rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 598/18
KIO 598/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 kwietnia 2018r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2018r. przez wykonawcę ABOOK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Brzostowska 22
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Copernicus Podmiot Leczniczy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6
przy udziale
wykonawcy Mercator Medical Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Heleny Modrzejewskiej 30
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
598/18 po stronie zamawiaj
ącego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2018r. przez wykonawcę ABOOK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Brzostowska 22
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Copernicus Podmiot Leczniczy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6
przy udziale
wykonawcy Mercator Medical Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul.
Heleny Modrzejewskiej 30
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
598/18 po stronie zamawiaj
ącego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża Copernicus Podmiot Leczniczy spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6 i:
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABOOK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Brzostowska 22
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od Copernicus Podmiot Leczniczy spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6 na rzecz
wykonawcy
ABOOK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Brzostowska 22
kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 598/18
KIO 605/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę rękawic chirurgicznych, diagnostycznych i do procedur wysokiego ryzyka zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2017r.
za numerem 2017/S 218
– 452984.
W dniu 19
marca 2018r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6
jako najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Mercator Medical SA, na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazł się wykonawca Abook sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 598/18
W dniu 29
marca 2018r. odwołanie wniósł wykonawca Abook spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z Warszawy. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 marca 2018r.
Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez:
1) wybór w dniu 14 marca 2018 r. jako najkorzystniejszej oferty Mercator Medical SA,
podczas gdy oferta odwołującego powinna dostać wyższą liczbę punktów i zostać wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu w pakiecie 6 kryteriów oceny
ofert;
2) art. 38 ust. 4b ustawy przez dokonanie oceny ofert w zakresie pozacenowych k
ryteriów
oceny ofert w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach SIWZ;
3)
art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów przez
dokonanie oceny oferty o
dwołującego w pakiecie 6, na podstawie dokumentów
nieprzewidzianych przepisami prawa i niewymaganych w postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia oceny oferty w kryterium jakości „teksturowanie"
oraz przyznania ofercie o
dwołującego maksymalnej liczby 3 pkt, a konsekwencji:
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań
określonych w art 179 ust 1 ustawy, jako wykonawca biorący udział w przedmiotowym
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia.
W wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek
nieprawidłowego postępowania zamawiającego w zakresie oceny oferty Mercator Medical
SA (dalej jako Mercator), oferta
odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu pod
względem kryteriów oceny ofert W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownej oceny
ofert i przyznania
odwołującemu punktów w kryterium „Parametry jakościowe", a w
konsekwencji o
dwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
ponieważ to jego oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w części 6 {pakiecie
nr 6).
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z § XVI oraz Formularzem asortymentowo cenowym, były w
pakiecie 6: cena (80%), parametry jakościowe (20%) w tym teksturowanie minimum na
końcach palców (maks. 3 pkt), poziom AQL po zapakowaniu (maks. 5 pkt) i wytrzymałość na
zrywanie po starzeniu (maks. 5 pkt). Jak wynika z Formularza asortymentowo cenowego,
część „Parametry ocenienie" pkt 1 w zakresie parametru „Tekstura minimum na końcach
palców, zamawiający miał przyznawać punkty w następujący sposób:
„Mikrotekstura na końcach palców- 1 pkt
Tekstura na końcach palców - 2 pkt
Tekstura na całej rękawicy - 3 pkt.
Cena oferty
odwołującego wynosiła 2 184 000, 00 zł, natomiast cena oferty Mercator
wyniosła 2 222 000, 00. zamawiający w zakresie kryteriów „poziom AQL po zapakowaniu
(maks, 5 pkt)" i „wytrzymałość na zrywanie po starzeniu" przyznał obu ww. oferentom po 8
pkt. Natomiast w kryterium „Teksturowanie minimum na końcach palców zamawiający
przyznał 3 pkt ofercie Mercator i jedynie 2 pkt ofercie odwołującego. Spowodowało to, że w
ostatecznym podsumowaniu oferta Mercator została sklasyfikowana na pierwszej pozycji
uzyskując o 0,17 pkt więcej niż oferta odwołującego. Okazuje się jednak, że ocena oferty
odwołującego w pakiecie 6 została przeprowadzona w sposób nieodpowiadający zapisom
SIWZ, zupełnie subiektywny i z naruszeniem podstawowych zasad zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w zamawiający nie określił jakiego rodzaju tekstura będzie
punktowana, nie wskazał także jaki stopień/natężenie teksturowania pozwoli na uzyskanie
maksymalnej liczby punktów. Zatem jedyną możliwą interpretacją zapisów Formularza
asortymentowo cenowego jest przyjęcie, że wystąpienie tekstury w ogóle na powierzchni
całej rękawicy spowoduje przyznanie 3 pkt w omawianym kryterium.
Odwołujący w formularzu asortymentowo cenowym dla pakietu nr 6 (str. 7 oferty) wyraźnie
wskazał, że oferowana rękawica Nugard Nitril jest „lekko teksturowana na całej powierzchni
z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców” co potwierdził kartą katalogową
załączoną do oferty (karta zawiera ten sam zapis, str. 39 oferty). Pomimo tego zamawiający
przyznał jedynie 2 pkt, tak jakby rękawica posiadała jedynie teksturę na końcach palców i nie
posiadała żadnej tekstury na całej powierzchni.
Warto przy tym zauważyć, że jeśli intencją zamawiającego było przyznawanie 3 pkt za
mocną teksturę na całej powierzchni rękawicy, powinien był to wskazać w dokumentacji
postępowania. W sytuacji gdy w opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Formularzu
cenowo asortymentowym brak było tego rodzaju określeń, maksymalną liczbę punktów
powinna otrzymać każda rękawica z jakąkolwiek teksturą na całej powierzchni. Zamawiający
nie może zmieniać zasad oceny ofert w kryteriach już po otwarciu ofert i decydować, nie
mając oparcia w zapisach SIWZ i załącznikach, że jedynie pewnego rodzaju/wielkość
tekstura rękawicy będzie oceniona na 3 pkt. W szczególności kiedy ocena ta ma decydujący
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w danej
części. zamawiający jest związany opisem kryteriów zamieszczonym przez siebie w
dokumentacji przetargowej, a
każda wątpliwość czy niejasność może być interpretowana
wyłącznie na korzyść wykonawcy.
