rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 302/18
KIO 302/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructions Industrielles de la
Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Z
amawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Shanghai
Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą w Szanghaju, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Constructions Industrielles de la
Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Z
amawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Shanghai
Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą w Szanghaju, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp
– przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – przez
błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny; art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp
– przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rach
unkowych w ofercie Odwołującego. Nakazuje Zamawiającemu - Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Oczyszczania w m. st. Warszawie spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
1.1. U
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Constructions Industrielles de la
Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,
1.2.
Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego
oczywistych omyłek rachunkowych w Załączniku 1B Formularzu Cenowym w
pozycjach: „Roboty rozbiórkowe Razem”, „Przygotowanie terenu pod budowę”, „Ob.
1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”;
1.3. Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie
Odwołującego innych
omyłek w Załączniku nr 1B Formularzu Cenowym w pozycjach: „Roboty rozbiórkowe
Razem”, „Inne roboty przygotowawcze Razem”, „Przygotowanie terenu pod
budowę”, „Ob. 1.02 Razem”, „Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, „Ob. 1.05, 1.06, 1.07,
1.08, 1.09 Razem”, „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, „Pozostałe w tym: Ob.
1.15, 1.17”, „Środki transportu Razem”, „System kontroli i AKPiA Razem” w sposób
przywracający zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie przewidzianych przez
Zamawiającego limitów procentowych;
1.4. P
onowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczysz
czania w m. st. Warszawie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3. Zas
ądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.
Warszawie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
23
600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 302/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt 5
„Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych
Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” Nr referencyjny JRP.27.2.2017.MP.
W dniu 19 lutego 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Constructions Industrielles de la Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider),
CNIM Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegających na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego,
niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący
zastosował się do wymagań Zamawiającego w postaci limitów procentowych narzuconych
dla poszczególnych pozycji Wyszczególnienia elementów rozliczeniowych (załącznik 1B do
Formularza Cenowego);
(ii)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny, gdy tymczasem rzekome wadliwości nie dotyczą ceny oferty (tej bowiem
Zamawiający nie kwestionuje), a ponadto wynikają z zastosowanej metody zaokrąglania, nie
polegają natomiast na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów tworzących
zobowiązanie wykonawcy;
(iii)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o
złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia te pozwoliłyby
Zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta Odwołującego jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
(iv)
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie Odwołującego;
a w konsekwencji powyższego,
(v)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W oparciu o
tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
(b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie,
(c)
wystąpienia do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty;
(d)
nakazania
Zamawiającemu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
odniesieniu do następujących pozycji załącznika 1B do Formularza Cenowego:
-
Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565.0 zł kwotą
34.560.566,00
zł;
-
Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty 49.248.805.0 zł
kwotą 49.248.806,00 zł;
-
Ob. 1.11, 1.12, 1.14 -
Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty
24.192.395,00 zł kwotą 24.192.396,00 zł;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
(iii)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Konsorcjum CNIM jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, zaniechał oceny
oferty Odwołującego przez pryzmat narzuconych przez siebie procentowych ograniczeń w
sposób wynikający z IDW. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę posługiwał się
pro
gramem do kosztorysowania prac budowlanych. Na ostatnim etapie prac nad wyceną
pogrupowane składniki cenotwórcze (zgodnie z metodologią opracowaną przez
Zamawiającego, przewidującą podział Formularza Cenowego na kilkanaście grup)
przeniesione zostały do arkusza kalkulacyjnego Excel. Jakkolwiek Zamawiający nie
udostępnił tabeli w tym programie (co niejednokrotnie zamawiający czynią), to Odwołujący
uznał, że posługiwanie się tym narzędziem pozwoli mu uniknąć ewentualnych omyłek o
charakterze kalkulacyjnym.
Dla ułatwienia prac przeliczeniowych Odwołujący zastosował w
arkuszu kalkulacyjnym formułę zaokrąglającą wartości występujące w dwóch miejscach po
przecinku (w efekcie czego wszystkie wartości wskazane w Formularzu Cenowym zawierają
po przecinku dwie cyfry 0).
Koncepcji, zgodnie z którą zdecydował się opracować swoją
kalkulację Odwołujący nie sposób odmówić zgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wszystkie ceny zostały podane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku oraz do 1 grosza.
W tym zakresie Zamawiający nie miał uwag uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego zmaterializowały się dopiero
wtedy, gdy postanowił on zweryfikować czy podane przez Odwołującego sumy kwot w
określonych grupach nie przekraczają narzuconych limitów. Dokonując oceny w tym zakresie
Zamawiający zestawił wartość końcową z oferty Konsorcjum CNIM z poszczególnymi
limitami procentowymi. W celu zobrazowania tej metodologii Odwołujący posłuży się
pierwszą z pozycji, którą Zamawiający uczynił podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM
(Roboty rozbiórkowe Razem):
1.728.028.230,00 (końcowa wartość oferty) x 0.02 (limit w postaci 2%) = 34.560.564,60 zł
(kwotowe określenie równowartości 2%)
Uzyskaną w ten sposób kwotę dla danej grupy pozycji (w tym przypadku - Roboty
rozbiórkowe Razem) Zamawiający zestawił z wpisaną przez Odwołującego kwotą
34.560.565,00 zł i stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera wartości przewyższające
maksymalne progi procentowe. Analogiczna met
oda dot. pozostałych
p
rzypadków
rzekomej wadliwości oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego procentowe limity
narzucone
przez Zamawiającego nie zostały przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było
przedstawić kalkulację z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Analogiczne
og
raniczenie należy więc, zdaniem Odwołującego, zastosować wobec procentowych limitów
narzuconych przez
Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako niekorzystna dla
wykonawców, gdyż w wielu przypadkach Zamawiający nie wskazywał na dokładność „po
przecinku” określając dany próg procentowy, np. 2%, w innych już tak, np. 11,35%).
Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że oferta Odwołującego przewiduje
zachowanie wszystkich limitów procentowych wynikających z Formularza Cenowego. Skoro
wyliczona przez
Zamawiającego kwota 34.560.564,60 zł stanowi 2% wartości oferty, to
wynikająca z treści oferty wartość 34.560.565,00 zł stanowi 2,00000002314777%. Oznacza
to, że wzrost procentowej wartości pojawia się dopiero na ósmym miejscu po przecinku, co
przedkłada się na jedną stumilionową część finalnej wartości ocenianej pozycji. Tak właśnie
obrazują się konsekwencje przekroczenia o 40 groszy (przy wartości analizowanej pozycji
wynos
zącej ponad 35 i pół miliona zł) wyliczonej przez Zamawiającego kwoty. Ponownego
po
dkreślenia wymaga, że powyższe jest efektem zaokrąglenia wartości pozycji
przenoszonych do Formularza Cenowego
. Uniknięcie wniosku o niezgodności oferty
Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w wyniku powyższych
wyliczeń możliwe było przy zastosowaniu się do wynikających z dokumentacji przetargowej
ograniczeń. Skoro bowiem Zamawiający sformułował progi procentowe z dokładnością
maksymalnie do dwóch miejsc po przecinku (i w taki sposób nakazał również wypełnić
Formularz Cenowy), to nie
istnieją podstawy do badania ich spełnienia z dokładnością do
ósmego miejsca po przecinku.
