rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2598/17
KIO 2598/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. i 10 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2]
COMTEC A. J. w Konstancinie-Je
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale
A) wykonawcy
Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2598/17 po stronie
zamawiającego
B) wykonawcy Techcroud Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2598/17 po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Centrum
Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2]
COMTEC A. J. w Konstancinie-Je
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
przy udziale
A) wykonawcy
Comparex Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2598/17 po stronie
zamawiającego
B) wykonawcy Techcroud Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2598/17 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Techcroud sp. z o.o.;
4) odrzucenie oferty wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Centrum Udostępniania
Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] COMTEC
A. J. w Konstancinie-Je
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka
3,5, 01-748 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z sie-
dzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] COMTEC A. J. w Konstancinie-Je-
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2598/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe. Część A –
Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe« (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.04.2017 r. pod nrem 2017/S 147150-2017-PL.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający poinformował 28.11.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Techcroud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawcy ws
pólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
a)
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
b) A. J.
prowadzący działalność pod firmą COMTEC w Konstancinie-Jeziorna,
c)
CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 8.12.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie części A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy i
jednocześnie naruszenie przepisów wskazanych w uzasadnieniu a w szczególności
następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp;
3) art. 90 ust 3 Pzp;
4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Techcroud sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty;
5)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty;
6) wyboru oferty
odwołującego.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów tj. z:
1)
protokołu postępowania wraz z załącznikami;
2)
protokołu postępowanie przed KIO z 10.08.2017 r. sygn. akt KIO 1531/17 wraz
z załącznikami;
3)
protokołu rozprawy przed KIO sygn. akt 2115/16 i 2116/16;
4)
protokołu
postępowania
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
przez
zamawiającego z analogicznym przedmiotem zamówienia oznaczone przez
zamawiającego znakiem: TZ/271/39 /16;
5)
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w
celu potwierdzenia, że treść oświadczeń zawartych w ofercie wykonawcy Techcroud nie
potwierdza określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu tj. minimum dwuletniego
doświadczenia w zakresie serwisowania serwerów Mainframe (potencjał kadrowy).
Argumentacja
odwołującego
I. Podział zamówienia i wybór oferty najkorzystniejszej
Zamawiający, podzielił przedmiot zamówienia na trzy części. W ramach świadczenie
usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe”
wyodrębniono:
Część A – Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe (odwołanie dotyczy części „A”);
Część B – Serwis pogwarancyjny macierzy dyskowych (odwołanie nie dotyczy części
„B”);
Część C – Serwis pogwarancyjny przełączników FICON (odwołanie nie dotyczy części
„C”).
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęły cztery oferty na części A. Oferty
złożyli:
1)
odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik], [2] COMTEC A. J. w Konstancinie-Jeziornej, [3] CPU Service sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) wykonawca Engave sp. z o.o. (oferta odrzucona);
3)
wykonawca Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej: „Techcroud”;
4)
wykonawca Comparex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej: „Comparex”.
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w Części A przez uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył wykonawca Techcroud, o czym poinformował uczestników
postępowania pismem z 27.11.2017 r. (pismo nr 993200/27 l/IN-863/2017).
Dokonany wybór jest sprzeczny z ustawą Pzp, co czyni odwołanie zasadnym i
koniecznym. Oferta wykonawcy Techcroud
powinna być odrzucona, gdyż
1) zawiera
rażąco niska cenę;
2) wykonawca Techcroud
powinien być wykluczony z postępowania, a ponadto
3)
zamawiający utrzymał dokonane przez wykonawcę Techcraud utajnienie oferty w
części, która nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa (co jednak nie stanowi
bezpośredniej przesłanki odrzucenia oferty).
Podobnie wadliwie zbadano i oceniono ofertę wykonawcy Comparex, gdyż zawiera
rażąco niska cenę. A ponadto zamawiający utrzymał dokonane przez wykonawcę Comparex
utajnienie oferty w części, która nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa.
