rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 698/18
KIO 698/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w Warszawie
w dniu 26 kwietnia
2018r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 16 kwietnia 2018r. przez wykonawc
ę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Kraków Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20
przy udziale wykonawcy
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa
123
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 698/18 po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
Gülermak Ağir Sanayi Ῐnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w
Ankarze Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gölbaşi – Ankara, działający przez
Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, ul. Emilii Plater 53
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
698/18 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy
Rikella Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. a
kt KIO 698/18 po stronie zamawiającego
w dniu 26 kwietnia
2018r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 16 kwietnia 2018r. przez wykonawc
ę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina
Kraków Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie, ul. Reymonta 20
przy udziale wykonawcy
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa
123
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 698/18 po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
Gülermak Ağir Sanayi Ῐnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w
Ankarze Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gölbaşi – Ankara, działający przez
Gulermak Agir Sanayi Insaat ve Taahhut A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, ul. Emilii Plater 53
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
698/18 po stronie odwołującego
przy udziale wykonawcy
Rikella Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. a
kt KIO 698/18 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie
1.1.
Nakazuje zwrócić z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, w tym
kwotę 15 000zł. 00 groszy (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania
oraz
kwotę 5 000zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem
nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 698/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
budowę, utrzymanie i zarządzanie obiektem Centrum Obsługi Inwestora w Krakowie w
formule partnerstwa publiczno-
prywatnego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018r. za numerem 2018/S 065 – 144854.
W dniu 13 kwietnia 2018r. odwołujący Budimex SA z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2018r. udzielonego przez
prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 kwietnia
2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 60c ustawy oraz art. 7 ustawy przez opis sposobu
dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego w
postępowaniu w sposób nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w
sposób jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób
dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję,
2) art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy w zw. z art. 60c ustawy oraz art. 29 ustawy przez
niejednoznaczny
opis kryteriów polegający na pominięciu w Ogłoszeniu informacji czy
z
amawiający przy ocenie kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego będzie brał pod uwagę dodatkowe roboty i
usługi podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
3) nakazanie z
amawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
W dniu 16 kwietnia 2018r. (14 kwietnia 2018r. sobota, 15 kwietnia 2018r. niedziela
–
początek biegu terminu 10 dniowego 4 kwietnia 2018r.) odwołujący złożył pismo
zatytułowane rozszerzenie zarzutów odwołania i zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- 22 ust. la i 22d ust. 1 ustawy oraz art. 7 i art. 48 ust. 2 pkt 6 i 8a ustawy w zw. z art. 60c
ustawy
przez opis warunków udziału i sposobu dokonania wyboru wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców
w sposób niezasadny jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie w
sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję.
O
dwołujący wniósł o modyfikację treści ogłoszenia poprzez wykreślenie w sekcji III.1.3. w
punkcie (a) podpunktu (i) o treści „zaprojektowanie (tj. opracowanie dokumentacji
projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego”.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do określenia poziomu możliwych do
uzyskania dodatkowych punktów w sekcji II.2.9) punkty (a) i (c) Ogłoszenia na jednakowym
poziomie nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W dniu 16 kwietnia 2018r. wykonawca
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Hołubcowa 123 zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wnosząc o jego uwzględnienie w całości i wskazując, że zawiadomienie o
wniesieniu odwołania otrzymał 13 kwietnia 2018r. Zgłaszający podniósł, że interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest przedsiębiorcą działającym na rynku
budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Zgłosił
zamawiającemu szereg pytań wobec treści ogłoszenia, na które zamawiający nie
odpowiedział, a kryteria selekcji zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji. Zgłaszający podniósł przede wszystkim brak możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu przy kryteriach selek
cji, co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż
specyfika rynku partnerstwa publiczno-
prywatnego cechuje się zawiązywaniem spółek
celowych, korzystających z doświadczenie innych podmiotów w szczególności wchodzących
w skład tej samej grupy kapitałowej. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2018r. udzielonego przez
członka zarządu i prokurenta, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 kwietnia
2018r.
W dniu 17 kwietnia 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na stronie internetowej.
