rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 144/18
KIO 144/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego,
Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
odwołania wniesionego do
P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2018 r. przez wykonawcę Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego,
Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
orzeka:
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości,
ul. Staszica 2a, 26-
200 Końskie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..………………….
Sygn. akt KIO 144/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów
Finansowych „Pożyczka mała” lub „Pożyczka duża” w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.11.2017 r. pod
numerem
– S217 - 451580 – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 16.01.2018 r. Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a,
26-
200 Końskie otrzymało pismo Zamawiającego zatytułowane „Zwrot ofert”, w którym
Zamawiający wskazał, że zwraca oferty, które wpłynęły po upływie terminu składania ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z informacją, że termin składania ofert
upływał 20.12.2017 r., a oferty podlegające zwrotowi wpłynęły do Zamawiającego w dniu
22.12.2017
r., a także z informacją, że koperty nie zostały otwarte. W załączeniu przesłano
zwracane oferty.
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 26.01.2018 r. wniósł wykonawca Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie (dalej jako
Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. i 2. art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego
o złożeniu oferty po terminie i dokonanie zwrotu ofert bez uprzedniego dokonania tego
zawiadomienia i przed upływem terminu na wniesienie odwołania na to zawiadomienie,
który
to
tryb
postępowania
jest
obligatoryjny
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
co pozbawiło
Od
wołującego możliwości wniesienia odwołania od czynności ww. zawiadomienia.
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na uniemożliwieniu Odwołującemu zaskarżenia w drodze odwołania
zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie, a to wskutek pominięcia tego etapu
procedowania i dokonania zwrotu ofert przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktow
anie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
a nakazanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego nie jest możliwe wobec
dokonania fizycznego zwrotu ofert Odwołującego, co skutkuje niemożnością dokonania
poprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na otwarciu ofert z pominięciem oferty Odwołującego jako złożonej po
upływie terminu, pomimo że złożenie ofert po upływie terminu nastąpiło wskutek
wadliw
ego, wprowadzającego wykonawców w
błąd określenia miejsca składania ofert
w SIWZ
, co z kolei spowodowało przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i pominięcie oferty Odwołującego, który złożył ofertę z zachowaniem należytej
staranności, stosując się ściśle do zapisów SIWZ, a nakazanie dokonania tej czynności
przez Zamawiającego nie jest możliwe wobec dokonania fizycznego zwrotu ofert
Odwołującego, co skutkuje niemożnością dokonania poprawnego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
5. art. 7 ust. 1 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wszystkich czynności
i zaniechań wymienionych wyżej.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania w całości lub co do części VI i VII,
lub
-
unieważnienia czynności polegających na otwarciu ofert pozostałych wykonawców,
czynności zwrotu ofert Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia nowego
terminu składania ofert celem umożliwienia Odwołującemu złożenia ofert w terminie.
Ponadto w
niósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie
Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że w SIWZ przedmiotowego postępowania, w punkcie 22.1 zawarto
zapis
, że oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy składać na
adres: Bank Gospodarstwa Krajowego
w Kancelarii Ogólnej (dla Biura Zamówień Publicznych)
przy Alejach Jerozolimskich 7, 00-955 Warszawa
. Pod adresem znalazło się ostrzeżenie:
„UWAGA: Konsekwencje złożenia oferty niezgodnie z ww. opisem ponosi Wykonawca. Taki
sam adres (tj. ulica i kod pocztowy) został podany w punkcie 21.2 SWIZ dotyczącym
opakowania i oznakowania ofert (w tym kopert), a także w punkcie 16.1, dotyczącym
zwracania
się
do
Zamawiającego
w
wyjaśnienia
dotyczące
treści
SIWZ,
w punkcie 18.12 oraz w punkcie 1
dotyczącym oznaczenia Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że sporządził ofertę i nadał ją za pośrednictwem kuriera na adres podany
przez Zamawiającego. Kopertę opisano ściśle według opisu zawartego w SIWZ. Przesyłka
nadana została w dniu 18.12.2017 r. o godz. 19:00 na adres zgodny z opisem
w SIWZ (tj. z kodem 00-955).
Odwołujący wykupił usługę, która zapewniała doręczenie
przesyłki dnia następnego (tj. 19.12.2017 r.) do godziny 12:00, zatem przesyłka powinna była
zostać doręczona na 1 dzień przed terminem składania ofert. Jednakże przesyłka została
doręczona dopiero w dniu 22.12.2017 r., tj. po terminie składania ofert wskazanym
w SIWZ.
W związku z doręczeniem przesyłki po terminie, Odwołujący złożył reklamację w firmie
kurierskiej (Poczta Polska, kurier Pocztex). W oczekiwaniu na rozpatrzenie reklamacji przez
firmę kurierską, Odwołujący w dniu 24.01.2018 r. podjął próbę uzyskania drogą telefoniczną
informacji
o terminie, w jakim może spodziewać się odpowiedzi na reklamację oraz czy
wiadomo
już, jakie są przyczyny niedoręczenia przesyłki w terminie. Odwołujący uzyskał
informację, że przyczyną opóźnienia było wpisanie na przesyłce nieprawidłowego adresu, tj.
kodu pocztowego, który dla adresu Aleje Jerozolimskie 7 w Warszawie jest oznaczony jako
00-495.
Po otrzymaniu tej informacji Odwołujący stwierdził, że adres podany w SIWZ jest wadliwy.
Odwołujący wskazuje, że wadliwość podanego adresu podlega na tym, kod pocztowy 00-955
nie jest kodem pocztowym przyporządkowanym adresowi Aleje Jerozolimskie 7 w Warszawie
(właściwy kod pocztowy to 00-495), lecz jest to kod przyporządkowany skrytce pocztowej.
Ponadto
podany w SIWZ adres nie zawiera informacji, że jest to adres skrytki pocztowej.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych podaje w każdym postępowaniu ten sam kod pocztowy, tj. powiela błąd, podając
kod pocztowy 00-955. Zauw
aża, że w postępowaniu o sygnaturze BZP/22/DIIF/2017 jeden
z wykonawców zwrócił się o wyjaśnienia wobec okoliczności, że Poczta Polska jak i prywatne
firmy kurierskie odmawiają wpisania podawanego kodu 00-955 na listach przewozowych, zaś
poprawny kod to 00-
495. Zamawiający udzielił odpowiedzi w której potwierdził, że poprawny
kod pocztowy to 00-955, jest on przypisany do adresu
skrytki pocztowej Banku, która
dedykowana jest do obsługi korespondencji BGK.
Odwołujący zaznacza, że Zamawiający podaje w inny (prawidłowy) sposób swój adres na
kopertach przesyłek adresowanych do wykonawców. Nadana do Odwołującego przez
Zamawiającego przesyłka zawierająca informację o zwrocie ofert wskazywała adres
Zamawiającego (jako nadawcy) w inny sposób aniżeli określony w SIWZ, mianowicie: Bank
Gospodarstwa Krajowego 00-955 Warszawa 15, Al. Jerozolimskie 7 Skr. Poczt. 41 (73).
Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi naruszenie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp
, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz
zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania. Wskazuje, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął obligatoryjny etap postępowania, tj. zaniechał
zawiadomić wykonawcę o złożeniu ofert po upływie terminu i poczekać na upływ terminu do
wniesienia odwołania. W konsekwencji w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał też
wadliwej czynności w postaci przedwczesnego zwrotu ofert Odwołującemu bez ich otwierania.
Odwołujący podnosi, że doprowadziło do zwrotu ofert bez umożliwienia wykonawcy
zaskarżenia informacji dotyczącej złożenia ofert po terminie - sytuacji, w której Odwołujący
został pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Wskazuje, że niechybnie odwołałby się do
Krajowej
Izby
Odwoławczej
od
informacji
o
złożeniu
ofert
po
terminie
z uwagi na to, że Zamawiający w SIWZ nieprawidłowo oznaczył miejsce składania ofert, tj.
błędnie oznaczył kod pocztowy i nie podał informacji o skrytce pocztowej.
Odwołujący wskazuje, że powyższe uchybienie ma konsekwencję w postaci zaistnienia
podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wobec powyżej opisanych okoliczności, Zamawiający powinien
unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art.
84 ust. 2 zdanie 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, iż w niniejszej
sprawie zaszły wszystkie 3 przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp
. Podnosi, że wadą postępowania był brak zawiadomienia Odwołującego
o złożeniu ofert po terminie i wstrzymania się ze zwrotem oferty do upływu terminu na
wniesienie odwołania, zaś brak zachowania procedury uniemożliwił Odwołującemu ochronę
swoich praw. Od
wołujący wskazuje, że ww. wada postępowania skutkuje niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosi, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega zaś unieważnieniu
w przypadku dokonania prz
ez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146
ustawy Pzp
). Wywodzi, że uchybienie procedurze uregulowanej w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że gdyby nie został pozbawiony
możliwości wniesienia odwołania od zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie, to odwołanie
to mogłoby doprowadzić do jego uwzględnienia i nakazania Zamawiającemu otwarcia ofert.
Podnosi, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że opóźnienie w złożeniu
oferty nie może obarczać wykonawcy, jeżeli nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. W ocenie zamawiającego przedmiotowa wada postępowania jest również
niemożliwa do usunięcia, bowiem zaniechanie zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie
przed dokonaniem ich zwrotu doprowadziło do tego, że obecnie nie ma już możliwości
otwarcia zwróconych ofert, gdyż uchybiałoby to zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskaz
uje, ze na tym etapie postępowania nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
zawiadomienia Odwołującego o złożeniu ofert po terminie byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ
nawet w przypadku stwierdzenia, że oferty zostały złożone przez Odwołującego bez
opóźnienia, nie ma już możliwości przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Otwarcie oferty Odwołującego jest już
niemożliwe, ponieważ oferty zostały mu fizycznie zwrócone bez ich otwarcia. Nie ma
możliwości złożenia po raz kolejny ofert przez Odwołującego, ponieważ otwarte zostały już
oferty
złożone przez innych wykonawców.
