rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 119/18
KIO 119/18
po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 2 lutego i 8 lutego
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez
odwołującego – ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o., ul. Hubalczyków 1, 76-200
Słupsk
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez
odwołującego – ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o., ul. Hubalczyków 1, 76-200
Słupsk
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
01-531 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dokonania z naruszeniem art. 87 ust.2 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprawy omyłek w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. w pozycji 74 Formularza asortymentowo-
ilościowego (załącznik nr 2A dla
części 6) i nakazuje unieważnienie wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy oraz
unieważnienie dokonanych w tej pozycji poprawek i odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o. i zalicza:
3.1.
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu oraz
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 119/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza
Korcza
ka z siedzibą w Słupsku, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników wraz z
dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017”. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części 6 – „Dostawa
odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2
analizat
orów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36
miesięcy”. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 33696500. Numer ogłoszenia o zamówieniu:
2017/S 188-
384653. Zdaniem Odwołującego skutkiem wyboru oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. (wykonawca
Roche) w ramach części 6 przedmiotu zamówienia
jako najkorzystniejszej naruszone zostały przepisy, w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), (ustawa Pzp), a
mianowicie: art. 87 ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz punktu
6 a także art. 91 ust.1 tej ustawy,
albowiem Zamawiający niezasadnie: (1) Dokonał poprawy omyłek w ofercie wykonawcy
Roche oraz zaniecha
ł jej odrzucenia, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a następnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Roche jako
najkorzystniejszej. N
a wypadek uznania, że czynność i zaniechanie wskazane powyżej były
zgodne z przepisami Pzp wskazał dodatkowo na: (2) Zaniechanie poprawienia wszystkich
omyłek w ofercie Roche. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wskazując na dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną podstawę dokonania tej
czynności, Odwołujący stwierdził, że kumulatywnie wyczerpana została przesłanka z pkt 6
tego przepisu albowiem oferta wykonawcy Roche
zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na
jej niedoszacowanie.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący ponadto zarzucił
naruszenie art. 5 oraz
art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp z uwagi na
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Także
naruszenie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. N
r 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), który stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: (1) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche w ramach części 6 przedmiotu
zamówienia. A w przypadku gdyby Izba uznała, że Zamawiający poprawił treść oferty Roche
zgodnie z przepisami Pzp
nakazanie Zamawiającemu: (2) poprawienia omyłek również w
pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. oraz 125. formularza oferty Roche; (3)
unieważnienia
czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia; (4) odrzucenia oferty
Roche dotyczącej części 6 przedmiotu zamówienia, jako nieodpowiadającej treści SIWZ; (5)
powtórzenia czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie
dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam
wskazane.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1.Prowadząc postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów”, Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2
PZP zmienił treść oferty Roche w zakresie części 6 przedmiotu zamówienia, choć w niniejszej
sprawie nie miała miejsca omyłka, którą Zamawiający mógł poprawić w trybie tego przepisu.
Ponadto, Zamawiający nie odrzucił oferty Roche, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiadała
treści SIWZ.
2.N
awet gdyby uznać - z czym nie można się zgodzić - że Zamawiający był uprawniony do
zmiany treści oferty Roche w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, to powinien poprawić wszystkie „omyłki”
w ofercie Roche. W przypadku
poprawienia wszystkich omyłek oferta Roche byłaby droższa
od oferty Abbott. W takim wypadku to oferta Abbott, a nie oferta Roche, powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.
3. Oferta Roche jest niezgodna z SI
WZ w wielu pozycjach. Poniżej niezgodności te zostały
podzielone w trzy grupy według rodzaju niezgodności (rodzajowego lub ilościowego) oraz
sposobu zachowania Zamawiającego (poprawienia oferty Roche lub nie):
(i) w pozycjach 36. oraz 74. formularza asortymentowo-
ilościowego Roche zaoferował
produkty, które nie mają właściwości wymaganych przez Zamawiającego wskazanych w
SIWZ, tj. odczynnika i kalibratora służących oznaczaniu przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie
anty-TG;
Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 PZP zmienił tę część oferty Roche,
zamieniając rodzaj produktów niezgodny z SIWZ na rodzaj produktów zgodny z SIWZ.
(ii) w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. Formularza
asortymentowo-
ilościowego Roche zaoferował niewystarczającą w stosunku do wynikającego
z SIWZ zapotrzebowania Zamawiającego w okresie 36 miesięcy ilość opakowań odczynników,
kalibratorów i materiałów kontrolnych; Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 Pzp zmienił
tę część oferty podwyższając liczbę zaoferowanych produktów na ilości zgodne z SIWZ.
(iii) w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza asortymentowo-
ilościowego
Zamawiający nie zmienił w tym zakresie oferty Roche w trybie art. art. 87 ust. 2 PZP. Gdyby
jednaki uznać, że Zamawiający był uprawniony do poprawy oferty Roche w zakresie
produktów wskazanych w pkt. (i) oraz (ii) powyżej, to należy też uznać, że Zamawiający
powinien poprawić ofertę Roche również w zakresie produktów wskazanych w pkt. (iii). W
konsekwencji tej
poprawy cena zaoferowana przez Roche będzie wyższa niż cena
zaoferowana przez Abbott w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.
I. Roche
nie zaoferował wymaganego odczynnika i kalibratora służących oznaczania przeciwciał
przeciwko tyreoglobulinie anty-TG (pozycje 36. i 74. formularza oferty).
5. W pozycji 36. formularza asortymentowo-
ilościowego - załącznik nr 2A do SIWZ
(Formularz), Zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania przeciwciał
przeciwko tyreoglobulinie anty-
TG. Jednocześnie, wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości
kalibratorów tego odczynnika. dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 30.09.2017r.
6. W przedstawionej ofercie, Roche w pozycji 36. formularza asortymentowo-
ilościowego
zaoferował odczynnik Elecsys Tg II o nr katalogowym 06445896190, a w pozycji 74. kalibrator
Tg II CalSet o nr katalogowym 06445900190.
dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy
Roche.
7.
Z instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II wynika, że zaoferowany odczynnik służy do
oznaczania stężenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie. dowód (4):
instrukcja używania odczynnika Elecsys Tg II
8.
Oznaczanie stężenia tyreoglobuliny i oznaczanie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie to
dwa różne oznaczenia. Zaoferowany przez Roche odczynnik nie daje możliwości oznaczania
przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie, jak wymagał tego Zamawiający.
9.
Z instrukcji używania kalibratora Tg II CalSet wynika, że służy on do kalibracji odczynnika
Elecsys TG II, a wiec o
dczynnika do oznaczenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko
tyreoglobuliny.
10.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynnika i kalibratora
służących do oznaczania przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie anty-TG. Oferta Roche
powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
11. W
wyroku sygn. akt KIO 1782/16, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia na
zakup i dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów KIO uznała, że niezaoferowanie
przez wykonawcę choćby jednego z kalibratorów wymaganych przez zamawiającego powinno
prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający
nie mógł poprawić tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ.
12.
W formularzu oferty w pozycji 36. Roche zaoferował odczynnik Elecsys Tg II, a w pozycji
74. kalibrator Tg II CalSet.
13.
Zamawiający ofertę Roche ocenił jako najkorzystniejszą. W związku z tym wezwał Roche
do złożenia dokumentów potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymagania
określone w SIWZ.
14.
W wykonaniu wezwania Roche przedłożył karty katalogowe (instrukcje używania)
oferowanych produktów. Nie złożył jednak instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II oraz
kalibratora Tg II CalSet.
15.
W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego, że
zaoferowane przez Roche odczynnik Elecsys Tg II oraz kalibrator Tg II nie spełniają wymagań
Zamawiającego. dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
16.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących treści oferty. dowód (6):wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.
17.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że wskazanie w ofercie
produktów nie spełniających wymagań Zamawiającego stanowiło jedynie „nieistotną omyłkę”,
a prawidłowa treść oferty Roche może zostać ustalona na podstawie kart katalogowych
przedłożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia
Roche.
18.
Zamawiający zmienił więc treść oferty Roche, zastępując w pozycjach 36. i 74. formularza
asortymentowo-
ilościowego numery katalogowe odczynnika Elecsys TG II i kalibratora Tg II
CalSet, nieodpowiadających treści SIWZ, numerami katalogowymi innego odczynnika i
kalibratora, które treści SIWZ odpowiadają, a których karty katalogowe Roche przedłożył
Zamawiającemu już po tym upływie terminu na składanie ofert, a nawet po tym jak oferty
zostały otwarte. dowód (8): formularz asortymentowo-ilościowy - Część nr 6 - poprawione
omyłki.
19.
Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.
20.
Zamawiający może poprawić ofertę wykonawcy wyłącznie w przypadkach wskazanych w
art. 87 ust. 2 PZP, tj. gdy w treści oferty występuje oczywista omyłka pisarska, oczywista
omyłka rachunkowa lub omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, której
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Niezgodność polegająca na tym, że
wykonawca w treści oferty wskazał jeden produkt, a następnie na wezwanie zamawiającego
złożył dokumenty dotyczące innego produktu, z oczywistych względów nie stanowi omyłki
rachunkowej. Nie może być także uznana za oczywistą omyłkę pisarską, ani za omyłkę, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
21. Pow
yższe potwierdza stanowisko przedstawione w wyroku sygn. akt KIO 1891/14. Stan
faktyczny w tamtej sprawie był analogiczny do stanu faktycznego sprawy niniejszej.
Odwołujący zaoferował urządzenie Toshiba e-studio 264cs. Jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowany sprzęt wymagań zamawiającego odwołujący przedstawił ulotki
dotyczące urządzenia Toshiba e-studio 287cs. Odwołujący podnosił, że zamawiający powinien
był poprawić tę niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez wpisanie w
formularzu oferty odwołującego urządzenia Toshiba e-studio 287cs.
22. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]
uznała, że tego rodzaju niezgodność nie jest omyłką pisarską:
„Odwołujący w treści formularza oferty wskazał model: A-4 T. e-studio264 CS. Nie doszło więc
do
niezamierzonego opuszczenia wymaganej w formularzu oferty treści, niewłaściwej pisowni
czy też wskazania więcej niż jeden modelu. Nie doszło również, w ocenie Izby, do
niewłaściwego użycia wyrazu, rozumianego, jako błąd językowy polegający na popełnieniu
błędu gramatycznego, błędu składniowego, błędu stylistycznego, słowotwórczego czy też
błędu leksykalnego. Z żadną z powyższych sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu oferty urządzenie znajdujące się w
jego ofercie produktów będących w sprzedaży, użył istniejącego symbolu, co więcej, jak sam
potwierdził podczas rozprawy, urządzenie w-skazane w treści formularza ofertowego o
symbolu A-4 T. e-
studio 264 CS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ.
23.
Podobnie KIO uznała [sygn. akt KIO 1891/14]: Nie jest też omyłką oczywistą: „Nie wynika
bowiem z treści oferty oraz materiałów do niej dołączonych w sposób oczywisty jakie
urządzenie zostało zaoferowane. Treść oferty oraz treść materiałów do niej załączonych
odwołują się do dwóch różnych urządzeń, zaś Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia
za Odwołującego decyzji, co zaoferował w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: czy
urządzenie o symbolu: Toshiba e-studio 287 CS czy urządzenie o symbolu A-4 Toshiba e-
studio 264 CS. Oczywistym dla Izby jest, że dokonanie proponowanej przez Odwołującego
zmiany w treści formularza ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. stanowiłoby
zmianę treści oświadczenia woli złożonego przez Odwołującego, a czynność taka jest
niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
24.