II. Rażąco niska cena oferty wykonawcy Techcroud (dotyczy części „A”)
Oferta wykonawcy Techcroud
zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp.
Oferta
nie zawiera wyceny magazynu części zamiennych dla procesorów. Nie są to
elementy typowe, dostępne na rynku – koszt ten nie został wyceniony w ofercie choć
niewątpliwie jest to co najmniej istotna część składowa – o czym mowa w art. 90 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp
. Dla przykładu koszt pojedynczego zasilacza do komputera z196 (IBM
2817) to 10.000 Euro.
Zamawiający w październiku 2016 r. podał (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia), że
wykonawca Techcraud
wykona tożsame zamówienie (okres trwania umowy 6 miesięcy) za
cenę netto:
– 74.330,00 zł dla procesorów z196 – łącznie 3 procesory opisane w SIWZ za kwotę
222.990,00 zł,
– 63.513,00 zł dla procesorów z114 – łącznie 2 procesory opisane w SIWZ za kwotę
127.026,00 zł,
– RAZEM: 350.016,00 zł miesięcznie.
Cena zaproponowana obecnie przez
wykonawcę Techcroud:
– 20.000,00 zł dla procesorów z196 – łącznie 3 procesory opisane w SIWZ za kwotę
60.000,00 zł,
– 11.450,00 zł dla procesorów z114 – łącznie 2 procesory opisane w SIWZ za kwotę
22.9
00,00 zł
– RAZEM: 82.900,00 zł miesięcznie.
Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że koszt wykonania usługi spadł o ~40%.
Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów serwisu w ciągu ostatniego pół roku
pozostają bez zmian – cena zaproponowana przez wykonawcę Techcraud jest ceną rażąco
nisk
ą.
Bez znaczenia jest również czas trwania umowy. Zamawiający zastrzegł możliwość
zakończenie realizacji usługi w dowolnym momencie, tak więc niedopuszczalne jest
przyjmowanie dla kalkulacji okresu dłuższego niż jeden miesiąc. Ponadto, zamawiający
zapowiedział, że okres realizacji tej usługi zakończy się prawdopodobnie w sierpniu 2018 r.
W listopadzie 2016 r.
prawie dokładnie takie same ceny (20.000 zł za procesor z196 i
11.190 zł za procesor z114) zaoferowała firma Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. Krajowa
Izba Odwoławcza prawomocnym wyrokiem z 7.12.2016 r. uznała, że taka cena jest rażąco
niska
dla takiego przedmiotu zamówienia (przedmiot zamówienia jest taki sam, gdyż jedyną
różnicą jest okres trwania serwisu – wtedy 6 miesięcy obecnie 12 miesięcy – co wobec
uwagi z punktu poprzedniego jest bez znaczenia dla wyceny oferty).
Wykonawca Techcroud (podobnie jak wykonawca Comparex
) był wzywany wielokrotnie
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze
żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie
jest rażąco niska. W okolicznościach badanej sprawy, oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Skoro zdaniem
zamawiającego
„pierwsze wyjaśnienia” nie były wystarczające (co jest oczywiste, skoro wykonawca
Techcroud
złożył ponowne wyjaśnienia) to zaszły przesłanki wskazane w art. 90 ust. 3 Pzp –
ocena
wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
III. Tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Techcroud
Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Techcroud w toku postępowania, czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z art. 8
Pzp.
O ile można uznać zasadność utajnienie osób, o tyle brak jest podstaw do utajnienia
Zleceniodawcy i okresu świadczenia usługi. Zamawiający powinien – analogicznie jak to
uczynił w częściach B i C zamówienia odtajnić te dokumenty w zakresie miejsca świadczenia
usługi i okresu świadczenia usługi, ewentualnie pozostawiając jedynie utajnione nazwiska
wskazanych osób. Tym bardziej, że należy domniemywać, że miejsca te dotyczą podmiotów
publicznych.