Z powyższych okoliczności wywodzi, że postępowanie podlega obligatoryjnemu
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z 84 ust. 2 zdanie
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Zamawiający zaniechał tej czynności, o czym Odwołujący
powziął wiedzę w momencie otrzymania pisma ze zwrotem ofert, tj. w dniu 16.01.2018 r.
Odwołujący podnosi również, iż postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp również w zw. z naruszeniem innych przepisów, tj. art. 36 ust. 1 pkt
11 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
SIWZ zawiera co naj
mniej m.in. miejsce składania ofert. Odwołujący podnosi, powołując się
na doktrynę oraz orzecznictwo KIO, że działania Zamawiającego nie mogą cechować się
dowolnością i utrudniać wykonawcom wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału
w postępowaniu. Wskazuje, że jak wynika z przedstawionego wyżej opisu stanu faktycznego,
Zamawiający w nieprawidłowy sposób oznaczył miejsce składania ofert, podając
nieprawidłowy (dla siedziby Zamawiającego) kod pocztowy oraz zaniechawszy wskazania, że
kod ten jest prz
ypisany skrytce pocztowej. Podnosi, że adres podany w SIWZ jest adresem
błędnym, wprowadza w błąd wykonawców i powoduje trudności we wniesieniu oferty. W opinii
Odwołującego,
wskazanie
przez
Zamawiającego
nieprawidłowego
adresu
w SIWZ spowodowało opóźnienie w dostarczeniu przesyłki zawierającej ofertę Odwołującego.
Podnosi, że Zamawiający podaje kod pocztowy 00-955, będąc w pełni świadomym, że jest to
kod pocztowy przyporządkowany dla skrytki pocztowej, a nie dla adresu Aleje Jerozolimskie 7,
nie podaje te
ż w SIWZ informacji, że jest to skrytka pocztowa. Powoduje to wprowadzenie
w błąd wykonawców, którzy składają swoje oferty posługując się adresem, który może
spowodować opóźnienie doręczenia przesyłki mimo zachowania należytej staranności przy jej
nadawaniu.
Odwołujący zaznacza, że w momencie składania oferty nie był świadomy wadliwości
podane
go w SIWZ adresu Zamawiającego i opisał kopertę z ofertą zgodnie z opisem
zawartym w SIWZ. W szczególności miał na uwadze, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że
konsek
wencje złożenia oferty niezgodnie z opisem ponosi Wykonawca. Wywodzi z tego, że
Zamawiający zapewnił Wykonawców, że opisanie oferty w sposób zgodny ze wskazówkami
jest prawidłowe i wziął na siebie odpowiedzialność za wadliwe opisanie i zaadresowanie
kopert
y z ofertą. Wskazuje, że Zamawiający mimo świadomości o problemach w adresowaniu
przesyłek z ofertami, nie zweryfikował poprawności podawanego kodu pocztowego, lecz
powielił błąd w niniejszym postępowaniu.
Podnosi, że Zamawiający, podając adres skrytki pocztowej powinien był wyraźnie w treści
SIWZ wskazać, iż jest to adres skrytki pocztowej, a brak tej informacji stanowi wprowadzenie
w błąd. Wskazuje, że zgodnie z § 6 ust. 5 Regulaminu świadczenia usług powszechnych
Poczty Polskiej, j
eżeli przesyłka nadawana jest na skrytkę pocztową, kolejność danych
powinna być następująca: 1) imię i nazwisko albo pełna nazwa adresata, 2) napis: „skr. poczt.
Nr ... ”, 3) właściwy kod pocztowy i nazwa placówki pocztowej, w której udostępniana jest
skrytka pocztowa. Wywodzi,
że w efekcie jego oferta została zwrócona przez Zamawiającego
wskutek opóźnionego jej doręczenia przez kuriera, które to nastąpiło wobec wpisania na
kopercie adresu podanego w SIWZ, a co za tym idzie -
błędnego oznaczenia miejsca
składania ofert przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wobec powołanych
okoliczności, podobnie jak powyżej, zachodzą wszelkie przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania polegała na
uchybieniu obowiązkom określonym w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Niemożliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy wynika z dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wywodzi, że naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podnosi, że wskutek
wprowadzenia Odwołującego w błąd nieprawidłowym określeniem miejsca wskazania ofert
w treści SIWZ nastąpiło opóźnienie w złożeniu ofert, które nie zostały potraktowane przez
Zamawiającego jako skutecznie złożone, a otwarcie ofert odbyło się z pominięciem ofert
Odwołującego. W opinii Odwołującego, gdyby treść SIWZ w sposób należyty określała
miejsce składania ofert, oferta zostałaby złożona w terminie i prawdopodobnie zostałaby
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący twierdzi, że wada postępowania miała
wpływ na wynik postępowania, a zawarta ewentualnie umowa podlegałaby unieważnieniu.
Wskazuje również na wystąpienie braku możliwości usunięcia ww. wady, bowiem jego Oferty
zostały fizycznie zwrócone i nie już możliwości ich otwarcia bez uchybiania art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje, że o zaniechaniu obligatoryjnego unieważnienia czynności powziął
wiedzę w dniu 24.01.2018 r., kiedy Poczta Polska udzieliła telefonicznej informacji
o przyczynie opóźnienia (nieprawidłowo wskazanym kodzie pocztowym w SIWZ). W tym dniu
Odwołujący powziął informację o tym, że adres podany w treści SIWZ wprowadzał
w błąd.
Ponadto
Odwołujący wskazuje, że wskutek wymienionych wyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, doszło do naruszenia zasad
wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Podnosi, że został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponieważ jego oferta nie została otwarta i nie będzie brana pod uwagę przy
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 6.02.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zawarł w niej wniosek
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający wywodzi, że spóźniony jest zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. W
skazuje, że dniu 20.12.2017 r. o godz. 11.30 w siedzibie Zamawiającego
nastąpiło publiczne otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia swoich ofert w nieprzekraczalnym terminie do tego dnia, godz. 11.00. W ww.
terminie do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert. Zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu w dniu 22.12.2017 r. (tj. w tym samym dniu,
w którym otrzymał oferty Odwołującego). W ocenie Zamawiającego z treści przedmiotowej
informacji wynika jednoznacznie, że oferty Odwołującego nie podlegały otwarciu. Z tego
Zamawiający wywodzi, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg od daty
zamieszczenia infor
macji z otwarcia ofert i upłynął 3.01.2018 r. Dalej wywodzi, że na
Wykonawcach biorących udział w postępowaniu ciąży obowiązek złożenia oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
informacji podanych na otwarciu ofert. Odwołujący nie złożył przedmiotowego oświadczenia —
co w ocenie Zamawiającego potwierdza, iż miał pełną świadomość faktu złożenia ofert po
terminie.
Wskazuje również, iż od dnia publikacji informacji z otwarcia ofert,
n
ieuwzględniającej ofert Odwołującego, do faktycznego ich zwrotu 16.01.2018 r. upłynęło 25
dni, zaś Odwołujący w okresie tym nie podjął żadnych czynności, w szczególności w celu
wyjaśnienia powodów zaniechania otwarcia jego ofert w dniu 20.12.2017 r. Podnosi, że
Odwołujący posiadał wiedzę o opóźnieniu dostarczenia oferty już w dniu 22.12.2017 r.,
bowiem w odwołaniu wskazuje, ze otwarcie ofert nastąpiło z pominięciem jego oferty jako
złożonej po terminie. Powyższą argumentację Zamawiający odnosi również do zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazuje również, iż spóźniony jest także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Okoliczn
ość tę wywodzi z tego, że zarzut ów dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący posiadał wiedzę co do kodu pocztowego
stosowanego przez Zamawiającego, bowiem skutecznie złożył ofertę w postępowaniu,
w którym do Zamawiającego skierowane zostało przytoczone w odwołaniu pytanie o kod
pocztowy, zatem w ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący treści ogłoszenia i SIWZ
sformułowano po terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Wskazuje, że wyjaśnienia,
na które powołuje się Odwołujący, zostały przekazane bezpośrednio na adres e-mail
Od
wołującego w toku postępowania w dn. 12.06.2017 r.
Ponadto Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie zachodzi możliwość poniesienia przez niego szkody. Zamawiający
wywodzi, że interes we wniesieniu odwołania nie może polegać na dążeniu do unieważnienia
postępowania i wszczęciu nowego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział. Dla
poparcia swojego stanowiska Zamawiający powołuje się na wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r.,
sygn. akt 921/17. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie ma gwarancji wszczęcia
postępowania po ewentualnym uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu postępowania, jak
też gwarancji wszczęcia postępowania na podobnych zasadach, ani tego czy spełni przyszłe
warunki udziału w postępowaniu, które mogą podlegać zmianie, szczególnie w kontekście
podziału zamówienia na części.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazuje, że nawet
w przypadku uznania, że doszło do uchybienia polegającego na nierozdzieleniu czynności
zawiadomienia o zwrocie ofert i ich faktycznym zwrocie, uchybienie takie pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający stoi na stanowisku, iż nawet w przypadku
posiadania nieotwartych ofert, które wpłynęły po terminie wyznaczonym na ich składanie, nie
jest uprawniony do powtórzenia sesji otwarcia ofert. Otwarcie ofert nie stanowi czynności
prawnej, a czynność faktyczną. Ma ona charakter jednokrotny i nie może być ponawiana
w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Podnosi, że wyłącznie w przypadku uznania,
że oferty wpłynęły po terminie z winy Zamawiającego można mówić o konieczności
unieważnienia postępowania wyłącznie w częściach zamówienia, w których Odwołujący złożył
oferty.
Podnosi, że nie można uznać, że poprzez zwrot ofert (bez zachowania 10 dniowego
terminu na wniesienie Odwołania) Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
zaskarżenie czynności i zaniechań Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszła również wada postępowania
skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Wskazuje, że okoliczności, które
nastąpiły w postępowaniu są wynikiem błędu po stronie Odwołującego i działającej w jego
imieniu firmy kurierskiej.