Zamawiający obecnie, już po wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonuje interpretacji
określonych przez siebie kryteriów oceny ofert. Zamawiający w dniu 28 marca, w odpowiedzi
na pismo
odwołującego wskazujące na nieprawidłowość oceny ofert w pakiecie 6, wskazał,
że: „zamawiający pragnie zauważyć, iż przez kryterium ocenne teksturowanie na całej
powierzchni rękawicy należy rozumieć, co do zasady widoczną i wyczuwalną warstwę
teksturowania, pozwalającą na precyzyjną ocenę w sposób jednoznaczny czy teksturowanie
na powierzchni całej rękawicy występuje. Dowodzi to niezbicie, że zamawiający dopiero
teraz, próbując uzasadnić wybór oferty dokonuje twórczego rozwinięcia kryterium,
wprowadzając zasady oceny, które nie zostały wyrażone w SIWZ i nie były znane oferentom
na etapie oceny ofert.
Zamawiający określił w SIWZ na jakiej podstawie dokona oceny ofert złożonych w
postępowaniu. Zgodnie z § IX SIWZ pkt 3.d. w razie wątpliwości, czy oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego - zamawiający zastrzega sobie
możliwość żądania:
• po 1 sztuce /opakowaniu próbek oferowanego wyrobu (bezpłatnych);
• karty technicznej wyrobu lub karty katalogowej.
Natomiast w załączniku do SIWZ nr 1 do SIWZ - Formularz asortymentowo cenowy co do
pakietu 6 wskazano, iż wszystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić
dokumentami wystawionymi przez producenta rękawic lub niezależne laboratorium -
jednostkę notyfikowaną (raport z badań).
Odwołujący, zgodnie z powyższymi zasadami, dołączył do oferty karty katalogowe
producenta potwierdzające wszystkie parametry, w tym parametry punktowane w kryteriach
oceny ofert.
zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia próbki rękawic dla pakietu 6.
Jak już wskazywano powyżej zarówno w karcie katalogowej producenta dla rękawicy Nugard
Nitril, jak i w Formularzu asortymentowo cenowym wypełnionym przez odwołującego w
pakiecie 6 zawarto jasną informację, że rękawica posiada lekkie teksturowanie na całej
powierzchni. Zatem z dokumentów załączonych do oferty, na podstawie których powinna
zostać dokonana ocena ofert wynika jasno, że rękawica jest teksturowana na całej
powierzchni, a zatem
zamawiający winien przyznać w tym kryterium 3 pkt. Natomiast w
protokole postępowania zamawiający zamieścił wydruki ze stron internetowych
www.sklep.abook.com.pl/product
info.php?manufacturers
id~1
&pr.,.;
http://rekawicelateksowe.net/19-nuqard-blue-rekawiczki-nitrvlowe-nie...;
http://adventa-
health.c
om/files/14115255785 nitril. gdzie w opisie rękawic wskazano teksturowanie na
końcach palców. Jeśli zatem zamawiający podjął decyzję o przyznaniu określonej liczby
punktów w kryterium teksturowania na podstawie ww. wydruków ze stron internetowych i
pominął treść złożonej wraz z ofertą karty katalogowej producenta, to działanie to jest wprost
sprzeczne z ustawą ustawy, w szczególności zasadą przejrzystości prowadzonego
postępowania. Zamawiający powinien bowiem dokonać oceny ofert wyłącznie w oparciu o
dokume
nty złożone wraz z ofertą. Powszechnie wiadomo, że informacje na stronach
internetowych nie mogą stanowić pewnego źródła wiedzy na temat specyfiki produktu,
zwłaszcza jeśli nie są to strony internetowe, na których można pozyskać szczegółowe
informacje doty
czące właściwości określonych produktów. Jedynym kompletnym i pewnym
źródłem wiedzy w odniesieniu do oferowanego produktu może być tylko karta katalogowa
producenta, z której wynika jasno, że rękawice Nugard Nitril są lekko teksturowane na całej
powierzchni.
Z
amawiający w sposób nierówny dokonywał oceny ofert w niniejszym postępowaniu w
zakresie kryterium teksturowania. Jednocześnie 3 pkt przyznał firmie Mercator za teksturę na
całej rękawicy (tekstura biszkoptowa + dodatkowa mikrotekstura na palcach), gdzie
punktację przyznał tylko i wyłącznie w oparciu o załączoną do oferty kartę producenta.
Dokument ten nie mógł stanowić podstawy do określenia czy lekka tekstura jest inna od
tekstury biszkoptowej. Podobnie w pakiecie 5, gdzie sposób oceny w kryterium
teks
turowanie został określony identycznie, zamawiający przyznał firmie Skamex sp. z o.o.
sp. k. za sformułowanie „Delikatnie teksturowana na całej powierzchni - maksymalną liczbę 3
punktów. Natomiast już w pakiecie 6, w odniesieniu do oferty odwołującego, zamawiający
uznał sformułowanie „Lekko teksturowana na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną
teksturą na końcach palców za wskazujące na teksturę jedynie na końcach palców i jedynie
za to przyznał punkty. Takie działanie zamawiającego wskazuje wprost na subiektywność
dokonywanej oceny i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co
doprowadziło wprost do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej.
Znaczące jest, że w zakresie Pakietu nr 5 zamawiający zmienił zdanie i przyznał mniejszą
liczbę punktów firmie Skamex (informując o tym w piśmie z 28 marca) na skutek
poinformowania przez
odwołującego, że doszło do nierównego traktowania w postępowaniu.
W dniu 30
marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 30 marca
2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Mercator Medical SA podnosząc, że jako wykonawca wybrany ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jedynie w przypadku oddalenia
odwołania jego oferta pozostanie najkorzystniejsza, a on będzie miał szansę na realizację
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 marca 2018r. udzielone przez dwóch wiceprezesów zarządu
ujawnionych w odpisie z KRS
i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 30 marca 2018r.
