rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 256/18
KIO 256/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego i 5 marca 2018
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez
wykonawcę
Asseco Poland Spółkę Akcyjną, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiatowe Centrum Medyczne
w Grójcu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Ks. Piotra Skargi 10, 05-
600 Grójec
przy udziale wykonawców:
A. Info-Lider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Małachowskiego 45, 40-689
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gabos Software Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice oraz iCreatio
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kawcza 44, 04-167 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez
wykonawcę
Asseco Poland Spółkę Akcyjną, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Powiatowe Centrum Medyczne
w Grójcu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
ul. Ks. Piotra Skargi 10, 05-
600 Grójec
przy udziale wykonawców:
A. Info-Lider
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Małachowskiego 45, 40-689
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gabos Software Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice oraz iCreatio
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kawcza 44, 04-167 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland Spółki Akcyjnej na rzecz Powiatowego Centrum
Medycznego w Grójcu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 256/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowe Centrum Medyczne w Grójcu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, instalację, uruchomienie urządzeń
teleinformatycznych i oprogramowania wraz z kompleksowym wdrożeniem w zakresie
objętym projektem pn. Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki
wdrożeniu e-usług w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 listopada 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 218-452988. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia czynności
oceny i badania ofert, niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GABOS Software Sp. z o.o. oraz iCreatio Sp.
z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Gabos”, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a także
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Gabos jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie: a) „Tajemnica przedsiębiorstwa – zastrzeżenie, uzasadnienie”
(znajdujące się w ofercie Konsorcjum Gabos), b) „Załącznika nr 9 – Wykaz oferowanych
produktów po zmianach w dniu 29 grudnia 2017 roku”, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; a z ostrożności procesowej również zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Gabos, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji
postępowania w części dotyczącej oferty Konsorcjum Gabos w zakresie „Załącznika nr 9 –
Wykaz oferowanych produktów po zmianach w dniu 29 grudnia 2017 roku”, pomimo że
informacje zawarte w tym załączniku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum Gabos jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
Zamawiający zaniechał odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Konsorcjum Gabos jako niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj.
wykazu oferowanych produktów stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przez co uniemożliwił
Odwołującemu zbadanie oferty Konsorcjum Cabos i wykazanie, że oferta ta powinna zostać
odrzucona,
3. z ostrożności procesowej: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gabos, pomimo iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie wskazanym
w odwołaniu,
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum Gabos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, `
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został poinformowany o dokonaniu
oceny ofert oraz o wyborze oferty Konsorcjum Gabos 2 lutego 2018 roku, zatem wniesienie
odwołania do 12 lutego 2018 r. oznacza, iż Odwołujący wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał też, że
posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż po nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych możliwe jest wniesienie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez
wykonawcę sklasyfikowanego na dalszej pozycji rankingowej bez kwestionowania innych
ofert niż wybrana z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez
zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia,
jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania,
poprzez czynność ponownej oceny ofert.
Objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania
przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek
określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
wykazania, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach: mają charakter techniczny,
technologic
zny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Dokonane przez Konsorcjum Gabos w zakresie dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego tj. formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według
wzoru stanowiącego załącznik nr 9 – Wykaz oferowanych produktów po zmianach w dniu 29
grudnia 2017 roku, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne.
Wskaza
na w tym dokumencie informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Konsorcjum
Gabos oraz firmy Info-
Lider Sp. z o.o., w tym załącznika nr 9. 19 stycznia 2018 r. Odwołujący
otrzyma
ł odpowiedź od Zamawiającego, w której wskazano, że wykonawcy zastrzegli, iż
załączniki nr 9 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie tym Zamawiający nie podał,
czy dokonał oceny ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego 24 stycznia
2018
r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego, wnosząc o udzielenie jednoznacznej
odpowiedzi, czy Zamawiający w niniejszym postępowaniu zakończył procedurę oceny ofert
w odniesieniu do możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wskazanych przez
wy
konawców częściach ofert oraz załączników. Pismo to jednak pozostało bez odpowiedzi.
Odwołujący wnioskował także o wgląd do konkurencyjnych ofert 8 lutego 2018 r., jednakże
i to pismo pozostało bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego.
W stosunku
do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały spełnione co najmniej
przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania charakteru technicznego,
technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Wskazać należy, iż
t
rzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona tj. Konsorcjum
Gabos nie był w stanie wykazać, iż podjęło w stosunku do tych informacji niezbędne
działania w celu zachowania poufności, (nazwy oprogramowania oraz opisy dotyczące
spr
zętu obcej firmy (producenta) są powszechnie dostępne na rynku). Wobec braku
wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach informacje nie mogą zgodnie z definicją
legalną zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgo
dnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to wykonawca
zastrzegający jawność informacji zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność
takiego zastrzeżenia. Ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł.
Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Informacje o walorze informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przed
siębiorstwa czy inne posiadające wartość gospodarczą powinny być zabezpieczone
w celu zachowania ich poufności. Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest
wykazanie, że wykonawca podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki
zabezpi
eczające przed jej ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu.
Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który uprawdopodobniłby, że Konsorcjum Gabos chociaż
podjęło niezbędne działania w celu zachowania w tajemnicy nazw producentów, z których
produ
któw korzysta. Konsorcjum Gabos nie było w stanie przedstawić żadnego
wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej
procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona
osób mogących zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt
został zaoferowany, bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na
udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji.
Wykonawcy zobowiązani byli podać wykaz oferowanego oprogramowania aplikacyjnego,
wskazując producenta oraz typ oprogramowania oraz infrastrukturę sprzętową wraz
z opisem, podając przede wszystkim nazwę producenta, typ, model, nazwę/wersję oraz
oferowaną wartość parametru, aby wykazać, że spełnia wymogi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wszystkie te „komponenty przedmiotu zamówienia” są powszechnie
dostępne na rynku, gdyż, aby wygrać przetarg, należało zaoferować urządzenia typowe
i powszechnie dostępne, a producenci urządzeń produkowanych seryjnie udostępniają nie
tylko cenniki, ale także opisy swoich rozwiązań. Jeśli więc producenci zewnętrzni dla
wykonawcy nie robią tajemnicy z ceny i opisu funkcjonowania swoich produktów, to tym
bardziej wykonawca nie ma do tego prawa. Także dobór określonych urządzeń, sposobów
wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy rzadko stanowi rzeczywistą tajemnicę.
W ocenie Odwołującego samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta
i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy. Jeżeli więc w ofercie znajdują się informacje
przepisane ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to w oczywisty sposób nie są to
informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnych wniosków
należy dojść, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak przygotowany, że wiadomym jest,
jaka powinna być prawidłowa odpowiedź wykonawców, więc informacji podanych w ofertach
nie sposób zakwalifikować jako wypełniających przesłanki do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie stanowią także know-how przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
tych informacji nie można zakwalifikować na tym samym poziomie, jak szczególne dane
techniczne/technologiczne przedsiębiorcy, które mogą mieć dla niego konkretną i istotną
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Gabos zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia, którego nie jest producentem (twórcą), a jedynie nabywa
określone produkty od producentów/dostawców. Dobór określonych urządzeń nie jest więc
procesem o charakterze technicznym i technologicznym, tj. dotyczącym najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Nie są więc
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu, oprogramowania i wyposażenia,
w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie
typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy
wykonawcy, który te produkty oferuje w postępowaniu. Przyjęcie, że wykaz sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia może stanowić „autorski” pomysł konkretnego wykonawcy
prowadziłby do absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali podobny wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, musiałby zostać
uznany za podmiot naruszający „autorski” pomysł Konsorcjum Gabos. Nie można przyjąć, że
charakter autorski (twórczy) ma zestawienie, wykazu sprzętu, wykaz oprogramowania,
wykazu wyposażenia, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedzę w zakresie sprzętu
informatycznego i oprogramowania, po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego, jest
możliwy do przygotowania. Odwołujący wskazał, że przedłożony przez Konsorcjum Gabos
wykaz jest powtarzalny i nie ma charakteru indywidualnego. Wynika on jedynie
z d
ostosowania produktów do określonego celu, tj. realizacji zamówienia według specyfikacji
przedłożonej przez Zamawiającego. A sama wiedza o tym, jakie produkty spełniają
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli równocześnie nie wiąże się to
z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na
standardowych, istniejących i dostępnych na rynku, nie może być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów sprzętu, oprogramowania
i wyposażenia, przygotowane ściśle według wzoru podanego przez Zamawiającego nie
dawały wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu, oprogramowania
i wyposażenia, gdyż składając ofertę postępować mogli wyłącznie oferując produkty
spełniające ściśle określone i konkretne wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje te nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, że stanowią know-
-how
przedsiębiorstwa. Specyfikacja techniczna została precyzyjnie i wyczerpująco opisana
przez Zamawiającego, zatem znają ją wszyscy wykonawcy. Poza tym oferowane produkty
są powszechnie dostępne na rynku, praktycznie dla każdego zainteresowanego ich
nabyciem.
„Z ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Gabos jest
niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego też powinna
zostać odrzucona, gdyż, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Gabos zaoferowało sprzęt
komputerowy, który nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Brak w ofercie Konsorcjum Gabos
nie stanowi omyłki, która może zostać poprawiona
przez Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał szczególnej funkcji odnośnie
monitorów, które mają być dostarczone, a mianowicie funkcji ACR – Active Contrast Ratio.
ACR ma zapewnić lepszą jakość, wyświetlając obrazy i kolory, które wyglądają znacznie
bardziej realnie.
