rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 442/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2018 r. przez wykonawcę Teleflex
Polska sp. z o. o., Biuro Regus 104 ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym
przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ, Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„dostawę papierów rejestracyjnych oraz sprzętu medycznego
i laboratoryjnego jednorazowego użytku dla potrzeb Oddziałów Szpitala z możliwością
składania ofert częściowych" (nr WSS SPZOZ.DZP.382/1/2018)

przy udziale wykonawcy
AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka jawna, ul.
Przyrodników
1c,
80-298
Gdańsk
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku
z art. 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje

Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Teleflex
Po
lska Spółka z o.o. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 19 poz. 1 (łyżka
do laryngoskopu)
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Teleflex Polska Spółka z o.o.;

2. kos
ztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ, Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin i:

1) zalicza w poc
zet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Teleflex Polska
sp. z o. o., Biuro Regus 104 ul. Iłżecka 26, 02-135 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana
Kardynała Wyszyńskiego SP ZOZ, Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin na rzecz
wykonawcy -
Teleflex Polska sp. z o. o., Biuro Regus 104 ul. Iłżecka 26, 02-135
Warszawa k
wotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa
przed Izbą.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015
r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:
……………………



U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 442/18


Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego SP
ZOZ, Al. Kraśnicka 100, 20-718 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „„dostawę papierów rejestracyjnych
oraz sprzętu medycznego i laboratoryjnego jednorazowego użytku dla potrzeb Oddziałów
Szpitala z możliwością składania ofert częściowych" (nr WSS SPZOZ.DZP.382/1/2018)

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej/poniżej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 18.01.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 507271-N-2018-01-18.

W dniu 02.03.2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie pakietu nr 19 (łyżki i rękojeści do
laryngoskopu).

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07.03.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Teleflex Polska sp. z o. o., Biuro Regus 104 ul. Iłżecka
26, 02-135 Warszawa
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę papierów rejestracyjnych oraz sprzętu medycznego i laboratoryjnego
jednorazowego użytku dla potrzeb Oddziałów Szpitala z możliwością składania ofert
częściowych.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 2 marca 2018 r. tj. w dniu przesłania do wykonawców zawiadomienia o
wyborze ofert. W związku z powyższym niniejsze Odwołanie należy uznać za wniesione z
zachowaniem ustawowych terminów.

Te
leflex Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzuca Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w związku z art. 7 PZP poprzez niezgodne z PZP
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Pakietu nr 19 w sytuacji, gdy nie zaistniały
przesłanki ku temu

- ewentualnie: naruszenie art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez
niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty o próbki oferowanego asortymentu w
zakresie Pakietu nr 19, jeśli Zamawiający nie otrzymał przedmiotowych próbek razem z
ofertą;
2. Naruszenie art. 91 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie Pakietu nr 19, czyli oferty Odwołującego;
3. Naruszenie art. 91 ust 1 PZP poprzez uznanie za najkorzystniejszą w zakresie Pakietu nr
19 ofertę AKSIS Hurtownia Sprzętu Medycznego I. S. Spółka Jawna (dalej „AKSIS”).

oraz wniósł o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 19;
2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie w zakresie Pakietu nr 19 czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
-
ewentualnie: nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty o
próbki oferowanego asortymentu w zakresie Pakietu nr 19 w trybie art. 26 ust. 3 PZP;
3) dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia;
4) dopuszczenie dowodu z oględzin zaproponowanego przez Odwołującego produktu w
ramach Pakietu nr 19 pozycja n
r 1 na okoliczność ustalenia, czy zaproponowane produkty
gwarantują skupione światło;
5) Zobowiązanie przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiającego do przedstawienia próbek,
które zostały załączone do oferty przez Odwołującego w ramach Pakietu nr 19 lub
ewen
tualnie przedstawienia przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia
oferty o próbki oferowanego asortymentu w zakresie Pakietu nr 19;
6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
tym kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

Interes Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
ponieważ oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w ramach
Pakietu nr 19. W wyniku odrzu
cenia oferty w zakresie Pakietu nr 19 Odwołującego
pozbawiono możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że Odwołujący
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 7 marca 2018 r. z
zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 507271-N-2018 z dnia 18 stycznia 2018 r.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości wyrażonej w
złotych polskich poniżej 221.000,00 EURO zgodnie z ustawą PZP.

UZASADNIENIE
W dniu 18 stycznia 2018 r. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała
Wyszyńskiego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie (dalej
„Zamawiający”) ogłosił przetarg nieograniczony na dostawę papierów rejestracyjnych oraz
sprzętu medycznego i laboratoryjnego jednorazowego użytku dla potrzeb Oddziałów Szpitala
z możliwością składania ofert częściowych. W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze oferty AKSIS w zakresie Pakietu nr 19 (błędnie
określonego przez Zamawiającego jako Pakiet nr 14) przy jednoczesnym odrzuceniu oferty
Odwołującego. Wskazać należy, że oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów stanowiących podstawę oceny oferty.
Dowód: informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze ofert

Zamawiający w ramach Pakietu nr 19 wymagał zaoferowania łyżek (Pozycja nr 1) oraz
rękojeści (Pozycja nr 2) do laryngoskopu. Pierwotny opis przedmiotu zamówienia został
zmodyfikowany przez Zamawiającego w związku z wyjaśnieniami nr 3 (błędnie wskazanymi
przez Zamawiającego jak wyjaśnienia nr 2) oraz wyjaśnieniami nr 5 z dnia 30 stycznia 2018
r.
Dowód:
SIWZ wraz z pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia w ramach Pakietu nr 19;
wyjaśnienia nr 3
wyjaśnienia nr 5 z dnia 30 stycznia 2018 r.

I.
Zamawiający wymagał m.in., aby produkty zaoferowane w ramach Pozycji nr 1 Pakietu nr
19 posiadały „światłowód wykonany z polerowanego tworzywa sztucznego, dający mocne,
skupione światło”

Odwołujący złożył ofertę zgodnie z treścią SIWZ spełniającą opis przedmiotu zamówienia
określony przez Zamawiającego.
Dowód:
oferta Odwołującego wraz z modyfikacją oferty

Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił jego ofertę, wskazując, że łyżki do
laryngoskopu zaoferowane przez Odwołującego posiadają światłowód, który nie daje
skupionego światła: „rozproszone światło pogarsza warunki intubacji Podczas laryngoskopii
bezpośredniej obraz wejścia do krtani jest niedostatecznie oświetlony. Utrudnia to wykonanie
procedury „inwazyjnej ” intubacji. Ponadto blask światła z miejsca mocowania łyżki z
rękojeścią oślepia intubującego po włożeniu laryngoskopu do jamy ustnej, a także
mocowanie łyżki z kompatybilną rękojeścią w standardzie ISO 7379 (tzw. Zielona
specyfikacja) jest niewygodne, a instalacja zajmuje więcej czasu i uwagi doświadczonemu
personelowi, a łyżka osadza się ciasno. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego nie złożył
wymaganych dla pakietu nr 19 próbek oferowanego przedmiotu”.

W ocenie Odwołującego nie sposób się zgodzić z takim stanowiskiem Zamawiającego, które
stoi w sprzeczności z charakterystyką produktu określoną przez wytwórcę w materiałach
promocyjnych czy instrukcji obsługi.

W pierwszej
kolejności Odwołujący wskazał, że oferowane przez niego łyżki spełniają
wszelkie wymagane dla tego typu sprzętu normy i przepisy:
• ISO 7376;
• ISO 13485 -2003 BSI
• ISO 9001:2008 SII
•180 14001:2004
• IOHSAS 18001:2007
• Dyrektywa 93/42/EWG

W ocenie Odwołującego jednym z podstawowych warunków koniecznych do potwierdzenia
spełniania powyższych norm, w szczególności normy ISO 7376 („Anaesthetic and respiratory
equipment - Laryngoscopes for tracheal int
ubation”/”!]rządzenia do anestezji i oddychania -
Laryngoskopy do intubacji tchawicy”, a nie jak błędnie wskazuje Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty ISO 7379 „Shoulder screws with co liar”/” śruby pasowane z kołnierzem”,
która dotyczy elementów mechanicznych a nie laryngoskopów) jest zagwarantowanie, aby
produkty dawały skupione światło. Jest to zasada funkcjonowania laryngoskopów w
obecnych procedurach medycznych. Brak tego parametru wykluczałby możliwość
korzystania z laryngoskopów zgodnie z ich przeznaczeniem.
Dowód:
print screen strony wytwórcy

W ocenie Odwołującego samo spełnianie normy ISO 7376 potwierdza, że łyżki oraz rękojeści
Rusch i Truphatek oferowane przez Odwołującego (lub jakiekolwiek inne zgodne z normą
ISO 7376) gwarantują światło w formie skupionej.