W dniu 11 kwietnia 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. Podniósł, że
zarzuty są bezpodstawne i nieuzasadnione. Co do oceny teksturowania zamawiający
podniósł, że odwołujący otrzymał w tym kryterium 2 pkt. za teksturowanie na końcach
palców. Zaoferował rękawice Nugard Nitryl produkowane w Malezji przez Terang Nusa. Ze
specyfikacji na stronie odwołującego oraz na stronach internetowych innych podmiotów
wynika według zamawiającego bezspornie, że posiadają one jedynie teksturowanie na
końcówkach palców, a nie na całej powierzchni rękawicy. Zamawiający jest uprawniony do
weryfikacji parametrów zaoferowanych rękawic. Przyznał punkty zgodnie z przyjętą w siwz
punktacją. Zamawiający ma prawo weryfikowania prawdziwości informacji z różnych źródeł,
w tym samodzielnie lub od innych wykonawców. Zarzut zatem jest nietrafny. Co do zarzutu
naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy, to także jest on nietrafny, gdyż na rękawicy brak jest
wyczuwalnego teksturowania, a zgodnie z wyrokiem KIO sygn.. akt KIO 980/17
teksturowanie winno być możliwe do ustalenia wizualnie i namacalnie, a nie pod
mikroskopem. Według zamawiającego ten wymóg ma służyć temu, aby rękawica nie była
śliska i przedmioty z ręki nie wypadały, zatem lekkie niewyczuwalne teksturowanie nie daje
podstaw do przyznania punktów. Zamawiający stoi na stanowisku, że od momentu
opublikowania siwz nie zamierzał punktować tekstury niewidocznej i niewyczuwalnej, a
wykonawcy nie żądali doprecyzowania tego pojęcia. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
spos
obu teksturowania na rękawicy odwołującego, a zatem nie miał podstaw do wzywania
go do składania próbek czy kart technicznych wyboru. Zamawiający posiada rękawice
oferowane przez odwołującego, zatem informacje na stronie producenta jedynie potwierdziły,
że oferowane rękawice posiadają teksturowanie jedynie na końcówkach palców. Ustalenie
kryterium teksturowania nie narusza przepisów ustawy. Oferty były ocenione według tych
samych zasad, a zamawiający ograniczył subiektywizm do minimum. Postawione kryterium
miało znaczenie dla zamawiającego i odzwierciedlało jego potrzeby. Według zamawiającego
zasada równego traktowania nie doznała uszczerbku, gdyż wszyscy wykonawcy byli
traktowani w sposób jednakowy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez
wskazanie pa
rametrów granicznych – minimalnych i maksymalnych, ale nie prowadziło to do
wskazania na konkretny produkt, a miało służyc wyborowi najużyteczniejszych rękawic.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami na dzień 21 grudnia 2017r., złożonych ofert, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W § IX pkt. 3 siwz - oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków oraz
brak podstaw do wykluczenia, zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie
aktualnych na
dzień złożenia następujących dokumentów:
d)
W razie wątpliwości, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
z
amawiającego – zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania:
• po 1 sztuce /opakowaniu próbek oferowanego wyrobu (bezpłatnych);
• karty technicznej wyrobu lub karty katalogowej;
W § XVI siwz - opis kryteriów wyboru ofert oraz sposób oceny ofert zamawiający podał, że :
1. Przy wyborze oferty z
amawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich
znaczeniem:
1.2. Dla Pakietów 1,2,3,4,5,6 i 8
1. Cena
– waga kryterium 80 %
Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie na podstawie
następującego wzoru:
P1= Cmin / Co x 80
P1
– punkty ocenianego kryterium
Cmin -
najniższa cena ze złożonych ofert
Co - cena ocenianej oferty
Wykonawca może uzyskać maksymalnie 80 pkt.
2. Parametry
jakościowe - waga kryterium 20%
Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie na podstawie
następującego wzoru:
P2= Jb / J max x 20
P2
– punkty ocenianego kryterium
Jmax
– największa suma punktów pośród wszystkich badanych ofert
Jb
– suma punktów otrzymanych na podstawie parametrów oceny jakości oferty badanej
w
ykonawca może uzyskać maksymalnie 20 pkt.
Zamawiający zsumuje „małe” punkty za parametry podlegające ocenie wg opisów dla
poszczególnych pakietów podanych w Formularzu asortymentowo-cenowym i uzyskane
sumy podstawi do wzoru.
2. Poszczególne kryteria oceny ofert ocenione zostaną na podstawie danych wpisanych
przez w
ykonawcę w wypełnionym formularzu ofertowym oraz formularzu asortymentowo
cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
3. Punkty przyznane w poszczególnych kryteriach danej ofercie zostaną do siebie dodane.
4. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta uzyskała największą liczbę
punktów.
W załączniku asortymentowo – cenowym dla pakietu nr 6 - Rękawice diagnostyczne
nit
rylowe rozmiary XS,S, M, L, XL, zamawiający m. in. oceniał kryterium:
1 Teksturowane minim
um na końcach palców:
Teksturowanie:
-
Mikrotekstura na końcach palców -1 pkt
- Tekst
ura na końcach palców - 2 pkt
- Tekst
ura na całej rękawicy - 3 pkt
Ws
zystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić dokumentami wystawionymi
przez producenta rękawic lub niezależne laboratorium- jednostkę notyfikowaną (raport z
bad
ań). Parametry podlegające ocenie obowiązkowo należy zakreślić w dołączonych
dokumentach w widoczny sposób
Zamawiający w pakiecie 6 podczas otwarcia ofert podał następujące informacje:
Mercator Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30 31-
327 Kraków - 2 222 400zł.
Skamex Sp. z o.o. ul. Cz
ęstochowska 38/52 93-121 Łódź - 2 172 000zł.
ZARYS International Group Sp. z o.o. ul. Pod Borem 18 80-
803 Gdańsk - 2 312 064zł.
ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22 04-985 Warszawa -
2 184 000zł.
Szacunek Zamawiającego (kwoty przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w
poszczególnych Pakietach) - 2 340 000zł.
W informacji o wyniku postępowania w pakiecie 6 zamawiający podał, że
Mercator Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30 31-
327 Kraków - uzyskał w kryterium
pozacenowym 16,92 pkt, w kryterium ceny -
78,19 pkt i łącznie - 95,11 pkt
Skamex Sp. z
o.o. ul. Częstochowska 38/52 93-121 Łódź - uzyskał w kryterium
pozacenowym 7,69 pkt, w kryterium ceny -
80,00 pkt i łącznie - 87,69 pkt
ZARYS International Group Sp. z o.o. ul. Pod Borem 18 80-
803 Gdańsk - nie podlegał
ocenie
ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22 04-985 Warszawa -
uzyskał w kryterium
pozacenowym 15,38 pkt, w kryterium ceny -
79,56 pkt i łącznie - 94,94 pkt
W załączniku nr 1 dla pakietu 6 wykonawca Abook na str. 7 oferty zawarł oświadczenie, że
oferuje lekko teksturowane rękawice na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą
na końcach palców dla tego pakietu wykonawca zaoferował Nugard Terang Terang Nusa/
nit-TE-NUG_B- rozmiar. Na str. 39 znajduj
e się karta danych technicznych dla tego produktu,
gdzie producent oświadczył, że rękawica jest lekko teksturowana na całej powierzchni z
widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców.
Z wydruku ze strony mercatormedical.eu wynika, że rękawice Nitrylex PF classic mają
powierzchnię fakturowaną na końcach palców, analogiczna informacja wynika z instrukcji
użytkownika tych rękawic.