Odwołujący bierze udział w szeregu podobnych postępowań i osoby analizujące wymaganie
dotyczące sprzętu komputerowego w tym monitorów wskazały na to specyficzne wymaganie,
które nie jest standardem. Bardzo dużo monitorów oferowanych na rynku nie posiada
wymaganej przez Zamawiającego funkcji ACR. Mając na uwadze wiedzę pochodzącą
z rynku, jaki sprzęt z dużą dozą prawdopodobieństwa oferują konkretni wykonawcy,
Odwołujący uznał, że Konsorcjum Gabos zaoferowało monitory niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
II Stanowisko Zamawiającego
Podczas rozprawy Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania stwierdzając, iż jest ono
spóźnione w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ 19 stycznia 2018 r. odmówił Odwołującemu dostępu do
kwestionowanego dokumentu, zatem od tego dnia powi
nien być liczony termin na wniesienie
odwołania. W dalszej części wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Podczas badania oferty Zamawiający sprawdził, czy zaoferowane urządzenia spełniają jego
wymagania i po weryfikac
ji oraz uznaniu, że spełniają, zaakceptował ofertę Konsorcjum
Gabos
. W szczególności dokonał sprawdzenia zaoferowanych monitorów, zwłaszcza po
otrzymaniu odwołania.
Według niego Smart Contrast i ACR to ta sama funkcja, a różnica w nazwie zależy tylko od
p
roducenta. Zdaniem Zamawiającego technologia ACR nie wskazuje na jednego producenta
ani konkretny produkt i jest stosowana przez różnych producentów, a jedyna różnica to
różnica w nazwie. W przedstawionej przez Zamawiającego opinii biegły wskazuje, że jest to
ta sama technologia, tylko różni się nazwami. Odwołujący wybiórczo czyta tę opinię, która
jest sformułowana kategorycznie i stwierdza, że w zależności od producenta technologia
ACR nosi różną nazwę. Nie ma też definicji, czym jest technologia ACR. Odwołujący buduje
ją na podstawie produktu, który sam zaoferował. ACR polega na stosowaniu różnych
algorytmów, wykorzystaniu oprogramowania. Nie jest unikalna, lecz powszechnie dostępna.
Odwołujący rozwija skrót ACR jako „Active Contrast Ratio”, co można przetłumaczyć jako
„aktywny współczynnik kontrastu”, natomiast Zamawiający użył określenia „advanced”, czyli
zaawansowany. W załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
punkcie 1.1.2, poz. 6. tabeli oraz w punkcie 1.2.2 pozycja 6. tabeli wskazuje na parametr
„kontrast ACR”. Nigdzie nie rozwinął określenia „ACR”.
W przedstawionym przez Odwołującego opisie monitora firmy Ilyama stwierdzono „poziom
kontrastu dynamicznego to 12.000.000:1 (ACR)” – wynika z tego, że producent nie opisuje
tego para
metru wyłącznie jako ACR, lecz jako poziom kontrastu dynamicznego.
Nazewnictwo nie jest celem samym w sobie. Odwołujący sam przyznał, że nie znalazł
biegłego, który stwierdziłby, że Smart Contrast to nie to samo, co ACR. Oferta Konsorcjum
Gabos jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zaoferował inny monitor, niż Ilyama, tj. AOC Pro-Line E2275 SWJ, w którym nie
pojawia się określenie „ACR”, lecz „kontrast dynamiczny”. Odnalazł stronę internetową, na
której zawarto opis ww. monitora AOC, gdzie również w opisie tego monitora nie użyto
określenia „ACR”, lecz Contrast Ratio Dynamic. Odwołujący na funkcję ACR nie wskazał
również w kolumnie, w której należało opisać oferowane parametry – podał tam jedynie dane
liczbowe. Oznacza to, że nazwa ACR nie miała znaczenia, bowiem wykonawcy skupili się na
wymogu kontrastu 10.000.000:1, a nie na nazwie ACR, zatem również Odwołujący ACR nie
zaoferował.
Żaden z wykonawców nie zadawał pytania ani nie kwestionował wymogu dotyczącego ACR,
zatem nie mieli wątpliwości, jaki jest wymóg Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył kartę katalogową firmy Ilyama, a nie
zaoferowanego przez siebie monitora ze względu na to, że w karcie katalogowej monitora
AOC ni
e znalazł odniesienia do ACR.
III Ustalenia Izby
Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut w zakresie nieujawnienia przez
Zamawiającego dokumentu uzasadnienia przez Konsorcjum Gabos zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż 12 lutego 2018 r. został on odtajniony, zatem zarzut ten nie był
rozpatrywany.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
oraz nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych
w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – w zakresie dotyczącym całego
odwołania. Przesłanka taka zachodzi jednak w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa –
a dokładniej, w zakresie odmowy przez Zamawiającego ujawnienia żądanych dokumentów
(przy czym, w zakresie uzasadnienia przez Konsorcjum Gabos
zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zarzut ten został wycofany).
Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania
określa art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane
w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy dotyczący kwestii nieudostępnienia Odwołującemu
ww. dokumentów nie jest sporny pomiędzy Stronami, tj. Zamawiający, pismem z 19 stycznia
2018 r., odmówił udostępnienia załącznika nr 9 stanowiącego część oferty Konsorcjum
Gabos. Była to czynność Zamawiającego (czynność negatywna w postaci odmowy
udostępnienia), od której liczy się termin na wniesienie odwołania. Zamawiający nie wskazał
tu, że dokonuje jeszcze czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
oferty, w związku z powyższym nie zaszły sytuacje opisane np. w powołanym przez
Odwołującego komentarzu, które mogłyby spowodować zmianę chwili, od której liczy się
termin na wniesienie odwołania. Nie można tu także mówić o zaniechaniu Zamawiającego,
co
– w uproszczeniu – odnosi się do jego bezczynności w danym zakresie, skoro
Zamawiający dokonał czynności w rozumieniu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– czynności odmowy.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania
w tym zakresie powinien być liczony od dnia otrzymania pisma z 19 stycznia 2018 r., a tym
samym zarzut w zakresie nieodtajnienia zastrzeżonych dokumentów jest spóźniony i nie
będzie rozpatrywany.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Konsorcjum
Gabos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Izba
stwierdziła, że zarzut ten podlega oddaleniu.
W załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punkcie 1.1.2,
pozycja 6. tabeli oraz w punkcie 1.2.2, pozycja 6. tabeli, Zamawiający, w stosunku do
zamawianych monitorów wskazał na wymóg posiadania parametru „kontrast ACR”.
Jednocześnie Zamawiający nie wyjaśnił znaczenia tego skrótu ani nie opisał dodatkowo tego
wymogu.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego funkcja „ACR”
jest funkcją unikatową, dlatego większość monitorów jej nie posiada. Natomiast Zamawiający
oraz Przystępujący – Konsorcjum Gabos stali na stanowisku, że jest to nazwa ogólnie znana
i nie odnosząca się do konkretnych producentów, lecz ogólnie funkcji kontrastu
dynamicznego i tak też była rozumiana przez wykonawców składających oferty.
Nie było sporne, że w zaoferowanym przez Konsorcjum Gabos modelu monitora firmy
Phillips, zgodnie z informacją producenta, funkcja kontrastu dynamicznego istnieje, lecz
została nazwana „Smart Contrast”. Spór pomiędzy Stronami polegał więc na tym, czy jest to
jedynie taka sama funkcja, tj. funkcja kontrastu dynamic
znego, czy też jest to funkcja
wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli kontrast ACR.
W tym miejscu Izba zauważa, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
o charakterze kontradyktoryjnym, a strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
(art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przepis ten jest odpowiednikiem art. 6
Kodeksu cywilnego i oznacza, że każda ze stron i uczestników powinna dowodzić (i dowieść)
swoich racji. Podobnie
– nie jest wystarczające zarzucenie zamawiającemu, że postąpił
nieprawidłowo, ale należy także ten fakt udowodnić.
Izba umożliwiła Odwołującemu przeprowadzenie takiego kontradyktoryjnego sporu
ujawniając producenta i model monitora oferowanego przez Konsorcjum Gabos oraz
odraczając rozprawę celem przygotowania się do niej. Pomimo tego, w ocenie Izby,
Odwołujący nie podjął żadnej znaczącej inicjatywy w celu wykazania słuszności swojego
stanowiska i stawianego zarzutu
– w przeciwieństwie do Zamawiającego i Przystępującego –
Konsorcjum Gabos, którzy starali się udowodnić swoje racje. Tym samym jego odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione.
Wobec
powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie dowiódł, że wymagany przez
Zamawiającego parametr „kontrast ACR” dotyczył konkretnej nazwy technologii używanej
jedynie przez jednego lub nielicznych producentów, a nie ogólnie funkcji kontrastu
dynamicznego, jak
też, że w ten sposób był rozumiany przez wykonawców, a tym samym
mógł stanowić podstawę do podjęcia przez nich decyzji o udziale w postępowaniu (złożeniu
oferty), jak też doborze zaoferowanego sprzętu (i tym samym wpływać na miejsce
w rankingu ofert), a t
ym samym na wynik postępowania.
Izba przyznała tu rację stronie zamawiającej, że nawet w przedstawionym przez
Odwołującego opisie monitora firmy Ilyama stwierdzono „poziom kontrastu dynamicznego to
12.000.000:1 (ACR)”, z czego należy wnosić, że producent ten (podany przez Odwołującego
jako przykład producenta stosującego nazwę „ACR”) nie opisuje tego parametru wyłącznie
jako „ACR”, lecz jako poziom kontrastu dynamicznego, a „ACR” podaje jako dodatkowy
komentarz, a nie własną nazwę handlową. Podobnie jest też w przypadku zaoferowanego
przez Odwołującego monitora firmy AOC (AOC został podany przez Odwołującego jako
drugi przykład producenta stosującego nazwę „ACR”), gdzie również w opisie tego monitora
nie użyto określenia „ACR”, lecz „Contrast Ratio Dynamic”.