Obowiązkiem Zamawiającego było podstawić wyliczone kwoty do formuły, którą sam
wykonawcom narzucił (a więc, przenosząc to na powyższy przykład, sprawdzić czy kwota
34.560.565,00 zł stanowi 2% wartości oferty, bez wnikania w odległe miejsca po przecinku).
Zamawiający winien zweryfikować czy kwoty, które otrzymał w wyniku przeprowadzonych
przez siebie operacji odpowiadają poziomowi dokładności określonemu w dokumentacji. W
ten, zgodny z postanowieniami dokumentacji przetargowej, sposób Zamawiający doszedłby
do jedynego słusznego wniosku o zgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją.
Odwołujący argumentował, że w każdym przypadku odchylenia od progów
procentowych
widoczne są najwcześniej na ósmym miejscu po przecinku. Co więcej,
przenosząc owe odchylenia na kwoty wyrażone w PLN okazuje się, że w żadnym przypadku
nie przekraczają one kwot kilkudziesięciogroszowych (przy wielomilionowych kwotach).
Tabela nie pozostaw
ia również wątpliwości, że weryfikacja oferty Odwołującego przez
pryzmat reguł określonych w dokumentacji przetargowej (z uwzględnieniem narzuconego
tam stopnia dokładności) wszystkie progi procentowe są na dokładnie oczekiwanym przez
Zamawiającego poziomie. Zdaniem Odwołującego wystąpienie liczonych w groszach
odchyleń nie ma najmniejszego wpływu na poprawność oferty. Wbrew temu, co napisał w
treści Formularza Cenowego Zamawiający wykonawcy nie mieli faktycznej możliwości
wskazywania w pozycjach, w których obowiązywał próg procentowy jakiejkolwiek kwoty
odpowiadającej wartości od 0% do np. 2% (jak w przypadku przywołanej powyżej pozycji
Roboty rozbiórkowe Razem), pomimo że taką możliwość zdaje się sugerować sformułowanie
„do 2%”. Zamawiający wyznaczył limit procentowy w odniesieniu do wszystkich kilkunastu
grup pozycji kosztorysowych. Oznacza to, że gdyby wykonawca chciał wycenić grupę pozycji
pn. Roboty rozbiórkowe na kwotę niższą niż równowartość 2% oferty (np. odpowiadającą
1,5% oferty), to musiałby brakującą wartość (0,5%) ująć w innym miejscu w Formularzu
Cenowym. To z kolei prowadziłoby do tego, że wartość grupy pozycji, dokąd zostałby
przeniesiony ów koszt musiałaby wzrosnąć ponad narzucony próg (np. gdyby ujęto to w
Kosztach Ogólnych, to ich procentowa wartość wynosiłaby nie 4%, a 4,5%, a więc
przekraczałaby o 0,5% maksymalny próg). Powyższe oznacza, że wykonawcy nie mieli w
istocie swobody w zakresie
określania wartości procentowych w przedziale wskazanym
przez
Zamawiającego - sformułowanie np. „do 2%” oznaczało bowiem obowiązek
przewidzenia w tym zakresie poziomu wynoszącego właśnie 2%. W przeciwnym razie
wartość końcowa nie sumowałaby się do 100% lub wykonawcy zmuszeniu byliby do
przekroczenia progów procentowych. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku
oferty Konsorcjum CNIM. Odwołujący zachował bowiem narzucone przez Zamawiającego
progi, a wpisane do Formularza Cenowego kwoty sumują się do kwoty końcowej oferty.
Zamawiający pomija również, że odpowiednikiem tych kilku pozycji, gdzie, w wyniku
zaokrąglenia „do góry” powstał problem rzekomego przekroczenia progów procentowych jest
również kilka pozycji, gdzie wartości zaokrąglone zostały „do dołu”. Efektem jest to, że
pozycje te sumują się do wartości końcowej z oferty Odwołującego, a wszystkie pozycje, w
których Zamawiający postawił progi procentowe przewidują dokładnie oczekiwany przez
niego poziom.
Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż reguły matematyczne obok
metody zaokrąglania przewidują metodę odcięcia (polegającą na odcięciu wyniku powyżej
określonego miejsca po przecinku). Okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
przedmiotowej sprawy. Nawet
gdyby Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do zaokrąglania
wartości procentowych, to bezsprzecznie zobligowany był do zastosowania metody odcięcia
zgodnie z poziomem dokładności, który sam przewidział w dokumentacji (a więc do
zachowania maksymalnie drugiego miejsca po przecinku).
zaistniała sytuacja nie może być,
w myśl bogatego i utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”),
uznana za niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bezsporne jest, iż niezgodność, o
której mowa w tym przepisie musi mieć charakter merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Wystąpi więc ona wówczas, gdy nie będzie możliwe postawienie znaku równości pomiędzy
zobowiązaniem wynikającym z oferty wykonawcy a tym, które opisane zostało w
dokumentacji i którego realizacji oczekuje zamawiający. Tym samym sankcją odrzucenia nie
są obarczone wadliwości, które na treść tego zobowiązania nie wpływają. Odwołujący
przytoczył na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo KIO. 20. W tym miejscu Odwołujący
ponownie podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić merytorycznej
niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. To sam Zamawiający nie zastosował się do
określonych przez siebie reguł, czym niejako „wygenerował” wadliwość oferty Odwołującego.
Odwołujący nie podważa uprawnienia Zamawiającego do maksymalnie szczegółowej
weryfikacji ofert wykonawców, jednak, gdyby weryfikacja ta odbyła się w zgodzie
postanowieniami IDW (tj. Zamawiający zbadałby osiągnięcie limitów procentowych na
narzuconym przez siebie poziomie), nie doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM. O
bra
ku merytorycznej niezgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia świadczy również powszechnie znana na rynku praktyka. Warto
podkreślić, iż wobec coraz powszechniejszego stosowania przez zamawiających
procentowych ogranicz
eń w poszczególnych fragmentach dokumentów obrazujących
składniki kosztotwórcze oraz możliwych wątpliwości interpretacyjnych w przypadku, gdy
progi te są przekroczone z uwagi jedynie na procedurę zaokrąglania kwot (jak w
analizowanym przypadku) zamawiający niejednokrotnie stwierdzają wprost, że tego typu
odstępstwa nie będą traktowane jako podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o treść art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w taki sposób prowadzi swoje postępowania na
przykład Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Jako przykład powyższego
Odwołujący przywołał postępowanie pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z
podziałem na 5 zadań: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Ostrołęce. Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Ostrowi Mazowieckiej. Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Prza
snyszu. Zadanie nr 4. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Siedlcach. Zadanie nr 5. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Zwoleniu” prowadzone przez warszawski oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad.