W dalszej kolejności pragniemy zwrócić uwagę na oficjalny katalog produktowy
przedmiotowych łyżek. Zgodnie z jego treścią oferowane produkty charakteryzują się
następującym parametrem: „focused fibre optic light transmission minimises light scatter to
aid visualization” („Skoncentrowana światłowodowa transmisja światła minimalizuje
rozpraszanie światła, aby ułatwić wizualizację:).
Dowód:
katalog produktowy

Tymczasem
, zdaniem Odwołującego, Zamawiający, któremu nie przysługują jakiekolwiek
uprawnienia w zakresie certyfikacji oferowanych produktów, wskazał, że oferowane produkty
nie spełniają powyższych norm. Tym samym Zamawiający podważył dokumenty wydawane
przez niezależne organy i przyznał sobie prerogatywy wykraczające zdecydowanie poza
obszar Prawa zamówień publicznych, co stanowi naruszenie zasady obiektywizmu oraz
równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości
kwestionowania cech/parametrów produktów, które zostały potwierdzone w procedurach
okre
ślonych w odpowiednich przepisach prawa.

W ocenie Odwołującego należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający w ramach Pakietu
nr 19 wymagał dostarczenia próbek wyłącznie w zakresie Pozycji nr 1 (łyżki), natomiast nie
wymagał dostarczenia próbek w przypadku Pozycji nr 2 (rękojeść). W związku z powyższym
nie sposób stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający mógł dokonać weryfikacji spełniania przez
oferowane produkty wymagań Zamawiającego, skoro dysponował próbkami jedynie w
zakresie jednej części zestawu. Co prawda łyżki oferowane przez Odwołującego pasują do
rękojeści wszystkich produktów zgodnych z normą ISO 3736, jednak nie można wykluczyć,
że Zamawiający do oceny łyżki użył rękojeści, w której była nieodpowiednia żarówka bądź
bateria lub która w ogóle nie spełniała normy ISO 7376. Co istotne łyżka jedynie przenosi
światło, a nie je wytwarza, co oznacza, że nieprawidłowa rękojeść może spowodować
nieprawidłowe działanie łyżki i tym samym wpłynąć na rodzaj wydzielanego światła.
Dodatkowo wskazać należy, że nie ma możliwości zbadania zdolności skupienia w
warunkach szpitalnych a jest do tego konieczny specjalistyczny sprzęt laboratoryjny.

II.
Odwołujący odniósł się również do zarzutu Zamawiającego, że „mocowanie łyżki z
kompatybilną rękojeścią w standardzie ISO 7379 (tzw. Zielona specyfikacja! jest niewygodne,

a instalacja zajmuje więcej czasu i uwagi doświadczonemu personelowi, a łyżka osadza się
ciasno”. W tym miejscu należy odwołać się do treści opisu przedmiotu zamówienia, w ramach
którego Zamawiający określił wyłącznie, że łyżki mają być kompatybilne z rękojeścią w
standardzie ISO 7376. Zamawiający nie wskazywał jakichkolwiek wymogów w zakresie
czasu instalacji czy sposobu osadzenia, a zatem wskazana wyżej subiektywna ocena, z którą
Odwołujący się nie zgadza, nie może być podstawą odrzucenia oferty, ponieważ nie dotyczy
to elementów opisu przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo nie sposób nie zwrócić uwagi na rażący brak staranności po stronie
Zamawiającego w prowadzeniu przedmiotowego postępowania:
• Błędna numeracja wyjaśnień nr 3 oraz niewskazanie daty ich udzielenia;
• Błędna norma ISO w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
• Błędny numer pakietu (14 a nie 19) w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego;

III. W ty
m miejscu Odwołujący odniósł się do ostatniego zdania uzasadnienia o odrzuceniu
oferty. Zamawiający wskazał, jakoby Odwołujący na wezwanie Zamawiającego nie złożył
wymaganych dla Pakietu nr 19 próbek oferowanego przedmiotu.

Jest to zarzut, w ocenie Odwołującego, całkowicie bezzasadny, co wynika m.in. z treści
uzasadnienia o odrzuceniu oferty. Gdyby Odwołujący nie złożył próbek oferowanych
produktów, to w jaki sposób Zamawiający mógłby dokonać ich weryfikacji i dojść do tych
wniosków, które zostały przedstawione w piśmie z 2 marca 2018 r. Przedstawiona kwestia
stanowi kolejne potwierdzenie nieprawidłowości prowadzenia postępowania przez
Zamawiającego.
Odwołujący pragnie podkreślić, że wszystkie próbki w zakresie Pakietu nr 19 zostały
dołączone do oferty. Jedyne wezwanie do uzupełnienia próbek, które zostało skierowane
przez Zamawiającego, dotyczyło Pakietu nr 8. W zakresie Pakietu nr 19 Odwołujący nie
otrzymał jakiegokolwiek wezwania w tym zakresie. W przypadku, gdy Zamawiający nie
otrzymał wymaganych próbek, powinien się zwrócić do Odwołującego o ich uzupełnienie w
trybie art. 26 ust. 3 PZP.

Pragniemy również nadmienić, że mając na uwadze treść uzasadnienia o odrzuceniu oferty,
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie protokołów z
posiedzeń komisji przetargowej Zamawiającego, w trakcie których była dokonywana
weryfikacja złożonych próbek, jednak do dnia wniesienia odwołania Zamawiający w żaden
sposób się nie ustosunkował do złożonego wniosku, co stanowi kolejne naruszenie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

W tym miejscu należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z
dnia 30 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 510/12) stwierdziła, że treść specyfikacji "(...J z jednej
strony określa wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które
mają spełniać oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w
jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu
badając i oceniając oferty zamawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak
wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły,
którymi zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert Przede wszystkim
nie wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
SIWZ zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art, 7 ust, 1 PZP zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a takie związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów
oceny ofert zawartych w SIWZ. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest
uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie
ustalone, znaczenie. (...)"

Mając powyższe okoliczności na uwadze, nie ulega wątpliwości, że niniejsze odwołanie
zasługuje na uwzględnienie. Przedstawiona argumentacja jednoznacznie dowodzi, że
odrzucenie oferty O
dwołującego oraz wybór przez Zamawiającego oferty AKSIS naruszyło
ustawę PZP. W tym stanie rzeczy konieczne jest unieważnienie dokonanej czynności wyboru
ofert, przeprowadzenie ponownej oceny ofert (ewentualne wezwanie do uzupełnienia próbek
w zakresie Pak
ietu nr 19) oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający pismem z dnia 20.03.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w ramach której
wskazał, że wnosi o:
1. oddaleni
e odwołania w całości,
2.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, na
podstawie przedłożonej faktury.
Na poparcie swoich w
niosków, Zamawiający przedstawił poniżej następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Uzasadnienie

Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Stefana Kardynała Wyszyńskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
szacunkowej poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustaw PZP na dostawę papierów rejestracyjnych sprzętu medycznego i laboratoryjnego
jednorazowego użytki dla potrzeb Oddziałów Szpitala z możliwością składania ofert
częściowych. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w ramach Pakietu nr 19
wymag
ał zaoferowania jednorazowej, światłowodowej łyżki do laryngoskopu, m.in.
kompatybilnej z rękojeściami w standardzie ISO 7376 (tzw. Zielona specyfikacja), ze
światłowodem wykonanym z polerowanego tworzywa sztucznego, dającym mocne, skupione
światło doświetlające wnętrze jemy ustnej i gardło (vide poz. 1 formularza cenowego
stanowiącego zał. nr 4 w zw. z Rozdz. III ust. 2 i 3 SIWZ).
Zgodnie poz. 1 kol. 11 Formularza cenowego (zał. nr 4 do SIWZ) w zw. z Rozdz. VI cz. A ust.
1 pkt 6, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia – łyżki do laryngoskopu,
spełniają wymogi SIWZ, wykonawca miał obowiązek przedłożenia próbek oferowanego
asortymentu (w ilości 2 sztuk).
Wykonawca Telef
lex Sp. z o.o., zaoferował łyżki do laryngoskopu, jako producenta
wskazu
jąc: TELEFLEX MEDICAL, oraz przedłożył wymagane próbki oferowanego
asortymentu w ilości dwóch sztuk. Odwołujący wskazał także, że oferowany asortyment jest
wyrobem medycznym klasy I.
W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę Teleflex Sp. z o.o. o
odrzuceniu jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na niezgodność
treści oferty z wymogami SIWZ. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał m.in. że w zaoferowanych łyżkach do laryngoskopu światłowód nie
daje skupionego światła, rozproszone światło pogarsza warunki intubacji oraz oślepia
intubującego po włożeniu laryngoskopu do jamy ustnej, i w konsekwencji obraz

wejścia do krtani jest niedostatecznie oświetlony, co utrudnia przeprowadzenie procedury
inwazyjnej intubacji.
Od przedmiotowej czynności Zamawiającego Wykonawca wniósł odwołanie, zarzucając
naruszenie art. 89 ust- 1 pkt 2 ustawy PZP, art. 91 ust. 1 ustawy PZP, oraz ewentualnie art.
26 ust. 3 ustawy PZP, przy czym zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP dotyczy
wyłącznie braku wezwania przez Zamawiającego do złożenia próbek oferowanego