W związku z powyższym należało przychylić się też do konkluzji Zamawiającego, że
oznacza to, że nazwa „ACR” nie miała kluczowego znaczenia przy składaniu ofert, bowiem
wykonawcy, włącznie z Odwołującym, skupili się na wymogu kontrastu dynamicznego
o żądanej wartości 10.000.000:1, a nie na nazwie „ACR”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Asseco Poland Spółki Akcyjnej na rzecz Powiatowego Centrum
Medycznego w Grójcu Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 256/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Powiatowe Centrum Medyczne w Grójcu Sp. z o.o. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, instalację, uruchomienie urządzeń
teleinformatycznych i oprogramowania wraz z kompleksowym wdrożeniem w zakresie
objętym projektem pn. Poprawa jakości i dostępności świadczeń zdrowotnych dzięki
wdrożeniu e-usług w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 listopada 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 218-452988. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Asseco Poland S.A. wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia czynności
oceny i badania ofert, niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia GABOS Software Sp. z o.o. oraz iCreatio Sp.
z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Gabos”, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a także
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Gabos jako tajemnica
przedsiębiorstwa w zakresie: a) „Tajemnica przedsiębiorstwa – zastrzeżenie, uzasadnienie”
(znajdujące się w ofercie Konsorcjum Gabos), b) „Załącznika nr 9 – Wykaz oferowanych
produktów po zmianach w dniu 29 grudnia 2017 roku”, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; a z ostrożności procesowej również zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Gabos, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentacji
postępowania w części dotyczącej oferty Konsorcjum Gabos w zakresie „Załącznika nr 9 –
Wykaz oferowanych produktów po zmianach w dniu 29 grudnia 2017 roku”, pomimo że
informacje zawarte w tym załączniku nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez Konsorcjum Gabos jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy
Zamawiający zaniechał odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Konsorcjum Gabos jako niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj.
wykazu oferowanych produktów stanowiącego załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przez co uniemożliwił
Odwołującemu zbadanie oferty Konsorcjum Cabos i wykazanie, że oferta ta powinna zostać
odrzucona,
3. z ostrożności procesowej: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Gabos, pomimo iż treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. odtajnienia i udostępnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie wskazanym
w odwołaniu,
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
z ostrożności procesowej:
1. unieważnienia czynności oceny ofert,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum Gabos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, `
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny
ofert zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że został poinformowany o dokonaniu
oceny ofert oraz o wyborze oferty Konsorcjum Gabos 2 lutego 2018 roku, zatem wniesienie
odwołania do 12 lutego 2018 r. oznacza, iż Odwołujący wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazał też, że
posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż po nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych możliwe jest wniesienie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez
wykonawcę sklasyfikowanego na dalszej pozycji rankingowej bez kwestionowania innych
ofert niż wybrana z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez
zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia,
jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania,
poprzez czynność ponownej oceny ofert.
Objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w przypadku wykazania
przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek
określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
wykazania, że wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach: mają charakter techniczny,
technologic
zny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej; podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Dokonane przez Konsorcjum Gabos w zakresie dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego tj. formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według
wzoru stanowiącego załącznik nr 9 – Wykaz oferowanych produktów po zmianach w dniu 29
grudnia 2017 roku, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne.
Wskaza
na w tym dokumencie informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku
z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
w szczególności zasadę jawności postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zam
ówień publicznych zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty Konsorcjum
Gabos oraz firmy Info-
Lider Sp. z o.o., w tym załącznika nr 9. 19 stycznia 2018 r. Odwołujący
otrzyma
ł odpowiedź od Zamawiającego, w której wskazano, że wykonawcy zastrzegli, iż
załączniki nr 9 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W piśmie tym Zamawiający nie podał,
czy dokonał oceny ofert w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec tego 24 stycznia
2018
r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego, wnosząc o udzielenie jednoznacznej
odpowiedzi, czy Zamawiający w niniejszym postępowaniu zakończył procedurę oceny ofert
w odniesieniu do możliwości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wskazanych przez
wy
konawców częściach ofert oraz załączników. Pismo to jednak pozostało bez odpowiedzi.
Odwołujący wnioskował także o wgląd do konkurencyjnych ofert 8 lutego 2018 r., jednakże
i to pismo pozostało bez jakiejkolwiek reakcji ze strony Zamawiającego.
W stosunku
do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały spełnione co najmniej
przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania charakteru technicznego,
technologicznego, handlowego lub organizacyjnego przedsiębiorstwa. Wskazać należy, iż
t
rzecia przesłanka ustawowa tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona tj. Konsorcjum
Gabos nie był w stanie wykazać, iż podjęło w stosunku do tych informacji niezbędne
działania w celu zachowania poufności, (nazwy oprogramowania oraz opisy dotyczące
spr
zętu obcej firmy (producenta) są powszechnie dostępne na rynku). Wobec braku
wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach informacje nie mogą zgodnie z definicją
legalną zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgo
dnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych to wykonawca
zastrzegający jawność informacji zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność
takiego zastrzeżenia. Ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł.
Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Informacje o walorze informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przed
siębiorstwa czy inne posiadające wartość gospodarczą powinny być zabezpieczone
w celu zachowania ich poufności. Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest
wykazanie, że wykonawca podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki
zabezpi
eczające przed jej ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu.
Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który uprawdopodobniłby, że Konsorcjum Gabos chociaż
podjęło niezbędne działania w celu zachowania w tajemnicy nazw producentów, z których
produ
któw korzysta. Konsorcjum Gabos nie było w stanie przedstawić żadnego
wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej
procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np. do zawężenia grona
osób mogących zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt
został zaoferowany, bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na
udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji.