Odwołujący wskazał ponadto, że działanie Zamawiającego w sposób ewidentny
uchybia również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. 27.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreśla, iż działanie Zamawiającego nie
zasługuje na uwzględnienie również w obliczu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i
konsekwencji, które z tego faktu wynikają. Bezsporne jest, że w przypadku ryczałtu
dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich zróżnicowanego
nazewnictwa) p
rzypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne) znaczenie.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał badania wpływu zarówno
rzekomych omyłek w ofercie Konsorcjum CNIM, jak i samego Formularza Cenowego na
zakres świadczenia wykonawcy. W tym miejscu podkreślić należy, że bez znaczenia jest
wskazanie w pkt. 12.3.1 IDW, iż kompletna oferta zawierać musi m. in. Formularz Cenowy.
Postanowienie to należy odczytywać jedynie jako przywołanie zawartości oferty o
charakterze formalnym (jako kompl
et dokumentów, które należy złożyć), a nie
merytorycznym. Świadczy o tym chociażby wymienienie w gronie tych dokumentów również
wadium (pkt 12.3.1 lit. g), które, co nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, nie
stanowi merytorycznej części oferty. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego klauzula 14.4
Warunków Szczególnych Kontraktu w jednoznaczny sposób rozstrzyga, iż Formularz
Cenowy nie będzie miał żadnego przełożenia na reguły i przebieg płatności dokonywane na
rzecz wybranego wykonawcy. Dokumentem,
który kwestie te będzie rozstrzygał będzie
jedynie Plan Płatności, opracowany po zawarciu umowy. Co szczególnie istotne,
Zamawiający nie zdecydował się w jakikolwiek sposób powiązać treści Planu Płatności z
Formularzem Cenowym. Stanowi to ostateczny dowód, iż Formularz Cenowy nie może być
traktowany jako element przyszłego zobowiązania wykonawcy. W związku z powyższym
Formularz Cenowy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie powinien być traktowany jako
element merytoryczny oferty. Niemniej jednak, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie
odmienne zdanie, to zdaje się nie budzić wątpliwości, że przed podjęciem radykalnej decyzji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum CNIM powinien skorzystać z procedury wyjaśnień, o której
mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do trzech pozycji, w których Zamawiający dopatrzył się
dodatkowo błędów rachunkowych (Roboty rozbiórkowe Razem, Przygotowanie terenu pod
budowę, Ob. 1.11, 1.12, 1.14 - Taśmociągi - Razem) Odwołujący wskazuje, że w takim
przypadku Zamawiający winien dokonać ich poprawienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
w następujący sposób:
-
Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565,00 zł
kwotą 34.560.566,00 zł;
-
Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty
49.248.805.0
zł kwotą 49.248.806,00 zł;
-
Ob. 1.11, 1.12, 1.14 -
Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty
24.192.395.0
zł kwotą 24.192.396,00 zł.
Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, iż zmaterializowała się druga z
przesłanek odrzucenia oferty, tj. błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp. Po pierwsze w doktrynie wyrażane są daleko idące wątpliwości czy aby błąd, o
którym mowa w tym przepisie może dotyczyć czegokolwiek poza ceną w rozumieniu art. 2
pkt 1 Pzp Ponadto z uwagi
na fakt, że Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, zgodnie z art.
14 Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i
oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd
co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie
rzecz
y lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś
wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Jeśliby nawet więc zgodzić się z Zamawiającym, iż mamy do czynienia z
wadliwościami wypełnienia Formularza Cenowego (czemu Odwołujący zaprzecza), to
uchybienia te nie powinny zostać zakwalifikowane jako błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący
wskazał, że do błędów w obliczeniu ceny zalicza się zastosowanie niewłaściwych jednostek
miar, niewłaściwych ilości, wadliwego zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT.
We wniesionej pismem z dnia 28 lutego 2018 r.
odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający domagał się oddalenia odwołania w całości. Odnosząc się do argumentacji
zawa
rtej w odwołaniu, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego w zakresie Formularza Cenowego. Zamawiający przywołał postanowienia
SIWZ, z których wynika, że Formularz Cenowy jest integralną częścią kontraktu oraz że
charakter ryczałtu należy odnosić do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego a nie
tylko do ceny ofertowej, jak czyni to Odwołujący. Zamawiający wskazał również na
postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie z którymi Plan płatności jest
powiązany z Formularzem Cenowym. W konsekwencji przywołanych przez Zamawiającego
postanowień SIWZ w ocenie Zamawiającego Formularz Cenowy nie miał znaczenia tylko
informacyjnego, ale stanowi treść oferty. Odnosząc się do niezgodności treści oferty
Odwołującego z Treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że nie jest to o jaką kwotę ceny
zaoferowane przez Odwołującego przekraczają wyznaczone przez Zamawiającego limity
proce
ntowe, ale to, że do ich przekroczenia w ogóle doszło. W ocenie Zamawiającego każde
takie przekroczenie nawet o 1 gorsz, czy też o jedną milionową procenta musi być
zakwalifikowane jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę,
że przekroczenia, jakie pojawiły się w ofercie Odwołującego, dotyczą kwot z dokładnością do
dziesiętnych złotówki, tak więc nie ma mowy o jakichkolwiek zaokrągleniach tych kwot.
Ponadto wszystkie składowe spornych pozycji są podane w dokładnością do złotówki, zatem
nie było potrzeby zaokrąglania jakichkolwiek kwot. Zamawiający nie zgadza się również ze
stanowiskiem Odwołującego w zakresie zastosowania metody odcięcia i wskazuje, że
poziom dokładności został określony co do cen, a nie dla poziomu procentowego dla
poszczególnych pozycji. W ocenie Zamawiającego błędy w ofercie Odwołującego nie
wynikają z problemów z zaokrągleniem kwoty do dwóch miejsc po przecinku (bo kwoty
podane są z reguły z dokładnością do 1 zł), ale z właściwym zastosowaniem progów
procento
wych, które zostały przekroczone. Odwołujący podkreślił też, że w odwołaniu brak
zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stąd też kwestia poprawienia
przedmiotowych błędów w ofercie odwołującego nie powinna być przedmiotem
rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do rozstrzygnięcia poza zakresem zarzutów.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego nie sposób dokonać poprawienia
omawianych błędów. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał co najmniej
trzy możliwości dokonania poprawy, tj.:
zmniejszyć cenę łączną o kwoty przekroczeń dla poszczególnych zagregowanych
pozycji,
pozostawić cenę łączną w wysokości wynikającej z treści oferty, ale przenosić
pomiędzy poszczególnymi zagregowanymi pozycjami kwoty przekroczeń i do której
pozycji i w jakiej kwocie takiego przeniesienia dokonać,
dla obu powyższych przypadków, tj. pozostawienia bez zmian lub zmiany ceny
łącznej, modyfikować poszczególne pozycje składowe dla pozycji zagregowanych i
jak to zrobić, tzn. które zmniejszyć i które odpowiednio zwiększać i w jakich kwotach.