Podnosi, że dysponuje precyzyjną informacją odnośnie dat nadania i
dostarczenia ofert Odwołującego z firmy kurierskiej Pocztex. Na oficjalnej stronie internetowej
Pocztex, znajduje się ogólnodostępny system służący do „śledzenia” przesyłek nadanych za
pośrednictwem firmy. Wskazuje, że przesyłka z ofertami nadana przez Odwołującego
posiadała nr: EE456217021PL, przy użyciu nr przesyłki Zamawiający dotarł do pełnej historii
przesyłki nadanej przez Odwołującego, z której wynika, iż:
1
) Przesyłkę nadano 18.12.2017 r. godz. 19:00 (UP Końskie),
2) Przesyłkę wysłano 18.12.2017 r. godz. 20:48 (nad. UP Końskie),
3) Przesyłka trafiła do WER Kielce 18.12.2017 r. o godz. 22:37,
4) Przesyłka została wysłana przez WER Kielce 19.12.2017 r. godz. 01:55,
5) Przesyłka trafia do Warszawy (WER Warszawa) 19.12.2017 r. o godz. 7:16,
6)
Przesyłka zostaje przygotowana do doręczenia w dniu 22.12.2017 r. o godz. 04:13,
7)
Przesyłka zostaje przekazana do doręczenia (WER Warszawa) w dniu 22.12.2017 r.
o godz. 07:33,
8)
Doręczenie przesyłki następuje 22 grudnia 2017 r. o godz. 10:54.
W opinii Zamawiającego powyższe potwierdza, że powodem opóźnienia nie jest rzekomy błąd
w kodzie pocztowym wskazanym przez Zamawiającego, a działanie firmy kurierskiej
polegające na przekazaniu przesyłki do doręczenia 2 dni po ustalonym terminie składania
ofert, a 3 dni po dostarczeniu jej fizycznie do jednostki pocztowej w Warszawie.
Zamawiający podnosi również, że pozostali wykonawcy dostarczyli oferty
w wymaganym terminie oraz
że Zamawiający nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją
w której powoływana okoliczność była wskazywana jako powód braku możliwości
dostarczenia oferty.
Powołuje się również na oświadczenie Poczty Polskiej z dnia 24.11.2017
r., w którym Poczta zaleca wcześniejsze nadawanie listów i paczek w związku z okresem
świątecznym, z czego wywodzi, że Odwołujący powinien liczyć się z ryzykiem niedostarczenia
przesyłki w terminie.
Podnosi, że kod pocztowy określony w SIWZ i ogłoszeniu jest prawidłowy i przypisany do
Banku Gospodarstwa Krajowego, jest on
używany w oficjalnej korespondencji, widnieje także
na stronie Biuletynu Informacji Publicznej.
Wskazuje że w postępowaniu (w terminie na ich
złożenie) wpłynęło 10 ofert innych wykonawców, z użyciem kodu wskazanego
w dokumentacji przetargowej.
W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 7.02.2018 r. Odwołujący
złożył dowód w postaci odpowiedzi na reklamację. Poczta Polska S.A. Biuro Wsparcia
Klientów w piśmie z dnia 2.02.2018 r. poinformowało, że w wyniku przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego ustalono, że przesyłka została doręczona w dniu 22.12.2017
roku, jednakże z opóźnieniem. Wskazano również, że z „zebranej dokumentacji wynika, że do
opóźnienia w przebiegu przesyłki w głównej mierze przyczynił się mylnie podany przez
nadawcę kod pocztowy. Podany w adresie adresata kod PNA o nr 00-955 dotyczy urzędu
pocztowego Warszawa 15 (PNA przypisany dla skrytek pocztowych), natomiast dla Al.
Jerozolimskich 7 prawidłowym kodem PNA jest 00-495”.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
też
stanowisk
stron
złożonych
ustnie
do
protokołu
w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po
terminie jest bezzasadny. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie
odwołania rozpoczął bieg 16.01.2018 r., tj. w dniu w którym Odwołujący otrzymał informację o
złożeniu oferty po terminie wraz ze zwrotem tej oferty. Zamawiający zgodnie z art. 84 ust. 2
ustawy Pzp ma obowiązek powiadomić wykonawcę o wniesieniu oferty po terminie, zwrot
oferty następuje po terminie na wniesienie odwołania. Jest to czynności odrębna od określonej
w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp
. Wykonawca ma prawo oczekiwać na powiadomienie o złożeniu
ofert po terminie w trybie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp i
nie ma podstaw dla przyjęcia,
iż wykonawca na podstawie samej treści informacji z otwarcia ofert powinien był stwierdzić
początek biegu na wniesienie odwołania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, informacja z
otwarcia ofert z dnia 22.12.2017 r. nie zawierała żadnej informacji dotyczącej oferty
Odwołującego. Należało stwierdzić zatem, iż Odwołujący informację o złożeniu oferty po
terminie powziął dopiero w dniu 16.01.2018 r., na skutek czynności Zamawiającego –
przekazania informacji o złożeniu oferty po terminie połączonej ze zwrotem tej oferty.
W
nosząc odwołanie w dniu 26 stycznia 2018 r. Odwołujący zachował przewidziany w ustawie
termin.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak na posiedzeniu w dniu 7.02.2018 r.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał istnienie interesu w złożeniu środka ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w tym przedmiocie, uznając, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu
odwołania w niniejszej sprawie.
Uprawnienie do wniesi
enia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie
skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia zostało
potwierdzone zarówno przez orzecznictwo krajowe, jak również orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE wskazuje, że „W sytuacji takiej bowiem, każdy
z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych,
co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty” (pkt 33 wyroku z dnia 4.07.2013 r. w sprawie C-100/12). Stanowisko to
pośrednio znalazło kontynuację w wyroku z dnia 5.04.2016 r. w sprawie C-689/13, w którym
w pkt 27 Trybunał uznał, że „W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w
uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może
bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego
samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”.
Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei do
terminu „dane zamówienie”, którym posłużył się w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca,
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się w wyroku z dnia 11.05.2017 r.
w sprawie C-131/16. W orzeczeniu t
ym Trybunał stwierdził, że „pojęcie „danego zamówienia”
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym
razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”. Odnosząc się do powołanego przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia
22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 należy zauważyć, iż skład Izby rozpatrujący rzeczoną sprawę,
nie wykluczył jednoznacznie możliwości dążenia do unieważnienia postępowania, wskazał
natomiast, że „Odwołujący musiałby zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
nie zostały przez Odwołującego w niniejszej sprawie wykazane”. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący dochodzi stwierdzenia przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp, które
uniemożliwiły mu uzyskanie zamówienia, zatem okoliczności w niniejszej sprawie są
odmienne niż w ww. sprawie i nie można skutecznie odnieść ww. rozstrzygnięcia do sytuacji
Odwołującego w niniejszej sprawie. W ocenie Izby Odwołujący miał interes we wniesieniu
odwołania, które może skutkować unieważnieniem prowadzonego postępowania w częściach,
w których składał on oferty.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 20.12.2017 r., godz. 11:00.
W pkt 22.1 SIWZ
zawarto zapis, że oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy składać na adres: Bank Gospodarstwa Krajowego w Kancelarii Ogólnej
(dla Biura Zamówień Publicznych) przy Alejach Jerozolimskich 7, 00-955 Warszawa.
Odwołujący nadał przesyłkę zawierające oferty na część VI i VII zamówienia w dniu
18.12.2017 r. korzystając z usług kuriera Pocztex – usługa prowadzona przez Pocztę Polską
S.A., z wykupieniem usługi mającej gwarantować dostarczenie przesyłki dnia następnego, do
godz. 12:00 (bezsporne).
Przesyłka z ofertami Odwołującego w dniu 19.12.2017 r. dotarła do Węzła Ekspedycyjno-
Rozdzielczego Warszawa. W dniu 22.12.2017 r. w WER Warszawa przesyłka została
przygotowana do dosta
rczenia oraz została dostarczona w tym samym dniu (informacja
z systemu śledzenia przesyłek – niesporne, niekwestionowane).
Pismem z dnia 16.01.2018
r. Zamawiający poinformował Odwołującego o złożeniu ofert po
terminie oraz dokonał zwrotu ofert.
Izba zw
ażyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby Zamawiający w istocie dopuścił się naruszenia przepisu art. 84 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego o złożeniu ofert po terminie
i dokonanie zwrotu tych ofert przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Nie ulega
wątpliwości, że na podstawie tego przepisu, w postepowaniach o udzielenie zamówienia
wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek zawiadomienia wykonawcy o złożeniu
oferty po terminie, zaś jej zwrotu może dokonać dopiero po upływie terminu na wniesienie
odwołania od stwierdzenia, że oferta została wniesiona po terminie. Zamawiający nie
kwestionował, że nie dokonał uprzedniego zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po
terminie, twierdził jedynie, że informację taką Odwołujący mógł powziąć na podstawie
informacji z otwarcia ofert. Jak Izba wskazała powyżej, przy okazji rozpatrywania kwestii
wniesienia odwołania w ustawowo przewidzianym terminie, informacja z otwarcia ofert –
w szczególności nie zawierająca żadnej informacji w rzeczonym zakresie – nie może
zastępować zawiadomienia o którym mowa w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże, w świetle
okoliczności niniejszej sprawy należało uznać, iż naruszenie to pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący ewentualny wpływ na wynik postępowania wywodził
z okoliczności, iż poprzez naruszenia art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zamknął mu
drogę obrony swoich praw w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wobec przyjęcia przez Izbę do rozpoznania niniejszej sprawy oraz stwierdzenia, że
Odwołujący może dochodzić unieważnienia przedmiotowego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należy uznać, że ów wskazywany przez Odwołującego wpływ na
wynik postępowania nie zaistniał. Mając powyższe na uwadze, stwierdzenie naruszenia art. 84
ust. 2 ustawy Pzp nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, wobec dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.
