rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 464/18
KIO 464/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i
Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, D.B.-S.prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą D.B.-S.Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR”
oraz H.M.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.H.Przedsiębiorstwo
Usług Specjalistycznych „PIROMOR” s.c.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, W.S.prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PC DIVERS W.S., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i
Podwodnych Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, D.B.-S.prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą D.B.-S.Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR”
oraz H.M.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.H.Przedsiębiorstwo
Usług Specjalistycznych „PIROMOR” s.c.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, W.S.prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PC DIVERS W.S., zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 855 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 464/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usunięcie
obiektów podwodnych znajdujących się na dnie Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu
pn. „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA”.
W dniu 12 marca 2018 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych Sp. z o.o., D.B.-S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D.B.-
S.
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR” oraz H.M., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M.H.Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR” s.c.
wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o., PC DIVERS W.S.oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamaiwającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art.
24 ust. 1 pkt 12 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pk
t 7b, a z ostrożności – art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Pzp.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Poleko z postępowania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem V.1.2.b SIWZ, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem,
polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – jednej usługi polegającej na
usuwaniu obiektów podwodnych o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto. Na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Poleko przedstawiło następujące
dokumenty:
wykaz wykonanych robót, polegających na usunięciu wraków „HORDAFOR V” oraz
usunięcie zatopionego doku suchego „DOCK No. 1” w Stoczni Remontowa NAUTA S.A.,
Gdynia, Polska, zgodnie z protokołem robót z dnia 28.07.2017 r., wartość usługi 29.000
EURO, nabywca usługi SMIT SALVAGE B.V., Holandia,
protokół z wykonania prac, spisany w dniu 28.07.2017 r. wraz z tłumaczeniem na język
polski (bez poświadczenia za zgodność z tłumaczeniem w treści dokumentu),
zezwolenie nr PM-755-53-0617 na wykonywanie prac podwodnych na obszarach
morskich z dnia 04.07.2017 r., wydane przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni dla
PC DIVERS W.S..
Zdaniem Odwołującego żaden z powyższych dokumentów nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, jaki był faktyczny zakres czynności wykonywanych przez PC
DIVERS W.S.
w ramach operacji usunięcia wraków tankowca „HORDAFOR V” i pływającego
doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. w Gdyni. W ocenie
Odwołującego poważne wątpliwości wzbudza już sama treść załączonego referencji, z
których wynika raczej, że udział PC DIVERS w operacji usuwania wraku chemikaliowca oraz
suchego doku sprowadzał się wyłącznie do czynności polegających na nurkowaniu i
zapewnieniu bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych. Treść referencji należy
zdaniem Odwołującego odczytywać w następujący sposób: wskazanie zakresu czynności, tj.
nurkowanie i zapewnienie bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych, w dalszej
kolejności przywołanie nazwy całego przedsięwzięcia, w ramach którego ww. usługi nurkowe
były wykonywane i wreszcie wyszczególnienie listy nurków. Ponadto Odwołujący podniósł,
że wartość usługi jest niewspółmiernie niska do skali przedsięwzięcia polegającego na
podnoszeniu zatopionego doku i statku o rozmiarach zatopionego w kwietniu 2017 r.
chemikaliowca „HORDAFOR V”, co tym samym czyni wysoce prawdopodobną tezę, że
rzeczywisty udział usługodawcy PC DIVERS w skomplikowanym zadaniu, jakim była
realizowana przez Konsorcjum firm holenderskich na rzecz Stoczni Remontowej NAUTA
S.A., operacja podniesienia zarówno statku, jak również doku pływającego, sprowadzał się
wyłącznie do asysty nurkowej i zapewnienia bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z kontraktem zawartym przez Stocznię Remontową
NAUTA S.A., zadanie polegające na podniesieniu zatopionego chemikaliowca „HORDAFOR
V” i pływającego doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. w Gdyni,
zostało powierzone renomowanym firmom holenderskim, tj. konsorcjum SMIT SALVAGE BV
I MULTRASHIP SALVAGE BV. Holendrzy zobowiązali się zrealizować skomplikowane
przedsięwzięcie w ciągu jednego miesiąca, zatopiony statek oraz suchy dok zostały
podniesione przy zastosow
aniu spektakularnej metody odzyskiwania pływalności poprzez
opróżnianie i napełnianie zbiorników statku (istotna była sekwencja czynności opróżniania
i
napełniania zbiorników, która doprowadziła do wyprostowania i przywrócenia pływalności
statku), przy czy
m szczegóły operacji nie były ujawniane ze względu na objęcie ich klauzulą
poufności. Holendrzy zastrzegli sobie w kontrakcie, że nie będzie możliwości wykonywania
zdjęć i filmów z wykonywanej operacji podnoszenia statku, w żadnym z artykułów prasowych
na
temat głośnej sprawy podnoszenia zatopionego statku „Hordafor V” nie zamieszczono
informacji o udziale polskiego przedsiębiorcy w operacji usuwania wraku. Na dowód
Odwołujący załączył kopie artykułów i informacji prasowych.
Zdaniem Odwołującego, z całokształtu przytoczonych powyżej faktów wynika, że
prace polegające na wyprostowaniu i podniesieniu zatopionego chemikaliowca i suchego
doku, wykonywane były w szczególnej i niepowtarzalnej technologii, przez konsorcjum firm
holenderskich dysponujących w tym zakresie unikatową wiedzą, co do której podjęto
skuteczne działania mające na celu nieujawnianie jej wobec osób trzecich (w tym wobec firm
konkurencyjnych). Odwołujący nie dysponuje wprawdzie wiedzą na temat kosztów całego
przedsięwzięcia, tym niemniej, opierając się wyłącznie na zasadach doświadczenia
życiowego oraz prawdopodobieństwa, należy stwierdzić, że faktyczny udział PC DIVERS
w
operacji usuwania wraku był znikomy (polegał wyłącznie na zabezpieczeniu asysty
nurkowej, a nie na faktycznym usuwaniu wraku)
na co wskazuje choćby wykazywana
powyżej rażąca dysproporcja pomiędzy wartością usługi nurkowej zrealizowanej przez tego
wykonawcę, a skalą całego przedsięwzięcia.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe wątpliwości, Zamawiający
celem dopełnienia należytej staranności w zakresie czynności badania i oceny ofert,
zobligowany był do wezwania Konsorcjum Poleko w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących faktycznego udziału PC DIVERS w realizacji zadania.