W związku z powyższym Zamawiający musiałby dalece ingerować w treść oferty, według
swojego własnego uznania zmieniając treść Formularza Cenowego w zakresie
poszczególnych pozycji. Zamawiający ponadto stoi na stanowisku, że w przedmiotowej
sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, który wyraża się błędnym
obliczeniu przez Odwołującego cen ryczałtowych za poszczególne pozycje i ich wartości
procentowych w odniesieniu do ceny ofertowej. Zdaniem Zam
awiającego błąd w obliczeniu
ceny nie musi
dotyczyć tylko ceny ofertowej, może odnosić się również do poszczególnych
cen jednostkowych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż kwestia przekroczenia wartości progów procentowych jest oczywista
wobec tego nie wiadomo czego jeśli ewentualne wyjaśnienia miałyby dotyczyć sposobu
poprawienia tych błędów, byłyby w ocenie Zamawiającego negocjacjami co do ceny.
Natomiast kwestia poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie zmienia ostatecznego
wyniku oceny oferty odwołującego, zgodnie z którym oferta ta podlegać powinna odrzuceniu.
W dniu 23 lutego 2018 r. wykonawca Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd.
z siedzibą w Szanghaju, zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
roz
prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba dopuściła wykonawcę Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą
w Szanghaju,
(dalej: Przystępujący) do udziału w przedmiotowym postępowaniu w
charakterze uczestnika postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały
wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 8 lutego 2018 r. „Informacja
dla wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”,
Zamaw
iający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2) i 6) ustawy Pzp, wskazując na przekroczenie ustalonych przez Zamawiającego progów
procentowych
w następujących pozycjach Załącznika nr 1B:
„Roboty rozbiórkowe Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
pozycję nie mogły przekroczyć 2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 34 560 564,60
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 34 560 565,00 PLN. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot
składających się na „Roboty rozbiórkowe” (sumuje się na kwotę 34 560 566,00
PLN).
„Inne roboty przygotowawcze Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na
tą pozycję nie mogły przekroczyć 0,25% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 4 320 070,58
PLN,
tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 4 320 071,00 PLN.
„Przygotowanie terenu pod budowę”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
pozycję nie mogły przekroczyć 2,85% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 49 248 804,56
PLN,
tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 49 248 805,00 PLN. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot
składających się na „Przygotowanie terenu pod budowę” (sumuje się na kwotę
49 248 806,00 PLN).
„Ob. 1.02 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję nie mogły
przekroczyć 3,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 65 665 072,74 PLN, tymczasem
Odwołujący wskazał kwotę 65 655 073,00 PLN.
„Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
po
zycję nie mogły przekroczyć 0,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 13 824 225,84
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 13 824 226,00 PLN.
„Ob. 1.05, 1.06, 1.07, 1.08, 1.09 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się
na tą pozycję nie mogły przekroczyć 48,2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 832 909
606,86
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 832 909 607,00 PLN.
„Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się
na tą pozycję nie mogły przekroczyć 1,4% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 24 192
395,22
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 24 192 395,00 PLN.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych
kwot składających się na „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi” (sumuje się na kwotę 24
192 396,00 PLN).
„Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
p
ozycję nie mogły przekroczyć 3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 51 840 846,90
PLN, tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 51 840 847,00 PLN.
„Środki transportu Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję
nie mogły przekroczyć 0,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 5 184 084,69 PLN,
tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 5 184 085,00 PLN.
„System kontroli i AKPiA Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
p
ozycję nie mogły przekroczyć 4,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 74 305 213,89
PLN, tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 74 305 214,00 PLN.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu jej niez
godności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada wym
ogom zamawiającego zawartych w treści SIWZ. Wobec tego określenie
zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego,
skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp).
Jak wynika wprost z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podjęcie decyzji o
odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone
w
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek:
1) oczywiste omyłki pisarskie;
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
za
mówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli
wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zatem granicą
dla dokonania
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do
istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym ("istotne
zmiany") zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w
wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko
bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do
istotnej zmiany w treści oferty.
T
reść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które
odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać
poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie
ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać
pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych
zmian.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać
akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, niew
ątpliwie każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,
że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie składu
orzekającego zaistniałe w ofercie odwołującego niezgodności z treścią SIWZ należało
zakwalifikować jako inną omyłkę, którą należy poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp i tym samym przywrócić zgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zaistniałe
niezgodność są wynikiem dokonanych przez Odwołującego zaokrągleń i jako takie
kwalifikują się pod dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powinny zostać poprawione.
Zdaniem
składu orzekającego nie sprzeciwia się temu konstrukcja formularza cenowego,
poprawa zaistniałych omyłek może nastąpić w sposób dowolny. Skład orzekający miał
przede wszystkim
na uwadze okoliczność, że przekroczenia wskazanych przez
Zamawiającego limitów procentowych w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego
przekładają się (po ich wyrażeniu w PLN) na znikome kwoty w stosunku do ceny oferty, są to
kwoty rzędu 0,42 PLN (vide: poz. „Ob.1.02 Razem”, 0,16 PLN (vide: pozycja Ob. 1.03, 1.04,
1.10 Razem) czy nawet 0,1 PLN (vide: pozycja „Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”). Stąd
też, mając na uwadze okoliczności rozpoznawanego stanu faktycznego, Izba uznała, że nie
ma przeszkód do poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
że nie spowoduje to istotnej zmiany treści tej oferty.
W konsekwencji powyższego potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania, tj.
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny. Ponadto potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp dotyczący zaniechania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że orzeczonego przez Izbę nakazu poprawienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie należy odczytywać jako orzeczonego
poza granicami odwołania, z uwagi na okoliczność, iż zarzut naruszenia tego przepisu nie
został przez Odwołującego wprost sformułowany w treści odwołania. Jak bowiem wynika z
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przepis ten wprost odsyła do postanowień
przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy – nie jest możliwe odrzucenie oferty bez
uprzedniego
badania czy nie występują w jej treści omyłki, które należy poprawić. Stąd też
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
1. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp
– przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – przez
błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny; art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp
– przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rach
unkowych w ofercie Odwołującego. Nakazuje Zamawiającemu - Miejskiemu
Przedsiębiorstwu Oczyszczania w m. st. Warszawie spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie:
1.1. U
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Constructions Industrielles de la
Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider), CNIM Poznań spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie,
1.2.
Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ofercie Odwołującego
oczywistych omyłek rachunkowych w Załączniku 1B Formularzu Cenowym w
pozycjach: „Roboty rozbiórkowe Razem”, „Przygotowanie terenu pod budowę”, „Ob.
1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”;
1.3. Poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w ofercie
Odwołującego innych
omyłek w Załączniku nr 1B Formularzu Cenowym w pozycjach: „Roboty rozbiórkowe
Razem”, „Inne roboty przygotowawcze Razem”, „Przygotowanie terenu pod
budowę”, „Ob. 1.02 Razem”, „Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, „Ob. 1.05, 1.06, 1.07,
1.08, 1.09 Razem”, „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, „Pozostałe w tym: Ob.
1.15, 1.17”, „Środki transportu Razem”, „System kontroli i AKPiA Razem” w sposób
przywracający zgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie przewidzianych przez
Zamawiającego limitów procentowych;
1.4. P
onowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w
pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczysz
czania w m. st. Warszawie spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3. Zas
ądza od Zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.