Do
datkowo należy stwierdzić, że utajnienie listy osób i ich doświadczenia zawodowego
w zakresie wymaganym w SIWZ
jest niezasadne, gdyż informacja o panu Łukaszu
Wysockim jako osobie realizującej serwis z ramienia wykonawcy Techcroud jest informacją
publiczną – udostępnioną przez ZUS. Brak zatem – w oczywisty sposób – ustawowych
przesłanek zastrzeżenia.
Pan
Ł. W. nie jest pracownikiem, udziałowcem czy członkiem władz wykonawcy
Techcroud
– więc jego doświadczenie zawodowe nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy Techcroud.
Pełnomocnik wykonawcy Techcroud na rozprawie w Izbie 10.08.2017 r. (sygn. akt
1531/17
) złożył oświadczenie o odtajnieniu części oferty dotyczącej Pana Ł. W.
Na rozprawie w Izbie 10.08.2017 r.
pełnomocnik wykonawcy Techcroud złożył (bez
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) referencje z ARiMR. Nie jest dla nikogo tajemnicą,
że wskazane doświadczenie osób oparte jest właśnie na tych referencjach. Skoro
wykonawca Techroud
jawnie posługuje się tymi referencjami, to nie może informacji o
doświadczeniu opisanym w tych referencjach zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skoro są to informacje powszechnie dostępne i nie są chronione przez
zainteresowanego nie sposób przyjąć, że taka informacja może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 10.08.2017 r. uznała, że złożone przez
wykonawcę Techcroud wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: „mają charakter ogólny i życzeniowy
nie oparty na jakichkolwiek dowodach stanowiących podstawę do obalenia zarzutu rażąco
niskiej ceny”. Ocena ta (zawarta w prawomocnym wyroku) odnosi się także do części „A”.
Zamawiający nie był uprawniony do prowadzenia dalszych wyjaśnień z wykonawcą
Techcroud
. W tym zakresie działania zamawiającego są sprzeczne z uprzednim wyrokiem
KIO.
IV. Nieprawdziwe informacje w ofercie wykonawcy Techcroud
Wykonawca Techcroud podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp musi być
wykluczony z postępowania i jego oferta – zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 i 89 ust 1 pkt 5
Pzp
– musi być odrzucona. Ponadto w okolicznościach sprawy wykluczenie powinno
nastąpić także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W postępowaniu z 2016 r. wykonawca Techcroud złożył oświadczenie o braku
p
odwykonawców co de facto oznacza, że zamówienie jest realizowane przez pracowników w
ramach umowy o pracę ewentualnie inny rodzaj umowy zakładający jednak pracę pod
nadzorem wykonawcy Techcroud.
Obecnie wykonawca Techcroud
złożył decyzję ZUS stwierdzającą, że firma nie jest
zarejestrowana w ZUS
. Przyjmując, że w 2016 r. wykonawca Techcroud nie złożył
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia to musiał mieć pracowników co
wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczenia składek na ubezpieczenie zdrowotne od
osób, które realizowały umowę z 2016 r., czyli co najmniej dla osób Ł. W., K. B., I. M.).
W toku postępowanie wykonawcy Techcroud nie potwierdził, że uiścił jakiekolwiek
składki, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania.
Co więcej po ogłoszeniu wyniku w części „B” wykonawca Techcroud złożył decyzję ZUS
stwierdzającą, że nie jest zarejestrowany w ZUS. Tym samym przyznał, że nie opłacił
składek ubezpieczenia zdrowotnego od ww. osób.
V. Niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez wykonawcę Techcroud
Wykonawca Techcroud
nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie serwisu
procesorów Mainframe.
Wskazane przez
wykonawcę Techcroud doświadczenie nie potwierdza wymaganego w
SIWZ
doświadczenia w zakresie procesorów Mainframe. Odbiorca usług, na które powołuje
się wykonawca Techcroud (tj. ARiMR) nigdy nie dysponował komputerami o architekturze
mainframe (serwis miał miejsce, ale dotyczył innych urządzeń niż wymaga tego
zamawiający).