asortymentu tylko jeżeli Zamawiający nie otrzymał takich próbek wraz z ofertą. Argumenty
podniesione w odwołaniu sprowadzają się do następujących konkluzji:
(1)
zagwarantowanie skupionego światła przez łyżki do laryngoskopu jest wymogiem
koniecznym wynikającym z obowiązujących norm (cyt.: Jest to zasada funkcjonowania
laryngoskopów w obecnych procedurach medycznych"), bez którego łyżki do laryngoskopu
nie
mogłyby być używane zgodnie z przeznaczeniem;
(2)
dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego — załączonych próbek
łyżki do laryngoskopu, pozostaje w sprzeczności z charakterystyką tego produktu określoną
przez producenta w materiałach promocyjnych czy instrukcji obsługi;
(3)
Zamawiający nie ma uprawnienia do kwestionowania cechy oferowanych łyżek do
laryngoskopu „które zostały potwierdzone w procedurach określonych w odpowiednich
przepisach prawa" oraz podważania „dokumentów wydawanych przez niezależne organy";
(4)
dokonana przez Zamawiającego ocena próbek mogła być nieprawidłowa, np. poprzez
zastosowanie nieprawidłowej rękojeści.
Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić, o czym szczegółowo poniżej.
W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, iż odwołanie nie zawiera żadnych dowodów
na poparcie
argumentów, w związku z czym argumenty podniesione odwołaniu pozostają
jedynie twie
rdzeniami własnymi Wykonawcy, co samo w sobie przesądza o konieczności
oddalenia odwołania. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że z treści norm powołanych
w uzasadnieniu odwołania — w szczególności nomy ISO 7376, wynika, że światłowód w
łyżce do laryngoskopu ma zapewniać mocne i skupione światło, co było wymogiem
przedmiotow
ym opisanym w SIWZ. Już z tego względu argumentacja Odwołującego
zmierzająca do konkluzji, że wymóg ten jest wymogiem koniecznym i bez niego wyrób nie
mógłby funkcjonować na rynku zgodnie z obowiązującymi przepisami, jest bezprzedmiotowa.
Z podobnych względów, bezprzedmiotowa jest również argumentacja, że Zamawiający
decyzją o odrzuceniu oferty miał podważyć dokumenty wydane przez niezależne organy —
Odwołujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie wskazał, jakie to organy i dokumenty miał
na wz
ględzie.
Jedynymi dokumentami załączonymi do odwołania są: print screen ze strony "twórcy wyrobu
oraz „katalogi produktowe”. Jednakże dokumenty te są sporządzone w języku angielskim, a
Wykonawca nie przedłożył tłumaczenia tych dokumentów. W związku z czym z uwagi na art.
9 ust. 2 ustawy PZP, dokumen
ty te w aspekcie formalnym w niniejszym postępowaniu nie

istnieją i jako takie nie mogą stanowić podstawy do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji
Zamawiającego.
Przechodząc natomiast do szczegółowej analizy argumentacji zawartej w odwołaniu, odnieść
się trzeba przede wszystkim do przepisów ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach
medycznych (t. j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 211 z późn. zm.) oraz Dyrektywy Rady 93/42/EWG z
dnia 14 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych (Dz. U. UE. L. z 1993 r. Nr 169, str. 1 z
późn. zm.).
Jak wskazał Zamawiający zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11, deklaracja zgodności oznacza
oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego
wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi. Natomiast
art-
23 ustawy o wyrobach medycznych stanowi, że wyroby muszą spełniać odnoszące się
do nich wymagania zasadnicze. Wymagania zasadnicze zostały określone w załączniku nr
do Dyrektywy Rady 93/42/EWG (vide art. 3 Dyrekt
ywy). Jednocześnie zgodnie z art. 5
Dyrektywy Rady 93/42/EWG, w o
dniesieniu do wyrobów, które są zgodne z odpowiednimi
normami krajowymi przyjętymi w zastosowaniu norm zharmonizowanych, do których
odniesienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich,
przysługuje domniemanie zgodności z wymogami zasadniczymi. W odniesieniu do urządzeń
do anestezji i oddychania
— laryngoskopów do intubacji tchawicy, normą taką (zgodnie z
Publikacją tytułów i odniesień do norm zharmonizowanych na mocy prawodawstwa
harmonizacyjnego unii, Dz. U. EU 20171C 389/03) jest EN ISO 7376:2009.
Natomiast art. 13 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych
stanowi, że za wyrób oraz za
wykonanie oceny zgodności wyrobu przed jego wprowadzeniem do obrotu odpowiada
wytwórca wyrobu. Wytwórca przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu jest obowiązany do
przeprow
adzenia oceny zgodności wyrobu (vide art. 29 ust. 1 ustawy o wyrobach
medycznych). W odniesieniu do wyrobów medycznych klasy I — a do tej klasy wyrobów
zaliczane są łyżki do laryngoskopu, na co wskazał Odwołujący w ofercie (Formularzu
cenowym)
— procedura oceny zgodności ogranicza się wyłącznie do złożenia oświadczenia
przez wy
twórcę wyrobu i nie biorą w niej udziału żadne organy czy podmiotu zewnętrzne, tj.
Jednostki notyfikowane w rozumieniu art. 2 ust 1 pkt 16 ustawy o wyrobach medycznych
(vide alt. 29 ust. 5 o
wyrobach medycznych). Innymi słowy, zdaniem Zamawiającego, w
przypadku wyrobów objętych przedmiotowym zamówieniem, zgodność wyrobu z wymogami
zasadniczy
mi potwierdza wyłącznie wytwórca wyrobu własnym oświadczeniem, na własną
odpowiedzialność i ryzyko. Zdaniem Zamawiającego nie wiadomo więc, o jakich
„niezależnych organach” i wydanych przez nich dokumentach mowa jest w treści
uzasadnienia odwołania. Okoliczność ta, jak również brak przedłożenia przez Odwołującego

jakichkolwiek „dokumentów wydawanych przez niezależne organy”, przesądzać musi o
konieczności oddalenia odwołania jako całkowicie bezzasadnego.
Kolejną kwestią, w ocenie Zamawiającego, która wymaga bardziej szczegółowego
omówienia, jest poruszona przez Odwołującego zgodność oferowanego wyrobu z normami
— w zasadzie z normą ISO 7376, gdyż to tylko na nią szerzej powołuje się Odwołujący,
Zdaniem Odwołującego, z normy tej wynika, że laryngoskop musi dawać skupione światło.
Innymi słowy zgodność oferowanego wyrobu z tą normą (co — jak wskazano powyżej,
potwierdził tylko producent oświadczeniem własnym) miałaby oznaczać, że wyrób ten daje
skupione światło. Po pierwsze, trzeba z całą mocą podkreślić, że twierdzenie to nie zostało
udowodnione i
w konsekwencji pozostałe jedynie własną opinią Odwołującego. Po drugie, jak
wskazał Zamawiający, natomiast, w treści tej normy nie ma wzmianki, że łyżki do
laryngoskopu muszą zapewniać skupione, mocne światło. W normie mowa jest jedynie w
sposób ogólny o oświetleniu krtani podczas użytkowania, oraz o wymiarach zewnętrznych
strumienia światła. Na potwierdzenie, do niniejszej odpowiedzi został załączony wydruk
normy ISO 7376, wraz z tłumaczeniem odpowiednich fragmentów na język polski. Z tych też
względów twierdzenia zawarte w odwołaniu, zgodnie z którymi z normy ISO 7376 wynika, że
laryngoskop musi posiadać mocne, skupione światło, nie tylko nie zostały udowodnione. lecz
jak wynika z treści tej normy, twierdzenia takie są niezgodne z prawdą. Wymógł aby
laryn
goskop zapewniał oświetlenie krtani w czasie używania, nie oznacza, że światło to musi
być mocne i skupione, tak jak opisał Zamawiający w SIWZ. Z wieloletniego doświadczenia
Zamawiającego będącego podmiotem wynika, że na rynku funkcjonują różne laryngoskopy,
które nie zawsze mają mocne, skupione światło zapewniające dobre doświetlenie krtani w
czasie używania. Dlatego też Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie
wskazał na taki wymóg.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odniósł się do twierdzeń zawartych
w odwołaniu, że producent oferowanego przez Odwołującego laryngoskopu (łyżek) określił w
charakterystyce i instrukcji używania wyrobu, że wyrób posiada mocne i skupione światło.
Jak już wskazano powyżej, załączone do odwołania dokumenty producenta są sporządzone
w języku angielskim, w związku z czym dokumenty te nie mogą być brane pod uwagę. Tym
niemniej w treści odwołania Odwołujący przetłumaczył jedno zdanie z tych dokumentów
(cyt.): „skoncentrowana światłowodowa transmisja światła minimalizuje rozpraszanie światła,
aby ułatwić wizualizację". Otóż z takiego stwierdzenia nie wnika. że wyrób posiada mocne i
skupione światło. a jedynie. że zainstalowany światłowód ma minimalizować rozpraszanie
światła. Minimalizowanie rozpraszania światła nie oznacza jeszcze, że światło jest mocne i
skupione, gdyż stwierdzenie takie nie określa, w jakim stopniu występuje to minimalizowanie
rozproszenia. Na marginesie jedynie należy wskazać, że posiadanie przez laryngoskop