Wskazał, że dyrektywa postępowania wynikająca z naczelnych zasad udzielenia zamówień,
takich jak
zasada równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz przejrzystości,
wymaga od Zamawiającego podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
zawsze wtedy, g
dy złożone przez wykonawcę dokumenty lub oświadczenia, wzbudzają
wątpliwości oraz, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający
nie może zasłaniać się zasadą zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców
oraz brakiem normatywnych wymogów co do treści referencji, ponieważ jest zobowiązany do
rzetelnej i wnikliwej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec
wszystkich wykonawców na zasadach równości. W analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający już z racji pełnionych obowiązków jako terenowy organ administracji morskiej,
powinien z urzędu powziąć wątpliwości na temat rzeczywistego zakresu usługi nurkowej
wykonywanej przez przeds
iębiorcę PC DIVERS i w konsekwencji wszcząć stosowne
postępowania mające na celu sprawdzenie, czy wykonawca w posiada niezbędne
doświadczenie pozwalające mu na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z aktualnie prezentowaną linią orzeczniczą, nie
można udostępnić zdolności zawodowych w postaci nabytego doświadczenia i wiedzy,
w
zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Powyższa zasada ugruntowała
się wprawdzie na płaszczyźnie badania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
wykonawców realizujących wspólne przedsięwzięcie gospodarcze (wyrok 26 maja 2017 r.
KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17), jednakże wynika z niej również ogólna dyrektywa
nakazująca Zamawiającemu badanie, czy podmiot powołujący się na określone
doświadczenie nabyte w trakcie realizacji kontraktu, faktycznie i konkretnie uczestniczył
w jego realizacji.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie
C-
387/14 (Esaprojekt) i wskazał, że podobnie jak członek konsorcjum, który nie może
powoływać się na doświadczenie wykraczające poza zakres jego faktycznego i konkretnego
udziału w realizacji zadania, tak i (a nawet tym bardziej, wobec braku ponoszenia solidarnej
odpowiedzialności za realizację całego zadania) podwykonawca nie może posiłkować się
doświadczeniem nabytym podczas wykonywania prac na zlecenie generalnego wykonawcy
ponad jego rzeczywisty udział w realizacji tego zadania. Stąd też, zdaniem Odwołującego,
zarzut braku wykazania przez Konsorcjum Poleko spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego oraz wprowadzenia
Zamawiającego w błąd na skutek podania nieprawdziwych informacji dotyczących tego
doświadczenia, jest w pełni uzasadniony.
Zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Poleko nie została w sposób prawidłowy
zabezpieczona wadium przetargowym i w związku z tym powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego na podstawie analizy treści załączonego do oferty
dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG03/0870/17/0011 z dnia
28.12.2017”, w ogóle nie można stwierdzić, czyją ofertę zabezpiecza owa gwarancja.
Z dokum
entu tego wynika wyłącznie, że przedmiotowa gwarancja wystawiona została na
wniosek przedsiębiorcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o.. Dokument ten nie zawiera natomiast
wskazania:
dłużnika, którego działania lub zaniechania w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp uprawniają Beneficjenta gwarancji do żądania zapłaty wadium wobec
Gwaranta,
w jakim charakterze działa Poleko Budownictwo Sp. z o.o., w szczególności czy
przedsiębiorca ten działa w imieniu własnym czy też jako pełnomocnik (brak wskazania
w treści gwarancji, że działa jako Lider Konsorcjum),
grupy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
których ofertę zabezpiecza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium,
związku pomiędzy wystawieniem gwarancji na wniosek Poleko Budownictwo Sp. z o.o.
a
zabezpieczeniem konkretnej oferty przetargowej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Usunięcie obiektów podwodnych znajdujących się na dnie
Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu pn. „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA” (brak możliwości przypisania danej gwarancji do
oferty Konsorcjum wykonawców Poleko Budownictwo Sp. z o.o. oraz PC DIVERS W.S.,
a nawet do oferty własnej Poleko Budownictwo Sp. z o.o.).
Odwołujący podniósł, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp są
wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, nie zaś poszczególni
członkowie konsorcjum. Wynika to bezpośrednio z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy, zgodnie z którym
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący podniósł, że prawidłowo wniesione wadium powinno zostać
ustanowione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i przywołał orzeczenia Izby potwierdzające to stanowisko. Wskazał na
abstrakcyjny charakter gwarancji,
który powoduje, że zakres odpowiedzialności gwaranta
kreuje wyłącznie treść gwarancji, jakiej udzielił, która podlega ścisłej i literalnej wykładni
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 1997 r. w sprawie o sygnaturze akt I CKN
37/96)”. Wynika to wprost z art. 81 ustawy Prawo bankowe, definiującego gwarancję
bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej definicji, stąd też zasadne jest
stosowanie posiłkowo pojęć związanych z gwarancją bankową). Zgodnie z przywołanym
powyżej przepisem, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta,
że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Tym samym warunkiem spełnienia przez gwaranta
świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez beneficjenta gwarancji określonych warunków
zapłaty i to jedynie warunki zapłaty określone treści gwarancji są istotne z punktu widzenia
zobowiązania. Jeżeli zatem w dokumencie gwarancji w sposób nieprawidłowy określono
podmiot, którego działania lub zaniechania mogą skutkować wystąpieniem podstaw do
żądania zapłaty z tytułu udzielonej gwarancji, nietrudno jest wyobrazić sobie sytuację,
w
której bank czy ubezpieczyciel (na ogół rygorystycznie podchodzące do oceny zdarzeń
i
do odpowiedzialności nimi spowodowanej) odmawiają wypłaty świadczenia z uwagi na
naruszenie treści gwarancji przez czynności lub zaniechania innych podmiotów, o których
w
tej treści nie ma mowy, powołując się na brak tożsamości podmiotowej. Sytuacja taka nie
jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (ar. 704 § 1 kodeksu cywilnego), zgodnie
z
którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast zabezpieczeniu, które
jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można nadać przymiotu
zabezpieczenia „odpowiedniego”. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł,
że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką
samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia
z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie
zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie
określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli
beneficjentowi i gwarant
owi, pola do interpretacji. Ponadto Odwołujący podniósł, że złożenie
wspólnej oferty nie powoduje powstania solidarności biernej po stronie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zgodnie z art. 369 k.c.
powstaje ona na mocy ustawy lub z
czynności prawnej. Źródłem natomiast solidarnej
odpowiedzialności w przepisach prawa jest art. 141 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy ponoszą taką odpowiedzialność za
wykonanie umowy w wniesi
enie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a przepisy
o
solidarności nie mogą być interpretowane rozszerzająco (nie można domniemywać
solidarności). Wobec powyższego przepis art. 141 ustawy nie ma zastosowania na etapie
wnoszenia wadium i składania oferty przetargowej.