Ze specyfikacji zamawiającego do zamówienia nr D10.251.63.T.2015 wynika, że
zamawiający na potwierdzenie zgodności z siwz wymagał badań producenta na zgodność z
normą, kart danych technicznych, wyników badań niezależnych laboratoriów lub
dokumentów producenta, zaś w kryterium parametry jakościowe zamawiający poddawał
ocenie opisy dla poszczególnych pakietów podanych w formularzu asortymentowo –
cenowym. Z ówczesnego formularza asortymentowo-cenowego wynikało, że odwołujący w
pakiecie 6 zaoferował te same co obecnie rękawice i zawarł deklarację lekko teksturowane
na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców. Ocena tego
parametru była identyczna jak w spornym postepowaniu. Według informacji o wynikach
postepowania i niezaprzeczonej tezie odwołującego wówczas odwołujący otrzymał 3 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierd
ziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba
oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, co stanowi o dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty, oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
ustanowionych w postępowaniu w pakiecie 6 kryteriów oceny ofert;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4b ustawy przez dokonanie oceny ofert
w zakresie pozacenowych k
ryteriów oceny ofert w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach
SIWZ;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów przez dokonanie oceny oferty odwołującego w pakiecie 6, na
podstawie dokumentów nieprzewidzianych przepisami prawa i niewymaganych w
postępowaniu;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie przyznawania punktów w
pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Izba postanowiła rozpoznać wszystkie zarzuty łącznie, gdyż w istocie przesądzenie o
zarzucie dotyczącym oceny ofert będzie miało wpływ na ocenę wszystkich pozostałych
zarzutów. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w kryterium teksturowanie użył
dwóch pojęć „mikroteksturowanie” i „teksturowanie”. W siwz brak jest definicji tych pojęć, nie
ma także legalnej definicji tych pojęć. Zamawiający utożsamiał te pojęcia z właściwościami
antypoślizgowymi, jednak ta okoliczność nie wynikała z użytych przez zamawiającego pojęć.
Sam zamawiający przyznał na rozprawie, że ocena tych pojęć może mieć charakter
subiektywny. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem mikrotekstura, więc nie
sposób uznać, że jest to tekstura widoczna przy użyciu mikroskopu. Przedrostek mikro
wywodzi się z greckiego słowa micros i oznacza coś bardzo małego i oczywiście ma
odniesienie do jednostek układu SI jako 10
-6
, jednak nie można ustalić w jaki sposób
zamawiający będzie oceniał bardzo małą teksturę i jak ją odróżni od tekstury bez tego
przedrostka. Rację ma odwołujący, że zamawiający nie posłużył się pojęciem „widocznej”,
„wyraźnej”, „wyczuwalnej”, „porowatej”, „drobnoziarnistej”, „średnio- gruboziarnistej” struktury
na powierzchni rękawicy, które mogłyby wskazywać na obiektywnie mierzalne kryteria
postawionego wymagania. Zamawiający nie wprowadził także pojęcia jednakowej tekstury,
czyli nie doprecyzował, że tekstura musi być taka sama na całej powierzchni rękawicy.
Zgodnie z motywem 99 Dyrektywy 20
14/24/UE „Zamówienia powinny być udzielane na
podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości,
niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego
porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji –
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.” Zamawiający dopuścił zaoferowanie mu
rękawicy o powierzchni teksturowanej (biszkoptowej z dodatkową teksturą na końcach
palców) oceniając taką rękawicę jako teksturowaną na całej powierzchni rękawicy przyznając
maksymalną ilość 3 pkt i jednocześnie nie uznał za zasługującą na 3 pkt. rękawicy „lekko
teksturowanej na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców”.
Przy czym obie deklaracje
wynikały nie tylko z oświadczeń samych wykonawców, ale danych
z kart technicznych
. W ocenie Izby nielogiczne jest rozumowanie zamawiającego, że jeśli
coś nie jest jednocześnie wyczuwalne i widoczne, to tego nie ma. Trudno bowiem stwierdzić
czy przez lekki
e oteksturowanie producent miał na myśli teksturę niewidoczną ale
wyczuwalną, czy tez może widoczną, a niewyczuwalną, czy też widoczną pod mikroskopem,
lub brak tekstury. Zamawiający sam określił sposób oceny kryterium na podstawie opisów z
formularzy asor
tymentowo cenowych potwierdzonych danymi technicznymi producentów lub
badaniami jednostek notyfikowanych. Odwołujący złożył oświadczenie i kartę danych
technicznych producenta, oba te dokumenty były zgodne, co do treści i wskazywały na lekkie
teksturowanie
całej powierzchni rękawicy. Biorąc pod uwagę, że zamawiający nie przyłożył
żadnych mierzalnych kryteriów co do stopnia teksturowatości za którą będzie przyznawał
punkty, to rację należało przyznać odwołującemu, że przysługiwało mu 3 punkty, za każdą
tekst
urę powierzchni rękawicy wykazaną oświadczeniem i potwierdzoną danymi producenta.
W ocenie teza przeciwna powodowałaby, że zamawiający nie mógłby w ogóle porównać
ofert, gdyż każdy z wykonawców mógłby twierdzić, iż tylko jego rodzaj oteksturowania
zamawiaj
ący miał na myśli formułując wymagania siwz. W Izbie panuje ugruntowana
wieloletnia zasada, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, tym
samym skoro zamawiający zdecydował się na kryterium subiektywne musi liczyć się także z
konsekw
encjami tego faktu i przez swoje działania nie może prowadzić do nierównego
traktowania wykonawców. Tym samym Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny ofert według własnej interpretacji kryterium
param
etry jakościowe, którego dokonał dopiero po otwarciu ofert. Mając to na uwadze Izba
doszła do przekonania, że zamawiający naruszył także art. 38 ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1
ustawy. Izba natomiast dała wiarę zamawiającemu, że ocenił ofertę odwołującego w oparciu
o oświadczenie z formularza asortymentowo – cenowego i karty danych technicznych, a inne
elementy jak odczucia personelu, czy wydruki ze stron internetowych miały znaczenie
jedynie pomocnicze i dlatego uznała, że zamawiający nie naruszył art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
w związku z par. 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy
uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47
) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z
kosztami wpisu i
zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł, zgodnie ze złożoną fakturą z
ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża Copernicus Podmiot Leczniczy spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6 i:
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABOOK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Brzostowska 22
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od Copernicus Podmiot Leczniczy spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 1-6 na rzecz
wykonawcy
ABOOK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Brzostowska 22
kwotę 18 600 zł. 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
uiszczonego wpisu i kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 598/18
KIO 605/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę rękawic chirurgicznych, diagnostycznych i do procedur wysokiego ryzyka zostało
wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 listopada 2017r.
za numerem 2017/S 218
– 452984.