Dla rozstrzygnięcia zasadności pozostałych zarzutów odwołania, kluczowym jest
zbadanie, czy wina w złożeniu ofert po terminie leżała po stronie Zamawiającego. Odwołujący
wykazał, że kod pocztowy 00-955, podany przez Zamawiającego w SIWZ, nie jest kodem
właściwym dla siedziby Zamawiającego, a jest to kod pocztowy skrytki pocztowej obsługującej
Bank Gospodarstwa Krajowego. Tak jak twierdzi Zamawiający, kod ten jest wskazany jako
właściwy dla jego siedziby w Biuletynie Informacji Publicznej, jak również na stronie
internetowej BGK. Niemniej jednak, nale
ży stwierdzić, że prawidłowym kodem pocztowym dla
siedziby Zamawiającego jest kod 00-495. Jednakże, w ocenie Izby okoliczność wskazania
niewłaściwego kodu pocztowego w adresie wskazanym w SIWZ jako adres składania ofert,
pozostaje bez wpływu na ocenę działania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał, że rzeczony błąd w postaci braku podania właściwego kodu
pocztowego, bądź alternatywnie – wskazania, że jest to kod pocztowy skrytki pocztowej, był
przyczyną opóźnienia w dostarczeniu przesyłki zawierającej oferty Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że Regulamin Świadczenia Usług Powszechnych, na który
powołuje się Zamawiający, w § 2 wskazuje, że „Regulamin określa: 1) warunki świadczenia
przez Pocztę Polską S.A., zwaną dalej Pocztą Polską, usług powszechnych (…)”, z kolei § 3
określa rodzaje usług powszechnych, stanowiąc że „1. W ramach usług powszechnych
w obrocie krajowym przyjmowane są: 1) przesyłki listowe, w tym polecone i z zadeklarowaną
wartością, o masie i wymiarach jak w § 2 ust. 3 pkt 17, 2) paczki pocztowe, w tym
z zadeklarowaną wartością, o masie i wymiarach jak w § 2 ust. 3 pkt 11 lit. a), 3) przesyłki
dla ociemniałych o masie do 7000 g”. Zgodnie z ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo
pocztowe (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1481),
przesyłka kurierska oznacza „przesyłkę listową
będącą przesyłką rejestrowaną lub paczkę pocztową, przyjmowaną, sortowaną,
przemieszczaną i doręczaną w sposób łącznie zapewniający: a) bezpośredni odbiór przesyłki
pocztowe
j od nadawcy, b) śledzenie przesyłki pocztowej od momentu nadania do doręczenia,
c) doręczenie przesyłki pocztowej w gwarantowanym terminie określonym w regulaminie
świadczenia usług pocztowych lub w umowach o świadczenie usług pocztowych,
d) doręczenie przesyłki pocztowej bezpośrednio do rąk adresata lub osoby uprawnionej do
odbioru, e) uzyskanie pokwitowania odbioru przesyłki pocztowej w formie pisemnej lub
elektronicznej” (art. 3 pkt 19). Z kolei art. 45 ustawy Prawo pocztowe określa usługi
powszechne:
„1. Do usług powszechnych zalicza się świadczone w obrocie krajowym
i zagranicznym w ramach obowiązku, o którym mowa w art. 46, usługi pocztowe obejmujące:
1) przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie: a) przesyłek listowych, w tym
poleconych
i z zadeklarowaną wartością, o wadze do 2000 g i liczonych z tolerancją 2 mm
wymiarach: -maksymalnych -
900 mm, stanowiących sumę długości, szerokości i wysokości,
przy czym największy wymiar nie może przekroczyć 600 mm, a w przypadku przesyłki listowej
w formie rulonu -
1040 mm, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy czym
największy wymiar nie może przekroczyć 900 mm, - minimalnych - 170 mm w przypadku
przesyłki listowej w formie rulonu, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy
czym największy wymiar nie może być mniejszy niż 100 mm, -minimalnych strony adresowej -
90 × 140 mm, b) przesyłek dla ociemniałych, c) paczek pocztowych, w tym z zadeklarowaną
wartością, o masie do 10 000 g i wymiarach, z których największy nie przekracza 1500 mm,
a suma długości i największego obwodu mierzonego w innym kierunku niż długość nie
przekracza 3000 mm; (…)”. Z analizy powołanych przepisów wynika, że przesyłki kurierskie
stanowią specjalne, „kwalifikowane”, formy przesyłek listowych i paczek pocztowych, których
obsługa nie stanowi usługi powszechnej w rozumieniu art. 45 ustawy Prawo pocztowe. Wobec
powyższych ustaleń należy stwierdzić, że Regulamin Świadczenia Usług Powszechnych nie
dotyczy przesyłek kurierskich Pocztex – z której to usługi skorzystał Odwołujący i co było w
sprawie bezsporne. Okoliczność zaadresowania przesyłki niezgodnie z powołanym przez
Zamawiającego regulaminem, będąca konsekwencją błędnego wskazania adresu w SIWZ,
pozostaje zatem irrelewantna dla ustalenia winy w opóźnieniu dostarczenia ofert, bowiem
regulamin ten nie dotyczył usługi z której Odwołujący korzystał.
Z informacji przedłożonej przez Zamawiającego – niekwestionowanej przez
Odwołującego, stanowiącej historię doręczenia przesyłki udostępnioną na stronie internetowej
umożliwiającej śledzenie przesyłki – tracking, wynika że pomiędzy dniem dostarczenia
przesyłki do WER Warszawa (19.12.2017 r.) a przygotowaniem jej do doręczenia oraz
przekazaniem do doręczenia w dniu 22.12.2017 r., nie były podejmowane wcześniejsze próby
doręczenia. Z informacji tych nie wynika, ażeby operator pocztowy w tym czasie podejmował
jakiekolwiek działania mające na celu dostarczenie przesyłki zawierającej oferty
Odwołującego. Należy stwierdzić, że operator usługi Pocztex – Poczta Polska S.A., pomimo
wykupienia przez Odwołującego usługi dostarczenia przesyłki w dniu następnym, nie podjął
żadnych starań dla zagwarantowania należytego wykonania usługi. Na marginesie odnotować
należy, że Odwołujący przez swoją niestaranność utrudnił ewentualne próby wyjaśnienia
adresu doręczenia przez kuriera, bowiem nie podał na liście przewozowym numeru
kontaktowego, na co przewidziana jest specjalna rubryka.
Na ocenę działania operatora usługi
Pocztex nie wpływa treść przedłożonej przez Odwołującego odpowiedzi na reklamację,
zgodnie z którą „z zebranej dokumentacji wynika, że do opóźnienia w przebiegu przesyłki
w głównej mierze przyczynił się mylnie podany przez nadawcę kod pocztowy. Podany
w adresie adresata kod PNA o nr 00-
955 dotyczy urzędu pocztowego Warszawa 15 (PNA
przypisany dla skrytek pocztowych), natomiast dla AL. Jerozolimskich 7 prawidłowym kodem
PNA jest 00-495
”. Poczta Polska S.A. nie wskazuje wprost – pomimo, iż byłaby to okoliczność
pozwalająca na całkowite zdjęcie z niej odpowiedzialności – że przyczyną opóźnienia był
błędnie podany kod pocztowy. Zwrot „w głównej mierze”, którym posłużył się autor odpowiedzi
na reklamację wskazuje, że nie była to jedyna przyczyna zaistniałego opóźnienia. Można
zatem stwierdzić, iż nawet gdyby kod pocztowy został prawidłowo podany, opóźnienie i tak by
nastąpiło. Zauważyć należy, że przesyłka została ostatecznie doręczona pod właściwy adres,
co jednoznacznie wskazuje, że doręczenie przesyłki było możliwe, zatem podany kod
pocztowy nie uniemożliwiał jej doręczenia, które – zgodnie z historią doręczenia przesyłki –
nastąpiło już przy pierwszej próbie doręczenia. Należy zatem stwierdzić, że opóźnienie
w złożeniu oferty nie nastąpiło na skutek błędu w adresie wskazanym w SIWZ, a na skutek
niedochowania należytej staranności przez operatora usługi kurier Pocztex. Zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, odpowiedzialność za działanie posłańca ponosi
wykonawca, w którego imieniu posłaniec ten działał. Mając na uwadze powyższe okoliczności
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ze Zamawiający ponosi winę w braku dochowania
przez
Odwołującego terminu na złożenie ofert.
Wobec tak ocenionego stanu faktycznego należy stwierdzić, że nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp Odwołujący wywodził z zaistnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wadą tą miało być
zaniechanie zawiadomienia o złożeniu oferty po terminie oraz dokonanie zwrotu oferty przed
upływem terminu na wniesienie odwołania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp) lub błędne wskazanie
w SIWZ adresu składania ofert, skutkujące wniesieniem oferty po terminie z winy
Zamawiającego (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Jak ustalono powyżej, naruszenie art. 84
ust. 2 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu pozostało bez wpływu na jego wynik.
Odwołujący nie wykazał również, aby błąd we wskazaniu kodu pocztowego w adresie miejsca
składania ofert był przyczyną złożenia oferty po terminie, zatem nie można również uznać, by
ów błąd skutkował wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 za niezasadne.
Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba miała na uwadze jego
posiłkowy charakter, wobec którego dla stwierdzenia jego zasadności koniecznym było
uznanie wyżej rozpatrzonych zarzutów. Wobec stwierdzenia ich bezzasadności, również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
1. odda
la odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania
Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości,
ul. Staszica 2a, 26-
200 Końskie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
..………………….
Sygn. akt KIO 144/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentów
Finansowych „Pożyczka mała” lub „Pożyczka duża” w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020”.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
P
rowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.11.2017 r. pod
numerem
– S217 - 451580 – a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 16.01.2018 r. Krajowe Stowarzyszenie
Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a,
26-
200 Końskie otrzymało pismo Zamawiającego zatytułowane „Zwrot ofert”, w którym
Zamawiający wskazał, że zwraca oferty, które wpłynęły po upływie terminu składania ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z informacją, że termin składania ofert
upływał 20.12.2017 r., a oferty podlegające zwrotowi wpłynęły do Zamawiającego w dniu
22.12.2017
r., a także z informacją, że koperty nie zostały otwarte. W załączeniu przesłano
zwracane oferty.