Wykonawcy zobowiązani byli podać wykaz oferowanego oprogramowania aplikacyjnego,
wskazując producenta oraz typ oprogramowania oraz infrastrukturę sprzętową wraz
z opisem, podając przede wszystkim nazwę producenta, typ, model, nazwę/wersję oraz
oferowaną wartość parametru, aby wykazać, że spełnia wymogi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wszystkie te „komponenty przedmiotu zamówienia” są powszechnie
dostępne na rynku, gdyż, aby wygrać przetarg, należało zaoferować urządzenia typowe
i powszechnie dostępne, a producenci urządzeń produkowanych seryjnie udostępniają nie
tylko cenniki, ale także opisy swoich rozwiązań. Jeśli więc producenci zewnętrzni dla
wykonawcy nie robią tajemnicy z ceny i opisu funkcjonowania swoich produktów, to tym
bardziej wykonawca nie ma do tego prawa. Także dobór określonych urządzeń, sposobów
wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy rzadko stanowi rzeczywistą tajemnicę.
W ocenie Odwołującego samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta
i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy. Jeżeli więc w ofercie znajdują się informacje
przepisane ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to w oczywisty sposób nie są to
informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnych wniosków
należy dojść, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak przygotowany, że wiadomym jest,
jaka powinna być prawidłowa odpowiedź wykonawców, więc informacji podanych w ofertach
nie sposób zakwalifikować jako wypełniających przesłanki do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa i nie stanowią także know-how przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
tych informacji nie można zakwalifikować na tym samym poziomie, jak szczególne dane
techniczne/technologiczne przedsiębiorcy, które mogą mieć dla niego konkretną i istotną
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Gabos zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia, którego nie jest producentem (twórcą), a jedynie nabywa
określone produkty od producentów/dostawców. Dobór określonych urządzeń nie jest więc
procesem o charakterze technicznym i technologicznym, tj. dotyczącym najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy. Nie są więc
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu, oprogramowania i wyposażenia,
w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie
typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy
wykonawcy, który te produkty oferuje w postępowaniu. Przyjęcie, że wykaz sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia może stanowić „autorski” pomysł konkretnego wykonawcy
prowadziłby do absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali podobny wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, musiałby zostać
uznany za podmiot naruszający „autorski” pomysł Konsorcjum Gabos. Nie można przyjąć, że
charakter autorski (twórczy) ma zestawienie, wykazu sprzętu, wykaz oprogramowania,
wykazu wyposażenia, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedzę w zakresie sprzętu
informatycznego i oprogramowania, po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego, jest
możliwy do przygotowania. Odwołujący wskazał, że przedłożony przez Konsorcjum Gabos
wykaz jest powtarzalny i nie ma charakteru indywidualnego. Wynika on jedynie
z d
ostosowania produktów do określonego celu, tj. realizacji zamówienia według specyfikacji
przedłożonej przez Zamawiającego. A sama wiedza o tym, jakie produkty spełniają
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli równocześnie nie wiąże się to
z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na
standardowych, istniejących i dostępnych na rynku, nie może być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów sprzętu, oprogramowania
i wyposażenia, przygotowane ściśle według wzoru podanego przez Zamawiającego nie
dawały wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu, oprogramowania
i wyposażenia, gdyż składając ofertę postępować mogli wyłącznie oferując produkty
spełniające ściśle określone i konkretne wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje te nie są niepowtarzalne i nie można stwierdzić, że stanowią know-
-how
przedsiębiorstwa. Specyfikacja techniczna została precyzyjnie i wyczerpująco opisana
przez Zamawiającego, zatem znają ją wszyscy wykonawcy. Poza tym oferowane produkty
są powszechnie dostępne na rynku, praktycznie dla każdego zainteresowanego ich
nabyciem.
„Z ostrożności procesowej” Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum Gabos jest
niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego też powinna
zostać odrzucona, gdyż, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Gabos zaoferowało sprzęt
komputerowy, który nie spełnia wymogów Zamawiającego określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Brak w ofercie Konsorcjum Gabos
nie stanowi omyłki, która może zostać poprawiona
przez Zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał szczególnej funkcji odnośnie
monitorów, które mają być dostarczone, a mianowicie funkcji ACR – Active Contrast Ratio.
ACR ma zapewnić lepszą jakość, wyświetlając obrazy i kolory, które wyglądają znacznie
bardziej realnie.
Odwołujący bierze udział w szeregu podobnych postępowań i osoby analizujące wymaganie
dotyczące sprzętu komputerowego w tym monitorów wskazały na to specyficzne wymaganie,
które nie jest standardem. Bardzo dużo monitorów oferowanych na rynku nie posiada
wymaganej przez Zamawiającego funkcji ACR. Mając na uwadze wiedzę pochodzącą
z rynku, jaki sprzęt z dużą dozą prawdopodobieństwa oferują konkretni wykonawcy,
Odwołujący uznał, że Konsorcjum Gabos zaoferowało monitory niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego.