W dniu 19
marca 2018r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 6
jako najkorzystniejsza została wybrana oferta firmy Mercator Medical SA, na drugim miejscu
w rankingu ofert znalazł się wykonawca Abook sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 598/18
W dniu 29
marca 2018r. odwołanie wniósł wykonawca Abook spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z Warszawy. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 marca 2018r.
Odwołujący uznał, że zamawiający naruszył ustawę przez:
1) wybór w dniu 14 marca 2018 r. jako najkorzystniejszej oferty Mercator Medical SA,
podczas gdy oferta odwołującego powinna dostać wyższą liczbę punktów i zostać wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez
wybór jako najkorzystniejszej oferty, oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu w pakiecie 6 kryteriów oceny
ofert;
2) art. 38 ust. 4b ustawy przez dokonanie oceny ofert w zakresie pozacenowych k
ryteriów
oceny ofert w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach SIWZ;
3)
art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów przez
dokonanie oceny oferty o
dwołującego w pakiecie 6, na podstawie dokumentów
nieprzewidzianych przepisami prawa i niewymaganych w postępowaniu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy przez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
w zakresie przyznawania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie
zamawiającemu powtórzenia oceny oferty w kryterium jakości „teksturowanie"
oraz przyznania ofercie o
dwołującego maksymalnej liczby 3 pkt, a konsekwencji:
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań
określonych w art 179 ust 1 ustawy, jako wykonawca biorący udział w przedmiotowym
p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia.
W wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego doznał
uszczerbku, w związku z czym odwołujący może ponieść szkodę. Na skutek
nieprawidłowego postępowania zamawiającego w zakresie oceny oferty Mercator Medical
SA (dalej jako Mercator), oferta
odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu pod
względem kryteriów oceny ofert W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności niniejszego odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownej oceny
ofert i przyznania
odwołującemu punktów w kryterium „Parametry jakościowe", a w
konsekwencji o
dwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia,
ponieważ to jego oferta powinna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza w części 6 {pakiecie
nr 6).
Kryteriami oceny ofert, zgodnie z § XVI oraz Formularzem asortymentowo cenowym, były w
pakiecie 6: cena (80%), parametry jakościowe (20%) w tym teksturowanie minimum na
końcach palców (maks. 3 pkt), poziom AQL po zapakowaniu (maks. 5 pkt) i wytrzymałość na
zrywanie po starzeniu (maks. 5 pkt). Jak wynika z Formularza asortymentowo cenowego,
część „Parametry ocenienie" pkt 1 w zakresie parametru „Tekstura minimum na końcach
palców, zamawiający miał przyznawać punkty w następujący sposób:
„Mikrotekstura na końcach palców- 1 pkt
Tekstura na końcach palców - 2 pkt
Tekstura na całej rękawicy - 3 pkt.
Cena oferty
odwołującego wynosiła 2 184 000, 00 zł, natomiast cena oferty Mercator
wyniosła 2 222 000, 00. zamawiający w zakresie kryteriów „poziom AQL po zapakowaniu
(maks, 5 pkt)" i „wytrzymałość na zrywanie po starzeniu" przyznał obu ww. oferentom po 8
pkt. Natomiast w kryterium „Teksturowanie minimum na końcach palców zamawiający
przyznał 3 pkt ofercie Mercator i jedynie 2 pkt ofercie odwołującego. Spowodowało to, że w
ostatecznym podsumowaniu oferta Mercator została sklasyfikowana na pierwszej pozycji
uzyskując o 0,17 pkt więcej niż oferta odwołującego. Okazuje się jednak, że ocena oferty
odwołującego w pakiecie 6 została przeprowadzona w sposób nieodpowiadający zapisom
SIWZ, zupełnie subiektywny i z naruszeniem podstawowych zasad zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, że w zamawiający nie określił jakiego rodzaju tekstura będzie
punktowana, nie wskazał także jaki stopień/natężenie teksturowania pozwoli na uzyskanie
maksymalnej liczby punktów. Zatem jedyną możliwą interpretacją zapisów Formularza
asortymentowo cenowego jest przyjęcie, że wystąpienie tekstury w ogóle na powierzchni
całej rękawicy spowoduje przyznanie 3 pkt w omawianym kryterium.
Odwołujący w formularzu asortymentowo cenowym dla pakietu nr 6 (str. 7 oferty) wyraźnie
wskazał, że oferowana rękawica Nugard Nitril jest „lekko teksturowana na całej powierzchni
z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców” co potwierdził kartą katalogową
załączoną do oferty (karta zawiera ten sam zapis, str. 39 oferty). Pomimo tego zamawiający
przyznał jedynie 2 pkt, tak jakby rękawica posiadała jedynie teksturę na końcach palców i nie
posiadała żadnej tekstury na całej powierzchni.
Warto przy tym zauważyć, że jeśli intencją zamawiającego było przyznawanie 3 pkt za
mocną teksturę na całej powierzchni rękawicy, powinien był to wskazać w dokumentacji
postępowania. W sytuacji gdy w opisie kryteriów oceny ofert zawartych w Formularzu
cenowo asortymentowym brak było tego rodzaju określeń, maksymalną liczbę punktów
powinna otrzymać każda rękawica z jakąkolwiek teksturą na całej powierzchni. Zamawiający
nie może zmieniać zasad oceny ofert w kryteriach już po otwarciu ofert i decydować, nie
mając oparcia w zapisach SIWZ i załącznikach, że jedynie pewnego rodzaju/wielkość
tekstura rękawicy będzie oceniona na 3 pkt. W szczególności kiedy ocena ta ma decydujący
wpływ na rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w danej
części. zamawiający jest związany opisem kryteriów zamieszczonym przez siebie w
dokumentacji przetargowej, a
każda wątpliwość czy niejasność może być interpretowana
wyłącznie na korzyść wykonawcy.
Zamawiający obecnie, już po wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonuje interpretacji
określonych przez siebie kryteriów oceny ofert. Zamawiający w dniu 28 marca, w odpowiedzi
na pismo
odwołującego wskazujące na nieprawidłowość oceny ofert w pakiecie 6, wskazał,
że: „zamawiający pragnie zauważyć, iż przez kryterium ocenne teksturowanie na całej
powierzchni rękawicy należy rozumieć, co do zasady widoczną i wyczuwalną warstwę
teksturowania, pozwalającą na precyzyjną ocenę w sposób jednoznaczny czy teksturowanie
na powierzchni całej rękawicy występuje. Dowodzi to niezbicie, że zamawiający dopiero
teraz, próbując uzasadnić wybór oferty dokonuje twórczego rozwinięcia kryterium,
wprowadzając zasady oceny, które nie zostały wyrażone w SIWZ i nie były znane oferentom
na etapie oceny ofert.