Niezgodność ta nie podlega także poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jej poprawa
stanowiłaby bowiem istotną zmianę treści.
25. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]
zmianę symbolu produktu podaną w formularzu oferty uznała
za zmianę istotną, wskazując, że: „W ocenie Izby, analiza zakresu ewentualnych zmian w
treści formularz ofertowego żądnych przez Odwołującego prowadził do wniosku, że
poprawienie omyłki powodowałoby faktyczną istotną zmianę w treści złożonej oferty.
Zamawiający bowiem po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego, już po otwarciu ofert,
zaoferowałby zupełnie inne urządzenia niż pierwotnie wskazane w treści swojej oferty. Zmiana
taka nosi znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest niedopuszczalna w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy P.z.p. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego prowadziłoby bowiem do
wytworzenia odmiennego, nowego oświadczenia woli Odwołującego w przedmiocie
oferowanego urządzenia. Izba podkreśla, że Zamawiający winien wyjaśnić treść oferty w
przypadku wystąpienia w niej niejasności, nieścisłości, wewnętrznych sprzeczności. W
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący sprecyzował w sposób jednoznaczny treść
oświadczenia woli - zaoferował urządzenia oznaczone symbolem T. e-studio 264 CS. W treści
oferty brak było wewnętrznych sprzeczności, gdyż wskazany został tylko i wyłącznie jeden
model urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Odwołujący załączył
niewłaściwe dokumenty do zaoferowanego urządzenia, ale dokumenty te nie stanowią treści
oferty. (...) W ocenie Izby umożliwienie Odwołującemu dokonania zmiany przedmiotu
świadczenia stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i umożliwiałoby wykonawcy kształtowanie treści oferty w zakresie iei
najistotniejszych elementów już po otwarciu ofert, a to z kolei rodziłoby ryzyko manipulacji
przez wykonawców ofertami złożonymi w postępowaniu, (podkreśl, własne).
26. Roche w formularzu ofertowy
m wskazał odczynnik Elecsys Tg II i kalibrator Tg II CalSet.
Przedłożone przez niego karty katalogowe dotyczyły jednak innych produktów - odczynnika
Anti-TG i kalibratora Anti-
TG CalSet. Z treści oferty nie wynikało, aby zaoferowane przez
Roche produkty ni
e spełniały wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc żadnych
podstaw, aby uznać, że omyłka Roche dotyczyła wpisania błędnych numerów katalogowych
w formularzu ofertowym, a nie złożenia nieodpowiednich instrukcji używania. Poprawienie
omyłki dotyczącej oznaczenia oferowanych produktów oznaczałoby, że treść oferty Roche
zostałaby ustalona po upływie terminu na składanie ofert, a nawet już po ich otwarciu.
27.
Rozbieżność między oznaczeniem oferowanych produktów w formularzu oferty Roche, a
przedstawio
nymi przez Roche instrukcjami obsługi nie mogła być poprawiona przez
Zamawiającego. Czynność Zamawiającego, polegająca na wpisaniu do formularza oferty
Roche w pozycji 36. odczynnika Anti-TG, a w pozycji 74. kalibratora Anti-TG CalSet powinna
zostać unieważniona.
28.
W konsekwencji unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający
powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
II. Roche zaoferowa
ł niewystarczającą ilość opakowań odczynników, kalibratorów i materiałów
kontrolnych w pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza
oferty
29.
Zamawiający wymagał dostarczenia odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów
zużywalnych w ilościach wystarczających do wykonania wskazanej w Formularzu liczby
oznaczeń w okresie 36 miesięcy. Ilość zaoferowanych odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych miała uwzględniać ich stabilność po otwarciu zgodnie z instrukcjami
producenta.
dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia
30.09. 2017 r. oraz
dowód (9)wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30.10.2017 r.
30.
Roche nie zaoferował wystarczającej liczby odczynników, kalibratorów i kontroli
wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 formularza
oferty Roche.
31.
Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na niedoszacowanie oferty Roche w piśmie z dnia
28 listopada 2017 r. dow
ód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
32.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących ilości zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów i kontroli. dowód (6):
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.
33.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche przyznał, że jego oferta jest
niedoszacowana w zakresie produktów wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85.,
86., 91., 92., 97., 103. i 104., oraz że powinien był zaoferować ilość opakowań wskazaną w
piśmie Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. Roche wniósł o poprawienie oferty przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia Roche
34.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynników,
kalibratorów i kontroli wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 51., 82., 83., 85., 86., 91., 92.,
97., 103. i 104. formularza oferty Roche. Z
amawiający nie mógł poprawić tej niezgodności
oferty Roche z treścią SIWZ.
35. Zgodnie z wnioskiem Roche, Zamawiaj
ący zmienił treść jego oferty, zmieniając ilość
oferowanych opakowań w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104.
formularza asortymentowo-
ilościowego odpowiednią ilość opakowań. dowód (8): formularz
asortymentowo-
ilościowy - Część nr 6 - poprawione omyłki
36.
Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.
37.
Za dopuszczalne poprawienie omyłek należy uznać tylko taką zmianę treści oferty przez
Zamawiającego, która dotyczy niezamierzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ:
Dominujący pogląd zakłada, że zauważona niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie może być przejawem celowego działania wykonawcy,
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Wskazywał na to
m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie, podkreślając, że: art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprowadzony w
celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie np. materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp (wyrok z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09). W świetle powyższego omyłka musi wynikać z błędu
wykonawcy, co oznacza, że sformułowanie oferty w sposób niezgodny z SIWZ nie może być
działaniem świadomym i zamierzonym.
38. Niedoszacowanie
ilości zaoferowanych opakowań było celowym działaniem Roche. W
wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. Roche nie wytłumaczył z czego wyniknęło zaniżenie
ilości zaoferowanych opakowań. Wskazał za to, że: „W sytuacji, gdy powołana przez
Zamawiającego odpowiedź do SIWZ miała takie konsekwencje, jak to obecnie wskazuje
Zamawiający, to rzeczywiście niektórych opakowań powinno być więcej.
39. W przywołanej wypowiedzi Roche chodzi na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 35.:
„Czy Zamawiający wymaga, aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów'
zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność po otwarciu zgodnie z informacjami
producentów' testów zawartymi w' instrukcjach tych odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych? Każdy producent deklaruje pewną trwałość swoich produktów' po
otwarciu i zakładając wykonywanie oznaczeń na bieżąco ilość opakowań powinna te
stabilności uwzględnia”.
40. Odpowiadając na to pytanie, Zamawiający początkowo wskazał, że w razie
niedoszacowania oferty
będzie po prostu wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości
zaoferowanych produktów. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 października
2017 r. -
wyciąg
41. Gdy jednak Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że taka odpowiedź na pytanie nr
35
spowoduje, że część wykonawców umyślnie zaniży ilość oferowanych produktów w
stosunku do ilości wymaganej, aby obniżyć cenę, Zamawiający zmienił swoją odpowiedź.
Zamawiający wskazał, że „oczekuje, że wykonawcy zaoferują odpowiednią ilość produktów
wystarcz
ającą na wykonywanie określonej w Formularzu liczby oznaczeń w okresie 36
miesięcy”. dowód (11): pismo Abbott z dnia 30 października 2017 r. oraz dowód (9):
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30 października 2017 r.
42. Powołane wyżej wyjaśnienia Roche wskazują, że jego zamiar był dokładnie taki, jakiego
obawiał się Abbott. Roche umyślnie zaniżył liczbę oferowanych opakowań. Zmiana odpowiedzi
Zamawiającego oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień spowodowały, że Roche musiał
przystać na zwiększenie ilości, a co za tym idzie wzrost ceny oferowanych produktów.
43.
Wskazał, że powołany przez Roche w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wyrok KIO
sygn. akt KIO 2246/17, również potwierdza, że niedoszacowanie ilościowe oferty jest
standardowym, świadomym działaniem Roche w celu obniżenia łącznej ceny oferowanych
towarów. Wyrok ten dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę odczynników
i innych materiałów wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań biochemicznych
oraz immunochemicznych. Jednym z
wykonawców, którzy przedstawili oferty w ramach
tamtego postępowania był Roche. Z ustalonego przez KIO stanu faktycznego wynika, że
również w ramach tamtego postępowania Roche zaoferował zaniżoną liczbę opakowań
materiałów kontrolnych. Zaniżanie ilości oferowanych opakowań oferowanych produktów w
niniejszym postępowaniu nie jest więc odosobnionym przypadkiem „omyłki” Roche.
44. Roche świadomie wskazał w ofercie określone ilości opakowań oferowanych produktów.
Zamawiający nie mógł więc zmienić ilości opakowań oferowanych przez Roche produktów.
Czynność Zamawiającego, polegająca na zmianie ilości opakowań podanych w pozycjach 11.,
13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche powinna zostać
unieważniona.
45. W konsekwencji
unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający
powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
III. Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań fiolek, rozcieńczalników i kalibratorów w
pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125.
46.
Oferta Roche jest niedoszacowana także w zakresie produktów wskazanych w pozycjach
51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty. Ilość opakowań tych produktów nie została
poprawiona przez Zamawiającego. Również w zakresie tych produktów nie jest możliwe
poprawienie ich ilości przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 PZP (por. pkt. 5-45 powyżej).
47.
Gdyby jednak uznać, że Zamawiający miał prawo poprawić ilość opakowań wskazaną w
pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86.. 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche,
to Zamawiający powinien poprawić ofertę Roche także w zakresie wskazanych poniżej
niezgodności z SIWZ, tj. w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty.
Skutkiem
tej poprawy cena zaoferowana przez Roche wzrośnie i będzie wyższa niż cena
zaoferowana przez Abbott. Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia
Zamawiający powinien wybrać ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp.
48.
Roche nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek CalSet Vials, wskazanych w
pozycji 121. formularza oferty Roche.
49.
W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił na ten fakt uwagę Zamawiającego,
dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
50.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących treści oferty. dowód (6): wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5.12.2017 r.
51. W odpo
wiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że w jego ocenie wskazana
przez niego ilość opakowań fiolek CalSet Vials jest wystarczająca. Gdyby jednak opakowań
CalSet Vials okazało się za mało. Zamawiający będzie mógł użyć zamiast fiolek CalSet Vials
naczynek Sample Cups.
dowód (7): wyjaśnienia Roche
52.
Roche nie ma racji. Po pierwsze, nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek
CalSet Vials. Po drugie, Zamawiający nie może wymiennie stosować fiolek CalSet Vials i
naczynek Sample Cups.
53. R
oche zaoferował 12 opakowań fiolek CalSet Vials po 112 sztuk każde, czyli łącznie 1344
fiolek. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
54.
Zgodnie z SIWZ Roche miał dostarczyć kalibratory, kontrole, materiały eksploatacyjna,
akcesoria dla podanych w formularzu asortymentowo-
ilość i owym ilości oznaczeń. Fiolki
CalSet Vials używane są do porcjowania i następnie mrożenia kalibratorów i materiałów
kontrolnych w celu przedłużenia ich stabilności. Biorąc pod uwagę ilość fiolek potrzebnych do
rozporcjo
wania samych materiałów kontrolnych Roche powinien był zaoferować co najmniej
11.222 fiolki, co obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr V do niniejszego pisma.
55.
W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 101 opakowania fiolek
CalSet Vials.
56.
Roche powinien był zaoferować 101 opakowań fiolek CalSet Vials. Jego oferta zawiera 12
opakowań, a więc o 89 opakowań za mało.