W dniu 20 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Gülermak Ağir Sanayi Ῐnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gölbaşi – Ankara, działający przez Gulermak Agir Sanayi
Insaat ve Taahhut A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53,
wnosząc o jego uwzględnienie i wskazując, że jako wykonawca zainteresowany udziałem w
spornym postępowaniu ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
postanowienia ogłoszenia, które kwestionuje odwołujący utrudniają, a wręcz uniemożliwiają
uczciwą konkurencję, a ich wyeliminowanie pozwoli zgłaszającemu na udział w
postępowaniu i daje szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 kwietnia 2018r.
udzielonego przez pełnomocnika Oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce,
ujawnionego w złożonym odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 kwietnia 2018r.
W dniu 20 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Rikella Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że
ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ukształtowanie postanowień
ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego utrudni, jeśli nie uniemożliwi mu udział w
postępowaniu, a zatem zagraża uzyskaniu zamówienia przez zgłaszającego. Żądania
odwołania grożą wyłonieniem wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, a są
podmioty zdolne wykonać zamówienie na warunkach określonych przez zamawiającego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18 kwietnia 2018r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta,
zgodnie ze złożonymi aktem założycielskim spółki oraz uchwałami i pełnomocnictwami
ustanawiającymi członków zarządu i prokurentów. Zgłoszenie zostało przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 kwietnia 2018r.
Zam
awiający w dniu 23 kwietnia 2018r. złożył oświadczenie, że uwzględnia w części
wniesione przez Odwołującego odwołanie i rozszerzenie zarzutów odwołania i dokonał
odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 04.04.2018r., pod
numerem Dz. U. U.E. 2018/S 065-144854.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w
uzasadnieniu odwołania oraz rozszerzeniu zarzutów odwołania wniesionego przez
odwołującego, zamawiający stwierdził, że zasługują one w części na uwzględnienie. W
związku z powyższym zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówienie przez
dokonanie następujących modyfikacji:
W zakresie zarzutu I i II odwołania:
Zamawiający zmodyfikował pierwotną treść ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób
(uwzględnienia zarzuty odwołującego w całości), dodał do ogłoszenia treść:
„Zamawiający informuje, iż w przypadku, gdy wykonawca powoła się na zdolności
te
chniczne i zawodowego innych podmiotów, o których mowa w art. 22a PZP, Zamawiający
będzie uwzględniał potencjał tych podmiotów w opisanych w niniejszym ogłoszeniu
kryteriach selekcji (przyzna dodatkowe punkty).
”
W zakresie rozszerzenia zarzutów odwołania o dodatkowe naruszenia, polegające na:
opisaniu warunków udziału i sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do
dialogu konkurencyjnego w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób
niezasadny jednoznacznie preferuj
ący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób
dysk
ryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję, zamawiający zmodyfikował
pierwotną treść ogłoszenia o zamówienie w następujący sposób (uwzględnia zarzuty
o
dwołującego w części tj. w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu):
Sekcja
III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe otrzymuje następujące
brzmienie:
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
„Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków składają dokumenty określone w sekcji
V1.3
niniejszego ogłoszenia.
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
(a) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) przynajmniej 1 budynku
użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o całkowitej wartości inwestycji co
najmniej 100 000 000,00 PLN brutto oraz o powierzchni całkowitej minimum 10 000 m2,
(b) świadczył, lub będąc członkiem grupy wykonawców świadczył wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy następujących po sobie, usługę
eksploatacji (rozumianą co najmniej jako utrzymanie i zarządzanie) przynajmniej jednego
budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni całkowitej
minimum 10 000 m2.
Powyższe warunki tj. (a), (b) oraz warunek dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej (sekcja III.
I .2) muszą być spełnione łącznie.
Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału opisanych w
punktach (a) i (b) powyżej wykonawca wykazał doświadczenie w ramach jednej lub dwóch
inwestycji/przedsięwzięć/zadań/umów.
W zakresie spełnienia opisanych powyżej warunków udziału zamawiający zgodnie z art. 22a
PZP dopuszcza możliwość polegania przez wykonawców na zdolnościach innych podmiotów
(tzw. podmiotów trzecich). W takiej sytuacji wykonawca będzie zobowiązany do wniosku
dołączyć zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz dokumenty wykazujące umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego.
Wykonawca może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy
innym zamówieniu, jeżeli zakres udziału tego wykonawcy był na tyle konkretny, że
wykonawca ten wniósł faktyczny wkład wprowadzenie działań, które były wymagane od
gr
upy wykonawców w ramach danego zamówienia zgodnie z wyrokiem Trybunału
Spr
awiedliwości UE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.”
Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu wskazanego w rozszerzeniu odwołania,
polegającego na opisaniu sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do
dialogu konkurencyjnego w post
ępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla
w
eryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia
oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób niezasadny
jednoznacznie preferuj
ący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący
wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję i w konsekwencji wniosku o: określenie
poziomu możliwych do uzyskania dodatkowych punktów w sekcji 11.2.9) punkty (a) i (c)
Ogłoszenia na jednakowym poziomie nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W dniu 25 kwietnia 2018r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Rikella
przystępujący po stronie zamawiającego nie stawił się, o terminie prawidłowo powiadomiony,
dowód w aktach sprawy. Pismo Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części
nastąpiło po wykonaniu przez Izbę czynności formalnych i sprawdzających, tym samym nie
było podstaw do kierowania wobec Przystępującego wezwania do złożenia sprzeciwu.
Zatem nie stawiennictwo Przystępującego Rikella należy traktować jako nie złożenie
oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec stanowiska zamawiającego, co do
uwzględnienia części zarzutów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Jak wynika z ustalonego stanu fak
tycznego, zamawiający uwzględnił część zarzutów
odwołania, odwołujący cofnął pozostały zarzut, a przystępujący Rikella po stronie
zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia. Tak ustalony stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 186 ust. 3 a, co obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy
oraz § 5 ust. 1 pkt 2 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r
. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238, zm. Dz.U z 2017 r.,
poz. 47), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed rozpoczęciem
rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie, a odwołującemu zwraca się z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwotę uiszczona tytułem wpisu. Izba wzięła także
pod uwagę, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usługi
utrzymania i zarządzania obiektem Centrum Obsługi Inwestora, zaś budowa tego obiektu w
formule partnerstwa publiczno-
prywatnego jest jedynie sposobem dojścia do świadczenia
tych usług, to wysokość wpisu należało ustalić na kwotę 15 000zł., podczas, gdy odwołujący
uiścił kwotę 20 000zł. W konsekwencji Izba nakazała również zwrot odwołującemu
nadpłaconego wpisu w wysokości 5 000zł.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umorzyć postępowanie
1.1.
Nakazuje zwrócić z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych
kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Stawki 40, w tym
kwotę 15 000zł. 00 groszy (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania
oraz
kwotę 5 000zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem
nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 698/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
budowę, utrzymanie i zarządzanie obiektem Centrum Obsługi Inwestora w Krakowie w
formule partnerstwa publiczno-
prywatnego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018r. za numerem 2018/S 065 – 144854.
W dniu 13 kwietnia 2018r. odwołujący Budimex SA z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie. Odwołanie zostało podpisane zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 listopada 2018r. udzielonego przez
prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 kwietnia
2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 60c ustawy oraz art. 7 ustawy przez opis sposobu
dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego w
postępowaniu w sposób nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w
sposób jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób
dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję,
2) art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy w zw. z art. 60c ustawy oraz art. 29 ustawy przez
niejednoznaczny
opis kryteriów polegający na pominięciu w Ogłoszeniu informacji czy
z
amawiający przy ocenie kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego będzie brał pod uwagę dodatkowe roboty i
usługi podmiotów na których zdolnościach polega wykonawca.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie z
amawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
3) nakazanie z
amawiającemu odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
W dniu 16 kwietnia 2018r. (14 kwietnia 2018r. sobota, 15 kwietnia 2018r. niedziela
–
początek biegu terminu 10 dniowego 4 kwietnia 2018r.) odwołujący złożył pismo
zatytułowane rozszerzenie zarzutów odwołania i zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- 22 ust. la i 22d ust. 1 ustawy oraz art. 7 i art. 48 ust. 2 pkt 6 i 8a ustawy w zw. z art. 60c
ustawy
przez opis warunków udziału i sposobu dokonania wyboru wykonawców
zaproszonych do dialogu konkurencyjnego w postępowaniu w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców
w sposób niezasadny jednoznacznie preferujący niektórych z nich, a co za tym idzie w
sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję.
O
dwołujący wniósł o modyfikację treści ogłoszenia poprzez wykreślenie w sekcji III.1.3. w
punkcie (a) podpunktu (i) o treści „zaprojektowanie (tj. opracowanie dokumentacji
projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego”.