Warszawie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
23
600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt:
KIO 302/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Kontrakt 5
„Zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów na terenie
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów na terenie Zakładu Unieszkodliwiania Stałych
Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie” Nr referencyjny JRP.27.2.2017.MP.
W dniu 19 lutego 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Constructions Industrielles de la Méditerranéc S.A. z siedzibą w Paryżu (lider),
CNIM Poznań spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego,
polegających na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Odwołującego,
niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy tymczasem Odwołujący
zastosował się do wymagań Zamawiającego w postaci limitów procentowych narzuconych
dla poszczególnych pozycji Wyszczególnienia elementów rozliczeniowych (załącznik 1B do
Formularza Cenowego);
(ii)
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błąd
w obliczeniu ceny, gdy tymczasem rzekome wadliwości nie dotyczą ceny oferty (tej bowiem
Zamawiający nie kwestionuje), a ponadto wynikają z zastosowanej metody zaokrąglania, nie
polegają natomiast na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów tworzących
zobowiązanie wykonawcy;
(iii)
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wnioskiem o
złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdy tymczasem wyjaśnienia te pozwoliłyby
Zamawiającemu na jednoznaczne ustalenie, że oferta Odwołującego jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
(iv)
art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek
rachunkowych w ofercie Odwołującego;
a w konsekwencji powyższego,
(v)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W oparciu o
tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
(b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
ewentualnie,
(c)
wystąpienia do Odwołującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty;
(d)
nakazania
Zamawiającemu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w
odniesieniu do następujących pozycji załącznika 1B do Formularza Cenowego:
-
Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565.0 zł kwotą
34.560.566,00
zł;
-
Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty 49.248.805.0 zł
kwotą 49.248.806,00 zł;
-
Ob. 1.11, 1.12, 1.14 -
Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty
24.192.395,00 zł kwotą 24.192.396,00 zł;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym;
(iii)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, zgodnie z którym oferta Konsorcjum CNIM jest niezgodna ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, zaniechał oceny
oferty Odwołującego przez pryzmat narzuconych przez siebie procentowych ograniczeń w
sposób wynikający z IDW. Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując ofertę posługiwał się
pro
gramem do kosztorysowania prac budowlanych. Na ostatnim etapie prac nad wyceną
pogrupowane składniki cenotwórcze (zgodnie z metodologią opracowaną przez
Zamawiającego, przewidującą podział Formularza Cenowego na kilkanaście grup)
przeniesione zostały do arkusza kalkulacyjnego Excel. Jakkolwiek Zamawiający nie
udostępnił tabeli w tym programie (co niejednokrotnie zamawiający czynią), to Odwołujący
uznał, że posługiwanie się tym narzędziem pozwoli mu uniknąć ewentualnych omyłek o
charakterze kalkulacyjnym.
Dla ułatwienia prac przeliczeniowych Odwołujący zastosował w
arkuszu kalkulacyjnym formułę zaokrąglającą wartości występujące w dwóch miejscach po
przecinku (w efekcie czego wszystkie wartości wskazane w Formularzu Cenowym zawierają
po przecinku dwie cyfry 0).
Koncepcji, zgodnie z którą zdecydował się opracować swoją
kalkulację Odwołujący nie sposób odmówić zgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wszystkie ceny zostały podane z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku oraz do 1 grosza.
W tym zakresie Zamawiający nie miał uwag uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego. Wątpliwości Zamawiającego zmaterializowały się dopiero
wtedy, gdy postanowił on zweryfikować czy podane przez Odwołującego sumy kwot w
określonych grupach nie przekraczają narzuconych limitów. Dokonując oceny w tym zakresie
Zamawiający zestawił wartość końcową z oferty Konsorcjum CNIM z poszczególnymi
limitami procentowymi. W celu zobrazowania tej metodologii Odwołujący posłuży się
pierwszą z pozycji, którą Zamawiający uczynił podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM
(Roboty rozbiórkowe Razem):
1.728.028.230,00 (końcowa wartość oferty) x 0.02 (limit w postaci 2%) = 34.560.564,60 zł
(kwotowe określenie równowartości 2%)
Uzyskaną w ten sposób kwotę dla danej grupy pozycji (w tym przypadku - Roboty
rozbiórkowe Razem) Zamawiający zestawił z wpisaną przez Odwołującego kwotą
34.560.565,00 zł i stwierdził, że oferta Odwołującego zawiera wartości przewyższające
maksymalne progi procentowe. Analogiczna met
oda dot. pozostałych
p
rzypadków
rzekomej wadliwości oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego procentowe limity
narzucone
przez Zamawiającego nie zostały przekroczone. Obowiązkiem wykonawców było
przedstawić kalkulację z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Analogiczne
og
raniczenie należy więc, zdaniem Odwołującego, zastosować wobec procentowych limitów
narzuconych przez
Zamawiającego (choć wersja ta jawi się jako niekorzystna dla
wykonawców, gdyż w wielu przypadkach Zamawiający nie wskazywał na dokładność „po
przecinku” określając dany próg procentowy, np. 2%, w innych już tak, np. 11,35%).
Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że oferta Odwołującego przewiduje
zachowanie wszystkich limitów procentowych wynikających z Formularza Cenowego. Skoro
wyliczona przez
Zamawiającego kwota 34.560.564,60 zł stanowi 2% wartości oferty, to
wynikająca z treści oferty wartość 34.560.565,00 zł stanowi 2,00000002314777%. Oznacza
to, że wzrost procentowej wartości pojawia się dopiero na ósmym miejscu po przecinku, co
przedkłada się na jedną stumilionową część finalnej wartości ocenianej pozycji. Tak właśnie
obrazują się konsekwencje przekroczenia o 40 groszy (przy wartości analizowanej pozycji
wynos
zącej ponad 35 i pół miliona zł) wyliczonej przez Zamawiającego kwoty. Ponownego
po
dkreślenia wymaga, że powyższe jest efektem zaokrąglenia wartości pozycji
przenoszonych do Formularza Cenowego
. Uniknięcie wniosku o niezgodności oferty
Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w wyniku powyższych
wyliczeń możliwe było przy zastosowaniu się do wynikających z dokumentacji przetargowej
ograniczeń. Skoro bowiem Zamawiający sformułował progi procentowe z dokładnością
maksymalnie do dwóch miejsc po przecinku (i w taki sposób nakazał również wypełnić
Formularz Cenowy), to nie
istnieją podstawy do badania ich spełnienia z dokładnością do
ósmego miejsca po przecinku.
Obowiązkiem Zamawiającego było podstawić wyliczone kwoty do formuły, którą sam
wykonawcom narzucił (a więc, przenosząc to na powyższy przykład, sprawdzić czy kwota
34.560.565,00 zł stanowi 2% wartości oferty, bez wnikania w odległe miejsca po przecinku).
Zamawiający winien zweryfikować czy kwoty, które otrzymał w wyniku przeprowadzonych
przez siebie operacji odpowiadają poziomowi dokładności określonemu w dokumentacji. W
ten, zgodny z postanowieniami dokumentacji przetargowej, sposób Zamawiający doszedłby
do jedynego słusznego wniosku o zgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją.