Wobec
powyższej czynności odwołanie w dniu 26.01.2018 r. wniósł wykonawca Krajowe
Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a, 26-200 Końskie (dalej jako
Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. i 2. art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego
o złożeniu oferty po terminie i dokonanie zwrotu ofert bez uprzedniego dokonania tego
zawiadomienia i przed upływem terminu na wniesienie odwołania na to zawiadomienie,
który
to
tryb
postępowania
jest
obligatoryjny
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
co pozbawiło
Od
wołującego możliwości wniesienia odwołania od czynności ww. zawiadomienia.
3. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na uniemożliwieniu Odwołującemu zaskarżenia w drodze odwołania
zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie, a to wskutek pominięcia tego etapu
procedowania i dokonania zwrotu ofert przed upływem terminu do wniesienia
odwołania, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktow
anie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
a nakazanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego nie jest możliwe wobec
dokonania fizycznego zwrotu ofert Odwołującego, co skutkuje niemożnością dokonania
poprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej.
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na otwarciu ofert z pominięciem oferty Odwołującego jako złożonej po
upływie terminu, pomimo że złożenie ofert po upływie terminu nastąpiło wskutek
wadliw
ego, wprowadzającego wykonawców w
błąd określenia miejsca składania ofert
w SIWZ
, co z kolei spowodowało przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i pominięcie oferty Odwołującego, który złożył ofertę z zachowaniem należytej
staranności, stosując się ściśle do zapisów SIWZ, a nakazanie dokonania tej czynności
przez Zamawiającego nie jest możliwe wobec dokonania fizycznego zwrotu ofert
Odwołującego, co skutkuje niemożnością dokonania poprawnego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
5. art. 7 ust. 1 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wszystkich czynności
i zaniechań wymienionych wyżej.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia postępowania w całości lub co do części VI i VII,
lub
-
unieważnienia czynności polegających na otwarciu ofert pozostałych wykonawców,
czynności zwrotu ofert Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu wyznaczenia nowego
terminu składania ofert celem umożliwienia Odwołującemu złożenia ofert w terminie.
Ponadto w
niósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie
Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Uzasadnienie
odwołania
Odwołujący wskazuje, że w SIWZ przedmiotowego postępowania, w punkcie 22.1 zawarto
zapis
, że oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy składać na
adres: Bank Gospodarstwa Krajowego
w Kancelarii Ogólnej (dla Biura Zamówień Publicznych)
przy Alejach Jerozolimskich 7, 00-955 Warszawa
. Pod adresem znalazło się ostrzeżenie:
„UWAGA: Konsekwencje złożenia oferty niezgodnie z ww. opisem ponosi Wykonawca. Taki
sam adres (tj. ulica i kod pocztowy) został podany w punkcie 21.2 SWIZ dotyczącym
opakowania i oznakowania ofert (w tym kopert), a także w punkcie 16.1, dotyczącym
zwracania
się
do
Zamawiającego
w
wyjaśnienia
dotyczące
treści
SIWZ,
w punkcie 18.12 oraz w punkcie 1
dotyczącym oznaczenia Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że sporządził ofertę i nadał ją za pośrednictwem kuriera na adres podany
przez Zamawiającego. Kopertę opisano ściśle według opisu zawartego w SIWZ. Przesyłka
nadana została w dniu 18.12.2017 r. o godz. 19:00 na adres zgodny z opisem
w SIWZ (tj. z kodem 00-955).
Odwołujący wykupił usługę, która zapewniała doręczenie
przesyłki dnia następnego (tj. 19.12.2017 r.) do godziny 12:00, zatem przesyłka powinna była
zostać doręczona na 1 dzień przed terminem składania ofert. Jednakże przesyłka została
doręczona dopiero w dniu 22.12.2017 r., tj. po terminie składania ofert wskazanym
w SIWZ.
W związku z doręczeniem przesyłki po terminie, Odwołujący złożył reklamację w firmie
kurierskiej (Poczta Polska, kurier Pocztex). W oczekiwaniu na rozpatrzenie reklamacji przez
firmę kurierską, Odwołujący w dniu 24.01.2018 r. podjął próbę uzyskania drogą telefoniczną
informacji
o terminie, w jakim może spodziewać się odpowiedzi na reklamację oraz czy
wiadomo
już, jakie są przyczyny niedoręczenia przesyłki w terminie. Odwołujący uzyskał
informację, że przyczyną opóźnienia było wpisanie na przesyłce nieprawidłowego adresu, tj.
kodu pocztowego, który dla adresu Aleje Jerozolimskie 7 w Warszawie jest oznaczony jako
00-495.
Po otrzymaniu tej informacji Odwołujący stwierdził, że adres podany w SIWZ jest wadliwy.
Odwołujący wskazuje, że wadliwość podanego adresu podlega na tym, kod pocztowy 00-955
nie jest kodem pocztowym przyporządkowanym adresowi Aleje Jerozolimskie 7 w Warszawie
(właściwy kod pocztowy to 00-495), lecz jest to kod przyporządkowany skrytce pocztowej.
Ponadto
podany w SIWZ adres nie zawiera informacji, że jest to adres skrytki pocztowej.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych podaje w każdym postępowaniu ten sam kod pocztowy, tj. powiela błąd, podając
kod pocztowy 00-955. Zauw
aża, że w postępowaniu o sygnaturze BZP/22/DIIF/2017 jeden
z wykonawców zwrócił się o wyjaśnienia wobec okoliczności, że Poczta Polska jak i prywatne
firmy kurierskie odmawiają wpisania podawanego kodu 00-955 na listach przewozowych, zaś
poprawny kod to 00-
495. Zamawiający udzielił odpowiedzi w której potwierdził, że poprawny
kod pocztowy to 00-955, jest on przypisany do adresu
skrytki pocztowej Banku, która
dedykowana jest do obsługi korespondencji BGK.
Odwołujący zaznacza, że Zamawiający podaje w inny (prawidłowy) sposób swój adres na
kopertach przesyłek adresowanych do wykonawców. Nadana do Odwołującego przez
Zamawiającego przesyłka zawierająca informację o zwrocie ofert wskazywała adres
Zamawiającego (jako nadawcy) w inny sposób aniżeli określony w SIWZ, mianowicie: Bank
Gospodarstwa Krajowego 00-955 Warszawa 15, Al. Jerozolimskie 7 Skr. Poczt. 41 (73).
Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi naruszenie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp
, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz
zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania. Wskazuje, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął obligatoryjny etap postępowania, tj. zaniechał
zawiadomić wykonawcę o złożeniu ofert po upływie terminu i poczekać na upływ terminu do
wniesienia odwołania. W konsekwencji w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał też
wadliwej czynności w postaci przedwczesnego zwrotu ofert Odwołującemu bez ich otwierania.
Odwołujący podnosi, że doprowadziło do zwrotu ofert bez umożliwienia wykonawcy
zaskarżenia informacji dotyczącej złożenia ofert po terminie - sytuacji, w której Odwołujący
został pozbawiony możliwości obrony swoich praw. Wskazuje, że niechybnie odwołałby się do
Krajowej
Izby
Odwoławczej
od
informacji
o
złożeniu
ofert
po
terminie
z uwagi na to, że Zamawiający w SIWZ nieprawidłowo oznaczył miejsce składania ofert, tj.
błędnie oznaczył kod pocztowy i nie podał informacji o skrytce pocztowej.
Odwołujący wskazuje, że powyższe uchybienie ma konsekwencję w postaci zaistnienia
podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wobec powyżej opisanych okoliczności, Zamawiający powinien
unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art.
84 ust. 2 zdanie 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje, iż w niniejszej
sprawie zaszły wszystkie 3 przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp
. Podnosi, że wadą postępowania był brak zawiadomienia Odwołującego
o złożeniu ofert po terminie i wstrzymania się ze zwrotem oferty do upływu terminu na
wniesienie odwołania, zaś brak zachowania procedury uniemożliwił Odwołującemu ochronę
swoich praw. Od
wołujący wskazuje, że ww. wada postępowania skutkuje niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosi, że umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega zaś unieważnieniu
w przypadku dokonania prz
ez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146
ustawy Pzp
). Wywodzi, że uchybienie procedurze uregulowanej w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazuje, że gdyby nie został pozbawiony
możliwości wniesienia odwołania od zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie, to odwołanie
to mogłoby doprowadzić do jego uwzględnienia i nakazania Zamawiającemu otwarcia ofert.
Podnosi, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że opóźnienie w złożeniu
oferty nie może obarczać wykonawcy, jeżeli nastąpiło ono z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. W ocenie zamawiającego przedmiotowa wada postępowania jest również
niemożliwa do usunięcia, bowiem zaniechanie zawiadomienia o złożeniu ofert po terminie
przed dokonaniem ich zwrotu doprowadziło do tego, że obecnie nie ma już możliwości
otwarcia zwróconych ofert, gdyż uchybiałoby to zasadzie wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskaz
uje, ze na tym etapie postępowania nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
zawiadomienia Odwołującego o złożeniu ofert po terminie byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ
nawet w przypadku stwierdzenia, że oferty zostały złożone przez Odwołującego bez
opóźnienia, nie ma już możliwości przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Otwarcie oferty Odwołującego jest już
niemożliwe, ponieważ oferty zostały mu fizycznie zwrócone bez ich otwarcia. Nie ma
możliwości złożenia po raz kolejny ofert przez Odwołującego, ponieważ otwarte zostały już
oferty
złożone przez innych wykonawców.
Z powyższych okoliczności wywodzi, że postępowanie podlega obligatoryjnemu
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z 84 ust. 2 zdanie
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
. Zamawiający zaniechał tej czynności, o czym Odwołujący
powziął wiedzę w momencie otrzymania pisma ze zwrotem ofert, tj. w dniu 16.01.2018 r.