światłowodowej transmisji światła do oświetlania krtani było odrębnym wymogiem
Zamawiającego określonym w SIWZ, co, zdaniem Zamawiającego, nie oznacza jednak — jak
postuluje Odwołujący — że fakt posiadania takiego światłowodu sam w sobie implikuje
mocne i skupione światło. Jakość, w tym natężenie i stopień skupienia, koncentracji światła
transmitowanego przez światłowód, w dużej mierze jest zależna od jakości i sposobu
wykonania tego światłowodu.
Podsumowując tę część rozważań, wskazać wypada, że Odwołujący w sposób całkowicie
bezzasadny zakwestionował prawo Zamawiającego do badania treści oferty, w tym próbek
oferowanego asortymentu, pod względem spełnienia wymagań określonych w SIWZ.
Odwołujący powołał się przy tym na argumenty, które nie zostały udowodnione, a które
ponadto
nie znajdują oparcia ani w obowiązujących przepisach (tj. brak obowiązku udziału
podmiotów zewnętrznych w ocenie zgodności oferowanego wyrobu z wymaganiami
zasadniczymi), ani w okolicznościach faktycznych 1(1) oferowany asortyment nie został
oceniony przez
podmiot zewnętrzny, tj. nie przeprowadzono procedury certyfikacji; (2) ani z
wymagań zasadniczych, ani z treści normy ISO 7376 nie wynika, że laryngoskop musi
posiadać mocne skupione światło; (3) producent nie wskazał w żadnym dokumencie, że
wyrób zapewnia mocne i skupione światło, a Jedynie zastosowane rozwiązania mają
minimalizować rozpraszanie światła).
Przechodząc natomiast do kwestii samego badania próbek zaoferowanych przez
Odwołującego łyżek do laryngoskopu pod względem spełnienia wymagań SIWZ, w pierwszej
kolejności należy wyjaśnić krótko, że laryngoskop to urządzenie umożliwiające dokładne
obejrzenie krtani w celach diagnostycznych oraz
w celu założenia rurki intubacyjnej.
Laryngoskop składa się z rękojeści zawierającej baterie oraz łopatki (łyżki). Laryngoskop to
element zestawu do intuba4i, używany w celu wykonania intubacji tchawicy pacjenta.
Intubacja z kolei polega na umieszczeniu za pomocą laryngoskopu plastikowej rurki, zwanej
rurką intubacyjną, w tchawicy pacjenta w celu zapewnienia drożności dróg oddechowych.
Intubacja jest
procedurą ratującą życie, wykonywaną najczęściej w sytuacji niewydolności
oddechowej pacjenta (czy to nagłej, czy też planowej, np. znieczulenie pełne do operacji).
Osoba wykonująca intubację musi skutecznie przeprowadzić ten zabieg w możliwe
najkrótszym czasie, co do zasady nie dłuższym niż kilkanaście sekund, gdyż pacjent w tym
czasie nie oddycha i jest zapewnienie jak najszybszej „sztucznej" akcji oddechowej w celu
zapobiegnięcia niedotlenieniu i w konsekwencji uduszeniu pacjenta. Natomiast samo
umieszczenie rurki intubacyjnej w krtani przy pomocy laryngoskopu wymaga dużej precyzji,
gdyż światło krtani ma zaledwie kilka-kilkanaście milimetrów średnicy i jest trudno dostępne. •
Światło laryngoskopu musi zapewniać jak najlepsze doświetlenie tak aby możliwe było
wprowadzenie rurki intubacyjnej do tchawicy pacjenta.

Jak wskazał Zamawiający okoliczności te mają bezpośrednie przełożenie na wymogi
przedmiotowe stawiane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, jak też sposób
oceny zaoferowanego asortymentu (próbek). Zamawiający wskazał. że łyżka do
laryng
oskopu musi zapewniać mocne j skupione światło, tak aby zapewniała bardzo dobre
doświetlenie krtani umożliwiające prawidłowe i sprawne wykonanie zabiegu intubacji. Z
dotyc
hczasowego wieloletniego doświadczenia Zamawiającego wynika, że nie wszystkie
laryngoskopy
zapewniają mocne i skupione światło i w konsekwencji bardzo dobre
doświetlenie krtani.
Jak w dalszej części swojego stanowiska wskazał Zamawiający słowo „skupić", „skupione",
zgodnie ze słownikiem języka polskiego (www.sjp.pl) oznacza: zgromadzić coś w jednym
miejscu, blisko siebie. Sformułowanie to użyte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, w kontekście specyfiki wyrobu — łyżki do laryngoskopu, oznacza, że światło
musi być Jednolite i skoncentrowane w jednym obszarze (tak aby możliwe było skierowanie
skoncentrowanego słupa światła na światło krtani podczas zabiegu intubacji) i nie może być
rozproszone poza ten obszar.
Badanie próbek zaoferowanego przez Odwołującego asortymentu pod kątem m.in.
spełnienia ww. wymogu, zostało przeprowadzone przez wysoko wykwalifikowany personel
medyczny Zamawiającego, który jest bezpośrednim użytkownikiem tego wyrobu:
(1) dr n. med. M.P.
(Kierownik Oddziału Intensywnej Terapii i Anestezjologii Zamawiającego),
specjalistę anestezjologii i intensywnej terapii;
(2)
pielęgniarkę A. J., posiadającą specjalizację anestezjologiczną i intensywnej terapii.
Jedna z próbek została zastosowana podczas intubacji, celem oceny spełnienia wymagań
określonych w SIWZ zabiegu, druga natomiast została oceniona bez jej użycia podczas
zabiegu, tak
aby nie uległa ona zużyciu. Z przeprowadzonej oceny, ww. osoby sporządziły
notatkę opisującą szczegółowo zastrzeżenia, jakie powzięto co do spełnienia przez
asortyment wymogów Zamawiającego (w dokumentacji postępowania).
Jak wskazał Zamawiający z przeprowadzonej oceny wynika jednoznacznie, że oferowane
przez Odwołującego łyżki do laryngoskopu nie spełniają wymogu zapewnienie mocnego i
skupionego światła co najmniej z dwóch względów. Po pierwsze, strumień światła nie jest
skupiony, gdyż część tego strumienia w miejscu mocowania łyżki rękojeści ulega
rozproszeniu i oślepia osobę wykonującą zabieg intubacji. Po drugie natomiast, strumień
światła nie jest skupiony w jednym miejscu i blisko siebie, gdyż w przekroju poprzecznym
strumi
enia światła nie jest on jednolity, mocniejsze światło koncentruje się bliżej krawędzi

strumienia światła, natomiast centralna część przekroju poprzecznego strumienia światła
pozostaje znaczn
e słabiej oświetlona (tj. w centralnej części widoczny jest cień). Zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego obie stwierdzone nieprawidłowości zostaną szczegółowo
przedstawione i omówione podczas prezentacji próbki asortymentu oferowanego przez
Odwołującego już na rozprawie.
W tym
kontekście należy podkreślić, zdaniem Zamawiającego, że zarzuty zawarte w
odwołaniu co do rzekomo nieprawidłowego przeprowadzenia oceny próbek przez
Zamawiającego, należy określić mianem co najmniej nieporozumienia. Ocena ta została
przeprowadzona przez bezpośrednich użytkowników — fachowy personel medyczny, który
dotychczas przeprowadził C) setki, jeżeli nie tysiące zabiegów intubacji i doskonale zna
sposób użycia laryngoskopu. Ponadto, ocena została przeprowadzona z użyciem rękojeści w
standardzie ISO 7376 (tzw. Zielona specyfikacja), co wprost wynika z notatki z oceny próbek,
a wymogiem było, aby oferowane łyżki były kompatybilne z takimi rękojeściami. Z tych też
względów, twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są całkowicie niezrozumiałe.
W ocenie Zamawiaj
ącego, przedstawione powyżej argumenty jednoznacznie wskazują, że
zarzuty zawarte w odwołaniu nie zostały udowodnione, co dyskwalifikuje możliwość uznania
zasadności wniesionego odwołania. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dopuścił się
jakichkolwiek uchyb
ień w ocenie zaoferowanego asortymentu, a konkluzje zawarte w
odwołaniu nie znajdują oparcia ani w obowiązujących przepisach, ani w okolicznościach
faktycznych. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że zaoferowane przez Odwołującego
łyżki do laryngoskopu nie spełniają wymagań SIWZ w zakresie dotyczącym zapewnienia
moc
nego, skupionego światła. Na tej podstawie, Zamawiający był uprawniony i zobowiązany
do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art 89 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzys
kaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę w ramach pakietu nr 19, która została odrzucona
przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła i poddała ocenie następujące dowody złożone wraz z odwołaniem oraz w
toku rozprawy przez
Odwołującego:
1. informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze ofert;
2. oferta Odwołującego wraz z modyfikacją oferty;
3. print screen strony wytwórcy łyżki Teleflex Rusch;
4. katalog produktowy Teleflex Rusch;
5. wyciąg normy ISO 7376 (E) wraz z jego tłumaczeniem na język polski;
6.
wykaz Europejskich Norm Zharmonizowanych dla wyrobów medycznych – urządzenia do
aestezezji i oddychania )laryngoskop do intubacji tchawicy) norma En ISO 7376:2009;
7. tłumaczenie z języka angielskiego wyciągu ulotki Teleflex dla jednorazowej metalowej łyżki
światłowodowej do laryngoskopu Rusch GreenLite;
8. Artykuł autorstwa Antoniego Różowicza pt. „Właściwości systemów oświetleniowych na
światłowodach” (Logistyka 6/2011) – traktując go jako stanowisko własne Odwołującego;
9. Fotografie prezentujące sposób oświetlenia oferowanej łyżki i ogólny widok łyzki z
uchwytem (odpowiednio 4 i 3 egz.
– dowód oznaczony numerem 4).