Odwołujący argumentował, że w każdym przypadku odchylenia od progów
procentowych
widoczne są najwcześniej na ósmym miejscu po przecinku. Co więcej,
przenosząc owe odchylenia na kwoty wyrażone w PLN okazuje się, że w żadnym przypadku
nie przekraczają one kwot kilkudziesięciogroszowych (przy wielomilionowych kwotach).
Tabela nie pozostaw
ia również wątpliwości, że weryfikacja oferty Odwołującego przez
pryzmat reguł określonych w dokumentacji przetargowej (z uwzględnieniem narzuconego
tam stopnia dokładności) wszystkie progi procentowe są na dokładnie oczekiwanym przez
Zamawiającego poziomie. Zdaniem Odwołującego wystąpienie liczonych w groszach
odchyleń nie ma najmniejszego wpływu na poprawność oferty. Wbrew temu, co napisał w
treści Formularza Cenowego Zamawiający wykonawcy nie mieli faktycznej możliwości
wskazywania w pozycjach, w których obowiązywał próg procentowy jakiejkolwiek kwoty
odpowiadającej wartości od 0% do np. 2% (jak w przypadku przywołanej powyżej pozycji
Roboty rozbiórkowe Razem), pomimo że taką możliwość zdaje się sugerować sformułowanie
„do 2%”. Zamawiający wyznaczył limit procentowy w odniesieniu do wszystkich kilkunastu
grup pozycji kosztorysowych. Oznacza to, że gdyby wykonawca chciał wycenić grupę pozycji
pn. Roboty rozbiórkowe na kwotę niższą niż równowartość 2% oferty (np. odpowiadającą
1,5% oferty), to musiałby brakującą wartość (0,5%) ująć w innym miejscu w Formularzu
Cenowym. To z kolei prowadziłoby do tego, że wartość grupy pozycji, dokąd zostałby
przeniesiony ów koszt musiałaby wzrosnąć ponad narzucony próg (np. gdyby ujęto to w
Kosztach Ogólnych, to ich procentowa wartość wynosiłaby nie 4%, a 4,5%, a więc
przekraczałaby o 0,5% maksymalny próg). Powyższe oznacza, że wykonawcy nie mieli w
istocie swobody w zakresie
określania wartości procentowych w przedziale wskazanym
przez
Zamawiającego - sformułowanie np. „do 2%” oznaczało bowiem obowiązek
przewidzenia w tym zakresie poziomu wynoszącego właśnie 2%. W przeciwnym razie
wartość końcowa nie sumowałaby się do 100% lub wykonawcy zmuszeniu byliby do
przekroczenia progów procentowych. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przypadku
oferty Konsorcjum CNIM. Odwołujący zachował bowiem narzucone przez Zamawiającego
progi, a wpisane do Formularza Cenowego kwoty sumują się do kwoty końcowej oferty.
Zamawiający pomija również, że odpowiednikiem tych kilku pozycji, gdzie, w wyniku
zaokrąglenia „do góry” powstał problem rzekomego przekroczenia progów procentowych jest
również kilka pozycji, gdzie wartości zaokrąglone zostały „do dołu”. Efektem jest to, że
pozycje te sumują się do wartości końcowej z oferty Odwołującego, a wszystkie pozycje, w
których Zamawiający postawił progi procentowe przewidują dokładnie oczekiwany przez
niego poziom.
Odwołujący podkreślił, że ma świadomość, iż reguły matematyczne obok
metody zaokrąglania przewidują metodę odcięcia (polegającą na odcięciu wyniku powyżej
określonego miejsca po przecinku). Okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla
przedmiotowej sprawy. Nawet
gdyby Zamawiający nie dopatrzył się podstaw do zaokrąglania
wartości procentowych, to bezsprzecznie zobligowany był do zastosowania metody odcięcia
zgodnie z poziomem dokładności, który sam przewidział w dokumentacji (a więc do
zachowania maksymalnie drugiego miejsca po przecinku).
zaistniała sytuacja nie może być,
w myśl bogatego i utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako „Izba”),
uznana za niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia uzasadniającą
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Bezsporne jest, iż niezgodność, o
której mowa w tym przepisie musi mieć charakter merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Wystąpi więc ona wówczas, gdy nie będzie możliwe postawienie znaku równości pomiędzy
zobowiązaniem wynikającym z oferty wykonawcy a tym, które opisane zostało w
dokumentacji i którego realizacji oczekuje zamawiający. Tym samym sankcją odrzucenia nie
są obarczone wadliwości, które na treść tego zobowiązania nie wpływają. Odwołujący
przytoczył na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo KIO. 20. W tym miejscu Odwołujący
ponownie podkreśla, że złożonej przez niego ofercie nie sposób zarzucić merytorycznej
niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. To sam Zamawiający nie zastosował się do
określonych przez siebie reguł, czym niejako „wygenerował” wadliwość oferty Odwołującego.
Odwołujący nie podważa uprawnienia Zamawiającego do maksymalnie szczegółowej
weryfikacji ofert wykonawców, jednak, gdyby weryfikacja ta odbyła się w zgodzie
postanowieniami IDW (tj. Zamawiający zbadałby osiągnięcie limitów procentowych na
narzuconym przez siebie poziomie), nie doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum CNIM. O
bra
ku merytorycznej niezgodności oferty Konsorcjum CNIM ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia świadczy również powszechnie znana na rynku praktyka. Warto
podkreślić, iż wobec coraz powszechniejszego stosowania przez zamawiających
procentowych ogranicz
eń w poszczególnych fragmentach dokumentów obrazujących
składniki kosztotwórcze oraz możliwych wątpliwości interpretacyjnych w przypadku, gdy
progi te są przekroczone z uwagi jedynie na procedurę zaokrąglania kwot (jak w
analizowanym przypadku) zamawiający niejednokrotnie stwierdzają wprost, że tego typu
odstępstwa nie będą traktowane jako podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o treść art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w taki sposób prowadzi swoje postępowania na
przykład Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Jako przykład powyższego
Odwołujący przywołał postępowanie pn. „Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z
podziałem na 5 zadań: Zadanie nr 1. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Ostrołęce. Zadanie nr 2. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie
Rejonu w Ostrowi Mazowieckiej. Zadanie nr 3. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Prza
snyszu. Zadanie nr 4. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Siedlcach. Zadanie nr 5. Bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych
na terenie Rejonu w Zwoleniu” prowadzone przez warszawski oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad.
Odwołujący wskazał ponadto, że działanie Zamawiającego w sposób ewidentny
uchybia również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadzie proporcjonalności. 27.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreśla, iż działanie Zamawiającego nie
zasługuje na uwzględnienie również w obliczu ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i
konsekwencji, które z tego faktu wynikają. Bezsporne jest, że w przypadku ryczałtu
dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich zróżnicowanego
nazewnictwa) p
rzypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne) znaczenie.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający zaniechał badania wpływu zarówno
rzekomych omyłek w ofercie Konsorcjum CNIM, jak i samego Formularza Cenowego na
zakres świadczenia wykonawcy. W tym miejscu podkreślić należy, że bez znaczenia jest
wskazanie w pkt. 12.3.1 IDW, iż kompletna oferta zawierać musi m. in. Formularz Cenowy.