Obecnie
zamawiający ogłosił postępowania (znak sprawy: TZ/271/36/17) gdzie serwery,
na które w swoim doświadczeniu powołuje się wykonawca Techcroud nie są określane jako
„Mainframe” a jako „serwery typu rack”. Tak więc nawet zamawiający w innych swoich
postępowania nie uznaje tych kwalifikacji.
VI. Zaniechanie o
drzucenia oferty Comparex (dotyczy części „A”)
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących obsługę i przyjęcie zgłoszeń oraz kontakt z centrum
zgłoszeniowym zamawiającego,
Wykonawca Comparex
w swojej ofercie podał, że: cena serwisu procesora CPC2 to
49.800 zł miesięcznie, a cena serwisu procesora CPC1 to 80.300 zł miesięcznie.
Zaoferowana cena serwisu procesora CPC2
jest ceną rażąco niską – takie zróżnicowanie
cen nie znajduje żadnego uzasadnienia. Obniżenie ceny serwisu procesora CPC2 o 40% w
stosunku do ceny serwisu procesora CPC1
jest złożeniem oferty poniżej kosztów
świadczenia usługi.
Treść oferty wykonawcy Comparex jest niezgodna z treścią SIWZ, a zatem zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
powinna być odrzucona.
Wykonawca Comparex
podał w JEDZ, że zamierza zlecić IBM 50% zamówienia.
Zaprezentowana na rozprawie 10.08.2017 r. informacja (pismo IBM
) zdaje się przeczyć
takiemu podziałowi.
W listopadzie 2016 r.
usługi podmiotu IBM zostały zaoferowane za pośrednictwem
podmiotu Qumak
– a zatem jest to taki sam mechanizm jaki obecnie zastosował wykonawca
Comparex
. Cena miesięcznego serwisu podmiotu IBM (według tej samej specyfikacji)
wynosiła wtedy odpowiednio:
– Nr seryjny serwera 51-61007, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 402.959,46 zł.
– Nr seryjny serwera 51-66592, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 415.181,29 zł.
– Nr seryjny serwera 83-11B3E, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 204.966,06 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593EE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 34.243,62 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593FE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 43.331,74 zł.
RAZEM:
1.100.682,17 zł miesięcznie.
Wykonawca Comparex
zaoferował obecnie następujące ceny:
– Nr seryjny serwera 51-61007, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 80.300,00 zł.
– Nr seryjny serwera 51-66592, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena za
serwi
s urządzenia za okres jednego miesiąca 49.800,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-11B3E, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 31.900,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593EE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 16.600,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593FE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 17.200,00 zł.
RAZEM:
195.800,00 zł miesięcznie.
Zgodnie z treścią ofert zakres podwykonawstwa podmiotu IBM w ofercie wykonawcy
Comparex
jest szerszy (większy) niż w ofercie podmiotu Qumak sprzed pół roku. Należy
zatem przyjąć, że oferta wykonawcy Comparex powinna być odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę.
Podobnie jak w odniesieniu do oferty wykonawcy Techcraud,
zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp
ze względu na to, że wielokrotnie wzywał wykonawcę Comparex do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Fakt, że „pierwsze wyjaśnienia” nie były
wystarczające jest podstawą do odrzucenia oferty na podstawie w art. 90 ust. 3 Pzp, a nie
przesłanką do ponownego wezwania do wyjaśnień. Zasadą jest to, że wykonawca na
pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że
cena nie jest rażąco niska. W okolicznościach sprawy, oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
VII. Tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Comparex
Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcy Comparex w toku postępowania, czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z art. 8
Pzp. Dane osobowe pracow
ników podmiotu IBM (serwisantów) są przez podmiot IBM
publikowane w intrenecie. Brak jest zatem podstaw do zastrzegania tego typu informacji.