Zdaniem Odwołującego, abstrahując nawet od faktu, że ustanowiona gwarancja
zawiera nieprawidłowości dyskwalifikujące ją jako odpowiednie zabezpieczenie zapłaty
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynikające
z braku ujawnienia w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, to gwarancja ta
zawiera błędy jeszcze dalej idące, gdyż w ogóle nie określa, czyją ofertę zabezpiecza (brak
możliwości zidentyfikowania podmiotu, którego działania lub zaniechania w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, mogą skutkować wystąpieniem z żądaniem zapłaty
z gwarancji). Tym samym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, zważywszy na szczególne
cechy gwarancji, w tym przede wszystkim abstrakcyjny charakter
zobowiązania gwaranta
z
niej wynikającego oraz mające do niej zastosowanie reguły ścisłej wykładni oświadczeń
woli zawartych jej treści, nie czyni zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w
SIWZ oraz w przepisach ustawy Pzp, co przesądza o ziszczeniu się przesłanek
odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najko
rzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
Konsorcjum Poleko z
postępowania, po ewentualnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w
zakresie dokumentów i oświadczeń przedstawionych na potwierdzenie spełniania przez
nich warunku
udziału w postępowaniu, odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz 7b ustawy Pzp oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Poleko Budownictwo Sp. z o.o., W.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PC
DIVERS W.S.,
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium.
W tym zakresie Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 28
grudnia 2017 r. przez InterRi
sk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group
z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji wskazano, że została wystawiona dla
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wadium w przetargu na Usunięcie obiektów
podwodnych znajdujących się na dnie Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu pn.
„Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA. Zgodnie z punktem 1
gwarancji InterRisk
działając na wniosek Poleko Budownictwo Sp. z o.o. zwanego dalej
zobowiązanym, gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Beneficjenta gwarancji w terminie związania ofertą, kwoty
40.000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z
przypadków określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto w gwarancji wskazano
okres jej ważności (od 02 stycznia 2018 r. do 02 marca 2016 r.). Zgodnie z punktem 4
gwarancji z
apłata kwoty, o której mowa w ust. 1, nastąpi w terminie do 30 dni od dnia
doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji
pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest
należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych
w
ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi
zmianami.
Pkt 5 gwarancji określa wymagania dotyczące żądania zapłaty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalna jak wadium wniesione
w
gotówce. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Dalej podkreślić należy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu
gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między
zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie
mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą
treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej
wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu.
Analogiczne uwagi należy odnieść do
gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji
bankowej.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wymaga określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich
elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego.
W niniejszej sprawie zgodzić należy się z Odwołującym, że gwarancja
ubezpieczeni
owa przedstawiona przez Przystępującego w ogóle nie określa wykonawcy,
którego ofertę ma zabezpieczać. W treści tej gwarancji wskazano jedynie beneficjenta,
wystawcę gwarancji, nazwę postępowania przetargowego oraz wskazano podmiot, na
wniosek którego gwarancja jest udzielana. Wnioskodawcy nie można jednak utożsamiać
z
podmiotem, który składa ofertę, czym innym jest bowiem wnioskowanie o wydanie
gwarancji, a czym innym jej zakres podmiotowy
, tj. czyją ofertę zabezpiecza. Nie ma
żadnych przeszkód prawnych, aby określony podmiot wnioskował o wydanie gwarancji
w
celu zabezpieczenia oferty innego podmiotu, a podnoszone przez Zamawiającego
niewielkie prawdopodobieństwo takiej sytuacji w praktyce nie może być okolicznością
rozstrzygającą o skuteczności wadium, nie ma bowiem żadnej pewności, że brak
precyzyjnego określenia wykonawcy, którego wadium dotyczy, nie stałby się podstawą
odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej.
W
treści złożonej przez Przystępującego gwarancji nie można znaleźć żadnego
powiązania między wnioskodawcą a ofertą, której gwarancja dotyczy. Mimo że we wstępie
gwarancji
wnioskodawcę jako zobowiązanego, to lektura całości dokumentu nie pozwala
zdefiniować tego określenia, nie wiadomo o jakiego zobowiązanego (względem kogo
i z
jakiego tytułu) chodzi. Nie wynika z niego, aby podstawą wypłaty sumy gwarancyjnej były
zdarzenia dotyczące udziału w postępowaniu podmiotu określonego jako wnioskodawca.
Towarzystwo
ubezpieczeniowe
stwierdza jedynie, że gwarantuje nieodwołalnie
i
bezwarunkowo zapłatę, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Beneficjenta gwarancji
w terminie związania ofertą z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z
przypadków określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp, nie zostało
jednak określone, o czyją ofertę chodzi i w odniesieniu do jakiego podmiotu mają zaistnieć
okoliczności określone w ww. przepisach. Tymczasem określenie, czyją ofertę gwarancja ma
zabezpieczać, jest jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany
z
okoliczności ani potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem
element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych
roszczeń z tytułu wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że wadium Przystępującego jest
wadliwe z powo
du braku możliwości jego powiązania z ofertą, którą ma zabezpieczać.
W
związku z tym kwestia podniesiona w odwołaniu, a dotycząca nieobjęcia gwarancją
wszystkich członków Konsorcjum, nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygająca, wadium
Przystępującego jest bowiem obarczone wadą dalej idącą. Dopiero w sytuacji, gdyby były
podstawy do powiązania gwarancji z ofertą spółki Poleko, rozstrzygnięcia wymagałoby czy
prawidłowo zabezpiecza ona ofertę złożoną przez tę spółką wspólnie z innym podmiotem.
W niniejszej sp
rawie takiego powiązania nie można odnaleźć.