Zamawiający określił w SIWZ na jakiej podstawie dokona oceny ofert złożonych w
postępowaniu. Zgodnie z § IX SIWZ pkt 3.d. w razie wątpliwości, czy oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez zamawiającego - zamawiający zastrzega sobie
możliwość żądania:
• po 1 sztuce /opakowaniu próbek oferowanego wyrobu (bezpłatnych);
• karty technicznej wyrobu lub karty katalogowej.
Natomiast w załączniku do SIWZ nr 1 do SIWZ - Formularz asortymentowo cenowy co do
pakietu 6 wskazano, iż wszystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić
dokumentami wystawionymi przez producenta rękawic lub niezależne laboratorium -
jednostkę notyfikowaną (raport z badań).
Odwołujący, zgodnie z powyższymi zasadami, dołączył do oferty karty katalogowe
producenta potwierdzające wszystkie parametry, w tym parametry punktowane w kryteriach
oceny ofert.
zamawiający nie wzywał odwołującego do złożenia próbki rękawic dla pakietu 6.
Jak już wskazywano powyżej zarówno w karcie katalogowej producenta dla rękawicy Nugard
Nitril, jak i w Formularzu asortymentowo cenowym wypełnionym przez odwołującego w
pakiecie 6 zawarto jasną informację, że rękawica posiada lekkie teksturowanie na całej
powierzchni. Zatem z dokumentów załączonych do oferty, na podstawie których powinna
zostać dokonana ocena ofert wynika jasno, że rękawica jest teksturowana na całej
powierzchni, a zatem
zamawiający winien przyznać w tym kryterium 3 pkt. Natomiast w
protokole postępowania zamawiający zamieścił wydruki ze stron internetowych
www.sklep.abook.com.pl/product
info.php?manufacturers
id~1
&pr.,.;
http://rekawicelateksowe.net/19-nuqard-blue-rekawiczki-nitrvlowe-nie...;
http://adventa-
health.c
om/files/14115255785 nitril. gdzie w opisie rękawic wskazano teksturowanie na
końcach palców. Jeśli zatem zamawiający podjął decyzję o przyznaniu określonej liczby
punktów w kryterium teksturowania na podstawie ww. wydruków ze stron internetowych i
pominął treść złożonej wraz z ofertą karty katalogowej producenta, to działanie to jest wprost
sprzeczne z ustawą ustawy, w szczególności zasadą przejrzystości prowadzonego
postępowania. Zamawiający powinien bowiem dokonać oceny ofert wyłącznie w oparciu o
dokume
nty złożone wraz z ofertą. Powszechnie wiadomo, że informacje na stronach
internetowych nie mogą stanowić pewnego źródła wiedzy na temat specyfiki produktu,
zwłaszcza jeśli nie są to strony internetowe, na których można pozyskać szczegółowe
informacje doty
czące właściwości określonych produktów. Jedynym kompletnym i pewnym
źródłem wiedzy w odniesieniu do oferowanego produktu może być tylko karta katalogowa
producenta, z której wynika jasno, że rękawice Nugard Nitril są lekko teksturowane na całej
powierzchni.
Z
amawiający w sposób nierówny dokonywał oceny ofert w niniejszym postępowaniu w
zakresie kryterium teksturowania. Jednocześnie 3 pkt przyznał firmie Mercator za teksturę na
całej rękawicy (tekstura biszkoptowa + dodatkowa mikrotekstura na palcach), gdzie
punktację przyznał tylko i wyłącznie w oparciu o załączoną do oferty kartę producenta.
Dokument ten nie mógł stanowić podstawy do określenia czy lekka tekstura jest inna od
tekstury biszkoptowej. Podobnie w pakiecie 5, gdzie sposób oceny w kryterium
teks
turowanie został określony identycznie, zamawiający przyznał firmie Skamex sp. z o.o.
sp. k. za sformułowanie „Delikatnie teksturowana na całej powierzchni - maksymalną liczbę 3
punktów. Natomiast już w pakiecie 6, w odniesieniu do oferty odwołującego, zamawiający
uznał sformułowanie „Lekko teksturowana na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną
teksturą na końcach palców za wskazujące na teksturę jedynie na końcach palców i jedynie
za to przyznał punkty. Takie działanie zamawiającego wskazuje wprost na subiektywność
dokonywanej oceny i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, co
doprowadziło wprost do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej.
Znaczące jest, że w zakresie Pakietu nr 5 zamawiający zmienił zdanie i przyznał mniejszą
liczbę punktów firmie Skamex (informując o tym w piśmie z 28 marca) na skutek
poinformowania przez
odwołującego, że doszło do nierównego traktowania w postępowaniu.
W dniu 30
marca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 30 marca
2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Mercator Medical SA podnosząc, że jako wykonawca wybrany ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jedynie w przypadku oddalenia
odwołania jego oferta pozostanie najkorzystniejsza, a on będzie miał szansę na realizację
zamówienia. Zgłoszenie zostało podpisane pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 marca 2018r. udzielone przez dwóch wiceprezesów zarządu
ujawnionych w odpisie z KRS
i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 30 marca 2018r.