Postanowienie to należy odczytywać jedynie jako przywołanie zawartości oferty o
charakterze formalnym (jako kompl
et dokumentów, które należy złożyć), a nie
merytorycznym. Świadczy o tym chociażby wymienienie w gronie tych dokumentów również
wadium (pkt 12.3.1 lit. g), które, co nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, nie
stanowi merytorycznej części oferty. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego klauzula 14.4
Warunków Szczególnych Kontraktu w jednoznaczny sposób rozstrzyga, iż Formularz
Cenowy nie będzie miał żadnego przełożenia na reguły i przebieg płatności dokonywane na
rzecz wybranego wykonawcy. Dokumentem,
który kwestie te będzie rozstrzygał będzie
jedynie Plan Płatności, opracowany po zawarciu umowy. Co szczególnie istotne,
Zamawiający nie zdecydował się w jakikolwiek sposób powiązać treści Planu Płatności z
Formularzem Cenowym. Stanowi to ostateczny dowód, iż Formularz Cenowy nie może być
traktowany jako element przyszłego zobowiązania wykonawcy. W związku z powyższym
Formularz Cenowy, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie powinien być traktowany jako
element merytoryczny oferty. Niemniej jednak, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie
odmienne zdanie, to zdaje się nie budzić wątpliwości, że przed podjęciem radykalnej decyzji
o odrzuceniu oferty Konsorcjum CNIM powinien skorzystać z procedury wyjaśnień, o której
mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do trzech pozycji, w których Zamawiający dopatrzył się
dodatkowo błędów rachunkowych (Roboty rozbiórkowe Razem, Przygotowanie terenu pod
budowę, Ob. 1.11, 1.12, 1.14 - Taśmociągi - Razem) Odwołujący wskazuje, że w takim
przypadku Zamawiający winien dokonać ich poprawienia w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
w następujący sposób:
-
Roboty rozbiórkowe Razem - poprzez zastąpienie kwoty 34.560.565,00 zł
kwotą 34.560.566,00 zł;
-
Przygotowanie terenu pod budowę - poprzez zastąpienie kwoty
49.248.805.0
zł kwotą 49.248.806,00 zł;
-
Ob. 1.11, 1.12, 1.14 -
Taśmociągi - Razem - poprzez zastąpienie kwoty
24.192.395.0
zł kwotą 24.192.396,00 zł.
Nie sposób również zgodzić się z Zamawiającym, iż zmaterializowała się druga z
przesłanek odrzucenia oferty, tj. błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp. Po pierwsze w doktrynie wyrażane są daleko idące wątpliwości czy aby błąd, o
którym mowa w tym przepisie może dotyczyć czegokolwiek poza ceną w rozumieniu art. 2
pkt 1 Pzp Ponadto z uwagi
na fakt, że Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, zgodnie z art.
14 Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu
cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i
oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd
co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie
rzecz
y lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś
wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na
obliczenie ceny.
Jeśliby nawet więc zgodzić się z Zamawiającym, iż mamy do czynienia z
wadliwościami wypełnienia Formularza Cenowego (czemu Odwołujący zaprzecza), to
uchybienia te nie powinny zostać zakwalifikowane jako błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący
wskazał, że do błędów w obliczeniu ceny zalicza się zastosowanie niewłaściwych jednostek
miar, niewłaściwych ilości, wadliwego zakresu czynności czy też zastosowanie niewłaściwej
stawki podatku VAT.
We wniesionej pismem z dnia 28 lutego 2018 r.
odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający domagał się oddalenia odwołania w całości. Odnosząc się do argumentacji
zawa
rtej w odwołaniu, Zamawiający wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego w zakresie Formularza Cenowego. Zamawiający przywołał postanowienia
SIWZ, z których wynika, że Formularz Cenowy jest integralną częścią kontraktu oraz że
charakter ryczałtu należy odnosić do poszczególnych pozycji Formularza Cenowego a nie
tylko do ceny ofertowej, jak czyni to Odwołujący. Zamawiający wskazał również na
postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu, zgodnie z którymi Plan płatności jest
powiązany z Formularzem Cenowym. W konsekwencji przywołanych przez Zamawiającego
postanowień SIWZ w ocenie Zamawiającego Formularz Cenowy nie miał znaczenia tylko
informacyjnego, ale stanowi treść oferty. Odnosząc się do niezgodności treści oferty
Odwołującego z Treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że nie jest to o jaką kwotę ceny
zaoferowane przez Odwołującego przekraczają wyznaczone przez Zamawiającego limity
proce
ntowe, ale to, że do ich przekroczenia w ogóle doszło. W ocenie Zamawiającego każde
takie przekroczenie nawet o 1 gorsz, czy też o jedną milionową procenta musi być
zakwalifikowane jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający zwrócił uwagę,
że przekroczenia, jakie pojawiły się w ofercie Odwołującego, dotyczą kwot z dokładnością do
dziesiętnych złotówki, tak więc nie ma mowy o jakichkolwiek zaokrągleniach tych kwot.
Ponadto wszystkie składowe spornych pozycji są podane w dokładnością do złotówki, zatem
nie było potrzeby zaokrąglania jakichkolwiek kwot. Zamawiający nie zgadza się również ze
stanowiskiem Odwołującego w zakresie zastosowania metody odcięcia i wskazuje, że
poziom dokładności został określony co do cen, a nie dla poziomu procentowego dla
poszczególnych pozycji. W ocenie Zamawiającego błędy w ofercie Odwołującego nie
wynikają z problemów z zaokrągleniem kwoty do dwóch miejsc po przecinku (bo kwoty
podane są z reguły z dokładnością do 1 zł), ale z właściwym zastosowaniem progów
procento
wych, które zostały przekroczone. Odwołujący podkreślił też, że w odwołaniu brak
zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stąd też kwestia poprawienia
przedmiotowych błędów w ofercie odwołującego nie powinna być przedmiotem
rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do rozstrzygnięcia poza zakresem zarzutów.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Zamawiającego nie sposób dokonać poprawienia
omawianych błędów. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał co najmniej
trzy możliwości dokonania poprawy, tj.:
zmniejszyć cenę łączną o kwoty przekroczeń dla poszczególnych zagregowanych
pozycji,
pozostawić cenę łączną w wysokości wynikającej z treści oferty, ale przenosić
pomiędzy poszczególnymi zagregowanymi pozycjami kwoty przekroczeń i do której
pozycji i w jakiej kwocie takiego przeniesienia dokonać,
dla obu powyższych przypadków, tj. pozostawienia bez zmian lub zmiany ceny
łącznej, modyfikować poszczególne pozycje składowe dla pozycji zagregowanych i
jak to zrobić, tzn. które zmniejszyć i które odpowiednio zwiększać i w jakich kwotach.