Izba nie uwzględniła dowodu złożonego wraz z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie w
postaci wydruku normy ISO 7376
, ze względu na brak tłumaczenia tego dokumentu na język
polski.
Choć w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał się na to tłumaczenie,
nie zostało ono załączone do tego pisma.
Izba uwzględniła również w ramach rozpoznania zarzutów dowód z okazania
(prezentacji i badania) przeprowadzony na rozprawie obejmujący prezentację łyżki
zaoferowanej przez Odwołującego (próbka) w ramach postępowania, w tym ocenę światła
emitowanego przez światłowód zainstalowany w łyżce, rozkładu tego światła, jego
widocznego natężenia, jak również porównania łyżki zaoferowanej przez Odwołującego i
Przystępującego, w tym również wyniku zamiany rękojeści dla obu łyżek. Izba uwzględniła
również w ramach oceny zarzutów prezentacje dokonana przez Odwołującego. W ramach
obu dowodów z okazania Strony i uczestnik postępowania mogły brać aktywny udział w
prezentacji, w tym zgłaszać swoje uwagi i postulaty oraz prowadzić bezpośrednią obserwację
dokonywanych czynności.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe
uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zamawiający w ramach Pakietu nr 19 wymagał zaoferowania jednorazowej,
światłowodowej łyżki do laryngoskopu, m.in. kompatybilnej z rękojeściami w standardzie ISO
7376 (tz
w. Zielona specyfikacja), ze światłowodem wykonanym z polerowanego tworzywa
sztucznego,
dającym mocne, skupione światło doświetlające wnętrze jemy ustnej i gardło
(vide poz. 1 formularza cenowego stanowiącego zał. nr 4 w zw. z Rozdz. III ust. 2 i 3 SIWZ).

Izba ustaliła, że pełna i ostateczna treść wymogu stanowiącego postawę oceny zgodności
pkt 1 (łyżka do laryngoskopu) pakietu nr 19 z postanowieniami SIWZ posiada następujące
brzmienie:

„Łyżka do laryngoskopu, światłowodowa, jednorazowa, typ McIntosh. Rozmiar od 0 – do 5.
Nieodkształcająca się łyżka wykonana z niemagnetycznego, lekkiego stopu metali,
kompatybilna z rękojeściami w standardzie ISO 7376 (tzw. Zielona specyfikacja). Profil łyżek
identyczny z p
rofilem łyżek wielorazowego użytku. Mocowanie światłowodu zatopione w
tworzywie sztucznym koloru zielonego, ułatwiającym identyfikację ze standardem ISO 7376.
Wytrzymały zatrzask kulkowy zapewniający trwałem mocowanie w rękojeści. Światłowód
wykonany z pol
erowanego tworzywa sztucznego, dający mocne, skupione światło.
Światłowód nieosłonięty, doświetlający wnętrze jamy ustnej i gardło. Wyraźne oznakowanie
rozmiaru łyżki, symbol CE, numeru seryjnego i symbolu „nie do powtórnego użycia”
(przekreślona cyfra 2), pakowanie folia – folia”.

Zgodnie poz. 1 kol. 11 Formularza cenowego (zał. nr 4 do SIWZ) w zw. z Rozdz. VI cz. A ust.
1 pkt 6, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia – łyżki do laryngoskopu,
spełniają wymogi SIWZ, wykonawca miał obowiązek przedłożenia próbek oferowanego
asortymentu (w ilości 2 sztuk).
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę w ramach
pakietu nr 19 na oba zakresy. W ramach zakre
su nr 1 (łyżka do laryngoskopu)
Wykonawca Teleflex Sp.
z o.o., zaoferował łyżki do laryngoskopu, jako producenta
wskazując: TELEFLEX MEDICAL GreenLite 20 szt. w opakowaniu w ilości łącznej 12 500
wskazując w kolumnie 10 formularza cenowego zatytułowanej „Nazwa i nr dopuszczenia do
obrotu” – deklaracja zgodności nr DC0044. Przedłożył także wymagane próbki oferowanego
asortymentu w ilości dwóch sztuk (vide wykaz próbek do przetargu – str. 16 oferty).
Odwołujący wskazał także, że oferowany asortyment jest wyrobem medycznym klasy I.

Izba ustaliła ponadto, że w ramach poz. 1 pakietu 19 oferty złożyło 7 wykonawców.
Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, tj. 128 223,00 zł brutto, zaś Przystępujący z ceną
170
100,00 zł brutto (2 pozycja w rankingu ofert). Wszyscy wykonawcy zaoferowali
maksymalny termin zapłaty (60 dni) oraz minimalny termin rozpatrzenia reklamacji
jakościowej (2 dni).
W dokumentacji postępowania znajduje się dokument zatytułowany „opinia” z adnotacją, że
przetestowano łyżki do laryngoskopu TELEFLEX – RUSCH światłowodowe, jednorazowe,,
typ Mecintosz.
W opinii użytkownika ocena jest negatywna. Decyzję argumentuję
spostrzeżeniami:

-
światłowód nie daje skupionego światła. Rozproszone światło pogarsza warunki intubacji.
Podczas laryngoskopii bezpośredniej obraz wejścia do krtani jest niedostatecznie oświetlony.
Utrudnia to wykonanie procedury „inwazyjnej” intubacji. Zdaniem anestezjologa jest
zapewnienie choremu bezpieczeństwa, zabezpieczenie układu oddechowego i wymiany
gazowej bez ewentualnych powikłań.
-
mocowanie łyżki z kompatybilna rękojeścią w standardzie ISO 7376 (tzw. Zielona
specyfikacja) jest niewygodne, instalacja zajmuje więcej czasu i uwagi (nawet
doświadczonemu personelowi), łyżka osadza się ciasno.
-
blask światła z miejsca mocowania łyżki z rękojeścią oślepia intubującego, po włożeniu
laryngoskopu do jamy ustnej.
Izba stwierdziła ponadto, że w aktach postępowania znajduje się pismo wykonawcy AKME
Spółka z o.o. Spółka komandytowa z dnia 08.02.2018 r., gdzie wykonawca ten wskazał m.in.,
że zaoferowane przez wykonawcę Teleflex Polska Spółka z o.o. łyżki posiadają częściowo
osłonięty światłowód, co uniemożliwia doświetlenie wnętrza jamy ustnej oraz gardła, czego
wymagał Zamawiający.
W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę Teleflex Sp. z o.o. o
odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, z uwagi na niezgodność
treści oferty z wymogami SIWZ. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał m.in. że w zaoferowanych łyżkach do laryngoskopu światłowód nie
daje skupionego światła. Wskazał ponadto, że rozproszone światło pogarsza warunki
intubacji. Podczas laryngoskopii bezpośredniej obraz wejścia do krtani jest niedostatecznie
oświetlony. Utrudnia to wykonanie procedury „inwazyjnej” intubacji. Ponadto blask światła z
miejsca mocowan
ia łyżki z rękojeścią oślepia intubującego po włożeniu laryngoskopu do
jamy ustnej, a także mocowanie łyżki z kompatybilna rękojeścią w standardzie ISO 7376
(tzw. Zielona specyfikacja) jest niewygodne, a instalacja zajmuje więcej czasu i uwagi
doświadczonemu personelowi, a łyżka osadza się ciasno.
Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku z art. 7 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp znajdują oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpo
znawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym zakresie Izba pragnie odnieść się do kilku kwestii natury ogólnej związanych z
kwestią żądania przez podmiot zamawiający próbek i procesem ich oceny. Żądanie próbki w
ramach postępowania spełnia kilka ważkich funkcji. Po pierwsze stanowi ona dookreślenie
oferty umożliwiające potwierdzenie zgodności dostawy (na etapie realizacji umowy) z treścią
zobowiązania zawartego w umowie i pierwotnie w ofercie. Po drugie umożliwia ona
weryfikację pożądanych przez zamawiającego cech i właściwości użytkowych przedmiotu
zamówienia. Po trzecie pozwala zamawiającemu na identyfikację charakterystycznych cech
produktu w postaci jego producenta, typu, badań i prób odnoszących się do oferowanego
przedmiotu zamówienia w celu wyeliminowania sytuacji wprowadzenia do obrotu produktu,
który nie spełnia wymagań określonych w powszechnie obowiązujących przepisach. Po
czwarte pozwala na ocenę oferty pod kątem kryteriów pozacenowych, które nabrały w
ostatnim czasie znaczenia.
Próbka stanowi zmaterializowany substrat oferty w postaci gotowego wyrobu, który
wykonawca zobowiązuje się dostarczyć po podpisaniu umowy. Jest to zazwyczaj pojedynczy
egzemplarz dla każdego typu oferowanych wyrobów, okazany zamawiającemu (w przypadku
prz
edmiotów dostawy o jednostkowej wysokiej wartości materialnej), pozostawiony do jego
dyspozycji lub fragment wyrobu pozwalający ocenić jego właściwości fizyczne, chemiczne
oraz użytkowe (fragment materiału, tkaniny, okładziny, wykładziny itp.).
Aby prawo d
o żądania próbki nie wypaczyło przebiegu postępowania podmiot zamawiający
powinien opracować i udostępnić na etapie przygotowania dokumentacji postępowania
scenariusz oceny próbek (testów) celem zachowania zasad systemu zamówień publicznych.
Opracowanie to
powinno cechować się kilkoma podstawowymi elementami, tj. powinna być
zachowana przejrzystość i jawność tego scenariusza, powtarzalność jego wyników oraz ich
miarodajność.
Prezentacja próbki jest bowiem sposobem zbadania cech przedmiotu składającego się na
ofertę. Może ona przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania jego
właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, testowania sprzętu komputerowego,
zbadania działania systemu informatycznego. Scenariusz oceny próbek obejmuje wówczas
przeprowad
zenie prezentacji jej cech funkcjonalnych, walorów estetycznych, walorów
użytkowych, jak również właściwości oraz sposobu działania, sprawdzeniu jego
szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych

kryteriów pozacenowych, a wreszcie zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy
lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.
Tym samym przeprowadzenie obiektywnych testów w oparciu o opracowany wczesnej, jawny
dla wykonawców, scenariusz jest gwarantem rzetelnej i obiektywnej oceny ofert.
W niniejszym wypadku Zamawiający nie opracował i nie przedstawiła żadnego obiektywnego
scenariusza spełniającego ww. reguły. Powyższe znalazło swoje odzwierciedlenie zarówno w
dokumentacji postępowania (vide: notatka z oceny wyrobów złożonych przez wykonawców
znajdująca się w aktach postępowania), jak również w toku dokonanej prezentacji. Jej wynik
bowiem był zależny od wielu czynników, zarówno od warunków panujących w
pomieszczeniu, użytego sposobu prezentacji, jak również samego podejścia do
prowadzonych testów i użytych do nich komponentów (ich stanu i rodzaju).
Nie dało się również ukryć subiektywnego podejścia osoby przeprowadzającej prezentację,
nacechowanego wyraźnym dystansem i uprzedzeniem do produktu, które to okoliczności
dyskwalifikują taki sposób oceny próbki. Być może swoje znaczenie miało w tym wypadku
przyzwyczajenie do określonego produktu i negatywne nastawienie do zmiany określonych
zwyczajów.
W tym wypadku ocena próbki dokonana przez pracownika Zamawiającego, mimo jego
wieloletniego doświadczenia w pracy oraz posiadającego niekwestionowaną wiedzę i
doświadczenie zawodowe, okazała się wadą a nie zaletą tej oceny. W takim bowiem
wypadku bardziej obiektywne byłoby powołanie biegłego lub eksperta spoza personelu
Zamawiającego. Wszakże dokonywanie zakupów przez Zamawiającego stanowi
wydatkowanie środków publicznych i znacznie ono różni się od zakupów dokonywanych
przez osoby prywatne. W tym bowiem wypadku prowadzenie postępowania cechuje się
pewnym formaliz
mem, w tym respektowaniem zasad zamówień publicznych (zasady
jawności postępowania, jego transparentności, zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności), w tym dąży do realizacji
podstawowych zasad ustrojowych UE,
w tym m.in. zasady swobody przepływu towarów,
usług i kapitału. Konieczność respektowania ww. zasad powoduje, że dokonywanie zakupów
nie ogranicza się do dowolnego wyboru preferowanego produktu, lecz realizuje również inne
cele, w tym ujętą w ramach ustawy o finansach publicznych konieczność racjonalnego
wydatkowania środków publicznych pozwalającego uzyskiwanie maksymalnych korzyści z
ponoszonych nakładów.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego i Odwołującego w kontekście treści normy ISO
7376:2009 (E) oraz kwestii regulacji ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych
(Dz.U. Nr 107, poz. 679 z późn. zm.) Izba wskazuje na kilka ważkich elementów. Po
pierwsze procedura stwierdzenia zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami
zasadniczymi jest do
puszczalną prawem (tj. przewidzianą przez prawodawcę unijnego i

ustawodawcę krajowego) metodą wprowadzenia wyrobu na rynek. Kwestionowanie tej
metody przez Zamawiającego i podważanie jej wyników oraz umniejszanie znaczenia, jest de
facto
kwestionowaniem właściwości procedury przeprowadzonej zgodnie z obowiązującym
prawem. Jak wynika z treści art. 26 ustawy o wyrobach medycznych, którego zastosowanie
do przedmiotowego wyrobu medycznego nie był kwestią sporu pomiędzy Stronami, z
przepisu tego wynika domnieman
ie prawnej, że wyroby są zgodne z wymaganiami
zasadniczymi, o których mowa w art. 23 ust. 1, w zakresie, w jakim stwierdzono ich zgodność
z odpowiednimi krajowymi normami przyjętymi na podstawie norm ogłoszonych w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej seria C, jako normy zharmonizowane z dyrektywą:
1)
Rady 90/385/EWG z dnia 20 czerwca 1990 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw
Członkowskich odnoszących się do wyrobów medycznych aktywnego osadzania (Dz.Urz.
WE L 189 z 20.07.1990, str. 17; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 10, str.
154) -
w przypadku aktywnych wyrobów medycznych do implantacji;
2)
Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą wyrobów medycznych (Dz.Urz.
WE L 169 z 12.07.1993, str. 1; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 12, str.
82) -
w przypadku wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych;
3)
98/79/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r. w sprawie
wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro (Dz.Urz. WE L 331 z 07.12.1998, str.
1; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 21, str. 319) -
w przypadku wyrobów
medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in
vitro.

Powyższe oznacza, że mamy do czynienia z wyrobem medycznym wprowadzonym w
sposób zgodny z prawem do obrotu, dla którego przeprowadzono badania jego zgodności z
wymaganiami zasadniczymi. Zamawiający aby obalić to domniemanie (obejmujące
zgodność wyrobu z wymaganiami) musiałbym wykazać, że dla tego wyrobu stwierdzono
ciężkie niepożądane zdarzenie lub przynajmniej incydent medyczny, w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych, lub że dokonany sposób i wynik oceny i potwierdzenia jest
niewiarygodny lub, że posiada błędy formalne. Zamawiający takiego dowodu nie przedstawił.
Tym samym wprowadzenie tego wyrobu do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami
stanowi domniemanie, że jest on zgodny z wymaganiami zasadniczymi, co wiąże zarówno
Zamawiającego, Krajową Izbę Odwoławczą oraz każdy podmiot mogący z tego tytułu
wywodzić skutki prawne – w tym wypadku Odwołującego.
Po drugie, wbrew stanowisku Zamawiającego, treść normy ISO 7376:2009 (E) reguluje
kwestię odnoszącą się do skupienia światła emitowanego przez zestaw łyżka – rękojeść. W
tym zakresie Odwołujący przedstawił dowód w postaci aneksu B (o znaczeniu normatywnym)
do normy ISO 7376:2009 (E), wraz z jego tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, że

przedmiotem oceny zgodności jest również stabilność łyżki na rękojeści oraz stabilność
oświetlanego pola (str. 15 aneksu B do normy ISO 7376:2009 (E)). Dodatkowo w uwadze
zawartej na stronie 15 aneksu B do ww. normy znajduje się informacja następującej treści:
„Uwaga: skupione oświetlenie wejścia do krtani, które ma około 20 mm szerokości i 25 w
płaszczyźnie przednio – tylnej, jest kluczowe dla powodzenia intubacji dotchawicznej”. Izba
zwraca uwagę, iż z przedstawionego rysunku ww. aneksu wynika, że ocena tych cech (tj.
skupienia oświetlenia oraz jego stabilności) jest realizowana na pionowej powierzchni w
poz
ycji łyżki dotykającej do niej. Tym samym norma ta nie tylko reguluje kwestionowane
przez Zamawiającego parametry, jak również sposób ich weryfikacji ale również pozwala na
przyjęcie, że oferowany przez Odwołującego wyrób jest zgodny z wymaganiami
zasadniczymi
– co zostanie omówione w dalszej części uzasadnienia.
Dodatkowo w ramach ujętego w tym aneksie procesu badania (oceny) stabilności łyżki
zawarte jest również odniesienie do stabilności pola skupienia oświetlenia. Wskazano
bowiem tam, że po zamocowaniu łyżki do rękojeści i przyłożeniu jej pionowo w dół siły 65N
jak na rys. B2 (…) przyłożona siła nie powinna spowodować ruchu końcówki łyżki większej
niż 10 mm od pozycji wyjściowej. Żadna krawędź światła nie powinna przesunąć się o więcej
niż 12 mm.
Powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oznacza, że adekwatna norma reguluje
również kwestie stabilności i zakresu skupienia oświetlenia. Sama jednak nie precyzuje
natężenia oświetlenia, czego nie uczynił również sam Zamawiający.


Odnosząc się do kwestii dowodowych, które Zamawiający podjął w odpowiedzi na odwołanie,
wskazując, że okoliczności wskazywane w treści dowołania przez Odwołującego nie zostały
przez niego wykazane Izba pragnie poczynić kilka uwag natury ogólnej.