Odwołujący podnosi również, iż postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp również w zw. z naruszeniem innych przepisów, tj. art. 36 ust. 1 pkt
11 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,
SIWZ zawiera co naj
mniej m.in. miejsce składania ofert. Odwołujący podnosi, powołując się
na doktrynę oraz orzecznictwo KIO, że działania Zamawiającego nie mogą cechować się
dowolnością i utrudniać wykonawcom wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału
w postępowaniu. Wskazuje, że jak wynika z przedstawionego wyżej opisu stanu faktycznego,
Zamawiający w nieprawidłowy sposób oznaczył miejsce składania ofert, podając
nieprawidłowy (dla siedziby Zamawiającego) kod pocztowy oraz zaniechawszy wskazania, że
kod ten jest prz
ypisany skrytce pocztowej. Podnosi, że adres podany w SIWZ jest adresem
błędnym, wprowadza w błąd wykonawców i powoduje trudności we wniesieniu oferty. W opinii
Odwołującego,
wskazanie
przez
Zamawiającego
nieprawidłowego
adresu
w SIWZ spowodowało opóźnienie w dostarczeniu przesyłki zawierającej ofertę Odwołującego.
Podnosi, że Zamawiający podaje kod pocztowy 00-955, będąc w pełni świadomym, że jest to
kod pocztowy przyporządkowany dla skrytki pocztowej, a nie dla adresu Aleje Jerozolimskie 7,
nie podaje te
ż w SIWZ informacji, że jest to skrytka pocztowa. Powoduje to wprowadzenie
w błąd wykonawców, którzy składają swoje oferty posługując się adresem, który może
spowodować opóźnienie doręczenia przesyłki mimo zachowania należytej staranności przy jej
nadawaniu.
Odwołujący zaznacza, że w momencie składania oferty nie był świadomy wadliwości
podane
go w SIWZ adresu Zamawiającego i opisał kopertę z ofertą zgodnie z opisem
zawartym w SIWZ. W szczególności miał na uwadze, że Zamawiający wyraźnie wskazał, że
konsek
wencje złożenia oferty niezgodnie z opisem ponosi Wykonawca. Wywodzi z tego, że
Zamawiający zapewnił Wykonawców, że opisanie oferty w sposób zgodny ze wskazówkami
jest prawidłowe i wziął na siebie odpowiedzialność za wadliwe opisanie i zaadresowanie
kopert
y z ofertą. Wskazuje, że Zamawiający mimo świadomości o problemach w adresowaniu
przesyłek z ofertami, nie zweryfikował poprawności podawanego kodu pocztowego, lecz
powielił błąd w niniejszym postępowaniu.
Podnosi, że Zamawiający, podając adres skrytki pocztowej powinien był wyraźnie w treści
SIWZ wskazać, iż jest to adres skrytki pocztowej, a brak tej informacji stanowi wprowadzenie
w błąd. Wskazuje, że zgodnie z § 6 ust. 5 Regulaminu świadczenia usług powszechnych
Poczty Polskiej, j
eżeli przesyłka nadawana jest na skrytkę pocztową, kolejność danych
powinna być następująca: 1) imię i nazwisko albo pełna nazwa adresata, 2) napis: „skr. poczt.
Nr ... ”, 3) właściwy kod pocztowy i nazwa placówki pocztowej, w której udostępniana jest
skrytka pocztowa. Wywodzi,
że w efekcie jego oferta została zwrócona przez Zamawiającego
wskutek opóźnionego jej doręczenia przez kuriera, które to nastąpiło wobec wpisania na
kopercie adresu podanego w SIWZ, a co za tym idzie -
błędnego oznaczenia miejsca
składania ofert przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że wobec powołanych
okoliczności, podobnie jak powyżej, zachodzą wszelkie przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wada postępowania polegała na
uchybieniu obowiązkom określonym w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Niemożliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy wynika z dokonania przez zamawiającego czynności
lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wywodzi, że naruszenie art. 36
ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podnosi, że wskutek
wprowadzenia Odwołującego w błąd nieprawidłowym określeniem miejsca wskazania ofert
w treści SIWZ nastąpiło opóźnienie w złożeniu ofert, które nie zostały potraktowane przez
Zamawiającego jako skutecznie złożone, a otwarcie ofert odbyło się z pominięciem ofert
Odwołującego. W opinii Odwołującego, gdyby treść SIWZ w sposób należyty określała
miejsce składania ofert, oferta zostałaby złożona w terminie i prawdopodobnie zostałaby
wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący twierdzi, że wada postępowania miała
wpływ na wynik postępowania, a zawarta ewentualnie umowa podlegałaby unieważnieniu.
Wskazuje również na wystąpienie braku możliwości usunięcia ww. wady, bowiem jego Oferty
zostały fizycznie zwrócone i nie już możliwości ich otwarcia bez uchybiania art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje, że o zaniechaniu obligatoryjnego unieważnienia czynności powziął
wiedzę w dniu 24.01.2018 r., kiedy Poczta Polska udzieliła telefonicznej informacji
o przyczynie opóźnienia (nieprawidłowo wskazanym kodzie pocztowym w SIWZ). W tym dniu
Odwołujący powziął informację o tym, że adres podany w treści SIWZ wprowadzał
w błąd.
Ponadto
Odwołujący wskazuje, że wskutek wymienionych wyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, doszło do naruszenia zasad
wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Podnosi, że został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, ponieważ jego oferta nie została otwarta i nie będzie brana pod uwagę przy
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 6.02.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zawarł w niej wniosek
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający wywodzi, że spóźniony jest zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zdanie 2
ustawy Pzp. W
skazuje, że dniu 20.12.2017 r. o godz. 11.30 w siedzibie Zamawiającego
nastąpiło publiczne otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy byli zobowiązani
do złożenia swoich ofert w nieprzekraczalnym terminie do tego dnia, godz. 11.00. W ww.
terminie do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert. Zamawiający opublikował informację
z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu w dniu 22.12.2017 r. (tj. w tym samym dniu,
w którym otrzymał oferty Odwołującego). W ocenie Zamawiającego z treści przedmiotowej
informacji wynika jednoznacznie, że oferty Odwołującego nie podlegały otwarciu. Z tego
Zamawiający wywodzi, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął bieg od daty
zamieszczenia infor
macji z otwarcia ofert i upłynął 3.01.2018 r. Dalej wywodzi, że na
Wykonawcach biorących udział w postępowaniu ciąży obowiązek złożenia oświadczenia o
przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art.
24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej
informacji podanych na otwarciu ofert. Odwołujący nie złożył przedmiotowego oświadczenia —
co w ocenie Zamawiającego potwierdza, iż miał pełną świadomość faktu złożenia ofert po
terminie.
Wskazuje również, iż od dnia publikacji informacji z otwarcia ofert,
n
ieuwzględniającej ofert Odwołującego, do faktycznego ich zwrotu 16.01.2018 r. upłynęło 25
dni, zaś Odwołujący w okresie tym nie podjął żadnych czynności, w szczególności w celu
wyjaśnienia powodów zaniechania otwarcia jego ofert w dniu 20.12.2017 r. Podnosi, że
Odwołujący posiadał wiedzę o opóźnieniu dostarczenia oferty już w dniu 22.12.2017 r.,
bowiem w odwołaniu wskazuje, ze otwarcie ofert nastąpiło z pominięciem jego oferty jako
złożonej po terminie. Powyższą argumentację Zamawiający odnosi również do zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazuje również, iż spóźniony jest także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Okoliczn
ość tę wywodzi z tego, że zarzut ów dotyczy treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ.
Zamawiający podnosi, że Odwołujący posiadał wiedzę co do kodu pocztowego
stosowanego przez Zamawiającego, bowiem skutecznie złożył ofertę w postępowaniu,
w którym do Zamawiającego skierowane zostało przytoczone w odwołaniu pytanie o kod
pocztowy, zatem w ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący treści ogłoszenia i SIWZ
sformułowano po terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Wskazuje, że wyjaśnienia,
na które powołuje się Odwołujący, zostały przekazane bezpośrednio na adres e-mail
Od
wołującego w toku postępowania w dn. 12.06.2017 r.
Ponadto Zamawiający twierdzi, że Odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie zachodzi możliwość poniesienia przez niego szkody. Zamawiający
wywodzi, że interes we wniesieniu odwołania nie może polegać na dążeniu do unieważnienia
postępowania i wszczęciu nowego postępowania, w którym będzie mógł wziąć udział. Dla
poparcia swojego stanowiska Zamawiający powołuje się na wyrok KIO z dnia 22.05.2017 r.,
sygn. akt 921/17. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący nie ma gwarancji wszczęcia
postępowania po ewentualnym uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu postępowania, jak
też gwarancji wszczęcia postępowania na podobnych zasadach, ani tego czy spełni przyszłe
warunki udziału w postępowaniu, które mogą podlegać zmianie, szczególnie w kontekście
podziału zamówienia na części.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, Zamawiający wskazuje, że nawet
w przypadku uznania, że doszło do uchybienia polegającego na nierozdzieleniu czynności
zawiadomienia o zwrocie ofert i ich faktycznym zwrocie, uchybienie takie pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający stoi na stanowisku, iż nawet w przypadku
posiadania nieotwartych ofert, które wpłynęły po terminie wyznaczonym na ich składanie, nie
jest uprawniony do powtórzenia sesji otwarcia ofert. Otwarcie ofert nie stanowi czynności
prawnej, a czynność faktyczną. Ma ona charakter jednokrotny i nie może być ponawiana
w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Podnosi, że wyłącznie w przypadku uznania,
że oferty wpłynęły po terminie z winy Zamawiającego można mówić o konieczności
unieważnienia postępowania wyłącznie w częściach zamówienia, w których Odwołujący złożył
oferty.
Podnosi, że nie można uznać, że poprzez zwrot ofert (bez zachowania 10 dniowego
terminu na wniesienie Odwołania) Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu skuteczne
zaskarżenie czynności i zaniechań Zamawiającego.
W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszła również wada postępowania
skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy. Wskazuje, że okoliczności, które
nastąpiły w postępowaniu są wynikiem błędu po stronie Odwołującego i działającej w jego
imieniu firmy kurierskiej.