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do określenia poziomu możliwych do
uzyskania dodatkowych punktów w sekcji II.2.9) punkty (a) i (c) Ogłoszenia na jednakowym
poziomie nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W dniu 16 kwietnia 2018r. wykonawca
PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Hołubcowa 123 zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego wnosząc o jego uwzględnienie w całości i wskazując, że zawiadomienie o
wniesieniu odwołania otrzymał 13 kwietnia 2018r. Zgłaszający podniósł, że interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jest przedsiębiorcą działającym na rynku
budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Zgłosił
zamawiającemu szereg pytań wobec treści ogłoszenia, na które zamawiający nie
odpowiedział, a kryteria selekcji zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji. Zgłaszający podniósł przede wszystkim brak możliwości powołania się
na zasoby innego podmiotu przy kryteriach selek
cji, co utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż
specyfika rynku partnerstwa publiczno-
prywatnego cechuje się zawiązywaniem spółek
celowych, korzystających z doświadczenie innych podmiotów w szczególności wchodzących
w skład tej samej grupy kapitałowej. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2018r. udzielonego przez
członka zarządu i prokurenta, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 16 kwietnia
2018r.
W dniu 17 kwietnia 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na stronie internetowej.
W dniu 20 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Gülermak Ağir Sanayi Ῐnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
Konya Devletyolu, 23.Km, no. 111 Gölbaşi – Ankara, działający przez Gulermak Agir Sanayi
Insaat ve Taahhut A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53,
wnosząc o jego uwzględnienie i wskazując, że jako wykonawca zainteresowany udziałem w
spornym postępowaniu ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
postanowienia ogłoszenia, które kwestionuje odwołujący utrudniają, a wręcz uniemożliwiają
uczciwą konkurencję, a ich wyeliminowanie pozwoli zgłaszającemu na udział w
postępowaniu i daje szansę na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 kwietnia 2018r.
udzielonego przez pełnomocnika Oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce,
ujawnionego w złożonym odpisie z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 kwietnia 2018r.
W dniu 20 kwietnia 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Rikella Investments spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 80/82 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że
ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż ukształtowanie postanowień
ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego utrudni, jeśli nie uniemożliwi mu udział w
postępowaniu, a zatem zagraża uzyskaniu zamówienia przez zgłaszającego. Żądania
odwołania grożą wyłonieniem wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, a są
podmioty zdolne wykonać zamówienie na warunkach określonych przez zamawiającego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18 kwietnia 2018r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta,
zgodnie ze złożonymi aktem założycielskim spółki oraz uchwałami i pełnomocnictwami
ustanawiającymi członków zarządu i prokurentów. Zgłoszenie zostało przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 20 kwietnia 2018r.
Zam
awiający w dniu 23 kwietnia 2018r. złożył oświadczenie, że uwzględnia w części
wniesione przez Odwołującego odwołanie i rozszerzenie zarzutów odwołania i dokonał
odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 04.04.2018r., pod
numerem Dz. U. U.E. 2018/S 065-144854.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w
uzasadnieniu odwołania oraz rozszerzeniu zarzutów odwołania wniesionego przez
odwołującego, zamawiający stwierdził, że zasługują one w części na uwzględnienie. W
związku z powyższym zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówienie przez
dokonanie następujących modyfikacji:
W zakresie zarzutu I i II odwołania:
Zamawiający zmodyfikował pierwotną treść ogłoszenia o zamówieniu w następujący sposób
(uwzględnienia zarzuty odwołującego w całości), dodał do ogłoszenia treść:
„Zamawiający informuje, iż w przypadku, gdy wykonawca powoła się na zdolności
te
chniczne i zawodowego innych podmiotów, o których mowa w art. 22a PZP, Zamawiający
będzie uwzględniał potencjał tych podmiotów w opisanych w niniejszym ogłoszeniu
kryteriach selekcji (przyzna dodatkowe punkty).
”
W zakresie rozszerzenia zarzutów odwołania o dodatkowe naruszenia, polegające na:
opisaniu warunków udziału i sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do
dialogu konkurencyjnego w postępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla
zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób
niezasadny jednoznacznie preferuj
ący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób
dysk
ryminujący wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję, zamawiający zmodyfikował
pierwotną treść ogłoszenia o zamówienie w następujący sposób (uwzględnia zarzuty
o
dwołującego w części tj. w zakresie dotyczącym opisu warunków udziału w postępowaniu):
Sekcja
III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe otrzymuje następujące
brzmienie:
Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji:
„Wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków składają dokumenty określone w sekcji
V1.3
niniejszego ogłoszenia.