57.
Wspomniane w wyjaśnieniach Roche naczynka Sample Cups nie służą do porcjowania
materiału kontrolnego w celu jego przechowywania. Naczynka typu Sample Cups nie mają
zamknięcia, służą jedynie do umieszczenia materiału kontrolnego w analizatorze
bezpośrednio po jego rozmrożeniu w ramach procedury kontroli. Nie jest więc możliwe, żeby
zamrozić i przechowywać w zamrażarce rozporcjowany materiał kontrolny w naczynkach bez
zamknięcia, jakimi są naczynka Sample Cups.
58.
Ponadto, jeśli Roche uważa, iż zaoferował odpowiednią ilość naczynek CalSet Vials,
wówczas powinien był zaoferować więcej opakowań materiału kontrolnego. Biorąc pod uwagę,
że w każdym opakowaniu znajdują się 4 dodatkowe fiolki i przy założeniu, że dane opakowanie
zawiera 4 fiolki materiału kontrolnego, bez porcjowania materiału kontrolnego do fiolek CalSet
Vials każdy rekonstytuowany materiał kontrolny znajdujący się w jednej fiolce mógłby być
użyty maksymalnie 3 razy - pierwsza porcja zostałaby użyta od razu po rekonstytucji, druga
porcja zostałaby zamrożona w dodatkowej fiolce dołączonej do opakowania, trzecia porcja
zostałaby zamrożona w oryginalnej fiolce.
59. T
ak więc z jednego opakowania, przykładowo, materiału kontrolnego PreciControl
Universal, z którego procedury kontroli wykonywane są codziennie. Zamawiający mógłby
wykonać 12 procedur kontroli - 3 procedury z jednej fiolki x 4 fiolki w zestawie = 12 procedur
kontroli. W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 92 opakowania kontroli
PreciControl Universal, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 kontroli: 12 kontroli = 9125
60.I
lość opakowań materiałów kontrolnych, jakie musiałby zaoferować Roche w przypadku nie
doliczenia CalSet Vials obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr VI do niniejszego pisma.
61.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie fiolek CalSet Vials. Oferta
Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
62.
Ponadto, zaoferowanie przez Roche odpowiedniej ilości opakowań fiolek CalSet Vials lub
zmiana w zakresie oferty Roche przez Zamawiającego skutkowałyby tym, że cena
zaoferowana przez Roche byłaby wyższa, niż cena zaoferowana przez Abbott. Jedno
opakowanie CalSet Vials kosztuje 410,40 zł. Brakujące 89 opakowania kosztują łącznie
36.525,60 zł. Różnica pomiędzy ofertą Abbott (2.191.000.68 zł), a ofertą Roche po
poprawkach Zmawiającego (2.177.327,19 zł), wynosiła 13 673,49 zł Gdyby do oferty Roche
dodać cenę brakujących CalSet Vials, to oferta Roche byłaby wyższa od oferty Abbott.
Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien wybrać
ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Roche zaoferował
niewystarczającą ilość opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys w pozycji 51. formularza
oferty.
63.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań kalibratora Anti-TPO CS
Elecsys, wskazanego w pozycji 51. formularza oferty Roche.
64.
Roche zaoferował 6 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche.
65. Kalibrator Anti-
TPO CS Elecsys służy do kalibrowania odczynnika Anti-TPO. dowód (12):
nstrukcja
używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys
66.
Z instrukcji używania odczynnika Anti-TPO wynika, że należy kalibrować każde nowe
opakowanie tego odczynnika.
dowód (13): instrukcja używania odczynnika Anti-TPO
67.
Ze względu na jego stabilność firma Roche zaoferowała 27 opakowań odczynnika Anti-
TPO.
dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
68.
Zamawiający będzie więc musiał wykonać 27 kalibracji. Ponieważ umowa będzie zawarta
na 36 miesięcy, czyli 1095 dni, kalibracja będzie wykonywana co 40 dni. Stabilność kalibratora
po otwarciu wynosi 8 tygodni, a w opakowaniu znajdują się dwie butelki kalibratora. Kolejne
opakowanie kalibratora będzie więc musiało być otwarte po 161 dniach (kalibracja w 1 dniu i
w 41 dniu - jedna butelka; kalibracja w 81 dniu i 121 dniu - druga butelka z tego samego
opakowania; po kolejnych 40 dniach kolejna kalibracja, czyli
nowe opakowanie będzie otarte
po 161 dniach).
dowód (12): instrukcja używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys
69.
W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 7 opakowań kalibratora Anti-
TPO CS Elecsys, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 dni 161 dni = 6,80
70.
Roche powinien był zaoferować 7 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. Jego oferta
zawiera 6 opakowań, a więc o 1 opakowanie za mało.
71.
Treść oferty Roche nie odpowiada więc treści SIWZ w zakresie kalibratora Anti-TPO CS
Elecsys. Roche nie zaoferował nie wystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Universal
Diluent, wskazanego w pozycji 122. formularza oferty. 72.
Roche zaoferował 24 opakowania
rozcieńczalnika Universal Diluent. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
73.
Odpowiadając na pytanie nr 37. Zamawiający wskazał, że z pomocą rozcieńczalników
zamierza wykonywać około 3% oznaczeń. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26
października 2017 r. - wyciąg
74.
Biorąc pod uwagę, do których odczynników może być stosowany rozcieńczalnik Universal
Diluent, oznacza to 3677 oznaczeń. Z jednego opakowania każdego ze wskazanych
rozcieńczalników można wykonać 72 rozcieńczenia. W okresie 36 miesięcy Zamawiający
będzie więc potrzebował 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent, zgodnie z
poniższym wyliczeniem: 3677 oznaczeń: 72 oznaczeń = 51,07
75.
Roche powinien był zaoferować 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent. Jego
oferta zawiera 24 opakowań, a więc o 28 opakowań za mało.
76.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Universal
Diluent. Oferta Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
77.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Diluent
MultiAssay, wskazanego w pozycji 119. formularza oferty Roche.
78.
Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche
79.
Z instrukcji używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay wynika, że jego stabilność wynosi
1 miesiąc. dowód (14): instrukcja używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay
80.
W opakowaniu Diluent MultiAssay znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno
opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 2 miesiące. Ponieważ umowa ma
zostać zawarta na okres 36 miesięcy, Roche powinien zaoferować 18 opakowań
rozcieńczalnika Diluent MultiAssay, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 36 miesięcy/2 miesiące
= 18
81.
Roche powinien był zaoferować 18 opakowania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. Jego
oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 12 opakowań za mało.
82.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Diluent
MultiAssay.
Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.
Diluent oraz Diluent Universal 2 w pozycjach 124. i 125. formularza oferty.
83.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.
Diluent Elecsys, wskazanego w pozycji 124. formularza oferty Roche.
84.
Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche
85.
Z instrukcji używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent wynika, że jego stabilność wynosi
4 tygodnie.
dowód (15):instrukcja używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent
86.
W opakowaniu Estr./Prog. Diluent znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno
opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 8 tygodni. Ponieważ umowa ma
zostać zawarta na okres 36 miesięcy, czyli 156,42 tygodnie, Roche powinien zaoferować 20
opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 156,42
tygodnia/ 8 tygodni =19,55
87.
Roche powinien był zaoferować 20 opakowania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. Jego
oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 14 opakowań za mało.
88.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika
Estr./Prog. Diluent. Ofert
a Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien
powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
89.
Roche nie zaoferował odpowiedniej ilości opakowań także w zakresie rozcieńczalnika
Diluent Universal 2 wskazanego w pozycji 125. formularza oferty -
zamiast 7 opakowań tego
rozcieńczalnika, Roche zaoferował 6 opakowań.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 6
przedmiotu zamówienia. W zakresie tej części oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i
Roche. Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,38 pkt, natomiast oferta
Roche - na 100,00 pkt. Z
powyższego wynika, dokonane przez Zamawiającego naruszenie
ustawy skutkujące nieodrzuceniem oferty Roche, które miało istotny wpływ na wynik
p
ostępowania. W przypadku części 6 zamówienia odrzucenie oferty Roche skutkowałoby
wybraniem drugiej oferty -
złożonej przez Abbott. Nie ma zatem wątpliwości, że Abbott
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
Janusza Korczaka
w Słupsku sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [Zamawiający] o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.1 tej ustawy
Izba uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu faktycznym tego wniosku Zamawiający podniósł, że w odwołaniu
nazwa firmy z
amawiającego nie została oznaczona prawidłowo. Mianowicie wskazano na
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka, podczas gdy tak oznaczony
podmiot został wykreślony z rejestru z dniem 01.07.2015 r., a prowadzącym postępowanie jest
spółka: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku sp. z o.o.
Wskazał na zmiany wprowadzone w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Izba, nie uwzględniając wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
wskazywanej przez niego podstawie prawnej [art. 189 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy
Pzp]
stwierdziła, że z okoliczności tej sprawy wynika bezspornie, że odwołanie zostało
wniesione w zakresie części 6 w postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego o
numerze: 86/PN/2017 i w zakresie tej części została złożona przez Odwołującego oferta
skierowana do prowadzącej postępowanie spółki. Także czynności podejmowane przez tego
Odwołującego, w tym przekazanie kopii wniesionego odwołania dotyczą przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez tego Zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka sp. z o.o.
Pomimo posługiwania się nazwą jednostki
przed jej przekształceniem, która to nazwa została omyłkowo użyta, Zamawiający nie
kwestionował dokonywanych czynności wnoszącego odwołanie wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników
wraz z dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017” w zakresie jego części 6, która dotyczy „Dostawy
odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2
analizatorów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36
miesięcy”.
Rozpoznając odwołanie, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust.2 ustawy
Pzp skierowany do wprowadzonych zmian w zakresie pozycji 74 Formularza asortymentowo-
ilościowego (załącznik nr 2A do specyfikacji).
Zamawia
jący w piśmie z dnia 13.12.2017 r. poinformował wykonawcę Roche
Diagnositic Polska sp. z o.o. [wykonawca Roche],
że dokonał w ofercie wykonawcy we
wskazanym F
ormularzu w zakresie części 6 poprawienia omyłek w następujący sposób: (1)
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po
prawił w ofercie wykonawcy w pozycji 36 i i
poz. 74 oczywistą omyłkę pisarską. (2) Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił
w ofercie oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na błędnym obliczeniu ceny w pozycji poz.
od 113 do 121. (3)
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawił w poz. 11, 13, 28.1,
36, 82, 83, 85, 86, 91, 92, 97, 103, 104, inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Dokonane poprawki zostały naniesione na wskazany Formularz i załączone do tego
zawiadomienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 87 ust.2 ustawy Pzp, a także art.
89 ust.1 pkt 2 i punktu 6 tej ustawy oraz jej art. 91 ust.1 ustawy,
podnosząc, że Zamawiający
niezasadnie
dokonał poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Roche oraz dokonując wyboru
tej oferty jako najkorzystniejszej niezasadnie
zaniechał jej odrzucenia, albowiem ta oferta nie
odpowiada treści specyfikacji i nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że w pozycji 36 Formularza oczywista omyłka pisarska poległa na
nieprawidłowym oznaczeniu w kolumnie: „nr katalogowy odczynnika” - numeru katalogowego
dla „Asortymentu”: „przeciwciała przeciwko tyreoglobulinie anty TG” którego oznaczenie było
ustalone w tabeli
przez Zamawiającego bez ingerencji wykonawcy. Z kolei w pozycji 74 nazwę
asortymentu oznaczał wykonawca. W tym przypadku Zamawiający stwierdzając także
oczywist
e omyłki pisarskie dokonał poprawek w trzech miejscach: w kolumnie „Asortyment”
zastąpił wskazany w ofercie kalibrator „anty-TG” kalibratorem „Anti-Tg CalSet” dla którego w
kolumnie „Wielkość opakowania” w miejsce „1x1,0 ml” wpisał „1x1,5 ml” oraz w miejsce
numeru katalogowego dla „anty-TG” wpisał numer dla ustalonego kalibratora „Anti-Tg CalSet”.