Zgodnie z art. 190 ust.
1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjn
ości, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Tymczasem Zamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia faktów, na podstawie
których uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ (tj. faktów na podstawie
których wywiódł korzystne dla siebie skutki prawne - art. 6 k.c.) nie przedstawił żadnego
dowodu potwierdzającego, po pierwsze, że wprowadzony do obrotu wyrób medyczny jest
niezgodny z wymaganiami zasadniczymi lub jest sprzeczny z postanowieniami SIWZ i po
drugie, że w wyniku obiektywnej, weryfikowalnej i powtarzalnej oceny próbki doszło do
uznania, że nie odpowiada on jego wymaganiom. Za taki dowód nie sposób bowiem uznać
dokumentu zatytułowanego „opinia” (w aktach postępowania - nie opatrzony datą
sporządzenia ani datą przeprowadzenia testów) wskazującego na przetestowanie łyżki do
laryngoskopu Teleflex-
Rusch. Dokument ten nie zawiera żadnych załączników (chociażby w
postaci fotografii), nie za
wiera opisu metod oceny próbek, czy też wreszcie scenariusza
oceny. W zakresie oceny łyżek pozostałych wykonawców zawiera odręczną lakoniczną
adnotację, że: „Pozostałe próbki łyżek do laryngoskopu zostały przetestowane – opinia
pozytywna”. W ocenie Izby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ciężar dowodu, że łyżki zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają wymagań ujętych w
treści SIWZ, spoczywały na Zamawiającym. Za taki dowód nie sposób uznać ww. „opinii”,
która można jedynie uznać za stanowisko własne Zamawiającego. Istnieje bowiem możliwość
takiego sposobu przeprowadzenia przez podmiot zamawiający oceny próbek, w ramach
prowadzonego postępowania, aby ocena ta miała charakter obiektywny, powtarzalny i
miarodajny, tj. stanowiła dowód posiadania lub nie posiadania przez przedmiot badania
określonych cech. Taka ocena w niniejszym postępowaniu nie została dokonana. Z uwagi na
to, że postępowanie winno być prowadzone w formie jawnej i pisemnej (vide art. 8 i 9 ustawy
Pzp) oraz wszystkie
czynności powinny być należycie udokumentowane (vide art. 96 ust. 1 –
3 ustawy Pzp) brak dokumentu zawierającego przebieg testów jest równoznaczny z brakiem
dowodu w tym przedmiocie.

W tym przypadku, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, Izba miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl której strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która
ob
owiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą
zasadą strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą

swobodnej ocen
y dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia
zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust. 7 ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie
zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Powyższego nie zmienia również przeprowadzony dowód z okazania (prezentacji)
oferowanego przez Odwołującego wyrobu medycznego, co zostanie wykazane w dalszej
części uzasadnienia.


W drugiej kolejności Izba pragnie odnieść się do wymagań SIWZ, dokumentacji
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania oraz uzasadnienia dokonanej czynności.
Poddając analizie wymóg ujęty w tabeli dla pakietu nr 1 (formularz cenowy – kolumna 1
wiersz nr 1
– łyżka do laryngoskopu) Zamawiający, w zakresie będącym przedmiotem sporu,
wymagał, aby produkt ten posiadał m.in. następujące cechy: „Światłowód wykonany z
polerowanego tworzywa sztucznego, dający mocne, skupione światło. Światłowód
nieosłonięty, doświetlający wnętrze jamy ustnej i gardło”. Są to postanowienia odnoszące się
wprost do osi istniejącego sporu.

Ich analiza prowadzi do
pierwszej, zasadniczej konkluzji, że Zamawiający nie dookreślił
jednak w żaden sposób pojęć : „mocne światło” czy „skupione światło” – a zatem należy je
rozumieć w potocznym ich ujęciu. Choć Zamawiający zwroty te odniósł do wyrobu
medycznego nie posłużył się terminologią techniczną, w tym nie określił poziomu światłości z
zastosowaniem powszechnie występujących w fotometrii jej mierników (w układzie SI luksów,
lub innych, np. candeli, lumenów). Nie poczynił także starań dla określenia np. obszaru
pożądanego skupienia z określonej odległości – tak jak czyni to norma ISO 7376 (E) w
załącznika do niej (vide: dowód złożony przez Odwołującego). Zatem przez skupienie Izba
rozumie w tym wypadku oświetlenie pewnego ograniczonego obszaru z wyraźnie
obserwowalną jego granicą. Przez światło mocne rozumieć w tym wypadku należy możliwość
doświetlenia pewnego obszaru nawet w niekorzystnych warunkach otoczenia, przy
uwzględnieniu odległości wyrobu od badanego (oświetlanego) obszaru w trakcie jego
normalnej eksploatacji. Je
dnocześnie Zamawiający nie określił w treści SWIZ, że oświetlony
obszar ma być idealnie jednorodny – co zostało przez Niego wskazane jako zasadniczy
powód odrzucenia oferty Odwołującego.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Izba wskazuje również na istotny, z punktu
widzenia oceny działań Zamawiającego, fragment treści SIWZ. W ww. formularzu cenowym
dla pakietu nr 19 Zamawiający wskazał ponadto, że zastosowany „Światłowód nieosłonięty,
doświetlający wnętrze jamy ustnej i gardło”. Powyższy wymóg, w ramach argumentacji

Zamawiający, został całkowicie pominięty. W ocenie Izby przeczy on bowiem możliwości
przyjęcia, że niedopuszczalne było jakiekolwiek rozproszenie światła poza pole oświetlone
przez tzw. czoło wiązki światłowodu. Zamawiający wprost wymagał podziału wiązki światła z
emitera (zamontowanego w rękojeści) dla oświetlenia obszaru znajdującego się na wprost
łyżki oraz doświetlenia obszaru wokół łyżki (doświetlenie wnętrza jamy ustnej i gardła) nie
określając ani proporcji tego doświetlenia do ogólnego strumienia światła, ani jego obszaru,
propagacji, czy też natężenia. O powyższym wprost stanowi konieczność użycia światłowodu
nieosłoniętego doświetlającego otoczenie (jama ustna i gardło). Czynienie z tego faktu
zarzutu, że „Blask światła z miejsca mocowania łyżki z rękojeścią oślepia intubującego po
włożeniu laryngoskopu do jamy ustnej (…)”, stoi wprost w sprzeczności z tym wymogiem i
jest jedynie subiektywną oceną Zamawiającego. Co niezwykle istotne, w ocenie Izby, w
aktach postępowania znajduje się pismo wykonawcy AKME Spółka z o.o. Spółka
komandytowa z dnia 08.02.2018 r. , gdzie wykonawca ten wskazał, że łyżka zaoferowana
przez Teleflex Polska Spółka z o.o. nie spełnia w wystarczający sposób „doświetlenia”
obszaru jamy ustnej i gardła. W powyższym piśmie zawarto następujący argument „Ponadto
światłowód jest częściowo osłonięty, co uniemożliwia doświetlenie wnętrza jamy ustnej oraz
gardła, czego wymagał Zamawiający” - co pokazuje tylko jak różne podejście jest możliwe
wobec tego samego zagadnienia ws
kutek niedookreślenia znaczenia pewnych pojęć. Z
jednej strony bowiem Zamawiający na rozprawie twierdził, że każde rozproszenie światła
świadczy o braku „skupienia”, z drugiej zaś ww. wykonawca argumentował, że światłowód
jest częściowo osłonięty – a zatem światło nie zostało rozproszone na tyle, żeby uznać, że
„doświetla” ono jamę ustna i gardło (zgodnie z wymogiem zawartym w SIWZ). Tak rozbieżne
stanowiska możliwe są jedynie w przypadku braku właściwego dookreślenia pożądanych
parametrów, tj. gdy jest możliwa dowolna interpretacja postanowień SIWZ.

Co
istotne dla oceny wymagań postawionych w treści SIWZ Zamawiający nie wprowadził
żadnych kryteriów pozacenowych (jakościowych) odnoszących się do przedmiotu dostawy.
Wprowadził jedynie kryteria cena 60% oraz kryterium „termin zapłaty” i „termin rozpatrzenia
reklamacji jakościowej” z ich waga dla każdego na poziomie 20%. Wszakże nic nie stało na
przeszkodzie aby wprowadzić wymagania lub kryteria związane np. z łatwością, czy czasem
osadzenia łyżki na rękojeści, czy związane z ergonomią jej użytkowania. Oznacza to, że
Zamawiający przyjął, że każdy produkt spełniający minimalne wymagania będzie uznany za
dopuszczalny bez konieczności premiowania jakości poszczególnych wyrobów.

Przed dokonaniem przez Iz
bę oceny dowodu z oględzin, przeprowadzonego w trakcie
rozprawy, i dokonanej prezentacji zaoferowanego przez Odwołującego wyrobu wskazać
należy, iż brak podważenia przez Zamawiającego domniemania wynikającego z treści art. 26

ustawy o wyrobach medycznych j
est, w ocenie Izby, wystarczający dla uwzględnienia
podniesionych w odwołaniu zarzutów. Za ich uwzględnieniem przemawia również brak
opracowania w ramach prowadzonego postępowania scenariusz testów oraz brak precyzji
Zamawiającego w formułowaniu wymagań. Przebieg ww. prezentacji stanowi zaś dodatkowy
argument przemawiający za negatywną oceną dokonanej przez Zamawiającego czynności.