W dniu 11 kwietnia 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. Podniósł, że
zarzuty są bezpodstawne i nieuzasadnione. Co do oceny teksturowania zamawiający
podniósł, że odwołujący otrzymał w tym kryterium 2 pkt. za teksturowanie na końcach
palców. Zaoferował rękawice Nugard Nitryl produkowane w Malezji przez Terang Nusa. Ze
specyfikacji na stronie odwołującego oraz na stronach internetowych innych podmiotów
wynika według zamawiającego bezspornie, że posiadają one jedynie teksturowanie na
końcówkach palców, a nie na całej powierzchni rękawicy. Zamawiający jest uprawniony do
weryfikacji parametrów zaoferowanych rękawic. Przyznał punkty zgodnie z przyjętą w siwz
punktacją. Zamawiający ma prawo weryfikowania prawdziwości informacji z różnych źródeł,
w tym samodzielnie lub od innych wykonawców. Zarzut zatem jest nietrafny. Co do zarzutu
naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy, to także jest on nietrafny, gdyż na rękawicy brak jest
wyczuwalnego teksturowania, a zgodnie z wyrokiem KIO sygn.. akt KIO 980/17
teksturowanie winno być możliwe do ustalenia wizualnie i namacalnie, a nie pod
mikroskopem. Według zamawiającego ten wymóg ma służyć temu, aby rękawica nie była
śliska i przedmioty z ręki nie wypadały, zatem lekkie niewyczuwalne teksturowanie nie daje
podstaw do przyznania punktów. Zamawiający stoi na stanowisku, że od momentu
opublikowania siwz nie zamierzał punktować tekstury niewidocznej i niewyczuwalnej, a
wykonawcy nie żądali doprecyzowania tego pojęcia. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
spos
obu teksturowania na rękawicy odwołującego, a zatem nie miał podstaw do wzywania
go do składania próbek czy kart technicznych wyboru. Zamawiający posiada rękawice
oferowane przez odwołującego, zatem informacje na stronie producenta jedynie potwierdziły,
że oferowane rękawice posiadają teksturowanie jedynie na końcówkach palców. Ustalenie
kryterium teksturowania nie narusza przepisów ustawy. Oferty były ocenione według tych
samych zasad, a zamawiający ograniczył subiektywizm do minimum. Postawione kryterium
miało znaczenie dla zamawiającego i odzwierciedlało jego potrzeby. Według zamawiającego
zasada równego traktowania nie doznała uszczerbku, gdyż wszyscy wykonawcy byli
traktowani w sposób jednakowy. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia przez
wskazanie pa
rametrów granicznych – minimalnych i maksymalnych, ale nie prowadziło to do
wskazania na konkretny produkt, a miało służyc wyborowi najużyteczniejszych rękawic.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami na dzień 21 grudnia 2017r., złożonych ofert, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W § IX pkt. 3 siwz - oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków oraz
brak podstaw do wykluczenia, zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie
aktualnych na
dzień złożenia następujących dokumentów:
d)
W razie wątpliwości, czy oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
z
amawiającego – zamawiający zastrzega sobie możliwość żądania:
• po 1 sztuce /opakowaniu próbek oferowanego wyrobu (bezpłatnych);
• karty technicznej wyrobu lub karty katalogowej;
W § XVI siwz - opis kryteriów wyboru ofert oraz sposób oceny ofert zamawiający podał, że :
1. Przy wyborze oferty z
amawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich
znaczeniem:
1.2. Dla Pakietów 1,2,3,4,5,6 i 8
1. Cena
– waga kryterium 80 %
Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie na podstawie
następującego wzoru:
P1= Cmin / Co x 80
P1
– punkty ocenianego kryterium
Cmin -
najniższa cena ze złożonych ofert
Co - cena ocenianej oferty
Wykonawca może uzyskać maksymalnie 80 pkt.
2. Parametry
jakościowe - waga kryterium 20%
Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie na podstawie
następującego wzoru:
P2= Jb / J max x 20
P2
– punkty ocenianego kryterium
Jmax
– największa suma punktów pośród wszystkich badanych ofert
Jb
– suma punktów otrzymanych na podstawie parametrów oceny jakości oferty badanej
w
ykonawca może uzyskać maksymalnie 20 pkt.
Zamawiający zsumuje „małe” punkty za parametry podlegające ocenie wg opisów dla
poszczególnych pakietów podanych w Formularzu asortymentowo-cenowym i uzyskane
sumy podstawi do wzoru.
2. Poszczególne kryteria oceny ofert ocenione zostaną na podstawie danych wpisanych
przez w
ykonawcę w wypełnionym formularzu ofertowym oraz formularzu asortymentowo
cenowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
3. Punkty przyznane w poszczególnych kryteriach danej ofercie zostaną do siebie dodane.
4. Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta uzyskała największą liczbę
punktów.
W załączniku asortymentowo – cenowym dla pakietu nr 6 - Rękawice diagnostyczne
nit
rylowe rozmiary XS,S, M, L, XL, zamawiający m. in. oceniał kryterium:
1 Teksturowane minim
um na końcach palców:
Teksturowanie:
-
Mikrotekstura na końcach palców -1 pkt
- Tekst
ura na końcach palców - 2 pkt
- Tekst
ura na całej rękawicy - 3 pkt
Ws
zystkie informacje podane w tabelach należy potwierdzić dokumentami wystawionymi
przez producenta rękawic lub niezależne laboratorium- jednostkę notyfikowaną (raport z
bad
ań). Parametry podlegające ocenie obowiązkowo należy zakreślić w dołączonych
dokumentach w widoczny sposób
Zamawiający w pakiecie 6 podczas otwarcia ofert podał następujące informacje:
Mercator Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30 31-
327 Kraków - 2 222 400zł.
Skamex Sp. z o.o. ul. Cz
ęstochowska 38/52 93-121 Łódź - 2 172 000zł.
ZARYS International Group Sp. z o.o. ul. Pod Borem 18 80-
803 Gdańsk - 2 312 064zł.
ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22 04-985 Warszawa -
2 184 000zł.
Szacunek Zamawiającego (kwoty przeznaczone na sfinansowanie zamówienia w
poszczególnych Pakietach) - 2 340 000zł.
W informacji o wyniku postępowania w pakiecie 6 zamawiający podał, że
Mercator Medical S.A., ul. H. Modrzejewskiej 30 31-
327 Kraków - uzyskał w kryterium
pozacenowym 16,92 pkt, w kryterium ceny -
78,19 pkt i łącznie - 95,11 pkt
Skamex Sp. z
o.o. ul. Częstochowska 38/52 93-121 Łódź - uzyskał w kryterium
pozacenowym 7,69 pkt, w kryterium ceny -
80,00 pkt i łącznie - 87,69 pkt
ZARYS International Group Sp. z o.o. ul. Pod Borem 18 80-
803 Gdańsk - nie podlegał
ocenie
ABOOK Sp. z o.o. ul. Brzostowska 22 04-985 Warszawa -
uzyskał w kryterium
pozacenowym 15,38 pkt, w kryterium ceny -
79,56 pkt i łącznie - 94,94 pkt
W załączniku nr 1 dla pakietu 6 wykonawca Abook na str. 7 oferty zawarł oświadczenie, że
oferuje lekko teksturowane rękawice na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą
na końcach palców dla tego pakietu wykonawca zaoferował Nugard Terang Terang Nusa/
nit-TE-NUG_B- rozmiar. Na str. 39 znajduj
e się karta danych technicznych dla tego produktu,
gdzie producent oświadczył, że rękawica jest lekko teksturowana na całej powierzchni z
widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców.
Z wydruku ze strony mercatormedical.eu wynika, że rękawice Nitrylex PF classic mają
powierzchnię fakturowaną na końcach palców, analogiczna informacja wynika z instrukcji
użytkownika tych rękawic.