Podjęcie decyzji o dokonaniu wskazanych poprawek poprzedziła informacja od
Odwołującego o zauważonych niezgodnościach zawarta w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r.
oraz wezwanie wykonawcy Roche w piśmie z dnia 5.12.2017 r. przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, które – jak wskazuje treść pierwszego z wymienionych pism – oparte
zostało na wskazywanych przez Odwołującego nieprawidłowościach. Powyższe pośrednio
po
twierdza treść wezwania, w którym podano, że „Zamawiający powziął informację o
niezgodności Państwa oferty z zapisami SIWZ (…). Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie
z dnia 8 grudnia 2017 r. przyznał, że w zakresie tych pozycji nastąpiła omyłka.
Co do pozycji 36 Formularza,
Izba zgodziła się, że nieprawidłowy numer katalogowy
dla prawidłowo wskazanego w tabeli asortymentu mógł być zakwalifikowany jako omyłka
pisarska podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Karta
katalogowa,
wymagana i złożona na wezwanie zgodnie z mechanizmem tzw. procedury
odwróconej, potwierdziła bowiem, że w treści formularza asortymentowo-ilościowego został
omyłkowo podany niewłaściwy numer katalogowy, nieadekwatny – zgodnie z opisem
Zamawiającego - do przedmiotu oferty w tej pozycji.
Natomiast takie poprawienie, co do pozycji 74 Formularza, zakwalifikowane jako
oczywista omyłka pisarska na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nie było możliwe.
Przede wszystkim skutkiem tej zmiany doszło do zmiany przedmiotowej asortymentu i
wielkości jego opakowania konfekcjonowanego w opakowaniach 1x1,5 ml. Kwestia numeru
katalogowego była wynikiem oferowanego w Formularzu asortymentu. Tym samym nie można
mówić w tym przypadku o omyłce pisarskiej, a o zaoferowaniu dla tej pozycji innego
nieodpowiadającego wymaganiom tego postępowania asortymentu. To z kolei, z uwagi na
powyższe ustalenia, świadczy, że oferta wykonawcy Roche nie mogła zostać poprawiona w
tej pozycji na wskazanej podstawie, albowiem takie poprawienie
prowadziło do zmiany
oferowanego asortymentu, a to z kolei wskazuje, że zmiany w zakresie tej pozycji prowadziły
do istotnych
zmian w treści oferty tego wykonawcy, co z kolei na gruncie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp nie było możliwe.
Izba zwraca uwagę, że na podstawie art. 87 ust.2 ustawy Pzp możliwe są do
poprawienia tylko: (1)
oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz (3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie – tak jak podnosi się w
orzecznictwie KIO -
treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez
pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w uzyskaniu zamówienia na podstawie
zgodnej z wymaganiami specyfikacji
oferty. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności
w treści oferty z wymaganiami specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści
oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu zamówienia lub jego elementu w sposób nie
naruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu.
Zazwyczaj p
opełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania
wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie
wątpliwości. W odniesieniu do pozycji 74 (podobnie do pozycji 36) Izba nie kwestionuje, że
wprowadzenie nie
prawidłowych danych do formularza mogło być skutkiem niezamierzonego
błędu, jednakże ten błąd – jako wynik niestaranności wykonawcy w opracowywaniu oferty -
nie mógł zostać wyeliminowany w drodze uzupełnienia treści oferty. Wprowadzone zmiany nie
mogły być bowiem kwalifikowane jako oczywiste, według ustaleń Zamawiającego, omyłki
pisarskie
. Izba zgodziła się także z Odwołującym, że charakter tej zmiany nie pozwala na jej
poprawienie jako innej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem takie
poprawienie (ustalenie
wymaganego asortymentu) powoduje istotną zmianę w treści oferty.
Taka
niezgodność nie może być kwalifikowana jako omyłka a jako niestaranność w działaniu
wykonawcy Roche
, która powoduje, że oferta w zakresie tej pozycji nie jest zgodna z
wymaganiami specyfikacji i nie podlega poprawieniu.
W odniesieniu do drugiej grupy kwestionowanych w odwołaniu poprawek dotyczących
pozycji 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 Formularza Izba stwierdza, że
wykonawca Ro
che zgodził się na ich poprawienie. Te omyłki mogły zdaniem Izby być
kwalifikowane jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wprowadzenie
ich nie wpływało bowiem na cenę ofertową.
Odnośnie trzeciej grupy zarzutów – niewystarczającej ilości opakowań fiolek,
rozcieńczalników i kalibratorów w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125 - Izba zgodziła
się z Przystępującym Roche, że Odwołujący Abbott stwierdzając niezgodność oferty Roche z
treścią SIWZ zarzuty oparł na przyjętym przez niego wzorcu idealnych wielkości zakładając
najmniej korzystny dla wykonawcy scenariusz. Zamawiający w warunkach tego postępowania
takiego wymagania nie postawił. Także odpowiadając na pytania nie sugerował takich
oczekiwań, albowiem z tych odpowiedzi raczej wynikało, że jego oczekiwania dotyczą
rzeczywistych a nie teoretycznych potrzeb. W odpowiedzi na pytanie nr 35 z dnia 26. 10. 2017
podał: „Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w przypadku udowodnienia niedoszacowania
oferty o dostarczenie w cenie oferty odc
zynników i materiałów zużywalnych”, a w odpowiedzi
z 30.10.2017: [„Zamawiający oczekuje aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność odczynników po
otwarciu zgodnie z instrukcjami prod
ucenta”.] wymaganie co do stabilności odniósł do
odczynników. Ponadto w odpowiedzi z dnia 26. 10. 2017 na pytanie 38 z wniosku: „o
doprecyzowanie częstotliwości kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla podanych parametrów.
Informacja ta jest niezbędna do prawidłowego wyliczenia ilości opakowań materiałów
kontrolnych” podał, że: „wymaga zaoferowania kontroli codziennej naprzemiennie po jednym
poziomie dla wszystkich parametrów oprócz: LH, FSH, Estradiol, Progesteron, HE-4,
Testosteron, Insulina, Kortyzol, PTH, DHEA-S, C-Peptyd, a-TPO, a-TG, a-CCP, IgE, wpisane
parametry Zamawiający wykonuje dwa razy w tygodniu naprzemiennie kontrolując jednym
poziomem”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 36 także: „o określenie ilości oznaczeń (5%,
10%,...) dla jakich Zamawiający wykonuje rozcieńczenia. Informacja ta jest niezbędna w celu
oszacowania ilości opakowań rozcieńczalników do tego niezbędnych.” Zamawiający podał, że
wykonuje około 3 % oznaczeń z rozcieńczenia. Z też względu Izba zgodziła się z
Przystępującym Roche, że w przypadku fiolek CalSet Vials specyfikacja nie określała
sposobu oszacowania liczby fiolek. Ponadto
odpowiedź nr 35 z dnia 30.10.2017 r. nie dotyczy
kalkulacji materiałów zużywalnych, zwłaszcza tych, które ze względu na swoją specyfikę nie
mają okresu stabilności po otwarciu. Także w specyfikacji Zamawiający nie wskazał czy i w
jaki sposób będzie porcjował kalibratory i kontrole, czy potrzebuje większą (jaką?) liczbę
naczynek oraz czy i w jakim celu będzie naczynka wykorzystywał. W związku z powyższym
wykonawca Roche
mógł zaoferować standardową liczbę opakowań CalSet Vials, kierując się
własnym doświadczeniem, w tym statystykami zużycia tego rodzaju asortymentu. Co do
kalibratora anty-TPO wykonawca Roche
miał także podstawy – jak podał w nawiązaniu do
odpowiedzi na pytanie 38 -
w obliczeniach wydajności opakowania uwzględniać m.in. ilości
stabilności odczynnika i ilości dni przerwy w wykonywaniu oznaczenia. Odnośnie
rozcieńczalników typu Diluent, Izba także nawiązując do odpowiedzi na pytanie 37, zgodziła
się z Przystępującym Roche, że Zamawiający wyjaśnił zasadę kalkulacji asortymentu dla
oznaczeń wykonywanych na bieżąco (których jest zdecydowana większość) do których
Diluenty nie mają zastosowania. Zgodnie z opisem zawartym w każdej z ulotek dotyczących
rozcieńczalników rozcieńczenie próbek jest niezbędne w przypadku gdy stężenie oznaczanej
substancji w próbce przekracza zakres pomiarowy w danym teście. W związku z powyższym
Diluenty są wykorzystywane sporadycznie i tym samym założenie Odwołującego, że
rozcieńczalniki muszą być zaoferowane w ilości zakładającej codzienne (bieżące) użycie,
zdaniem Izby nie
można było uznać za słuszne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…….………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dokonania z naruszeniem art. 87 ust.2 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprawy omyłek w ofercie wykonawcy Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. w pozycji 74 Formularza asortymentowo-
ilościowego (załącznik nr 2A dla
części 6) i nakazuje unieważnienie wyboru oferty jako najkorzystniejszej tego wykonawcy oraz
unieważnienie dokonanych w tej pozycji poprawek i odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;
2.
W pozostałym zakresie zarzuty nie podlegają uwzględnieniu;
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku Sp. z o.o. i zalicza:
3.1.
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego wpisu oraz
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 119/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza
Korcza
ka z siedzibą w Słupsku, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników wraz z
dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017”. Przedmiotowe odwołanie dotyczy Części 6 – „Dostawa
odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2
analizat
orów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36
miesięcy”. Wspólny Słownik Zamówień (CPV): 33696500. Numer ogłoszenia o zamówieniu:
2017/S 188-
384653. Zdaniem Odwołującego skutkiem wyboru oferty wykonawcy Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. (wykonawca
Roche) w ramach części 6 przedmiotu zamówienia
jako najkorzystniejszej naruszone zostały przepisy, w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579 ze zm.), (ustawa Pzp), a
mianowicie: art. 87 ust.2 i art. 89 ust.1 pkt 2 oraz punktu
6 a także art. 91 ust.1 tej ustawy,
albowiem Zamawiający niezasadnie: (1) Dokonał poprawy omyłek w ofercie wykonawcy
Roche oraz zaniecha
ł jej odrzucenia, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a następnie dokonał wyboru oferty wykonawcy Roche jako
najkorzystniejszej. N
a wypadek uznania, że czynność i zaniechanie wskazane powyżej były
zgodne z przepisami Pzp wskazał dodatkowo na: (2) Zaniechanie poprawienia wszystkich
omyłek w ofercie Roche. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
wskazując na dodatkowe argumenty, które rozszerzają obligatoryjną podstawę dokonania tej
czynności, Odwołujący stwierdził, że kumulatywnie wyczerpana została przesłanka z pkt 6
tego przepisu albowiem oferta wykonawcy Roche
zawiera błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na
jej niedoszacowanie.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Odwołujący ponadto zarzucił
naruszenie art. 5 oraz
art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp z uwagi na
bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście. Także
naruszenie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. N
r 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), który stanowi, że
ograniczenia wolności działalności gospodarczej są dopuszczalne tylko w drodze ustawy i
tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: (1) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności poprawienia oferty Roche w ramach części 6 przedmiotu
zamówienia. A w przypadku gdyby Izba uznała, że Zamawiający poprawił treść oferty Roche
zgodnie z przepisami Pzp
nakazanie Zamawiającemu: (2) poprawienia omyłek również w
pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. oraz 125. formularza oferty Roche; (3)
unieważnienia
czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia; (4) odrzucenia oferty
Roche dotyczącej części 6 przedmiotu zamówienia, jako nieodpowiadającej treści SIWZ; (5)
powtórzenia czynności wyboru oferty w ramach części 6 przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Abbott. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie
dowodów wyszczególnionych w uzasadnieniu niniejszego odwołania na okoliczności tam
wskazane.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
1.Prowadząc postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Dostawa odczynników wraz z dzierżawą analizatorów”, Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2
PZP zmienił treść oferty Roche w zakresie części 6 przedmiotu zamówienia, choć w niniejszej
sprawie nie miała miejsca omyłka, którą Zamawiający mógł poprawić w trybie tego przepisu.
