidentyfikowany na etapie składania oferty,
zaś wykonawca potwierdził w treści formularza oferty, iż wykona zamówienie zgodnie z
Opi
sem przedmiotu zamówienia, a tym samym, iż na etapie realizacji zamówienia udostępni
system odpowiadający wymaganiom wskazanym w załączniku nr 10.
Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazanie przez
Przystępującego w nagłówku załącznika nr 10 Opis systemu - „SmartPrint” nie oznacza, iż
wykonawca zaoferował system SmartPrint 3.0, który nie posiada funkcjonalności wskazanych
w pkt 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10.
Po pierwsze, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w treści załącznika nr 10 brak jest
jakichkolwiek wskazań, iż Przystępujący oferuje system w wersji 3.0. Tym samym rozważania
Odwołującego co do braku spełnienia przez system SmartPrint 3.0 wymagań wskazanych w
pkt 49, 68 i 69 załącznika nr 10 oraz dowody w postaci Podręczników administratora dla wersji
systemu SmartPrint 2.0 oraz 3.0 są bez znaczenia dla sprawy. Po drugie, wobec braku
obowiązku identyfikacji w ofercie rodzaju czy też wersji systemu oferowanego
Zamawiającemu, Izba stoi na stanowisku, iż Przystępujący ma prawo udostępnić
Zamawiającemu na czas trwania umowy system SmartPrint w wersji dostosowanej do potrzeb
Zamawiającego, zaś brak określenia tej okoliczności w treści załącznika nr 10 nie może rodzić
wobec Przystępującego negatywnych skutków. Wykonawca bowiem nie miał obowiązku
identyfikacji
wersji czy też rodzaju systemu. Wykonawca wskazał w sposób ogólny, iż
udostępni system SmartPrint, bez określenia jego wersji. Z materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie tj. oświadczeń Qube Tchnologies sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia oraz
22 maja 2018 r. wynika, iż oprogramowanie SmartPrint spełnia wszystkie wymagania zawarte
w załączniku nr 10. Dowód przeciwny złożony przez Odwołującego w postaci Podręczników
administratora, Funkcjonalność programu Q-Vision 2018 potwierdza wyłącznie, iż w
Podręczniku administratora systemu SmartPrint 3.0 nie zostały wskazane funkcjonalności, o
których mowa w pkt 49, 68 oraz 69 załącznika nr 10. Okoliczność ta, jak Izba wskazała
powyżej, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Mając na uwadze powyższe rozważania, Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż
zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wobec oferty Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż
dosz
ło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Na marginesie Izba zaznacza,
iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp nie został
prawidłowo sformułowane przez Odwołującego. Zarzut odwołania to zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Sformułowany zaś przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp
ograniczył się do stwierdzenia, iż oświadczenie Qube Technologies
sp. z o.o. nie zostało zbadane co do swojej prawdziwości. Takie uzasadnienie zarzut
naruszenia powyższych przepisów jest w ocenie Izby niewystarczające.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby brak jest przesłanek do uznania, iż swoim działaniem Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
W omawianym stanie faktycznym Odwołujący argumentował, iż Zamawiający był zobligowany
do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do realności zaoferowanej ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Podstawą tych wątpliwości, w ocenie Odwołującego,
winna być okoliczność, iż Przestępujący zaoferował w ramach najmu nowe urządzenia,
których koszt zakupu znacznie przewyższa wartość oferty Przystępującego. Izba nie podziela
stanowiska Odwołującego.
W
skazać należy, że przedmiot zamówienia to najem urządzeń wielofunkcyjnych, nie zaś ich
sprzedaż. Obliczenia zawarte w treści odwołania co do kosztów związanych z zakupem
nowych urządzeń miałby zastosowanie gdyby przedmiotem zamówienia była dostawa nowych
urządzeń. W konsekwencji bezprzedmiotowe i niemające znaczenia dla sprawy są faktury
złożone przez Odwołującego dotyczące kosztów nabycia nowego urządzenia. Przedmiot
zamówienia w okresie realizacji umowy będzie nadal własnością Przystępującego, gdyż
zostanie oddany Zamawi
ający wyłącznie w najem na czas trwania umowy. Stąd też
analizowanie ceny za realizację zamówienia pod kątem kosztów zakupu urządzeń jest w
ocenie Izby nieuprawnione i prowadziłoby do niemożności obiektywnego porównania cen
zaproponowanych przez wykonawców za realizację zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć
słuszność twierdzeń Odwołującego z jeden strony ocenie podlegałby oferty, których
przedmiotem wyceny jest wyłącznie najem urządzenia, zaś z drugiej strony oferty
uwzględniające kosztów zakupu urządzeń. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, iż cena ofertowa winna uwzględniać koszt nabycia urządzeń
będących przedmiotem najmu. Zamawiający wymagał wyłącznie wskazania modelu
urządzenia, co w żaden sposób nie może być utożsamione w obowiązkiem wliczenia w koszt
wynajmu kosztów ich nabycia.
Izba uznała, że bez znaczenia dla sprawy mają rozważania Odwołującego o subsydiowaniu
skrośnym oraz o dumpingu łupieżczym. Po pierwsze, zarzuty te nie zostały pierwotnie zawarte
w treści odwołania i w związku z tym przedstawienie ich w piśmie procesowym uznać należy
za spóźnione. Po drugie rozważania te pozostają bez wpływu na zasadność zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż przedmiotem zamówienia jest najmem urządzeń,
nie zaś ich sprzedaż. To w jaki sposób wykonawca uzyska urządzenia będące przedmiotem
najmu czy te
ż sposób pokrycia koszów ich nabycia jest irrelewantne, mając na uwadze
przedmiot zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający pozostawił wykonawcom
dowolność co do sposobu doboru urządzeń będących przedmiotem najmu. Wskazał
wyłącznie, iż mają być to urządzenia nie starsze niż 2014 r. Dobór urządzeń oddanych w najem
Zamawiającemu, w tym decyzja czy będą to urządzenia fabryczne nowe czy też używane,
leżał w gestii wykonawców oraz przyjętych przez nich wyliczeń co do rentowności zamówienia.
Oczywistym bowiem jest
dla jednych przedsiębiorców bardziej rentowny będzie zakup
urządzeń, oddanie ich w najem Zamawiającemu oraz ich późniejsze sprzedaż po realizacji
zamówienia, zaś dla innych bardziej rentowe okazać się może wynajęcie używanych urządzeń
będących na stanie u przedsiębiorcy lub do których mają korzystny dostęp u podmiotów
trzecich. Okoliczność ta była jednak bez znaczenia dla Zamawiającego i pozostawała w gestii
poszczególnych wykonawców. Tym samym bezprzedmiotowa, w ocenie Izby, jest analiza
kosztów zakupu czy też sposobu ich rozliczenia przez Przystępującego.
W ocenie Izby Odwołujący nie zawarł w treści odwołania okoliczności faktycznych, które
uzasadniałyby wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Ograniczenie się do kalkulacji kosztów nabycia nowego urządzenia nie stanowi, w ocenie
Izby, obiektywnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać wątpliwości Zamawiającego, o
których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust.1 pkt 16 lub
17 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