W ocenie Izby przeprowadzony w trakcie rozprawy dowód z oględzin tylko potwierdza
zasadność zarzutów zawartych w odwołaniu. W tym bowiem wypadku brak scenariusza
testów, brak opracowania metod badań skutkował brakiem ich miarodajności, powtarzalności
i wiarygodności. Do tak przeprowadzonej oceny wkradł się również element subiektywny,
spotykany często przy tak prowadzonej ocenie ofert. Kierując się doświadczeniem życiowym
wskazać należy, że dość często w ramach oceny dochodzi do zjawiska, które nazwać można
„syndromem porównania”. Jest rzeczą oczywistą bowiem, że przy zaoferowaniu w
postępowaniu kilku produktów najlepszy z nich staje się punktem odniesienia dla pozostałych
wyrobów, czasem jedynie nieznacznie odbiegających od tego „wzorca” jakością. Jednakże w
takiej sytuacji nie zależy zapominać, że ocena zaoferowanego produktu powinna zostać
dokonana w odniesieniu do wymagań sformułowanych w treści SIWZ. To one bowiem
stanowią punkt odniesienia dla oceny oferowanych wyrobów. W takim bowiem wypadku
nasuwa się zasadnicze pytanie, jakie byłoby stanowisko Zamawiającego gdyby w ramach
pakietu nr 19 został zaoferowany jedynie wyrób oferowany przez Odwołującego? Obiektywna
odpowiedź na to pytanie może prowadzić do wniosku, że wyrób ten zostałby uznany za
spełniający wymagania Zamawiającego.

Jak wynika ze złożonego w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowodu nr 2 w postaci
tłumaczenia wyciągu z ulotki Teleflex dla jednorazowej metalowej łyżki światłowodowej do
laryngoskopu
„(…) transmisja skupionej wiązki światła minimalizuje jej rozproszenie dla
uzyskania lepszej wizualizacji (…)” została uzyskana dzięki światłowodowej transmisji. Izba
m
a świadomość znaczenia właściwości oferowanych wyrobów, jakie są deklarowane w
materiałach reklamowych, jednakże istotną informacją jaka wynika z tego dokumentu jest to,
że w oferowanym wyrobie do transmisji światła zastosowano światłowód – zgodnie z
wymog
iem określonym w treści SIWZ. Obecna technologia produkcji tych transmiterów jest
oparta na wielu rozwiązaniach, w tym światłowodach wykonanych ze szkła kwarcowego lub
najczęściej z tworzyw sztucznych (polimerów), które preferował Zamawiający. Jak wynika ze
złożonego przez Odwołującego dokumentu nr 3 (artykuł „Właściwości systemów
oświetleniowych na światłowodach” autorstwa Antoniego Różowicza z czasopisma Logistyka
6/2011)
„Sprawność i efektywność tych systemów jako całości zależna jest od: konstrukcji
gen
eratora, zastosowanego źródła światła, zespołu źródło światła – kolimator, rodzaju

materiału użytego na światłowód, długości światłowodu”. Choć stanowisko to Izba uznała za
stanowisko
własne Odwołującego, jest ono jednak zgodne z logiką i doświadczeniem
życiowym. Poparte dodatkowo zostało przez Odwołującego autorytetem osoby z dużym
dorobkiem naukowym w tym obszarze
)autor artykułu i zawarta tam nota biograficzna).
Niewątpliwą cechą tych wszystkich produktów jest niemal bezstratna (tj. pomijalna dla takiej
długości światłowodu) transmisja wiązki światła przy jednoczesnym znacznym jej skupieniu.

Jak zostało wskazane w ramach oceny i wykładni wymagań ujętych w SIWZ przez skupienie
należy rozumieć zmagazynowanie emitowanej energii świetlnej na określonym, z reguły
niewielkim obszarze, z wyraźną i możliwą do zaobserwowania granicą jego oświetlenia. W
tym wypadku, co wynika z dowodu z oględzin, mamy niewątpliwie do czynienia ze światłem
skupionym i to w ramach obszaru zbliżonego dla obu poddanych oględzinom łyżek. Zresztą
taki sposób emisji światła uzyskuje się właśnie dzięki zastosowaniu światłowodu, tj. jest to
immanentna cecha jego wykorzystania do transmisji tego medium.

Choć rzeczywiście podczas prezentacji dostrzegalna była niejednorodność natężenia
oświetlonego obszaru była ona nieznaczna (w widnym pomieszczeniu sali rozpraw) i nie
miała ona wpływu na pożądaną przez Zamawiającego kwestię skupienia wiązki światła na
określonym obszarze. W ocenie Izby, mając na uwadze doświadczenie życiowe, tego rodzaju
niejednorodność oświetlonego obszaru nie będzie miała dużego znaczenia w przypadku
wykorzystania łyżki w normalnych warunkach, tj. podczas jej wprowadzenia do gardła
pacjenta, gdzie doświetlenie odbywa się niemal w całkowitej ciemności. Tym samym
wska
zywane przebarwienia na oświetlonym obszarze nie wskazują na brak skupienia, lecz
na różne rozłożenie widma energii świetlnej na dostatecznie, w ocenie Izby, jednorodnym
obszarze. Ich widoczność w warunkach widnego pomieszczenia (w ramach istniejących
waru
nków prezentacji – dowodu z okazania) nie oznacza, że przy normalnym wykorzystaniu
łyżki nie pozwolą na uzyskanie zakładanego efektu w postaci oświetlenia określonego
obszaru.

Podczas prowadzonej prezentacji istotna była również kolejna dostrzegalna właściwość
wiązek światła świadcząca o wpływie jego emitera, w tym wypadku diody
elektroluminescencyjnej LED zawartej z rękojeści. Otóż jedna z nich dysponowała emiterem
dającym światło z widoczna zieloną poświatą oraz o dostrzegalnym mniejszym natężeniu
spow
odowanym zapewne wyczerpaniem jego źródła zasilania (baterii) lub/oraz poziomem
jego emisji w zastosowanej diodzie. Powyższe zatem, oprócz samej jakości światłowodu,
mogło i w tym wypadku miało wpływ na obszar i natężenie oświetlenia.

O subiektywnym i ni
ewłaściwym charakterze przeprowadzonych przez Zamawiającego ocen
wyrobu świadczy dobitnie okoliczność, że brak scenariusza i metodyki wpływał podczas
dowodu z okazania na „wyniki” tej oceny. Uwagi zgłaszane przez Odwołującego, np.
dotyczące zmiany rękojeści i ustawienia całego zestawu powodowały, mimo
nieprofesjonalnych warunków dokonanej prezentacji, dostrzegalną zmianę wyników. W
zasadzie dowód z okazania pokazał, że brak metodyki i jawnego scenariusza testów nie
pozwala na przeprowadzenie rzetelnej oceny
oferty pod względem tego parametru. Izba
poddając ocenie ten dowód, w kontekście jego rzetelności i mocy dowodowej, uwzględniła
również brak odniesienia się Zamawiającego do propozycji Odwołującego przeprowadzenia
prezentacji z rękojeścią jego produkcji (która de facto stanowiła przedmiot dostawy w ramach
drugiej pozycji dla pakietu nr 19 w ilości 1500 sztuk.

W zakresie jednej z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczącej niewygodnego
mocowania łyżki (instalacja zajmuje więcej czasu i uwagi, łyżka osadza się ciasno),
Zamawiający nie przedstawił zaś nie tylko żadnych dowodów, lecz pominął w ogóle tę
kwestię na rozprawie i nie zgłaszał w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.
Zamawiający nie przedstawił również czasu montażu poszczególnych łyżek, jak również na
czym w jego ocenie polega „niewygodne mocowanie łyżki”. Jedynie na marginesie w
powyższym zakresie Izba wskazuje, iż z tłumaczenia treści aneksu normy ISO 7376 (E)
wynika, że jednym z obszarów badania łyżki jest stabilność jej osadzenia na rękojeści
badana z określoną siłą (65N) oraz z dopuszczalnymi odchyłami jej końcówki oraz granicy
doświetlenia z tolerancjami odpowiednio 10 mm i 12 mm.

Ze względu na brak metodyki testów, brak określenia ich scenariusza, niedookreślenie
znaczenia pojęć użytych w treści SIWZ, jak również na skutek przeprowadzenia przez
Zamawiającego badania próbek w sposób niemiarodajny, nieobiektywny i uniemożliwiający
uzyskanie porównywalnych i powtarzalnych wyników brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do tak
przeprowadzonej oceny złożonych wyrobów, a zatem oferta Odwołującego powinna zostać
poddana przez Zamawiającego ocenie z uwzględnieniem literalnej treści SIWZ, przy
przyjęciu wypracowanej przez orzecznictwo zasady, że wszelkie wątpliwości jej interpretacji
powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, tj. nie powinni oni ponosić negatywnych
konsekwencji działań Zamawiającego. Zamawiający przy ocenie tej oferty powinien
uwzględnić również oświadczenie o zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami
zasadniczymi (wskazana w formularzu cenowym oferty Odwołującego deklaracja zgodności

nr DC0044), w tym w szczególnością z normą ISO 7376 (E) przy jednoczesnym
uwzględnieniu domniemania prawnego wynikającego z treści art. 26 ustawy o wyrobach
medycznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Izba uznała, że nie znalazł on
oparcia w ustalonym stanie faktycznym. Izba ustaliła bowiem, który to fakt nie był
kwestionowany
przez Zamawiającego i unaoczniony dysponowaniem przez niego na
rozprawie łyżki dostarczonej przez Teleflex Polska Spółka z o.o., że Odwołujący dostarczył
Zamawiającemu próbki łyżek – o czym jednoznacznie świadczy zawarty w aktach
postępowania wykaz próbek do przetargu (str. 16 oferty Odwołującego).

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
r
ozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.


Przewodniczący:

……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
• Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
• Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26
• Sygn. akt KIO 411/18 z dnia 2018-03-26