II Stanowisko Zamawiającego
Podczas rozprawy Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania stwierdzając, iż jest ono
spóźnione w zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ 19 stycznia 2018 r. odmówił Odwołującemu dostępu do
kwestionowanego dokumentu, zatem od tego dnia powi
nien być liczony termin na wniesienie
odwołania. W dalszej części wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Podczas badania oferty Zamawiający sprawdził, czy zaoferowane urządzenia spełniają jego
wymagania i po weryfikac
ji oraz uznaniu, że spełniają, zaakceptował ofertę Konsorcjum
Gabos
. W szczególności dokonał sprawdzenia zaoferowanych monitorów, zwłaszcza po
otrzymaniu odwołania.
Według niego Smart Contrast i ACR to ta sama funkcja, a różnica w nazwie zależy tylko od
p
roducenta. Zdaniem Zamawiającego technologia ACR nie wskazuje na jednego producenta
ani konkretny produkt i jest stosowana przez różnych producentów, a jedyna różnica to
różnica w nazwie. W przedstawionej przez Zamawiającego opinii biegły wskazuje, że jest to
ta sama technologia, tylko różni się nazwami. Odwołujący wybiórczo czyta tę opinię, która
jest sformułowana kategorycznie i stwierdza, że w zależności od producenta technologia
ACR nosi różną nazwę. Nie ma też definicji, czym jest technologia ACR. Odwołujący buduje
ją na podstawie produktu, który sam zaoferował. ACR polega na stosowaniu różnych
algorytmów, wykorzystaniu oprogramowania. Nie jest unikalna, lecz powszechnie dostępna.
Odwołujący rozwija skrót ACR jako „Active Contrast Ratio”, co można przetłumaczyć jako
„aktywny współczynnik kontrastu”, natomiast Zamawiający użył określenia „advanced”, czyli
zaawansowany. W załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
punkcie 1.1.2, poz. 6. tabeli oraz w punkcie 1.2.2 pozycja 6. tabeli wskazuje na parametr
„kontrast ACR”. Nigdzie nie rozwinął określenia „ACR”.
W przedstawionym przez Odwołującego opisie monitora firmy Ilyama stwierdzono „poziom
kontrastu dynamicznego to 12.000.000:1 (ACR)” – wynika z tego, że producent nie opisuje
tego para
metru wyłącznie jako ACR, lecz jako poziom kontrastu dynamicznego.
Nazewnictwo nie jest celem samym w sobie. Odwołujący sam przyznał, że nie znalazł
biegłego, który stwierdziłby, że Smart Contrast to nie to samo, co ACR. Oferta Konsorcjum
Gabos jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący zaoferował inny monitor, niż Ilyama, tj. AOC Pro-Line E2275 SWJ, w którym nie
pojawia się określenie „ACR”, lecz „kontrast dynamiczny”. Odnalazł stronę internetową, na
której zawarto opis ww. monitora AOC, gdzie również w opisie tego monitora nie użyto
określenia „ACR”, lecz Contrast Ratio Dynamic. Odwołujący na funkcję ACR nie wskazał
również w kolumnie, w której należało opisać oferowane parametry – podał tam jedynie dane
liczbowe. Oznacza to, że nazwa ACR nie miała znaczenia, bowiem wykonawcy skupili się na
wymogu kontrastu 10.000.000:1, a nie na nazwie ACR, zatem również Odwołujący ACR nie
zaoferował.
Żaden z wykonawców nie zadawał pytania ani nie kwestionował wymogu dotyczącego ACR,
zatem nie mieli wątpliwości, jaki jest wymóg Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył kartę katalogową firmy Ilyama, a nie
zaoferowanego przez siebie monitora ze względu na to, że w karcie katalogowej monitora
AOC ni
e znalazł odniesienia do ACR.
III Ustalenia Izby
Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut w zakresie nieujawnienia przez
Zamawiającego dokumentu uzasadnienia przez Konsorcjum Gabos zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż 12 lutego 2018 r. został on odtajniony, zatem zarzut ten nie był
rozpatrywany.
W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
oraz nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych
w art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych – w zakresie dotyczącym całego
odwołania. Przesłanka taka zachodzi jednak w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
przez Zamawiającego ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa –
a dokładniej, w zakresie odmowy przez Zamawiającego ujawnienia żądanych dokumentów
(przy czym, w zakresie uzasadnienia przez Konsorcjum Gabos
zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, zarzut ten został wycofany).
Art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie. W zakresie, który dotyczy przedmiotowej sprawy, termin na wniesienie odwołania
określa art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane
w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy dotyczący kwestii nieudostępnienia Odwołującemu
ww. dokumentów nie jest sporny pomiędzy Stronami, tj. Zamawiający, pismem z 19 stycznia
2018 r., odmówił udostępnienia załącznika nr 9 stanowiącego część oferty Konsorcjum
Gabos. Była to czynność Zamawiającego (czynność negatywna w postaci odmowy
udostępnienia), od której liczy się termin na wniesienie odwołania. Zamawiający nie wskazał
tu, że dokonuje jeszcze czynności badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy w części
oferty, w związku z powyższym nie zaszły sytuacje opisane np. w powołanym przez
Odwołującego komentarzu, które mogłyby spowodować zmianę chwili, od której liczy się
termin na wniesienie odwołania. Nie można tu także mówić o zaniechaniu Zamawiającego,
co
– w uproszczeniu – odnosi się do jego bezczynności w danym zakresie, skoro
Zamawiający dokonał czynności w rozumieniu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– czynności odmowy.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że 10-dniowy termin na wniesienie odwołania
w tym zakresie powinien być liczony od dnia otrzymania pisma z 19 stycznia 2018 r., a tym
samym zarzut w zakresie nieodtajnienia zastrzeżonych dokumentów jest spóźniony i nie
będzie rozpatrywany.