Ponadto, Zamawiający nie odrzucił oferty Roche, mimo, iż treść tej oferty nie odpowiadała
treści SIWZ.
2.N
awet gdyby uznać - z czym nie można się zgodzić - że Zamawiający był uprawniony do
zmiany treści oferty Roche w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, to powinien poprawić wszystkie „omyłki”
w ofercie Roche. W przypadku
poprawienia wszystkich omyłek oferta Roche byłaby droższa
od oferty Abbott. W takim wypadku to oferta Abbott, a nie oferta Roche, powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.
3. Oferta Roche jest niezgodna z SI
WZ w wielu pozycjach. Poniżej niezgodności te zostały
podzielone w trzy grupy według rodzaju niezgodności (rodzajowego lub ilościowego) oraz
sposobu zachowania Zamawiającego (poprawienia oferty Roche lub nie):
(i) w pozycjach 36. oraz 74. formularza asortymentowo-
ilościowego Roche zaoferował
produkty, które nie mają właściwości wymaganych przez Zamawiającego wskazanych w
SIWZ, tj. odczynnika i kalibratora służących oznaczaniu przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie
anty-TG;
Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 PZP zmienił tę część oferty Roche,
zamieniając rodzaj produktów niezgodny z SIWZ na rodzaj produktów zgodny z SIWZ.
(ii) w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. Formularza
asortymentowo-
ilościowego Roche zaoferował niewystarczającą w stosunku do wynikającego
z SIWZ zapotrzebowania Zamawiającego w okresie 36 miesięcy ilość opakowań odczynników,
kalibratorów i materiałów kontrolnych; Zamawiający błędnie stosując art. 87 ust. 2 Pzp zmienił
tę część oferty podwyższając liczbę zaoferowanych produktów na ilości zgodne z SIWZ.
(iii) w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza asortymentowo-
ilościowego
Zamawiający nie zmienił w tym zakresie oferty Roche w trybie art. art. 87 ust. 2 PZP. Gdyby
jednaki uznać, że Zamawiający był uprawniony do poprawy oferty Roche w zakresie
produktów wskazanych w pkt. (i) oraz (ii) powyżej, to należy też uznać, że Zamawiający
powinien poprawić ofertę Roche również w zakresie produktów wskazanych w pkt. (iii). W
konsekwencji tej
poprawy cena zaoferowana przez Roche będzie wyższa niż cena
zaoferowana przez Abbott w ramach części nr 6 przedmiotu zamówienia.
I. Roche
nie zaoferował wymaganego odczynnika i kalibratora służących oznaczania przeciwciał
przeciwko tyreoglobulinie anty-TG (pozycje 36. i 74. formularza oferty).
5. W pozycji 36. formularza asortymentowo-
ilościowego - załącznik nr 2A do SIWZ
(Formularz), Zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do oznaczania przeciwciał
przeciwko tyreoglobulinie anty-
TG. Jednocześnie, wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości
kalibratorów tego odczynnika. dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 30.09.2017r.
6. W przedstawionej ofercie, Roche w pozycji 36. formularza asortymentowo-
ilościowego
zaoferował odczynnik Elecsys Tg II o nr katalogowym 06445896190, a w pozycji 74. kalibrator
Tg II CalSet o nr katalogowym 06445900190.
dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy
Roche.
7.
Z instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II wynika, że zaoferowany odczynnik służy do
oznaczania stężenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie. dowód (4):
instrukcja używania odczynnika Elecsys Tg II
8.
Oznaczanie stężenia tyreoglobuliny i oznaczanie przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie to
dwa różne oznaczenia. Zaoferowany przez Roche odczynnik nie daje możliwości oznaczania
przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie, jak wymagał tego Zamawiający.
9.
Z instrukcji używania kalibratora Tg II CalSet wynika, że służy on do kalibracji odczynnika
Elecsys TG II, a wiec o
dczynnika do oznaczenia tyreoglobuliny, a nie przeciwciał przeciwko
tyreoglobuliny.
10.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynnika i kalibratora
służących do oznaczania przeciwciał przeciwko tyreoglobulinie anty-TG. Oferta Roche
powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
11. W
wyroku sygn. akt KIO 1782/16, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia na
zakup i dostawę odczynników wraz z dzierżawą analizatorów KIO uznała, że niezaoferowanie
przez wykonawcę choćby jednego z kalibratorów wymaganych przez zamawiającego powinno
prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający
nie mógł poprawić tej niezgodności oferty Roche z treścią SIWZ.
12.
W formularzu oferty w pozycji 36. Roche zaoferował odczynnik Elecsys Tg II, a w pozycji
74. kalibrator Tg II CalSet.
13.
Zamawiający ofertę Roche ocenił jako najkorzystniejszą. W związku z tym wezwał Roche
do złożenia dokumentów potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymagania
określone w SIWZ.
14.
W wykonaniu wezwania Roche przedłożył karty katalogowe (instrukcje używania)
oferowanych produktów. Nie złożył jednak instrukcji używania odczynnika Elecsys Tg II oraz
kalibratora Tg II CalSet.
15.
W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego, że
zaoferowane przez Roche odczynnik Elecsys Tg II oraz kalibrator Tg II nie spełniają wymagań
Zamawiającego. dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
16.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących treści oferty. dowód (6):wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.
17.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że wskazanie w ofercie
produktów nie spełniających wymagań Zamawiającego stanowiło jedynie „nieistotną omyłkę”,
a prawidłowa treść oferty Roche może zostać ustalona na podstawie kart katalogowych
przedłożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia
Roche.
18.
Zamawiający zmienił więc treść oferty Roche, zastępując w pozycjach 36. i 74. formularza
asortymentowo-
ilościowego numery katalogowe odczynnika Elecsys TG II i kalibratora Tg II
CalSet, nieodpowiadających treści SIWZ, numerami katalogowymi innego odczynnika i
kalibratora, które treści SIWZ odpowiadają, a których karty katalogowe Roche przedłożył
Zamawiającemu już po tym upływie terminu na składanie ofert, a nawet po tym jak oferty
zostały otwarte. dowód (8): formularz asortymentowo-ilościowy - Część nr 6 - poprawione
omyłki.
19.
Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.
20.
Zamawiający może poprawić ofertę wykonawcy wyłącznie w przypadkach wskazanych w
art. 87 ust. 2 PZP, tj. gdy w treści oferty występuje oczywista omyłka pisarska, oczywista
omyłka rachunkowa lub omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z SIWZ, której
poprawa nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Niezgodność polegająca na tym, że
wykonawca w treści oferty wskazał jeden produkt, a następnie na wezwanie zamawiającego
złożył dokumenty dotyczące innego produktu, z oczywistych względów nie stanowi omyłki
rachunkowej. Nie może być także uznana za oczywistą omyłkę pisarską, ani za omyłkę, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
21. Pow
yższe potwierdza stanowisko przedstawione w wyroku sygn. akt KIO 1891/14. Stan
faktyczny w tamtej sprawie był analogiczny do stanu faktycznego sprawy niniejszej.
Odwołujący zaoferował urządzenie Toshiba e-studio 264cs. Jako dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowany sprzęt wymagań zamawiającego odwołujący przedstawił ulotki
dotyczące urządzenia Toshiba e-studio 287cs. Odwołujący podnosił, że zamawiający powinien
był poprawić tę niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, poprzez wpisanie w
formularzu oferty odwołującego urządzenia Toshiba e-studio 287cs.
22. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]
uznała, że tego rodzaju niezgodność nie jest omyłką pisarską:
„Odwołujący w treści formularza oferty wskazał model: A-4 T. e-studio264 CS. Nie doszło więc
do
niezamierzonego opuszczenia wymaganej w formularzu oferty treści, niewłaściwej pisowni
czy też wskazania więcej niż jeden modelu. Nie doszło również, w ocenie Izby, do
niewłaściwego użycia wyrazu, rozumianego, jako błąd językowy polegający na popełnieniu
błędu gramatycznego, błędu składniowego, błędu stylistycznego, słowotwórczego czy też
błędu leksykalnego. Z żadną z powyższych sytuacji nie mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący wskazał bowiem w formularzu oferty urządzenie znajdujące się w
jego ofercie produktów będących w sprzedaży, użył istniejącego symbolu, co więcej, jak sam
potwierdził podczas rozprawy, urządzenie w-skazane w treści formularza ofertowego o
symbolu A-4 T. e-
studio 264 CS spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ.
23.
Podobnie KIO uznała [sygn. akt KIO 1891/14]: Nie jest też omyłką oczywistą: „Nie wynika
bowiem z treści oferty oraz materiałów do niej dołączonych w sposób oczywisty jakie
urządzenie zostało zaoferowane. Treść oferty oraz treść materiałów do niej załączonych
odwołują się do dwóch różnych urządzeń, zaś Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia
za Odwołującego decyzji, co zaoferował w przedmiotowym postępowaniu przetargowym: czy
urządzenie o symbolu: Toshiba e-studio 287 CS czy urządzenie o symbolu A-4 Toshiba e-
studio 264 CS. Oczywistym dla Izby jest, że dokonanie proponowanej przez Odwołującego
zmiany w treści formularza ofertowego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. stanowiłoby
zmianę treści oświadczenia woli złożonego przez Odwołującego, a czynność taka jest
niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
24.
Niezgodność ta nie podlega także poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jej poprawa
stanowiłaby bowiem istotną zmianę treści.
25. KIO [sygn. akt KIO 1891/14]
zmianę symbolu produktu podaną w formularzu oferty uznała
za zmianę istotną, wskazując, że: „W ocenie Izby, analiza zakresu ewentualnych zmian w
treści formularz ofertowego żądnych przez Odwołującego prowadził do wniosku, że
poprawienie omyłki powodowałoby faktyczną istotną zmianę w treści złożonej oferty.