Podnosi, że dysponuje precyzyjną informacją odnośnie dat nadania i
dostarczenia ofert Odwołującego z firmy kurierskiej Pocztex. Na oficjalnej stronie internetowej
Pocztex, znajduje się ogólnodostępny system służący do „śledzenia” przesyłek nadanych za
pośrednictwem firmy. Wskazuje, że przesyłka z ofertami nadana przez Odwołującego
posiadała nr: EE456217021PL, przy użyciu nr przesyłki Zamawiający dotarł do pełnej historii
przesyłki nadanej przez Odwołującego, z której wynika, iż:
1
) Przesyłkę nadano 18.12.2017 r. godz. 19:00 (UP Końskie),
2) Przesyłkę wysłano 18.12.2017 r. godz. 20:48 (nad. UP Końskie),
3) Przesyłka trafiła do WER Kielce 18.12.2017 r. o godz. 22:37,
4) Przesyłka została wysłana przez WER Kielce 19.12.2017 r. godz. 01:55,
5) Przesyłka trafia do Warszawy (WER Warszawa) 19.12.2017 r. o godz. 7:16,
6)
Przesyłka zostaje przygotowana do doręczenia w dniu 22.12.2017 r. o godz. 04:13,
7)
Przesyłka zostaje przekazana do doręczenia (WER Warszawa) w dniu 22.12.2017 r.
o godz. 07:33,
8)
Doręczenie przesyłki następuje 22 grudnia 2017 r. o godz. 10:54.
W opinii Zamawiającego powyższe potwierdza, że powodem opóźnienia nie jest rzekomy błąd
w kodzie pocztowym wskazanym przez Zamawiającego, a działanie firmy kurierskiej
polegające na przekazaniu przesyłki do doręczenia 2 dni po ustalonym terminie składania
ofert, a 3 dni po dostarczeniu jej fizycznie do jednostki pocztowej w Warszawie.
Zamawiający podnosi również, że pozostali wykonawcy dostarczyli oferty
w wymaganym terminie oraz
że Zamawiający nigdy wcześniej nie spotkał się z sytuacją
w której powoływana okoliczność była wskazywana jako powód braku możliwości
dostarczenia oferty.
Powołuje się również na oświadczenie Poczty Polskiej z dnia 24.11.2017
r., w którym Poczta zaleca wcześniejsze nadawanie listów i paczek w związku z okresem
świątecznym, z czego wywodzi, że Odwołujący powinien liczyć się z ryzykiem niedostarczenia
przesyłki w terminie.
Podnosi, że kod pocztowy określony w SIWZ i ogłoszeniu jest prawidłowy i przypisany do
Banku Gospodarstwa Krajowego, jest on
używany w oficjalnej korespondencji, widnieje także
na stronie Biuletynu Informacji Publicznej.
Wskazuje że w postępowaniu (w terminie na ich
złożenie) wpłynęło 10 ofert innych wykonawców, z użyciem kodu wskazanego
w dokumentacji przetargowej.
W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 7.02.2018 r. Odwołujący
złożył dowód w postaci odpowiedzi na reklamację. Poczta Polska S.A. Biuro Wsparcia
Klientów w piśmie z dnia 2.02.2018 r. poinformowało, że w wyniku przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego ustalono, że przesyłka została doręczona w dniu 22.12.2017
roku, jednakże z opóźnieniem. Wskazano również, że z „zebranej dokumentacji wynika, że do
opóźnienia w przebiegu przesyłki w głównej mierze przyczynił się mylnie podany przez
nadawcę kod pocztowy. Podany w adresie adresata kod PNA o nr 00-955 dotyczy urzędu
pocztowego Warszawa 15 (PNA przypisany dla skrytek pocztowych), natomiast dla Al.
Jerozolimskich 7 prawidłowym kodem PNA jest 00-495”.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
też
stanowisk
stron
złożonych
ustnie
do
protokołu
w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po
terminie jest bezzasadny. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie
odwołania rozpoczął bieg 16.01.2018 r., tj. w dniu w którym Odwołujący otrzymał informację o
złożeniu oferty po terminie wraz ze zwrotem tej oferty. Zamawiający zgodnie z art. 84 ust. 2
ustawy Pzp ma obowiązek powiadomić wykonawcę o wniesieniu oferty po terminie, zwrot
oferty następuje po terminie na wniesienie odwołania. Jest to czynności odrębna od określonej
w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp
. Wykonawca ma prawo oczekiwać na powiadomienie o złożeniu
ofert po terminie w trybie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp i
nie ma podstaw dla przyjęcia,
iż wykonawca na podstawie samej treści informacji z otwarcia ofert powinien był stwierdzić
początek biegu na wniesienie odwołania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, informacja z
otwarcia ofert z dnia 22.12.2017 r. nie zawierała żadnej informacji dotyczącej oferty
Odwołującego. Należało stwierdzić zatem, iż Odwołujący informację o złożeniu oferty po
terminie powziął dopiero w dniu 16.01.2018 r., na skutek czynności Zamawiającego –
przekazania informacji o złożeniu oferty po terminie połączonej ze zwrotem tej oferty.
W
nosząc odwołanie w dniu 26 stycznia 2018 r. Odwołujący zachował przewidziany w ustawie
termin.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak na posiedzeniu w dniu 7.02.2018 r.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał istnienie interesu w złożeniu środka ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w tym przedmiocie, uznając, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu
odwołania w niniejszej sprawie.
Uprawnienie do wniesi
enia odwołania w sytuacji, w której jego uwzględnienie
skutkować może unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia zostało
potwierdzone zarówno przez orzecznictwo krajowe, jak również orzeczenia Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE wskazuje, że „W sytuacji takiej bowiem, każdy
z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych,
co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru
prawidłowej oferty” (pkt 33 wyroku z dnia 4.07.2013 r. w sprawie C-100/12). Stanowisko to
pośrednio znalazło kontynuację w wyroku z dnia 5.04.2016 r. w sprawie C-689/13, w którym
w pkt 27 Trybunał uznał, że „W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w
uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może
bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego
samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i
wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z
oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie”.
Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować się interesem
polegającym na dążeniu do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Z kolei do
terminu „dane zamówienie”, którym posłużył się w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca,
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się w wyroku z dnia 11.05.2017 r.
w sprawie C-131/16. W orzeczeniu t
ym Trybunał stwierdził, że „pojęcie „danego zamówienia”
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, może w danym
razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego”. Odnosząc się do powołanego przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia
22.05.2017 r., sygn. akt 921/17 należy zauważyć, iż skład Izby rozpatrujący rzeczoną sprawę,
nie wykluczył jednoznacznie możliwości dążenia do unieważnienia postępowania, wskazał
natomiast, że „Odwołujący musiałby zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie. Takie okoliczności, w świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
nie zostały przez Odwołującego w niniejszej sprawie wykazane”. W niniejszym postępowaniu
Odwołujący dochodzi stwierdzenia przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Pzp, które
uniemożliwiły mu uzyskanie zamówienia, zatem okoliczności w niniejszej sprawie są
odmienne niż w ww. sprawie i nie można skutecznie odnieść ww. rozstrzygnięcia do sytuacji
Odwołującego w niniejszej sprawie. W ocenie Izby Odwołujący miał interes we wniesieniu
odwołania, które może skutkować unieważnieniem prowadzonego postępowania w częściach,
w których składał on oferty.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 20.12.2017 r., godz. 11:00.
W pkt 22.1 SIWZ
zawarto zapis, że oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego należy składać na adres: Bank Gospodarstwa Krajowego w Kancelarii Ogólnej
(dla Biura Zamówień Publicznych) przy Alejach Jerozolimskich 7, 00-955 Warszawa.
Odwołujący nadał przesyłkę zawierające oferty na część VI i VII zamówienia w dniu
18.12.2017 r. korzystając z usług kuriera Pocztex – usługa prowadzona przez Pocztę Polską
S.A., z wykupieniem usługi mającej gwarantować dostarczenie przesyłki dnia następnego, do
godz. 12:00 (bezsporne).
Przesyłka z ofertami Odwołującego w dniu 19.12.2017 r. dotarła do Węzła Ekspedycyjno-
Rozdzielczego Warszawa. W dniu 22.12.2017 r. w WER Warszawa przesyłka została
przygotowana do dosta
rczenia oraz została dostarczona w tym samym dniu (informacja
z systemu śledzenia przesyłek – niesporne, niekwestionowane).
Pismem z dnia 16.01.2018
r. Zamawiający poinformował Odwołującego o złożeniu ofert po
terminie oraz dokonał zwrotu ofert.
Izba zw
ażyła, co następuje.
Odwołanie jako bezzasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp, które miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Izby Zamawiający w istocie dopuścił się naruszenia przepisu art. 84 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego o złożeniu ofert po terminie
i dokonanie zwrotu tych ofert przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Nie ulega
wątpliwości, że na podstawie tego przepisu, w postepowaniach o udzielenie zamówienia
wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek zawiadomienia wykonawcy o złożeniu
oferty po terminie, zaś jej zwrotu może dokonać dopiero po upływie terminu na wniesienie
odwołania od stwierdzenia, że oferta została wniesiona po terminie. Zamawiający nie
kwestionował, że nie dokonał uprzedniego zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po
terminie, twierdził jedynie, że informację taką Odwołujący mógł powziąć na podstawie
informacji z otwarcia ofert. Jak Izba wskazała powyżej, przy okazji rozpatrywania kwestii
wniesienia odwołania w ustawowo przewidzianym terminie, informacja z otwarcia ofert –
w szczególności nie zawierająca żadnej informacji w rzeczonym zakresie – nie może
zastępować zawiadomienia o którym mowa w art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Jednakże, w świetle
okoliczności niniejszej sprawy należało uznać, iż naruszenie to pozostawało bez wpływu na
wynik postępowania. Odwołujący ewentualny wpływ na wynik postępowania wywodził
z okoliczności, iż poprzez naruszenia art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zamknął mu
drogę obrony swoich praw w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Wobec przyjęcia przez Izbę do rozpoznania niniejszej sprawy oraz stwierdzenia, że
Odwołujący może dochodzić unieważnienia przedmiotowego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, należy uznać, że ów wskazywany przez Odwołującego wpływ na
wynik postępowania nie zaistniał. Mając powyższe na uwadze, stwierdzenie naruszenia art. 84
ust. 2 ustawy Pzp nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania, wobec dyspozycji art. 192
ust. 2 ustawy Pzp.