Co do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Konsorcjum
Gabos na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ze względu na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Izba
stwierdziła, że zarzut ten podlega oddaleniu.
W załączniku nr 1b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punkcie 1.1.2,
pozycja 6. tabeli oraz w punkcie 1.2.2, pozycja 6. tabeli, Zamawiający, w stosunku do
zamawianych monitorów wskazał na wymóg posiadania parametru „kontrast ACR”.
Jednocześnie Zamawiający nie wyjaśnił znaczenia tego skrótu ani nie opisał dodatkowo tego
wymogu.
Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego funkcja „ACR”
jest funkcją unikatową, dlatego większość monitorów jej nie posiada. Natomiast Zamawiający
oraz Przystępujący – Konsorcjum Gabos stali na stanowisku, że jest to nazwa ogólnie znana
i nie odnosząca się do konkretnych producentów, lecz ogólnie funkcji kontrastu
dynamicznego i tak też była rozumiana przez wykonawców składających oferty.
Nie było sporne, że w zaoferowanym przez Konsorcjum Gabos modelu monitora firmy
Phillips, zgodnie z informacją producenta, funkcja kontrastu dynamicznego istnieje, lecz
została nazwana „Smart Contrast”. Spór pomiędzy Stronami polegał więc na tym, czy jest to
jedynie taka sama funkcja, tj. funkcja kontrastu dynamic
znego, czy też jest to funkcja
wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli kontrast ACR.
W tym miejscu Izba zauważa, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
o charakterze kontradyktoryjnym, a strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
(art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Przepis ten jest odpowiednikiem art. 6
Kodeksu cywilnego i oznacza, że każda ze stron i uczestników powinna dowodzić (i dowieść)
swoich racji. Podobnie
– nie jest wystarczające zarzucenie zamawiającemu, że postąpił
nieprawidłowo, ale należy także ten fakt udowodnić.
Izba umożliwiła Odwołującemu przeprowadzenie takiego kontradyktoryjnego sporu
ujawniając producenta i model monitora oferowanego przez Konsorcjum Gabos oraz
odraczając rozprawę celem przygotowania się do niej. Pomimo tego, w ocenie Izby,
Odwołujący nie podjął żadnej znaczącej inicjatywy w celu wykazania słuszności swojego
stanowiska i stawianego zarzutu
– w przeciwieństwie do Zamawiającego i Przystępującego –
Konsorcjum Gabos, którzy starali się udowodnić swoje racje. Tym samym jego odwołanie nie
mogło zostać uwzględnione.
Wobec
powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie dowiódł, że wymagany przez
Zamawiającego parametr „kontrast ACR” dotyczył konkretnej nazwy technologii używanej
jedynie przez jednego lub nielicznych producentów, a nie ogólnie funkcji kontrastu
dynamicznego, jak
też, że w ten sposób był rozumiany przez wykonawców, a tym samym
mógł stanowić podstawę do podjęcia przez nich decyzji o udziale w postępowaniu (złożeniu
oferty), jak też doborze zaoferowanego sprzętu (i tym samym wpływać na miejsce
w rankingu ofert), a t
ym samym na wynik postępowania.
Izba przyznała tu rację stronie zamawiającej, że nawet w przedstawionym przez
Odwołującego opisie monitora firmy Ilyama stwierdzono „poziom kontrastu dynamicznego to
12.000.000:1 (ACR)”, z czego należy wnosić, że producent ten (podany przez Odwołującego
jako przykład producenta stosującego nazwę „ACR”) nie opisuje tego parametru wyłącznie
jako „ACR”, lecz jako poziom kontrastu dynamicznego, a „ACR” podaje jako dodatkowy
komentarz, a nie własną nazwę handlową. Podobnie jest też w przypadku zaoferowanego
przez Odwołującego monitora firmy AOC (AOC został podany przez Odwołującego jako
drugi przykład producenta stosującego nazwę „ACR”), gdzie również w opisie tego monitora
nie użyto określenia „ACR”, lecz „Contrast Ratio Dynamic”.
W związku z powyższym należało przychylić się też do konkluzji Zamawiającego, że
oznacza to, że nazwa „ACR” nie miała kluczowego znaczenia przy składaniu ofert, bowiem
wykonawcy, włącznie z Odwołującym, skupili się na wymogu kontrastu dynamicznego
o żądanej wartości 10.000.000:1, a nie na nazwie „ACR”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 254/18 z dnia 2018-03-05
- Sygn. akt KIO 249/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