Odnosząc się do złożonego przez Przystępującego oświadczenia gwaranta (które
zostało złożone na okoliczność wiedzy gwaranta o złożeniu oferty wspólnej, ale powinno też
zostać ocenione pod kątem ustalenia, czy w ogóle można gwarancję powiązać z ofertą
spółki Poleko) stwierdzić należy, że oświadczenie to nie może świadczyć o prawidłowości
wadium. Po pierwsze Izba ocenia czynność zamawiającego, tj. stwierdza czy zamawiający
na podstawie informacji jakimi dysponował oceniając ofertę uprawniony był do wniosku, że
wadium jest prawidłowe. W niniejszej sprawie Zamawiający takim oświadczeniem gwaranta
nie dysponował, zostało ono złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Po drugie,
oświadczenia złożone ex post, w celu określenia tak istotnego elementu, jak wskazanie
wykonawcy, w
przypadku takich umów jak gwarancja ubezpieczeniowa, należy uznać za
wykraczające poza granice dopuszczalnej wykładni oświadczeń woli.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W związku
z
tym, że stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podlegało w tym zakresie uwzględnieniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Przystępującego spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem V pkt 1.2.c SIW
Z o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykażą spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, przy czym warunek będzie uważany za spełniony, jeśli
Wykonaw
ca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną usługę (pod
pojęciem usługi zamawiający uzna również robotę) polegającą na usuwaniu obiektów
podwod
nych o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału Przystępujący złożył
wykaz usług zawierający jedną usługę wykonaną przez PC DIVERS W.S., pn.: „Usunięcie
wraków HORDAFOR V oraz usunięcie zatopionego doku suchego „DOCK No. 1” w Stocznia
Rem
ontowa Nauta S.A. Gdynia, Polska, zgodnie z protokołem robót z dnia 28 lipca 2017
roku”, o wartości 29 000 EUR, zrealizowaną w lipcu 2017 roku na rzecz SMIT SALVAGE
B.V. z siedzibą w Holandii. Do wykazu Przystępujący załączył protokół wraz z tłumaczeniem
n
a język polski, w którym wskazano następujący zakres prac: „Nurkowanie i zapewnienia
bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych. Usunięcie wraków tankowca „HORDAFOR
V” i pływającego doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. Gdynia,
Polska”. Ponadto Przystępujący złożył wydane przez Urząd Morski w Gdyni zezwolenie nr
PM-755-530617 na wykonywanie prac podwodnych na obszarach morskich wydane na
rzecz PC DIVERS W.S..
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wy
klucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia (pkt 12),
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odwołujący z jednej strony zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych
przepisów, z drugiej strony
w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie stwierdził, że
złożone przez Przystępującego dokumenty wywołują wątpliwości, a zatem istotą zarzutu jest
zaniechanie ich wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzuconego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
wskazać należy, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu nie wykazał, nie podjął
nawet próby wykazania podstaw do wykluczenia. Podstawą taką nie jest istnienie
wątpliwości co do zakresu prac. Wątpliwości takie
na których opierały się zarzuty
odwołania
byłyby okolicznością uzasadniającą przeprowadzenie procedury wyjaśniającej,
ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a bez tego wykluczenie wykonawcy
byłoby przedwczesne. Tym bardziej Odwołujący nie wykazał, aby w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawione zostały informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
znamiona tego czynu odnoszące się do strony podmiotowej zostały przez Odwołującego
całkowicie pominięte.
Przyjmując natomiast, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, że mimo dokonanej
w odwołaniu kwalifikacji prawnej istotą zarzutu jest zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości,
stwierdzić należy, że o zasadności takiego zarzutu można by mówić w sytuacji, gdyby
Odwołujący wykazał istnienie obiektywnie uzasadnionych wątpliwości. W ocenie Izby
istnienie takich wątpliwości nie zostało nawet uprawdopodobnione. Zarzuty w tym zakresie
opierają się na domysłach Odwołującego, bazujących na artykułach publikowanych
w internecie.
Podkreślenia wymaga, że protokół złożony przez Przystępującego zawiera
informację, że zadanie wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
obejmowało usunięcie wraków tankowca „HORDAFOR V” i pływającego doku suchego
„DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. Odwołujący natomiast zakwestionował
powyższą informację opierając się na własnych domysłach. Odwołujący z góry przyjął, że
przywrócenie pływalności obiektu, którego dotyczyło zadanie wskazane przez
Przystępującego w wykazie, musiało się odbyć przy pomocy sprzętu, który podniósł
zatopiony obiekt. Odwołujący nie wziął natomiast pod uwagę możliwości wykonania zadania
przy pomocy innej technologii, nie uprawdopodobnił nawet, że nie byłoby to możliwe.
Tymczasem nawet w przedłożonym przez Odwołującego artykule znajduje się informacja, że
zadanie zostało wykonane metodą odzyskiwania pływalności poprzez opróżnianie
i
napełnianie zbiorników statku w odpowiedniej sekwencji. Natomiast stwierdzenie w tej
i innych publikacjach
, że zadanie wykonali specjaliści z konsorcjum firm holenderskich nie
potwierdza zarzutów odwołania, okolicznością bezsporną jest bowiem to, że generalnym
wykonawcą zadania było właśnie to konsorcjum, natomiast członek konsorcjum
Przystępującego był w tym zadaniu podwykonawcą. Jego udział został potwierdzony
p
rzedłożonym o protokołem, a dowodem przeciwnym, potwierdzającym brak takiego udziału,
nie mogą być publikacje internetowe, w których mowa jest tylko o holenderskim konsorcjum.
Zdaniem Izby nieuzasadniona jest prezentowana
przez Odwołującego interpretacja
protokołu potwierdzającego wykonanie zadania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego
treść wprost odnosi się do usunięcie wraków tankowca i pływającego doku suchego,
a
stwierdzenie, że udział PC DIVERS ograniczał się do nurkowania i zapewnienia
bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych, nie ma oparcia w tym dokumencie.
Źródłem uzasadnionych wątpliwości nie może też być informacja w publikacji
internetowej, że w pracach uczestniczył żuraw spółki LTM 1130, trudno bowiem z tego faktu
wnioskować, że członek konsorcjum Przystępującego nie wykonał zadania wskazanego
w wykazie.
Ponadto
Odwołujący powołał się na bliżej nieokreśloną dysproporcję między
wartością prac wykonanych przez członka konsorcjum Przystępującego, a wartością prac
wykonanych przez generalnego
wykonawcę. Twierdzenie o tym, że wartość prac
wykonanych przez PC DIVERS jest niewspółmiernie niska do skali przedsięwzięcia po
pierwsze nie zostało poparte żadnymi dowodami, po drugie
nie wykazano, że ewentualna
dysproporcja nie ma uzasadnienia.
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, aby istniały
uzasadnione wątpliwości wymagające zwrócenia się o wyjaśnienia czy to do wykonawcy, czy
też do podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane.
Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł takie
okoliczności, jak brak podpisu wykonawcy na protokole czy też to, że zadanie nie dotyczyło
obiektu całkowicie zatopionego. Okoliczności te nie były przedstawione w odwołaniu jako
podstawa faktyczna zarzutów, wobec czego nie mogły być przedmiotem oceny Izby, Izba nie
może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp).
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że
oceniając doświadczenie Przystępującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 855 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy osiemset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodn
iczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 464/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usunięcie
obiektów podwodnych znajdujących się na dnie Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu
pn. „Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA”.
W dniu 12 marca 2018 r. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnych
i Podwodnych Sp. z o.o., D.B.-S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą D.B.-
S.
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR” oraz H.M., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą M.H.Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „PIROMOR” s.c.
wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum: Poleko
Budownictwo Sp. z o.o., PC DIVERS W.S.oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamaiwającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art.