Dla rozstrzygnięcia zasadności pozostałych zarzutów odwołania, kluczowym jest
zbadanie, czy wina w złożeniu ofert po terminie leżała po stronie Zamawiającego. Odwołujący
wykazał, że kod pocztowy 00-955, podany przez Zamawiającego w SIWZ, nie jest kodem
właściwym dla siedziby Zamawiającego, a jest to kod pocztowy skrytki pocztowej obsługującej
Bank Gospodarstwa Krajowego. Tak jak twierdzi Zamawiający, kod ten jest wskazany jako
właściwy dla jego siedziby w Biuletynie Informacji Publicznej, jak również na stronie
internetowej BGK. Niemniej jednak, nale
ży stwierdzić, że prawidłowym kodem pocztowym dla
siedziby Zamawiającego jest kod 00-495. Jednakże, w ocenie Izby okoliczność wskazania
niewłaściwego kodu pocztowego w adresie wskazanym w SIWZ jako adres składania ofert,
pozostaje bez wpływu na ocenę działania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał, że rzeczony błąd w postaci braku podania właściwego kodu
pocztowego, bądź alternatywnie – wskazania, że jest to kod pocztowy skrytki pocztowej, był
przyczyną opóźnienia w dostarczeniu przesyłki zawierającej oferty Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że Regulamin Świadczenia Usług Powszechnych, na który
powołuje się Zamawiający, w § 2 wskazuje, że „Regulamin określa: 1) warunki świadczenia
przez Pocztę Polską S.A., zwaną dalej Pocztą Polską, usług powszechnych (…)”, z kolei § 3
określa rodzaje usług powszechnych, stanowiąc że „1. W ramach usług powszechnych
w obrocie krajowym przyjmowane są: 1) przesyłki listowe, w tym polecone i z zadeklarowaną
wartością, o masie i wymiarach jak w § 2 ust. 3 pkt 17, 2) paczki pocztowe, w tym
z zadeklarowaną wartością, o masie i wymiarach jak w § 2 ust. 3 pkt 11 lit. a), 3) przesyłki
dla ociemniałych o masie do 7000 g”. Zgodnie z ustawą z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo
pocztowe (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1481),
przesyłka kurierska oznacza „przesyłkę listową
będącą przesyłką rejestrowaną lub paczkę pocztową, przyjmowaną, sortowaną,
przemieszczaną i doręczaną w sposób łącznie zapewniający: a) bezpośredni odbiór przesyłki
pocztowe
j od nadawcy, b) śledzenie przesyłki pocztowej od momentu nadania do doręczenia,
c) doręczenie przesyłki pocztowej w gwarantowanym terminie określonym w regulaminie
świadczenia usług pocztowych lub w umowach o świadczenie usług pocztowych,
d) doręczenie przesyłki pocztowej bezpośrednio do rąk adresata lub osoby uprawnionej do
odbioru, e) uzyskanie pokwitowania odbioru przesyłki pocztowej w formie pisemnej lub
elektronicznej” (art. 3 pkt 19). Z kolei art. 45 ustawy Prawo pocztowe określa usługi
powszechne:
„1. Do usług powszechnych zalicza się świadczone w obrocie krajowym
i zagranicznym w ramach obowiązku, o którym mowa w art. 46, usługi pocztowe obejmujące:
1) przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie: a) przesyłek listowych, w tym
poleconych
i z zadeklarowaną wartością, o wadze do 2000 g i liczonych z tolerancją 2 mm
wymiarach: -maksymalnych -
900 mm, stanowiących sumę długości, szerokości i wysokości,
przy czym największy wymiar nie może przekroczyć 600 mm, a w przypadku przesyłki listowej
w formie rulonu -
1040 mm, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy czym
największy wymiar nie może przekroczyć 900 mm, - minimalnych - 170 mm w przypadku
przesyłki listowej w formie rulonu, stanowiących sumę długości i podwójnej średnicy, przy
czym największy wymiar nie może być mniejszy niż 100 mm, -minimalnych strony adresowej -
90 × 140 mm, b) przesyłek dla ociemniałych, c) paczek pocztowych, w tym z zadeklarowaną
wartością, o masie do 10 000 g i wymiarach, z których największy nie przekracza 1500 mm,
a suma długości i największego obwodu mierzonego w innym kierunku niż długość nie
przekracza 3000 mm; (…)”. Z analizy powołanych przepisów wynika, że przesyłki kurierskie
stanowią specjalne, „kwalifikowane”, formy przesyłek listowych i paczek pocztowych, których
obsługa nie stanowi usługi powszechnej w rozumieniu art. 45 ustawy Prawo pocztowe. Wobec
powyższych ustaleń należy stwierdzić, że Regulamin Świadczenia Usług Powszechnych nie
dotyczy przesyłek kurierskich Pocztex – z której to usługi skorzystał Odwołujący i co było w
sprawie bezsporne. Okoliczność zaadresowania przesyłki niezgodnie z powołanym przez
Zamawiającego regulaminem, będąca konsekwencją błędnego wskazania adresu w SIWZ,
pozostaje zatem irrelewantna dla ustalenia winy w opóźnieniu dostarczenia ofert, bowiem
regulamin ten nie dotyczył usługi z której Odwołujący korzystał.
Z informacji przedłożonej przez Zamawiającego – niekwestionowanej przez
Odwołującego, stanowiącej historię doręczenia przesyłki udostępnioną na stronie internetowej
umożliwiającej śledzenie przesyłki – tracking, wynika że pomiędzy dniem dostarczenia
przesyłki do WER Warszawa (19.12.2017 r.) a przygotowaniem jej do doręczenia oraz
przekazaniem do doręczenia w dniu 22.12.2017 r., nie były podejmowane wcześniejsze próby
doręczenia. Z informacji tych nie wynika, ażeby operator pocztowy w tym czasie podejmował
jakiekolwiek działania mające na celu dostarczenie przesyłki zawierającej oferty
Odwołującego. Należy stwierdzić, że operator usługi Pocztex – Poczta Polska S.A., pomimo
wykupienia przez Odwołującego usługi dostarczenia przesyłki w dniu następnym, nie podjął
żadnych starań dla zagwarantowania należytego wykonania usługi. Na marginesie odnotować
należy, że Odwołujący przez swoją niestaranność utrudnił ewentualne próby wyjaśnienia
adresu doręczenia przez kuriera, bowiem nie podał na liście przewozowym numeru
kontaktowego, na co przewidziana jest specjalna rubryka.
Na ocenę działania operatora usługi
Pocztex nie wpływa treść przedłożonej przez Odwołującego odpowiedzi na reklamację,
zgodnie z którą „z zebranej dokumentacji wynika, że do opóźnienia w przebiegu przesyłki
w głównej mierze przyczynił się mylnie podany przez nadawcę kod pocztowy. Podany
w adresie adresata kod PNA o nr 00-
955 dotyczy urzędu pocztowego Warszawa 15 (PNA
przypisany dla skrytek pocztowych), natomiast dla AL. Jerozolimskich 7 prawidłowym kodem
PNA jest 00-495
”. Poczta Polska S.A. nie wskazuje wprost – pomimo, iż byłaby to okoliczność
pozwalająca na całkowite zdjęcie z niej odpowiedzialności – że przyczyną opóźnienia był
błędnie podany kod pocztowy. Zwrot „w głównej mierze”, którym posłużył się autor odpowiedzi
na reklamację wskazuje, że nie była to jedyna przyczyna zaistniałego opóźnienia. Można
zatem stwierdzić, iż nawet gdyby kod pocztowy został prawidłowo podany, opóźnienie i tak by
nastąpiło. Zauważyć należy, że przesyłka została ostatecznie doręczona pod właściwy adres,
co jednoznacznie wskazuje, że doręczenie przesyłki było możliwe, zatem podany kod
pocztowy nie uniemożliwiał jej doręczenia, które – zgodnie z historią doręczenia przesyłki –
nastąpiło już przy pierwszej próbie doręczenia. Należy zatem stwierdzić, że opóźnienie
w złożeniu oferty nie nastąpiło na skutek błędu w adresie wskazanym w SIWZ, a na skutek
niedochowania należytej staranności przez operatora usługi kurier Pocztex. Zgodnie
z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, odpowiedzialność za działanie posłańca ponosi
wykonawca, w którego imieniu posłaniec ten działał. Mając na uwadze powyższe okoliczności
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ze Zamawiający ponosi winę w braku dochowania
przez
Odwołującego terminu na złożenie ofert.
Wobec tak ocenionego stanu faktycznego należy stwierdzić, że nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu. Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp Odwołujący wywodził z zaistnienia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu (art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Wadą tą miało być
zaniechanie zawiadomienia o złożeniu oferty po terminie oraz dokonanie zwrotu oferty przed
upływem terminu na wniesienie odwołania (art. 84 ust. 2 ustawy Pzp) lub błędne wskazanie
w SIWZ adresu składania ofert, skutkujące wniesieniem oferty po terminie z winy
Zamawiającego (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp). Jak ustalono powyżej, naruszenie art. 84
ust. 2 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu pozostało bez wpływu na jego wynik.
Odwołujący nie wykazał również, aby błąd we wskazaniu kodu pocztowego w adresie miejsca
składania ofert był przyczyną złożenia oferty po terminie, zatem nie można również uznać, by
ów błąd skutkował wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 6 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.
146 ust. 6 w zw. z art. 84 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 za niezasadne.
Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba miała na uwadze jego
posiłkowy charakter, wobec którego dla stwierdzenia jego zasadności koniecznym było
uznanie wyżej rozpatrzonych zarzutów. Wobec stwierdzenia ich bezzasadności, również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 142/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 128/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 139/18 z dnia 2018-02-07