Zamawiający bowiem po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego, już po otwarciu ofert,
zaoferowałby zupełnie inne urządzenia niż pierwotnie wskazane w treści swojej oferty. Zmiana
taka nosi znamiona zmiany istotnej i w konsekwencji jest niedopuszczalna w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy P.z.p. Dokonanie takiej zmiany przez Zamawiającego prowadziłoby bowiem do
wytworzenia odmiennego, nowego oświadczenia woli Odwołującego w przedmiocie
oferowanego urządzenia. Izba podkreśla, że Zamawiający winien wyjaśnić treść oferty w
przypadku wystąpienia w niej niejasności, nieścisłości, wewnętrznych sprzeczności. W
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący sprecyzował w sposób jednoznaczny treść
oświadczenia woli - zaoferował urządzenia oznaczone symbolem T. e-studio 264 CS. W treści
oferty brak było wewnętrznych sprzeczności, gdyż wskazany został tylko i wyłącznie jeden
model urządzenia spełniającego wymagania Zamawiającego. Odwołujący załączył
niewłaściwe dokumenty do zaoferowanego urządzenia, ale dokumenty te nie stanowią treści
oferty. (...) W ocenie Izby umożliwienie Odwołującemu dokonania zmiany przedmiotu
świadczenia stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w
art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. i umożliwiałoby wykonawcy kształtowanie treści oferty w zakresie iei
najistotniejszych elementów już po otwarciu ofert, a to z kolei rodziłoby ryzyko manipulacji
przez wykonawców ofertami złożonymi w postępowaniu, (podkreśl, własne).
26. Roche w formularzu ofertowy
m wskazał odczynnik Elecsys Tg II i kalibrator Tg II CalSet.
Przedłożone przez niego karty katalogowe dotyczyły jednak innych produktów - odczynnika
Anti-TG i kalibratora Anti-
TG CalSet. Z treści oferty nie wynikało, aby zaoferowane przez
Roche produkty ni
e spełniały wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie miał więc żadnych
podstaw, aby uznać, że omyłka Roche dotyczyła wpisania błędnych numerów katalogowych
w formularzu ofertowym, a nie złożenia nieodpowiednich instrukcji używania. Poprawienie
omyłki dotyczącej oznaczenia oferowanych produktów oznaczałoby, że treść oferty Roche
zostałaby ustalona po upływie terminu na składanie ofert, a nawet już po ich otwarciu.
27.
Rozbieżność między oznaczeniem oferowanych produktów w formularzu oferty Roche, a
przedstawio
nymi przez Roche instrukcjami obsługi nie mogła być poprawiona przez
Zamawiającego. Czynność Zamawiającego, polegająca na wpisaniu do formularza oferty
Roche w pozycji 36. odczynnika Anti-TG, a w pozycji 74. kalibratora Anti-TG CalSet powinna
zostać unieważniona.
28.
W konsekwencji unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający
powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
II. Roche zaoferowa
ł niewystarczającą ilość opakowań odczynników, kalibratorów i materiałów
kontrolnych w pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza
oferty
29.
Zamawiający wymagał dostarczenia odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów
zużywalnych w ilościach wystarczających do wykonania wskazanej w Formularzu liczby
oznaczeń w okresie 36 miesięcy. Ilość zaoferowanych odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych miała uwzględniać ich stabilność po otwarciu zgodnie z instrukcjami
producenta.
dowód (1): załącznik nr 2A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia
30.09. 2017 r. oraz
dowód (9)wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30.10.2017 r.
30.
Roche nie zaoferował wystarczającej liczby odczynników, kalibratorów i kontroli
wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 formularza
oferty Roche.
31.
Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na niedoszacowanie oferty Roche w piśmie z dnia
28 listopada 2017 r. dow
ód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
32.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących ilości zaoferowanych opakowań odczynników, kalibratorów i kontroli. dowód (6):
wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2017 r.
33.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche przyznał, że jego oferta jest
niedoszacowana w zakresie produktów wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85.,
86., 91., 92., 97., 103. i 104., oraz że powinien był zaoferować ilość opakowań wskazaną w
piśmie Abbott z dnia 28 listopada 2017 r. Roche wniósł o poprawienie oferty przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. dowód (7): wyjaśnienia Roche
34.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie odczynników,
kalibratorów i kontroli wskazanych w pozycjach 11., 13., 28.1., 51., 82., 83., 85., 86., 91., 92.,
97., 103. i 104. formularza oferty Roche. Z
amawiający nie mógł poprawić tej niezgodności
oferty Roche z treścią SIWZ.
35. Zgodnie z wnioskiem Roche, Zamawiaj
ący zmienił treść jego oferty, zmieniając ilość
oferowanych opakowań w pozycjach 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104.
formularza asortymentowo-
ilościowego odpowiednią ilość opakowań. dowód (8): formularz
asortymentowo-
ilościowy - Część nr 6 - poprawione omyłki
36.
Zamawiający nie mógł w taki sposób zmienić treści oferty Roche.
37.
Za dopuszczalne poprawienie omyłek należy uznać tylko taką zmianę treści oferty przez
Zamawiającego, która dotyczy niezamierzonej niezgodności oferty z treścią SIWZ:
Dominujący pogląd zakłada, że zauważona niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia nie może być przejawem celowego działania wykonawcy,
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Wskazywał na to
m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie, podkreślając, że: art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wprowadzony w
celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Z założenia zatem umyślne
zastosowanie w ofercie np. materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp (wyrok z 29 stycznia
2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09). W świetle powyższego omyłka musi wynikać z błędu
wykonawcy, co oznacza, że sformułowanie oferty w sposób niezgodny z SIWZ nie może być
działaniem świadomym i zamierzonym.
38. Niedoszacowanie
ilości zaoferowanych opakowań było celowym działaniem Roche. W
wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. Roche nie wytłumaczył z czego wyniknęło zaniżenie
ilości zaoferowanych opakowań. Wskazał za to, że: „W sytuacji, gdy powołana przez
Zamawiającego odpowiedź do SIWZ miała takie konsekwencje, jak to obecnie wskazuje
Zamawiający, to rzeczywiście niektórych opakowań powinno być więcej.
39. W przywołanej wypowiedzi Roche chodzi na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 35.:
„Czy Zamawiający wymaga, aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i materiałów'
zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność po otwarciu zgodnie z informacjami
producentów' testów zawartymi w' instrukcjach tych odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych? Każdy producent deklaruje pewną trwałość swoich produktów' po
otwarciu i zakładając wykonywanie oznaczeń na bieżąco ilość opakowań powinna te
stabilności uwzględnia”.
40. Odpowiadając na to pytanie, Zamawiający początkowo wskazał, że w razie
niedoszacowania oferty
będzie po prostu wymagał dostarczenia odpowiedniej ilości
zaoferowanych produktów. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 października
2017 r. -
wyciąg
41. Gdy jednak Abbott zwrócił uwagę Zamawiającego na to, że taka odpowiedź na pytanie nr
35
spowoduje, że część wykonawców umyślnie zaniży ilość oferowanych produktów w
stosunku do ilości wymaganej, aby obniżyć cenę, Zamawiający zmienił swoją odpowiedź.
Zamawiający wskazał, że „oczekuje, że wykonawcy zaoferują odpowiednią ilość produktów
wystarcz
ającą na wykonywanie określonej w Formularzu liczby oznaczeń w okresie 36
miesięcy”. dowód (11): pismo Abbott z dnia 30 października 2017 r. oraz dowód (9):
wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 30 października 2017 r.
42. Powołane wyżej wyjaśnienia Roche wskazują, że jego zamiar był dokładnie taki, jakiego
obawiał się Abbott. Roche umyślnie zaniżył liczbę oferowanych opakowań. Zmiana odpowiedzi
Zamawiającego oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień spowodowały, że Roche musiał
przystać na zwiększenie ilości, a co za tym idzie wzrost ceny oferowanych produktów.
43.
Wskazał, że powołany przez Roche w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wyrok KIO
sygn. akt KIO 2246/17, również potwierdza, że niedoszacowanie ilościowe oferty jest
standardowym, świadomym działaniem Roche w celu obniżenia łącznej ceny oferowanych
towarów. Wyrok ten dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę odczynników
i innych materiałów wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań biochemicznych
oraz immunochemicznych. Jednym z
wykonawców, którzy przedstawili oferty w ramach
tamtego postępowania był Roche. Z ustalonego przez KIO stanu faktycznego wynika, że
również w ramach tamtego postępowania Roche zaoferował zaniżoną liczbę opakowań
materiałów kontrolnych. Zaniżanie ilości oferowanych opakowań oferowanych produktów w
niniejszym postępowaniu nie jest więc odosobnionym przypadkiem „omyłki” Roche.
44. Roche świadomie wskazał w ofercie określone ilości opakowań oferowanych produktów.
Zamawiający nie mógł więc zmienić ilości opakowań oferowanych przez Roche produktów.
Czynność Zamawiającego, polegająca na zmianie ilości opakowań podanych w pozycjach 11.,
13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche powinna zostać
unieważniona.
45. W konsekwencji
unieważnienia, oferta Roche w zakresie tych produktów nie będzie
odpowiadała treści SIWZ. Oferta Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający
powinien powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
III. Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań fiolek, rozcieńczalników i kalibratorów w
pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125.
46.
Oferta Roche jest niedoszacowana także w zakresie produktów wskazanych w pozycjach
51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty. Ilość opakowań tych produktów nie została
poprawiona przez Zamawiającego. Również w zakresie tych produktów nie jest możliwe
poprawienie ich ilości przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 PZP (por. pkt. 5-45 powyżej).
47.
Gdyby jednak uznać, że Zamawiający miał prawo poprawić ilość opakowań wskazaną w
pozycjach w 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86.. 91., 92., 97., 103. i 104. formularza oferty Roche,
to Zamawiający powinien poprawić ofertę Roche także w zakresie wskazanych poniżej
niezgodności z SIWZ, tj. w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125. formularza oferty.
Skutkiem
tej poprawy cena zaoferowana przez Roche wzrośnie i będzie wyższa niż cena
zaoferowana przez Abbott. Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia
Zamawiający powinien wybrać ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1
Pzp.
48.
Roche nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek CalSet Vials, wskazanych w
pozycji 121. formularza oferty Roche.
49.
W piśmie z dnia 28 listopada 2017 r. Abbott zwrócił na ten fakt uwagę Zamawiającego,
dowód (5): pismo Abbott z dnia 28 listopada 2017 r.
50.
W konsekwencji w dniu 5 grudnia 2017 r. Zamawiający zażądał od Roche wyjaśnień
dotyczących treści oferty. dowód (6): wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 5.12.2017 r.
51. W odpo
wiedzi na wezwanie Zamawiającego Roche stwierdził, że w jego ocenie wskazana
przez niego ilość opakowań fiolek CalSet Vials jest wystarczająca. Gdyby jednak opakowań
CalSet Vials okazało się za mało. Zamawiający będzie mógł użyć zamiast fiolek CalSet Vials
naczynek Sample Cups.
dowód (7): wyjaśnienia Roche
52.
Roche nie ma racji. Po pierwsze, nie zaoferował wystarczającej ilości opakowań fiolek
CalSet Vials. Po drugie, Zamawiający nie może wymiennie stosować fiolek CalSet Vials i
naczynek Sample Cups.
53. R
oche zaoferował 12 opakowań fiolek CalSet Vials po 112 sztuk każde, czyli łącznie 1344
fiolek. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
54.
Zgodnie z SIWZ Roche miał dostarczyć kalibratory, kontrole, materiały eksploatacyjna,
akcesoria dla podanych w formularzu asortymentowo-
ilość i owym ilości oznaczeń. Fiolki
CalSet Vials używane są do porcjowania i następnie mrożenia kalibratorów i materiałów
kontrolnych w celu przedłużenia ich stabilności. Biorąc pod uwagę ilość fiolek potrzebnych do
rozporcjo
wania samych materiałów kontrolnych Roche powinien był zaoferować co najmniej
11.222 fiolki, co obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr V do niniejszego pisma.
55.
W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 101 opakowania fiolek
CalSet Vials.
56.
Roche powinien był zaoferować 101 opakowań fiolek CalSet Vials. Jego oferta zawiera 12
opakowań, a więc o 89 opakowań za mało.