24 ust. 1 pkt 12 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pk
t 7b, a z ostrożności – art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Pzp.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Poleko z postępowania
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem V.1.2.b SIWZ, o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem,
polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie – jednej usługi polegającej na
usuwaniu obiektów podwodnych o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto. Na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Poleko przedstawiło następujące
dokumenty:
wykaz wykonanych robót, polegających na usunięciu wraków „HORDAFOR V” oraz
usunięcie zatopionego doku suchego „DOCK No. 1” w Stoczni Remontowa NAUTA S.A.,
Gdynia, Polska, zgodnie z protokołem robót z dnia 28.07.2017 r., wartość usługi 29.000
EURO, nabywca usługi SMIT SALVAGE B.V., Holandia,
protokół z wykonania prac, spisany w dniu 28.07.2017 r. wraz z tłumaczeniem na język
polski (bez poświadczenia za zgodność z tłumaczeniem w treści dokumentu),
zezwolenie nr PM-755-53-0617 na wykonywanie prac podwodnych na obszarach
morskich z dnia 04.07.2017 r., wydane przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni dla
PC DIVERS W.S..
Zdaniem Odwołującego żaden z powyższych dokumentów nie pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, jaki był faktyczny zakres czynności wykonywanych przez PC
DIVERS W.S.
w ramach operacji usunięcia wraków tankowca „HORDAFOR V” i pływającego
doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. w Gdyni. W ocenie
Odwołującego poważne wątpliwości wzbudza już sama treść załączonego referencji, z
których wynika raczej, że udział PC DIVERS w operacji usuwania wraku chemikaliowca oraz
suchego doku sprowadzał się wyłącznie do czynności polegających na nurkowaniu i
zapewnieniu bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych. Treść referencji należy
zdaniem Odwołującego odczytywać w następujący sposób: wskazanie zakresu czynności, tj.
nurkowanie i zapewnienie bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych, w dalszej
kolejności przywołanie nazwy całego przedsięwzięcia, w ramach którego ww. usługi nurkowe
były wykonywane i wreszcie wyszczególnienie listy nurków. Ponadto Odwołujący podniósł,
że wartość usługi jest niewspółmiernie niska do skali przedsięwzięcia polegającego na
podnoszeniu zatopionego doku i statku o rozmiarach zatopionego w kwietniu 2017 r.
chemikaliowca „HORDAFOR V”, co tym samym czyni wysoce prawdopodobną tezę, że
rzeczywisty udział usługodawcy PC DIVERS w skomplikowanym zadaniu, jakim była
realizowana przez Konsorcjum firm holenderskich na rzecz Stoczni Remontowej NAUTA
S.A., operacja podniesienia zarówno statku, jak również doku pływającego, sprowadzał się
wyłącznie do asysty nurkowej i zapewnienia bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z kontraktem zawartym przez Stocznię Remontową
NAUTA S.A., zadanie polegające na podniesieniu zatopionego chemikaliowca „HORDAFOR
V” i pływającego doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. w Gdyni,
zostało powierzone renomowanym firmom holenderskim, tj. konsorcjum SMIT SALVAGE BV
I MULTRASHIP SALVAGE BV. Holendrzy zobowiązali się zrealizować skomplikowane
przedsięwzięcie w ciągu jednego miesiąca, zatopiony statek oraz suchy dok zostały
podniesione przy zastosow
aniu spektakularnej metody odzyskiwania pływalności poprzez
opróżnianie i napełnianie zbiorników statku (istotna była sekwencja czynności opróżniania
i
napełniania zbiorników, która doprowadziła do wyprostowania i przywrócenia pływalności
statku), przy czy
m szczegóły operacji nie były ujawniane ze względu na objęcie ich klauzulą
poufności. Holendrzy zastrzegli sobie w kontrakcie, że nie będzie możliwości wykonywania
zdjęć i filmów z wykonywanej operacji podnoszenia statku, w żadnym z artykułów prasowych
na
temat głośnej sprawy podnoszenia zatopionego statku „Hordafor V” nie zamieszczono
informacji o udziale polskiego przedsiębiorcy w operacji usuwania wraku. Na dowód
Odwołujący załączył kopie artykułów i informacji prasowych.
Zdaniem Odwołującego, z całokształtu przytoczonych powyżej faktów wynika, że
prace polegające na wyprostowaniu i podniesieniu zatopionego chemikaliowca i suchego
doku, wykonywane były w szczególnej i niepowtarzalnej technologii, przez konsorcjum firm
holenderskich dysponujących w tym zakresie unikatową wiedzą, co do której podjęto
skuteczne działania mające na celu nieujawnianie jej wobec osób trzecich (w tym wobec firm
konkurencyjnych). Odwołujący nie dysponuje wprawdzie wiedzą na temat kosztów całego
przedsięwzięcia, tym niemniej, opierając się wyłącznie na zasadach doświadczenia
życiowego oraz prawdopodobieństwa, należy stwierdzić, że faktyczny udział PC DIVERS
w
operacji usuwania wraku był znikomy (polegał wyłącznie na zabezpieczeniu asysty
nurkowej, a nie na faktycznym usuwaniu wraku)
na co wskazuje choćby wykazywana
powyżej rażąca dysproporcja pomiędzy wartością usługi nurkowej zrealizowanej przez tego
wykonawcę, a skalą całego przedsięwzięcia.
Odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe wątpliwości, Zamawiający
celem dopełnienia należytej staranności w zakresie czynności badania i oceny ofert,
zobligowany był do wezwania Konsorcjum Poleko w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień dotyczących faktycznego udziału PC DIVERS w realizacji zadania.
Wskazał, że dyrektywa postępowania wynikająca z naczelnych zasad udzielenia zamówień,
takich jak
zasada równego traktowania wykonawców, niedyskryminacji oraz przejrzystości,
wymaga od Zamawiającego podejmowania czynności w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
zawsze wtedy, g
dy złożone przez wykonawcę dokumenty lub oświadczenia, wzbudzają
wątpliwości oraz, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie złożenia nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zamawiający
nie może zasłaniać się zasadą zaufania do oświadczeń przedkładanych przez wykonawców
oraz brakiem normatywnych wymogów co do treści referencji, ponieważ jest zobowiązany do
rzetelnej i wnikliwej weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec
wszystkich wykonawców na zasadach równości. W analizowanym stanie faktycznym
Zamawiający już z racji pełnionych obowiązków jako terenowy organ administracji morskiej,
powinien z urzędu powziąć wątpliwości na temat rzeczywistego zakresu usługi nurkowej
wykonywanej przez przeds
iębiorcę PC DIVERS i w konsekwencji wszcząć stosowne
postępowania mające na celu sprawdzenie, czy wykonawca w posiada niezbędne
doświadczenie pozwalające mu na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z aktualnie prezentowaną linią orzeczniczą, nie
można udostępnić zdolności zawodowych w postaci nabytego doświadczenia i wiedzy,
w
zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Powyższa zasada ugruntowała
się wprawdzie na płaszczyźnie badania doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum
wykonawców realizujących wspólne przedsięwzięcie gospodarcze (wyrok 26 maja 2017 r.
KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17), jednakże wynika z niej również ogólna dyrektywa
nakazująca Zamawiającemu badanie, czy podmiot powołujący się na określone
doświadczenie nabyte w trakcie realizacji kontraktu, faktycznie i konkretnie uczestniczył
w jego realizacji.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie
C-
387/14 (Esaprojekt) i wskazał, że podobnie jak członek konsorcjum, który nie może
powoływać się na doświadczenie wykraczające poza zakres jego faktycznego i konkretnego
udziału w realizacji zadania, tak i (a nawet tym bardziej, wobec braku ponoszenia solidarnej
odpowiedzialności za realizację całego zadania) podwykonawca nie może posiłkować się
doświadczeniem nabytym podczas wykonywania prac na zlecenie generalnego wykonawcy
ponad jego rzeczywisty udział w realizacji tego zadania. Stąd też, zdaniem Odwołującego,
zarzut braku wykazania przez Konsorcjum Poleko spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego oraz wprowadzenia
Zamawiającego w błąd na skutek podania nieprawdziwych informacji dotyczących tego
doświadczenia, jest w pełni uzasadniony.
Zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Poleko nie została w sposób prawidłowy
zabezpieczona wadium przetargowym i w związku z tym powinna zostać odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego na podstawie analizy treści załączonego do oferty
dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02GG03/0870/17/0011 z dnia
28.12.2017”, w ogóle nie można stwierdzić, czyją ofertę zabezpiecza owa gwarancja.
Z dokum
entu tego wynika wyłącznie, że przedmiotowa gwarancja wystawiona została na
wniosek przedsiębiorcy Poleko Budownictwo Sp. z o.o.. Dokument ten nie zawiera natomiast
wskazania:
dłużnika, którego działania lub zaniechania w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp uprawniają Beneficjenta gwarancji do żądania zapłaty wadium wobec
Gwaranta,
w jakim charakterze działa Poleko Budownictwo Sp. z o.o., w szczególności czy
przedsiębiorca ten działa w imieniu własnym czy też jako pełnomocnik (brak wskazania
w treści gwarancji, że działa jako Lider Konsorcjum),
grupy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
których ofertę zabezpiecza gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium,
związku pomiędzy wystawieniem gwarancji na wniosek Poleko Budownictwo Sp. z o.o.
a
zabezpieczeniem konkretnej oferty przetargowej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: Usunięcie obiektów podwodnych znajdujących się na dnie
Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu pn. „Modernizacja wejścia do portu
wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA” (brak możliwości przypisania danej gwarancji do
oferty Konsorcjum wykonawców Poleko Budownictwo Sp. z o.o. oraz PC DIVERS W.S.,
a nawet do oferty własnej Poleko Budownictwo Sp. z o.o.).
Odwołujący podniósł, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp są
wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, nie zaś poszczególni
członkowie konsorcjum. Wynika to bezpośrednio z art. 23 ust. 1 i 3 ustawy, zgodnie z którym
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący podniósł, że prawidłowo wniesione wadium powinno zostać
ustanowione przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia i przywołał orzeczenia Izby potwierdzające to stanowisko. Wskazał na
abstrakcyjny charakter gwarancji,
który powoduje, że zakres odpowiedzialności gwaranta
kreuje wyłącznie treść gwarancji, jakiej udzielił, która podlega ścisłej i literalnej wykładni
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 1997 r. w sprawie o sygnaturze akt I CKN
37/96)”. Wynika to wprost z art. 81 ustawy Prawo bankowe, definiującego gwarancję
bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej definicji, stąd też zasadne jest
stosowanie posiłkowo pojęć związanych z gwarancją bankową). Zgodnie z przywołanym
powyżej przepisem, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku – gwaranta,
że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio lub za
pośrednictwem innego banku. Tym samym warunkiem spełnienia przez gwaranta
świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez beneficjenta gwarancji określonych warunków
zapłaty i to jedynie warunki zapłaty określone treści gwarancji są istotne z punktu widzenia
zobowiązania. Jeżeli zatem w dokumencie gwarancji w sposób nieprawidłowy określono
podmiot, którego działania lub zaniechania mogą skutkować wystąpieniem podstaw do
żądania zapłaty z tytułu udzielonej gwarancji, nietrudno jest wyobrazić sobie sytuację,
w
której bank czy ubezpieczyciel (na ogół rygorystycznie podchodzące do oceny zdarzeń
i
do odpowiedzialności nimi spowodowanej) odmawiają wypłaty świadczenia z uwagi na
naruszenie treści gwarancji przez czynności lub zaniechania innych podmiotów, o których
w
tej treści nie ma mowy, powołując się na brak tożsamości podmiotowej. Sytuacja taka nie
jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (ar. 704 § 1 kodeksu cywilnego), zgodnie
z
którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast zabezpieczeniu, które
jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można nadać przymiotu
zabezpieczenia „odpowiedniego”. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący podniósł,
że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej musi mieć taką
samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia
z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie
zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie
określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli
beneficjentowi i gwarant
owi, pola do interpretacji. Ponadto Odwołujący podniósł, że złożenie
wspólnej oferty nie powoduje powstania solidarności biernej po stronie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zgodnie z art. 369 k.c.
powstaje ona na mocy ustawy lub z
czynności prawnej. Źródłem natomiast solidarnej
odpowiedzialności w przepisach prawa jest art. 141 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy ponoszą taką odpowiedzialność za
wykonanie umowy w wniesi
enie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a przepisy
o
solidarności nie mogą być interpretowane rozszerzająco (nie można domniemywać
solidarności). Wobec powyższego przepis art. 141 ustawy nie ma zastosowania na etapie
wnoszenia wadium i składania oferty przetargowej.