Ze specyfikacji zamawiającego do zamówienia nr D10.251.63.T.2015 wynika, że
zamawiający na potwierdzenie zgodności z siwz wymagał badań producenta na zgodność z
normą, kart danych technicznych, wyników badań niezależnych laboratoriów lub
dokumentów producenta, zaś w kryterium parametry jakościowe zamawiający poddawał
ocenie opisy dla poszczególnych pakietów podanych w formularzu asortymentowo –
cenowym. Z ówczesnego formularza asortymentowo-cenowego wynikało, że odwołujący w
pakiecie 6 zaoferował te same co obecnie rękawice i zawarł deklarację lekko teksturowane
na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców. Ocena tego
parametru była identyczna jak w spornym postepowaniu. Według informacji o wynikach
postepowania i niezaprzeczonej tezie odwołującego wówczas odwołujący otrzymał 3 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierd
ziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba
oceniła, że odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, co stanowi o dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty, oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
ustanowionych w postępowaniu w pakiecie 6 kryteriów oceny ofert;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4b ustawy przez dokonanie oceny ofert
w zakresie pozacenowych k
ryteriów oceny ofert w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach
SIWZ;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 13 Rozporządzenia
ws. rodzajów dokumentów przez dokonanie oceny oferty odwołującego w pakiecie 6, na
podstawie dokumentów nieprzewidzianych przepisami prawa i niewymaganych w
postępowaniu;
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i przejrzystości w zakresie przyznawania punktów w
pozacenowych kryteriach oceny ofert.
Izba postanowiła rozpoznać wszystkie zarzuty łącznie, gdyż w istocie przesądzenie o
zarzucie dotyczącym oceny ofert będzie miało wpływ na ocenę wszystkich pozostałych
zarzutów. Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w kryterium teksturowanie użył
dwóch pojęć „mikroteksturowanie” i „teksturowanie”. W siwz brak jest definicji tych pojęć, nie
ma także legalnej definicji tych pojęć. Zamawiający utożsamiał te pojęcia z właściwościami
antypoślizgowymi, jednak ta okoliczność nie wynikała z użytych przez zamawiającego pojęć.
Sam zamawiający przyznał na rozprawie, że ocena tych pojęć może mieć charakter
subiektywny. Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem mikrotekstura, więc nie
sposób uznać, że jest to tekstura widoczna przy użyciu mikroskopu. Przedrostek mikro
wywodzi się z greckiego słowa micros i oznacza coś bardzo małego i oczywiście ma
odniesienie do jednostek układu SI jako 10
-6
, jednak nie można ustalić w jaki sposób
zamawiający będzie oceniał bardzo małą teksturę i jak ją odróżni od tekstury bez tego
przedrostka. Rację ma odwołujący, że zamawiający nie posłużył się pojęciem „widocznej”,
„wyraźnej”, „wyczuwalnej”, „porowatej”, „drobnoziarnistej”, „średnio- gruboziarnistej” struktury
na powierzchni rękawicy, które mogłyby wskazywać na obiektywnie mierzalne kryteria
postawionego wymagania. Zamawiający nie wprowadził także pojęcia jednakowej tekstury,
czyli nie doprecyzował, że tekstura musi być taka sama na całej powierzchni rękawicy.
Zgodnie z motywem 99 Dyrektywy 20
14/24/UE „Zamówienia powinny być udzielane na
podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości,
niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego
porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji –
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.” Zamawiający dopuścił zaoferowanie mu
rękawicy o powierzchni teksturowanej (biszkoptowej z dodatkową teksturą na końcach
palców) oceniając taką rękawicę jako teksturowaną na całej powierzchni rękawicy przyznając
maksymalną ilość 3 pkt i jednocześnie nie uznał za zasługującą na 3 pkt. rękawicy „lekko
teksturowanej na całej powierzchni z widoczną i wyczuwalną teksturą na końcach palców”.
Przy czym obie deklaracje
wynikały nie tylko z oświadczeń samych wykonawców, ale danych
z kart technicznych
. W ocenie Izby nielogiczne jest rozumowanie zamawiającego, że jeśli
coś nie jest jednocześnie wyczuwalne i widoczne, to tego nie ma. Trudno bowiem stwierdzić
czy przez lekki
e oteksturowanie producent miał na myśli teksturę niewidoczną ale
wyczuwalną, czy tez może widoczną, a niewyczuwalną, czy też widoczną pod mikroskopem,
lub brak tekstury. Zamawiający sam określił sposób oceny kryterium na podstawie opisów z
formularzy asor
tymentowo cenowych potwierdzonych danymi technicznymi producentów lub
badaniami jednostek notyfikowanych. Odwołujący złożył oświadczenie i kartę danych
technicznych producenta, oba te dokumenty były zgodne, co do treści i wskazywały na lekkie
teksturowanie
całej powierzchni rękawicy. Biorąc pod uwagę, że zamawiający nie przyłożył
żadnych mierzalnych kryteriów co do stopnia teksturowatości za którą będzie przyznawał
punkty, to rację należało przyznać odwołującemu, że przysługiwało mu 3 punkty, za każdą
tekst
urę powierzchni rękawicy wykazaną oświadczeniem i potwierdzoną danymi producenta.
W ocenie teza przeciwna powodowałaby, że zamawiający nie mógłby w ogóle porównać
ofert, gdyż każdy z wykonawców mógłby twierdzić, iż tylko jego rodzaj oteksturowania
zamawiaj
ący miał na myśli formułując wymagania siwz. W Izbie panuje ugruntowana
wieloletnia zasada, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, tym
samym skoro zamawiający zdecydował się na kryterium subiektywne musi liczyć się także z
konsekw
encjami tego faktu i przez swoje działania nie może prowadzić do nierównego
traktowania wykonawców. Tym samym Izba uznała, że zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny ofert według własnej interpretacji kryterium
param
etry jakościowe, którego dokonał dopiero po otwarciu ofert. Mając to na uwadze Izba
doszła do przekonania, że zamawiający naruszył także art. 38 ust. 4 ustawy i art. 7 ust. 1
ustawy. Izba natomiast dała wiarę zamawiającemu, że ocenił ofertę odwołującego w oparciu
o oświadczenie z formularza asortymentowo – cenowego i karty danych technicznych, a inne
elementy jak odczucia personelu, czy wydruki ze stron internetowych miały znaczenie
jedynie pomocnicze i dlatego uznała, że zamawiający nie naruszył art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
w związku z par. 13 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy
uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności oceny ofert.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47
) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kosztów związanych z
kosztami wpisu i
zastępstwa prawnego w kwocie 3 600zł, zgodnie ze złożoną fakturą z
ograniczeniem do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