57.
Wspomniane w wyjaśnieniach Roche naczynka Sample Cups nie służą do porcjowania
materiału kontrolnego w celu jego przechowywania. Naczynka typu Sample Cups nie mają
zamknięcia, służą jedynie do umieszczenia materiału kontrolnego w analizatorze
bezpośrednio po jego rozmrożeniu w ramach procedury kontroli. Nie jest więc możliwe, żeby
zamrozić i przechowywać w zamrażarce rozporcjowany materiał kontrolny w naczynkach bez
zamknięcia, jakimi są naczynka Sample Cups.
58.
Ponadto, jeśli Roche uważa, iż zaoferował odpowiednią ilość naczynek CalSet Vials,
wówczas powinien był zaoferować więcej opakowań materiału kontrolnego. Biorąc pod uwagę,
że w każdym opakowaniu znajdują się 4 dodatkowe fiolki i przy założeniu, że dane opakowanie
zawiera 4 fiolki materiału kontrolnego, bez porcjowania materiału kontrolnego do fiolek CalSet
Vials każdy rekonstytuowany materiał kontrolny znajdujący się w jednej fiolce mógłby być
użyty maksymalnie 3 razy - pierwsza porcja zostałaby użyta od razu po rekonstytucji, druga
porcja zostałaby zamrożona w dodatkowej fiolce dołączonej do opakowania, trzecia porcja
zostałaby zamrożona w oryginalnej fiolce.
59. T
ak więc z jednego opakowania, przykładowo, materiału kontrolnego PreciControl
Universal, z którego procedury kontroli wykonywane są codziennie. Zamawiający mógłby
wykonać 12 procedur kontroli - 3 procedury z jednej fiolki x 4 fiolki w zestawie = 12 procedur
kontroli. W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 92 opakowania kontroli
PreciControl Universal, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 kontroli: 12 kontroli = 9125
60.I
lość opakowań materiałów kontrolnych, jakie musiałby zaoferować Roche w przypadku nie
doliczenia CalSet Vials obrazuje tabela stanowiąca Załącznik nr VI do niniejszego pisma.
61.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie fiolek CalSet Vials. Oferta
Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty.
62.
Ponadto, zaoferowanie przez Roche odpowiedniej ilości opakowań fiolek CalSet Vials lub
zmiana w zakresie oferty Roche przez Zamawiającego skutkowałyby tym, że cena
zaoferowana przez Roche byłaby wyższa, niż cena zaoferowana przez Abbott. Jedno
opakowanie CalSet Vials kosztuje 410,40 zł. Brakujące 89 opakowania kosztują łącznie
36.525,60 zł. Różnica pomiędzy ofertą Abbott (2.191.000.68 zł), a ofertą Roche po
poprawkach Zmawiającego (2.177.327,19 zł), wynosiła 13 673,49 zł Gdyby do oferty Roche
dodać cenę brakujących CalSet Vials, to oferta Roche byłaby wyższa od oferty Abbott.
Oznacza to, że w zakresie części nr 6 przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien wybrać
ofertę Abbott jako najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. Roche zaoferował
niewystarczającą ilość opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys w pozycji 51. formularza
oferty.
63.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań kalibratora Anti-TPO CS
Elecsys, wskazanego w pozycji 51. formularza oferty Roche.
64.
Roche zaoferował 6 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche.
65. Kalibrator Anti-
TPO CS Elecsys służy do kalibrowania odczynnika Anti-TPO. dowód (12):
nstrukcja
używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys
66.
Z instrukcji używania odczynnika Anti-TPO wynika, że należy kalibrować każde nowe
opakowanie tego odczynnika.
dowód (13): instrukcja używania odczynnika Anti-TPO
67.
Ze względu na jego stabilność firma Roche zaoferowała 27 opakowań odczynnika Anti-
TPO.
dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
68.
Zamawiający będzie więc musiał wykonać 27 kalibracji. Ponieważ umowa będzie zawarta
na 36 miesięcy, czyli 1095 dni, kalibracja będzie wykonywana co 40 dni. Stabilność kalibratora
po otwarciu wynosi 8 tygodni, a w opakowaniu znajdują się dwie butelki kalibratora. Kolejne
opakowanie kalibratora będzie więc musiało być otwarte po 161 dniach (kalibracja w 1 dniu i
w 41 dniu - jedna butelka; kalibracja w 81 dniu i 121 dniu - druga butelka z tego samego
opakowania; po kolejnych 40 dniach kolejna kalibracja, czyli
nowe opakowanie będzie otarte
po 161 dniach).
dowód (12): instrukcja używania kalibratora Anti-TPO CS Elecsys
69.
W okresie 36 miesięcy Zamawiający będzie więc potrzebował 7 opakowań kalibratora Anti-
TPO CS Elecsys, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 1095 dni 161 dni = 6,80
70.
Roche powinien był zaoferować 7 opakowań kalibratora Anti-TPO CS Elecsys. Jego oferta
zawiera 6 opakowań, a więc o 1 opakowanie za mało.
71.
Treść oferty Roche nie odpowiada więc treści SIWZ w zakresie kalibratora Anti-TPO CS
Elecsys. Roche nie zaoferował nie wystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Universal
Diluent, wskazanego w pozycji 122. formularza oferty. 72.
Roche zaoferował 24 opakowania
rozcieńczalnika Universal Diluent. dowód (2): formularz asortymentowo-ilościowy Roche
73.
Odpowiadając na pytanie nr 37. Zamawiający wskazał, że z pomocą rozcieńczalników
zamierza wykonywać około 3% oznaczeń. dowód (10): wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26
października 2017 r. - wyciąg
74.
Biorąc pod uwagę, do których odczynników może być stosowany rozcieńczalnik Universal
Diluent, oznacza to 3677 oznaczeń. Z jednego opakowania każdego ze wskazanych
rozcieńczalników można wykonać 72 rozcieńczenia. W okresie 36 miesięcy Zamawiający
będzie więc potrzebował 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent, zgodnie z
poniższym wyliczeniem: 3677 oznaczeń: 72 oznaczeń = 51,07
75.
Roche powinien był zaoferować 52 opakowania rozcieńczalnika Universal Diluent. Jego
oferta zawiera 24 opakowań, a więc o 28 opakowań za mało.
76.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Universal
Diluent. Oferta Roche powinna zostać odrzucona, a Zamawiający powinien powtórzyć
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
77.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Diluent
MultiAssay, wskazanego w pozycji 119. formularza oferty Roche.
78.
Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche
79.
Z instrukcji używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay wynika, że jego stabilność wynosi
1 miesiąc. dowód (14): instrukcja używania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay
80.
W opakowaniu Diluent MultiAssay znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno
opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 2 miesiące. Ponieważ umowa ma
zostać zawarta na okres 36 miesięcy, Roche powinien zaoferować 18 opakowań
rozcieńczalnika Diluent MultiAssay, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 36 miesięcy/2 miesiące
= 18
81.
Roche powinien był zaoferować 18 opakowania rozcieńczalnika Diluent MultiAssay. Jego
oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 12 opakowań za mało.
82.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika Diluent
MultiAssay.
Roche zaoferował niewystarczającą ilość opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.
Diluent oraz Diluent Universal 2 w pozycjach 124. i 125. formularza oferty.
83.
Roche nie zaoferował także wystarczającej ilości opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog.
Diluent Elecsys, wskazanego w pozycji 124. formularza oferty Roche.
84.
Roche zaoferował 6 opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. dowód (2): formularz
asortymentowo-
ilościowy Roche
85.
Z instrukcji używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent wynika, że jego stabilność wynosi
4 tygodnie.
dowód (15):instrukcja używania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent
86.
W opakowaniu Estr./Prog. Diluent znajdują się dwa zestawy tego rozcieńczalnika. Jedno
opakowanie będzie więc mogło być używane nie dłużej niż 8 tygodni. Ponieważ umowa ma
zostać zawarta na okres 36 miesięcy, czyli 156,42 tygodnie, Roche powinien zaoferować 20
opakowań rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 156,42
tygodnia/ 8 tygodni =19,55
87.
Roche powinien był zaoferować 20 opakowania rozcieńczalnika Estr./Prog. Diluent. Jego
oferta zawiera 6 opakowań, a więc o 14 opakowań za mało.
88.
Treść oferty Roche nie odpowiadała więc treści SIWZ w zakresie rozcieńczalnika
Estr./Prog. Diluent. Ofert
a Roche powinna więc zostać odrzucona, a Zamawiający powinien
powtórzyć czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.
89.
Roche nie zaoferował odpowiedniej ilości opakowań także w zakresie rozcieńczalnika
Diluent Universal 2 wskazanego w pozycji 125. formularza oferty -
zamiast 7 opakowań tego
rozcieńczalnika, Roche zaoferował 6 opakowań.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części 6
przedmiotu zamówienia. W zakresie tej części oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i
Roche. Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,38 pkt, natomiast oferta
Roche - na 100,00 pkt. Z
powyższego wynika, dokonane przez Zamawiającego naruszenie
ustawy skutkujące nieodrzuceniem oferty Roche, które miało istotny wpływ na wynik
p
ostępowania. W przypadku części 6 zamówienia odrzucenie oferty Roche skutkowałoby
wybraniem drugiej oferty -
złożonej przez Abbott. Nie ma zatem wątpliwości, że Abbott
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając wniosek zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im.
Janusza Korczaka
w Słupsku sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku [Zamawiający] o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 180 ust.1 tej ustawy
Izba uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W uzasadnieniu faktycznym tego wniosku Zamawiający podniósł, że w odwołaniu
nazwa firmy z
amawiającego nie została oznaczona prawidłowo. Mianowicie wskazano na
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka, podczas gdy tak oznaczony
podmiot został wykreślony z rejestru z dniem 01.07.2015 r., a prowadzącym postępowanie jest
spółka: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku sp. z o.o.
Wskazał na zmiany wprowadzone w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Izba, nie uwzględniając wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
wskazywanej przez niego podstawie prawnej [art. 189 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 180 ust.1 ustawy
Pzp]
stwierdziła, że z okoliczności tej sprawy wynika bezspornie, że odwołanie zostało
wniesione w zakresie części 6 w postępowaniu prowadzonym przez tego Zamawiającego o
numerze: 86/PN/2017 i w zakresie tej części została złożona przez Odwołującego oferta
skierowana do prowadzącej postępowanie spółki. Także czynności podejmowane przez tego
Odwołującego, w tym przekazanie kopii wniesionego odwołania dotyczą przedmiotowego
postępowania prowadzonego przez tego Zamawiającego - Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. Janusza Korczaka sp. z o.o.
Pomimo posługiwania się nazwą jednostki
przed jej przekształceniem, która to nazwa została omyłkowo użyta, Zamawiający nie
kwestionował dokonywanych czynności wnoszącego odwołanie wykonawcy ubiegającego się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników
wraz z dzierżawą analizatorów - 86/PN/2017” w zakresie jego części 6, która dotyczy „Dostawy
odczynników, kontroli płynów systemowych i części zużywalnych wraz z dzierżawą 2
analizatorów do wykonania około 253 701 oznaczeń immunologicznych przez okres 36
miesięcy”.
Rozpoznając odwołanie, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 87 ust.2 ustawy
Pzp skierowany do wprowadzonych zmian w zakresie pozycji 74 Formularza asortymentowo-
ilościowego (załącznik nr 2A do specyfikacji).