Zdaniem Odwołującego, abstrahując nawet od faktu, że ustanowiona gwarancja
zawiera nieprawidłowości dyskwalifikujące ją jako odpowiednie zabezpieczenie zapłaty
wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynikające
z braku ujawnienia w treści gwarancji wszystkich członków konsorcjum, to gwarancja ta
zawiera błędy jeszcze dalej idące, gdyż w ogóle nie określa, czyją ofertę zabezpiecza (brak
możliwości zidentyfikowania podmiotu, którego działania lub zaniechania w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, mogą skutkować wystąpieniem z żądaniem zapłaty
z gwarancji). Tym samym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, zważywszy na szczególne
cechy gwarancji, w tym przede wszystkim abstrakcyjny charakter
zobowiązania gwaranta
z
niej wynikającego oraz mające do niej zastosowanie reguły ścisłej wykładni oświadczeń
woli zawartych jej treści, nie czyni zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego
w
SIWZ oraz w przepisach ustawy Pzp, co przesądza o ziszczeniu się przesłanek
odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najko
rzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
Konsorcjum Poleko z
postępowania, po ewentualnym wezwaniu do złożenia wyjaśnień
w
zakresie dokumentów i oświadczeń przedstawionych na potwierdzenie spełniania przez
nich warunku
udziału w postępowaniu, odrzucenia oferty Konsorcjum Poleko na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz 7b ustawy Pzp oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum:
Poleko Budownictwo Sp. z o.o., W.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PC
DIVERS W.S.,
, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium.
W tym zakresie Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej 28
grudnia 2017 r. przez InterRi
sk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance
Group
z siedzibą w Warszawie. W treści gwarancji wskazano, że została wystawiona dla
Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wadium w przetargu na Usunięcie obiektów
podwodnych znajdujących się na dnie Martwej Wisły w Gdańsku w ramach projektu pn.
„Modernizacja wejścia do portu wewnętrznego (w Gdańsku). Etap IIIA. Zgodnie z punktem 1
gwarancji InterRisk
działając na wniosek Poleko Budownictwo Sp. z o.o. zwanego dalej
zobowiązanym, gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Beneficjenta gwarancji w terminie związania ofertą, kwoty
40.000,00 zł z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z
przypadków określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp. Ponadto w gwarancji wskazano
okres jej ważności (od 02 stycznia 2018 r. do 02 marca 2016 r.). Zgodnie z punktem 4
gwarancji z
apłata kwoty, o której mowa w ust. 1, nastąpi w terminie do 30 dni od dnia
doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji
pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest
należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych
w
ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z późniejszymi
zmianami.
Pkt 5 gwarancji określa wymagania dotyczące żądania zapłaty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalna jak wadium wniesione
w
gotówce. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek wątpliwości, co do tego w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Dalej podkreślić należy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu
gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między
zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie
mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą
treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej
wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu.
Analogiczne uwagi należy odnieść do
gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji
bankowej.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wymaga określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich
elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego.
W niniejszej sprawie zgodzić należy się z Odwołującym, że gwarancja
ubezpieczeni
owa przedstawiona przez Przystępującego w ogóle nie określa wykonawcy,
którego ofertę ma zabezpieczać. W treści tej gwarancji wskazano jedynie beneficjenta,
wystawcę gwarancji, nazwę postępowania przetargowego oraz wskazano podmiot, na
wniosek którego gwarancja jest udzielana. Wnioskodawcy nie można jednak utożsamiać
z
podmiotem, który składa ofertę, czym innym jest bowiem wnioskowanie o wydanie
gwarancji, a czym innym jej zakres podmiotowy
, tj. czyją ofertę zabezpiecza. Nie ma
żadnych przeszkód prawnych, aby określony podmiot wnioskował o wydanie gwarancji
w
celu zabezpieczenia oferty innego podmiotu, a podnoszone przez Zamawiającego
niewielkie prawdopodobieństwo takiej sytuacji w praktyce nie może być okolicznością
rozstrzygającą o skuteczności wadium, nie ma bowiem żadnej pewności, że brak
precyzyjnego określenia wykonawcy, którego wadium dotyczy, nie stałby się podstawą
odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej.
W
treści złożonej przez Przystępującego gwarancji nie można znaleźć żadnego
powiązania między wnioskodawcą a ofertą, której gwarancja dotyczy. Mimo że we wstępie
gwarancji
wnioskodawcę jako zobowiązanego, to lektura całości dokumentu nie pozwala
zdefiniować tego określenia, nie wiadomo o jakiego zobowiązanego (względem kogo
i z
jakiego tytułu) chodzi. Nie wynika z niego, aby podstawą wypłaty sumy gwarancyjnej były
zdarzenia dotyczące udziału w postępowaniu podmiotu określonego jako wnioskodawca.
Towarzystwo
ubezpieczeniowe
stwierdza jedynie, że gwarantuje nieodwołalnie
i
bezwarunkowo zapłatę, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Beneficjenta gwarancji
w terminie związania ofertą z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z
przypadków określonych w art. 46 ust, 4a i 5 ustawy Pzp, nie zostało
jednak określone, o czyją ofertę chodzi i w odniesieniu do jakiego podmiotu mają zaistnieć
okoliczności określone w ww. przepisach. Tymczasem określenie, czyją ofertę gwarancja ma
zabezpieczać, jest jej elementem niezbędnym, który nie może być wyinterpretowany
z
okoliczności ani potwierdzany późniejszymi oświadczeniami gwaranta, jest to bowiem
element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych
roszczeń z tytułu wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że wadium Przystępującego jest
wadliwe z powo
du braku możliwości jego powiązania z ofertą, którą ma zabezpieczać.
W
związku z tym kwestia podniesiona w odwołaniu, a dotycząca nieobjęcia gwarancją
wszystkich członków Konsorcjum, nie jest w niniejszej sprawie rozstrzygająca, wadium
Przystępującego jest bowiem obarczone wadą dalej idącą. Dopiero w sytuacji, gdyby były
podstawy do powiązania gwarancji z ofertą spółki Poleko, rozstrzygnięcia wymagałoby czy
prawidłowo zabezpiecza ona ofertę złożoną przez tę spółką wspólnie z innym podmiotem.
W niniejszej sp
rawie takiego powiązania nie można odnaleźć.