W związku z powyższym Zamawiający musiałby dalece ingerować w treść oferty, według
swojego własnego uznania zmieniając treść Formularza Cenowego w zakresie
poszczególnych pozycji. Zamawiający ponadto stoi na stanowisku, że w przedmiotowej
sprawie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, który wyraża się błędnym
obliczeniu przez Odwołującego cen ryczałtowych za poszczególne pozycje i ich wartości
procentowych w odniesieniu do ceny ofertowej. Zdaniem Zam
awiającego błąd w obliczeniu
ceny nie musi
dotyczyć tylko ceny ofertowej, może odnosić się również do poszczególnych
cen jednostkowych. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż kwestia przekroczenia wartości progów procentowych jest oczywista
wobec tego nie wiadomo czego jeśli ewentualne wyjaśnienia miałyby dotyczyć sposobu
poprawienia tych błędów, byłyby w ocenie Zamawiającego negocjacjami co do ceny.
Natomiast kwestia poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie zmienia ostatecznego
wyniku oceny oferty odwołującego, zgodnie z którym oferta ta podlegać powinna odrzuceniu.
W dniu 23 lutego 2018 r. wykonawca Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd.
z siedzibą w Szanghaju, zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do udziału w
przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
roz
prawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba dopuściła wykonawcę Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd. z siedzibą
w Szanghaju,
(dalej: Przystępujący) do udziału w przedmiotowym postępowaniu w
charakterze uczestnika postępowania, gdyż w ocenie składu orzekającego zostały
wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 8 lutego 2018 r. „Informacja
dla wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”,
Zamaw
iający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2) i 6) ustawy Pzp, wskazując na przekroczenie ustalonych przez Zamawiającego progów
procentowych
w następujących pozycjach Załącznika nr 1B:
„Roboty rozbiórkowe Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
pozycję nie mogły przekroczyć 2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 34 560 564,60
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 34 560 565,00 PLN. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot
składających się na „Roboty rozbiórkowe” (sumuje się na kwotę 34 560 566,00
PLN).
„Inne roboty przygotowawcze Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na
tą pozycję nie mogły przekroczyć 0,25% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 4 320 070,58
PLN,
tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 4 320 071,00 PLN.
„Przygotowanie terenu pod budowę”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
pozycję nie mogły przekroczyć 2,85% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 49 248 804,56
PLN,
tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 49 248 805,00 PLN. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych kwot
składających się na „Przygotowanie terenu pod budowę” (sumuje się na kwotę
49 248 806,00 PLN).
„Ob. 1.02 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję nie mogły
przekroczyć 3,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 65 665 072,74 PLN, tymczasem
Odwołujący wskazał kwotę 65 655 073,00 PLN.
„Ob. 1.03, 1.04, 1.10 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
po
zycję nie mogły przekroczyć 0,8% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 13 824 225,84
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 13 824 226,00 PLN.
„Ob. 1.05, 1.06, 1.07, 1.08, 1.09 Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się
na tą pozycję nie mogły przekroczyć 48,2% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 832 909
606,86
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 832 909 607,00 PLN.
„Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się
na tą pozycję nie mogły przekroczyć 1,4% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 24 192
395,22
PLN, tymczasem Odwołujący wskazał kwotę 24 192 395,00 PLN.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że kwota ta nie stanowi sumy poszczególnych
kwot składających się na „Ob. 1.11, 1.12, 1.14 Taśmociągi” (sumuje się na kwotę 24
192 396,00 PLN).
„Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
p
ozycję nie mogły przekroczyć 3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 51 840 846,90
PLN, tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 51 840 847,00 PLN.
„Środki transportu Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą pozycję
nie mogły przekroczyć 0,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 5 184 084,69 PLN,
tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 5 184 085,00 PLN.
„System kontroli i AKPiA Razem”, gdzie poszczególne kwoty składające się na tą
p
ozycję nie mogły przekroczyć 4,3% wartości Kontraktu 5, tj. kwoty 74 305 213,89
PLN, tymcz
asem Odwołujący wskazał kwotę 74 305 214,00 PLN.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu jej niez
godności z treścią SIWZ aktualizuje się w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada wym
ogom zamawiającego zawartych w treści SIWZ. Wobec tego określenie
zakresu przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od oczekiwań zamawiającego,
skalkulowanie ceny z pominięciem wytycznych zamawiającego, może być, jak wskazuje się
w orzecznictwie, podstawą stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp).
Jak wynika wprost z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, podjęcie decyzji o
odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone
w
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek:
1) oczywiste omyłki pisarskie;
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
za
mówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty -
nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli
wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, powoduje powstanie po stronie zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek, polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zatem granicą
dla dokonania
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż
pisarskie, czy rachunkowe jest brak doprowadzenia do
istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym ("istotne
zmiany") zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w
wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko
bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do
istotnej zmiany w treści oferty.
T
reść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy, a więc postanowienia, które
odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. W konsekwencji za uprawnione należy uznać
poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie w orzecznictwie
ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści oferty należy brać
pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość przedmiotowych
zmian.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach, na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ - uzyskać
akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, niew
ątpliwie każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego
oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać,
że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji
wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej
będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób,
że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie składu
orzekającego zaistniałe w ofercie odwołującego niezgodności z treścią SIWZ należało
zakwalifikować jako inną omyłkę, którą należy poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp i tym samym przywrócić zgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zaistniałe
niezgodność są wynikiem dokonanych przez Odwołującego zaokrągleń i jako takie
kwalifikują się pod dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i powinny zostać poprawione.
Zdaniem
składu orzekającego nie sprzeciwia się temu konstrukcja formularza cenowego,
poprawa zaistniałych omyłek może nastąpić w sposób dowolny. Skład orzekający miał
przede wszystkim
na uwadze okoliczność, że przekroczenia wskazanych przez
Zamawiającego limitów procentowych w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego
przekładają się (po ich wyrażeniu w PLN) na znikome kwoty w stosunku do ceny oferty, są to
kwoty rzędu 0,42 PLN (vide: poz. „Ob.1.02 Razem”, 0,16 PLN (vide: pozycja Ob. 1.03, 1.04,
1.10 Razem) czy nawet 0,1 PLN (vide: pozycja „Pozostałe w tym: Ob. 1.15, 1.17”). Stąd
też, mając na uwadze okoliczności rozpoznawanego stanu faktycznego, Izba uznała, że nie
ma przeszkód do poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz
że nie spowoduje to istotnej zmiany treści tej oferty.
W konsekwencji powyższego potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania, tj.
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny. Ponadto potwierdził się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp dotyczący zaniechania poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie
odwołującego.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że orzeczonego przez Izbę nakazu poprawienia
treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie należy odczytywać jako orzeczonego
poza granicami odwołania, z uwagi na okoliczność, iż zarzut naruszenia tego przepisu nie
został przez Odwołującego wprost sformułowany w treści odwołania. Jak bowiem wynika z
treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przepis ten wprost odsyła do postanowień
przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy – nie jest możliwe odrzucenie oferty bez
uprzedniego
badania czy nie występują w jej treści omyłki, które należy poprawić. Stąd też
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 301/18 z dnia 2018-03-12
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