Zamawia
jący w piśmie z dnia 13.12.2017 r. poinformował wykonawcę Roche
Diagnositic Polska sp. z o.o. [wykonawca Roche],
że dokonał w ofercie wykonawcy we
wskazanym F
ormularzu w zakresie części 6 poprawienia omyłek w następujący sposób: (1)
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp po
prawił w ofercie wykonawcy w pozycji 36 i i
poz. 74 oczywistą omyłkę pisarską. (2) Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił
w ofercie oczywistą omyłkę rachunkową polegającą na błędnym obliczeniu ceny w pozycji poz.
od 113 do 121. (3)
Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprawił w poz. 11, 13, 28.1,
36, 82, 83, 85, 86, 91, 92, 97, 103, 104, inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Dokonane poprawki zostały naniesione na wskazany Formularz i załączone do tego
zawiadomienia.
Odwołujący w odwołaniu wskazał na naruszenie art. 87 ust.2 ustawy Pzp, a także art.
89 ust.1 pkt 2 i punktu 6 tej ustawy oraz jej art. 91 ust.1 ustawy,
podnosząc, że Zamawiający
niezasadnie
dokonał poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy Roche oraz dokonując wyboru
tej oferty jako najkorzystniejszej niezasadnie
zaniechał jej odrzucenia, albowiem ta oferta nie
odpowiada treści specyfikacji i nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że w pozycji 36 Formularza oczywista omyłka pisarska poległa na
nieprawidłowym oznaczeniu w kolumnie: „nr katalogowy odczynnika” - numeru katalogowego
dla „Asortymentu”: „przeciwciała przeciwko tyreoglobulinie anty TG” którego oznaczenie było
ustalone w tabeli
przez Zamawiającego bez ingerencji wykonawcy. Z kolei w pozycji 74 nazwę
asortymentu oznaczał wykonawca. W tym przypadku Zamawiający stwierdzając także
oczywist
e omyłki pisarskie dokonał poprawek w trzech miejscach: w kolumnie „Asortyment”
zastąpił wskazany w ofercie kalibrator „anty-TG” kalibratorem „Anti-Tg CalSet” dla którego w
kolumnie „Wielkość opakowania” w miejsce „1x1,0 ml” wpisał „1x1,5 ml” oraz w miejsce
numeru katalogowego dla „anty-TG” wpisał numer dla ustalonego kalibratora „Anti-Tg CalSet”.
Podjęcie decyzji o dokonaniu wskazanych poprawek poprzedziła informacja od
Odwołującego o zauważonych niezgodnościach zawarta w piśmie z dnia 28 listopada 2018 r.
oraz wezwanie wykonawcy Roche w piśmie z dnia 5.12.2017 r. przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień, które – jak wskazuje treść pierwszego z wymienionych pism – oparte
zostało na wskazywanych przez Odwołującego nieprawidłowościach. Powyższe pośrednio
po
twierdza treść wezwania, w którym podano, że „Zamawiający powziął informację o
niezgodności Państwa oferty z zapisami SIWZ (…). Wykonawca udzielając wyjaśnień w piśmie
z dnia 8 grudnia 2017 r. przyznał, że w zakresie tych pozycji nastąpiła omyłka.
Co do pozycji 36 Formularza,
Izba zgodziła się, że nieprawidłowy numer katalogowy
dla prawidłowo wskazanego w tabeli asortymentu mógł być zakwalifikowany jako omyłka
pisarska podlegająca poprawieniu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. Karta
katalogowa,
wymagana i złożona na wezwanie zgodnie z mechanizmem tzw. procedury
odwróconej, potwierdziła bowiem, że w treści formularza asortymentowo-ilościowego został
omyłkowo podany niewłaściwy numer katalogowy, nieadekwatny – zgodnie z opisem
Zamawiającego - do przedmiotu oferty w tej pozycji.
Natomiast takie poprawienie, co do pozycji 74 Formularza, zakwalifikowane jako
oczywista omyłka pisarska na podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nie było możliwe.
Przede wszystkim skutkiem tej zmiany doszło do zmiany przedmiotowej asortymentu i
wielkości jego opakowania konfekcjonowanego w opakowaniach 1x1,5 ml. Kwestia numeru
katalogowego była wynikiem oferowanego w Formularzu asortymentu. Tym samym nie można
mówić w tym przypadku o omyłce pisarskiej, a o zaoferowaniu dla tej pozycji innego
nieodpowiadającego wymaganiom tego postępowania asortymentu. To z kolei, z uwagi na
powyższe ustalenia, świadczy, że oferta wykonawcy Roche nie mogła zostać poprawiona w
tej pozycji na wskazanej podstawie, albowiem takie poprawienie
prowadziło do zmiany
oferowanego asortymentu, a to z kolei wskazuje, że zmiany w zakresie tej pozycji prowadziły
do istotnych
zmian w treści oferty tego wykonawcy, co z kolei na gruncie art. 87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp nie było możliwe.
Izba zwraca uwagę, że na podstawie art. 87 ust.2 ustawy Pzp możliwe są do
poprawienia tylko: (1)
oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz (3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwie – tak jak podnosi się w
orzecznictwie KIO -
treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez
pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w uzyskaniu zamówienia na podstawie
zgodnej z wymaganiami specyfikacji
oferty. Jednakże w przypadku wystąpienia niezgodności
w treści oferty z wymaganiami specyfikacji kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści
oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu zamówienia lub jego elementu w sposób nie
naruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu.
Zazwyczaj p
opełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania
wykonawcy, jednakże ich sposób poprawienia musi być oczywisty - nie budzący obiektywnie
wątpliwości. W odniesieniu do pozycji 74 (podobnie do pozycji 36) Izba nie kwestionuje, że
wprowadzenie nie
prawidłowych danych do formularza mogło być skutkiem niezamierzonego
błędu, jednakże ten błąd – jako wynik niestaranności wykonawcy w opracowywaniu oferty -
nie mógł zostać wyeliminowany w drodze uzupełnienia treści oferty. Wprowadzone zmiany nie
mogły być bowiem kwalifikowane jako oczywiste, według ustaleń Zamawiającego, omyłki
pisarskie
. Izba zgodziła się także z Odwołującym, że charakter tej zmiany nie pozwala na jej
poprawienie jako innej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem takie
poprawienie (ustalenie
wymaganego asortymentu) powoduje istotną zmianę w treści oferty.
Taka
niezgodność nie może być kwalifikowana jako omyłka a jako niestaranność w działaniu
wykonawcy Roche
, która powoduje, że oferta w zakresie tej pozycji nie jest zgodna z
wymaganiami specyfikacji i nie podlega poprawieniu.
W odniesieniu do drugiej grupy kwestionowanych w odwołaniu poprawek dotyczących
pozycji 11., 13., 28.1., 82., 83., 85., 86., 91., 92., 97., 103. i 104 Formularza Izba stwierdza, że
wykonawca Ro
che zgodził się na ich poprawienie. Te omyłki mogły zdaniem Izby być
kwalifikowane jako inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wprowadzenie
ich nie wpływało bowiem na cenę ofertową.
Odnośnie trzeciej grupy zarzutów – niewystarczającej ilości opakowań fiolek,
rozcieńczalników i kalibratorów w pozycjach 51., 119., 121., 122., 124. i 125 - Izba zgodziła
się z Przystępującym Roche, że Odwołujący Abbott stwierdzając niezgodność oferty Roche z
treścią SIWZ zarzuty oparł na przyjętym przez niego wzorcu idealnych wielkości zakładając
najmniej korzystny dla wykonawcy scenariusz. Zamawiający w warunkach tego postępowania
takiego wymagania nie postawił. Także odpowiadając na pytania nie sugerował takich
oczekiwań, albowiem z tych odpowiedzi raczej wynikało, że jego oczekiwania dotyczą
rzeczywistych a nie teoretycznych potrzeb. W odpowiedzi na pytanie nr 35 z dnia 26. 10. 2017
podał: „Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w przypadku udowodnienia niedoszacowania
oferty o dostarczenie w cenie oferty odc
zynników i materiałów zużywalnych”, a w odpowiedzi
z 30.10.2017: [„Zamawiający oczekuje aby ilość odczynników, kalibratorów, kontroli i
materiałów zużywalnych była skalkulowana uwzględniając stabilność odczynników po
otwarciu zgodnie z instrukcjami prod
ucenta”.] wymaganie co do stabilności odniósł do
odczynników. Ponadto w odpowiedzi z dnia 26. 10. 2017 na pytanie 38 z wniosku: „o
doprecyzowanie częstotliwości kontroli wewnątrzlaboratoryjnej dla podanych parametrów.
Informacja ta jest niezbędna do prawidłowego wyliczenia ilości opakowań materiałów
kontrolnych” podał, że: „wymaga zaoferowania kontroli codziennej naprzemiennie po jednym
poziomie dla wszystkich parametrów oprócz: LH, FSH, Estradiol, Progesteron, HE-4,
Testosteron, Insulina, Kortyzol, PTH, DHEA-S, C-Peptyd, a-TPO, a-TG, a-CCP, IgE, wpisane
parametry Zamawiający wykonuje dwa razy w tygodniu naprzemiennie kontrolując jednym
poziomem”. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 36 także: „o określenie ilości oznaczeń (5%,
10%,...) dla jakich Zamawiający wykonuje rozcieńczenia. Informacja ta jest niezbędna w celu
oszacowania ilości opakowań rozcieńczalników do tego niezbędnych.” Zamawiający podał, że
wykonuje około 3 % oznaczeń z rozcieńczenia. Z też względu Izba zgodziła się z
Przystępującym Roche, że w przypadku fiolek CalSet Vials specyfikacja nie określała
sposobu oszacowania liczby fiolek. Ponadto
odpowiedź nr 35 z dnia 30.10.2017 r. nie dotyczy
kalkulacji materiałów zużywalnych, zwłaszcza tych, które ze względu na swoją specyfikę nie
mają okresu stabilności po otwarciu. Także w specyfikacji Zamawiający nie wskazał czy i w
jaki sposób będzie porcjował kalibratory i kontrole, czy potrzebuje większą (jaką?) liczbę
naczynek oraz czy i w jakim celu będzie naczynka wykorzystywał. W związku z powyższym
wykonawca Roche
mógł zaoferować standardową liczbę opakowań CalSet Vials, kierując się
własnym doświadczeniem, w tym statystykami zużycia tego rodzaju asortymentu. Co do
kalibratora anty-TPO wykonawca Roche
miał także podstawy – jak podał w nawiązaniu do
odpowiedzi na pytanie 38 -
w obliczeniach wydajności opakowania uwzględniać m.in. ilości
stabilności odczynnika i ilości dni przerwy w wykonywaniu oznaczenia. Odnośnie
rozcieńczalników typu Diluent, Izba także nawiązując do odpowiedzi na pytanie 37, zgodziła
się z Przystępującym Roche, że Zamawiający wyjaśnił zasadę kalkulacji asortymentu dla
oznaczeń wykonywanych na bieżąco (których jest zdecydowana większość) do których
Diluenty nie mają zastosowania. Zgodnie z opisem zawartym w każdej z ulotek dotyczących
rozcieńczalników rozcieńczenie próbek jest niezbędne w przypadku gdy stężenie oznaczanej
substancji w próbce przekracza zakres pomiarowy w danym teście. W związku z powyższym
Diluenty są wykorzystywane sporadycznie i tym samym założenie Odwołującego, że
rozcieńczalniki muszą być zaoferowane w ilości zakładającej codzienne (bieżące) użycie,
zdaniem Izby nie
można było uznać za słuszne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
…….………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 117/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 106/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 112/18 z dnia 2018-02-05