Odnosząc się do złożonego przez Przystępującego oświadczenia gwaranta (które
zostało złożone na okoliczność wiedzy gwaranta o złożeniu oferty wspólnej, ale powinno też
zostać ocenione pod kątem ustalenia, czy w ogóle można gwarancję powiązać z ofertą
spółki Poleko) stwierdzić należy, że oświadczenie to nie może świadczyć o prawidłowości
wadium. Po pierwsze Izba ocenia czynność zamawiającego, tj. stwierdza czy zamawiający
na podstawie informacji jakimi dysponował oceniając ofertę uprawniony był do wniosku, że
wadium jest prawidłowe. W niniejszej sprawie Zamawiający takim oświadczeniem gwaranta
nie dysponował, zostało ono złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym. Po drugie,
oświadczenia złożone ex post, w celu określenia tak istotnego elementu, jak wskazanie
wykonawcy, w
przypadku takich umów jak gwarancja ubezpieczeniowa, należy uznać za
wykraczające poza granice dopuszczalnej wykładni oświadczeń woli.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. W związku
z
tym, że stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
podlegało w tym zakresie uwzględnieniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Przystępującego spełniania
warunku dotyczącego doświadczenia odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem V pkt 1.2.c SIW
Z o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy wykażą spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, przy czym warunek będzie uważany za spełniony, jeśli
Wykonaw
ca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie - jedną usługę (pod
pojęciem usługi zamawiający uzna również robotę) polegającą na usuwaniu obiektów
podwod
nych o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału Przystępujący złożył
wykaz usług zawierający jedną usługę wykonaną przez PC DIVERS W.S., pn.: „Usunięcie
wraków HORDAFOR V oraz usunięcie zatopionego doku suchego „DOCK No. 1” w Stocznia
Rem
ontowa Nauta S.A. Gdynia, Polska, zgodnie z protokołem robót z dnia 28 lipca 2017
roku”, o wartości 29 000 EUR, zrealizowaną w lipcu 2017 roku na rzecz SMIT SALVAGE
B.V. z siedzibą w Holandii. Do wykazu Przystępujący załączył protokół wraz z tłumaczeniem
n
a język polski, w którym wskazano następujący zakres prac: „Nurkowanie i zapewnienia
bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych. Usunięcie wraków tankowca „HORDAFOR
V” i pływającego doku suchego „DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. Gdynia,
Polska”. Ponadto Przystępujący złożył wydane przez Urząd Morski w Gdyni zezwolenie nr
PM-755-530617 na wykonywanie prac podwodnych na obszarach morskich wydane na
rzecz PC DIVERS W.S..
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wy
klucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia (pkt 12),
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odwołujący z jednej strony zarzucił Zamawiającemu naruszenie powyższych
przepisów, z drugiej strony
w uzasadnieniu odwołania oraz na rozprawie stwierdził, że
złożone przez Przystępującego dokumenty wywołują wątpliwości, a zatem istotą zarzutu jest
zaniechanie ich wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzuconego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp
wskazać należy, że Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu nie wykazał, nie podjął
nawet próby wykazania podstaw do wykluczenia. Podstawą taką nie jest istnienie
wątpliwości co do zakresu prac. Wątpliwości takie
na których opierały się zarzuty
odwołania
byłyby okolicznością uzasadniającą przeprowadzenie procedury wyjaśniającej,
ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a bez tego wykluczenie wykonawcy
byłoby przedwczesne. Tym bardziej Odwołujący nie wykazał, aby w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawione zostały informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
znamiona tego czynu odnoszące się do strony podmiotowej zostały przez Odwołującego
całkowicie pominięte.
Przyjmując natomiast, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, że mimo dokonanej
w odwołaniu kwalifikacji prawnej istotą zarzutu jest zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości,
stwierdzić należy, że o zasadności takiego zarzutu można by mówić w sytuacji, gdyby
Odwołujący wykazał istnienie obiektywnie uzasadnionych wątpliwości. W ocenie Izby
istnienie takich wątpliwości nie zostało nawet uprawdopodobnione. Zarzuty w tym zakresie
opierają się na domysłach Odwołującego, bazujących na artykułach publikowanych
w internecie.
Podkreślenia wymaga, że protokół złożony przez Przystępującego zawiera
informację, że zadanie wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
obejmowało usunięcie wraków tankowca „HORDAFOR V” i pływającego doku suchego
„DOCK nr 1” w Stoczni Remontowej NAUTA S.A. Odwołujący natomiast zakwestionował
powyższą informację opierając się na własnych domysłach. Odwołujący z góry przyjął, że
przywrócenie pływalności obiektu, którego dotyczyło zadanie wskazane przez
Przystępującego w wykazie, musiało się odbyć przy pomocy sprzętu, który podniósł
zatopiony obiekt. Odwołujący nie wziął natomiast pod uwagę możliwości wykonania zadania
przy pomocy innej technologii, nie uprawdopodobnił nawet, że nie byłoby to możliwe.
Tymczasem nawet w przedłożonym przez Odwołującego artykule znajduje się informacja, że
zadanie zostało wykonane metodą odzyskiwania pływalności poprzez opróżnianie
i
napełnianie zbiorników statku w odpowiedniej sekwencji. Natomiast stwierdzenie w tej
i innych publikacjach
, że zadanie wykonali specjaliści z konsorcjum firm holenderskich nie
potwierdza zarzutów odwołania, okolicznością bezsporną jest bowiem to, że generalnym
wykonawcą zadania było właśnie to konsorcjum, natomiast członek konsorcjum
Przystępującego był w tym zadaniu podwykonawcą. Jego udział został potwierdzony
p
rzedłożonym o protokołem, a dowodem przeciwnym, potwierdzającym brak takiego udziału,
nie mogą być publikacje internetowe, w których mowa jest tylko o holenderskim konsorcjum.
Zdaniem Izby nieuzasadniona jest prezentowana
przez Odwołującego interpretacja
protokołu potwierdzającego wykonanie zadania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego
treść wprost odnosi się do usunięcie wraków tankowca i pływającego doku suchego,
a
stwierdzenie, że udział PC DIVERS ograniczał się do nurkowania i zapewnienia
bezpieczeństwa podczas operacji ratowniczych, nie ma oparcia w tym dokumencie.
Źródłem uzasadnionych wątpliwości nie może też być informacja w publikacji
internetowej, że w pracach uczestniczył żuraw spółki LTM 1130, trudno bowiem z tego faktu
wnioskować, że członek konsorcjum Przystępującego nie wykonał zadania wskazanego
w wykazie.
Ponadto
Odwołujący powołał się na bliżej nieokreśloną dysproporcję między
wartością prac wykonanych przez członka konsorcjum Przystępującego, a wartością prac
wykonanych przez generalnego
wykonawcę. Twierdzenie o tym, że wartość prac
wykonanych przez PC DIVERS jest niewspółmiernie niska do skali przedsięwzięcia po
pierwsze nie zostało poparte żadnymi dowodami, po drugie
nie wykazano, że ewentualna
dysproporcja nie ma uzasadnienia.
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, aby istniały
uzasadnione wątpliwości wymagające zwrócenia się o wyjaśnienia czy to do wykonawcy, czy
też do podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane.
Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł takie
okoliczności, jak brak podpisu wykonawcy na protokole czy też to, że zadanie nie dotyczyło
obiektu całkowicie zatopionego. Okoliczności te nie były przedstawione w odwołaniu jako
podstawa faktyczna zarzutów, wobec czego nie mogły być przedmiotem oceny Izby, Izba nie
może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp).
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że
oceniając doświadczenie Przystępującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 459/18 z dnia 2018-03-28
- Sygn. akt KIO 444/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 442/18 z dnia 2018-03-27