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
O udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który:
(a) wykonał, lub będąc członkiem grupy wykonawców wykonał wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, przynajmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była
budowa (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) przynajmniej 1 budynku
użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o całkowitej wartości inwestycji co
najmniej 100 000 000,00 PLN brutto oraz o powierzchni całkowitej minimum 10 000 m2,
(b) świadczył, lub będąc członkiem grupy wykonawców świadczył wspólnie z innymi
podmiotami, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy w tym okresie, przez okres co najmniej 12 miesięcy następujących po sobie, usługę
eksploatacji (rozumianą co najmniej jako utrzymanie i zarządzanie) przynajmniej jednego
budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o powierzchni całkowitej
minimum 10 000 m2.
Powyższe warunki tj. (a), (b) oraz warunek dot. sytuacji ekonomicznej i finansowej (sekcja III.
I .2) muszą być spełnione łącznie.
Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie spełniania warunków udziału opisanych w
punktach (a) i (b) powyżej wykonawca wykazał doświadczenie w ramach jednej lub dwóch
inwestycji/przedsięwzięć/zadań/umów.
W zakresie spełnienia opisanych powyżej warunków udziału zamawiający zgodnie z art. 22a
PZP dopuszcza możliwość polegania przez wykonawców na zdolnościach innych podmiotów
(tzw. podmiotów trzecich). W takiej sytuacji wykonawca będzie zobowiązany do wniosku
dołączyć zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz dokumenty wykazujące umocowanie osób
podpisujących zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego.
Wykonawca może polegać na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy
innym zamówieniu, jeżeli zakres udziału tego wykonawcy był na tyle konkretny, że
wykonawca ten wniósł faktyczny wkład wprowadzenie działań, które były wymagane od
gr
upy wykonawców w ramach danego zamówienia zgodnie z wyrokiem Trybunału
Spr
awiedliwości UE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.”
Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu wskazanego w rozszerzeniu odwołania,
polegającego na opisaniu sposobu dokonania wyboru wykonawców zaproszonych do
dialogu konkurencyjnego w post
ępowaniu w sposób nadmierny i nieproporcjonalny dla
w
eryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia
oraz nadmiernie zawężający krąg potencjalnych wykonawców w sposób niezasadny
jednoznacznie preferuj
ący niektórych z nich, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący
wykonawców i naruszający uczciwą konkurencję i w konsekwencji wniosku o: określenie
poziomu możliwych do uzyskania dodatkowych punktów w sekcji 11.2.9) punkty (a) i (c)
Ogłoszenia na jednakowym poziomie nie więcej niż 10 punktów łącznie.
W dniu 25 kwietnia 2018r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania.
Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Rikella
przystępujący po stronie zamawiającego nie stawił się, o terminie prawidłowo powiadomiony,
dowód w aktach sprawy. Pismo Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w części
nastąpiło po wykonaniu przez Izbę czynności formalnych i sprawdzających, tym samym nie
było podstaw do kierowania wobec Przystępującego wezwania do złożenia sprzeciwu.
Zatem nie stawiennictwo Przystępującego Rikella należy traktować jako nie złożenie
oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec stanowiska zamawiającego, co do
uwzględnienia części zarzutów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez
odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
Jak wynika z ustalonego stanu fak
tycznego, zamawiający uwzględnił część zarzutów
odwołania, odwołujący cofnął pozostały zarzut, a przystępujący Rikella po stronie
zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia. Tak ustalony stan
faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 186 ust. 3 a, co obliguje Izbę do
umorzenia postępowania odwoławczego.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy
oraz § 5 ust. 1 pkt 2 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r
. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238, zm. Dz.U z 2017 r.,
poz. 47), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione
w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane przed rozpoczęciem
rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie, a odwołującemu zwraca się z
rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwotę uiszczona tytułem wpisu. Izba wzięła także
pod uwagę, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są usługi
utrzymania i zarządzania obiektem Centrum Obsługi Inwestora, zaś budowa tego obiektu w
formule partnerstwa publiczno-
prywatnego jest jedynie sposobem dojścia do świadczenia
tych usług, to wysokość wpisu należało ustalić na kwotę 15 000zł., podczas, gdy odwołujący
uiścił kwotę 20 000zł. W konsekwencji Izba nakazała również zwrot odwołującemu
nadpłaconego wpisu w wysokości 5 000zł.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
- Sygn. akt KIO 929/18 z dnia 2018-06-11