Na rozprawie 10.08.2017 r.
pełnomocnik wykonawcy Comparex przedstawił pismo z
podmiotu IBM
z informacją na temat zakresu współpracy i ceny podmiotu IBM. W tej sytuacji
zastrzeżenie informacji o uzasadnieniu braku rażąco niskiej ceny nie wydaje się mieć
uzasadnionych podstaw.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.12.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.12.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.12.2017 r. wy
konawca TECHCROUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia od
wołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
13.12.2017
r. wykonawca COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania.
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących RNC
jest zasadne.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie są zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody złożone przez:
(A) odwołującego:
1) (
dowód nr 1) wyrok KIO 2115 i 2116/16, z których odwołujący wywodzi, że
w tamtym postępowaniu wykonawca BSB złożył ofertę na prawie taką samą cenę
jak wykonawca Techcroud i Izba
uznała, że przedmiotowa oferta zawierała RNC;
2)
(dowód nr 2) formularz ofertowy wykonawcy BSB na wykazanie cen ofertowych
w uprzednim
i obecnie rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym;
3)
(dowód nr 3) wyciąg z SIWZ – na wskazanie długości i możliwości skrócenia okresu
spełniania zamówienia – pkt 3 na str. 31 z 74;
4)
(dowód nr 4) oferta wykonawcy Techcroud w uprzednim postępowaniu z 7.10.2016
r., gdzie całość była wyceniona znacznie wyżej niż obecnie, a duże różnice w cenie
nie są uzasadnione;
5)
(dowód nr 5) oświadczenie zamawiającego ARiMR, że zamawiający ARiMR posiada
komputery HP
– Super Dome i dlatego przystępujący Techcroud nie mógł
powoływać się na doświadczenie wykonywania zamówienia w ARiMR;
6)
(dowód nr 6) opinia A. N. dot. architektury komputerów IBM i HP, z której
odwołujący wywodzi, że przystępujący Techcroud nie mógł powoływać się na
doświadczenie wykonywania zamówienia w ARiMR; bezprzedmiotowy ze względu
na odpowiedź zamawiającego;
7)
(dowód nr 7) wyciąg z SIWZ postepowania wszczętego przez zamawiającego na
komputery HP potwierdzającego rozróżnianie przez zamawiającego tych dwóch
rodzajów komputerów (IBM i HP);
8)
(dowód nr 8) stwierdzenie, że podmiot IBM nie objął kosztów części zamiennych co
w branży jest powszechnie znane;
9)
(dowód nr 9) korespondencja mailowa z 29.08.2017 r. stwierdzenie, że podmiot IBM
nie objął kosztów części zamiennych; zamawiający nie wie, na jaką okoliczność
został złożony, można instalować zamienne części, używane tak, jak czyni to nawet
IBM;
B) zamawiającego:
10)
(dowód nr 10) dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – dwa »Formularze
wykonania zgłoszenia serwisowego« gdzie są pokazane czasy dwóch napraw
mieszczące się w wymaganych przez zamawiającego 48 godzinach od zgłoszenia;
C) przystępującego TECHCROUD:
11 i 12)
(dowód nr 11 i 12) dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – schematy w
zakresie wykazania, jak będą dostarczone części zamienne do ewentualnego
usuwania usterek. Jest to wykazanie rozwiązania kwestii magazynowania części
zamiennych
– magazyn, a w zasadzie braku takiego magazynu.
D) przystępującego COMPAREX:
13 i 14)
(dowód nr 13a i 14) dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – pisma
podmiotu IBM Polska z 2.01.2018 r. i z 8.01.2018 r. na okoliczność objęcia ofertą
podmiotu IBM kosztów części zamiennych oraz prawidłowego rozliczenia kosztów
serwisu proceso
rów;
15)
(dowód nr 15) dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie, jakie
elementy serwera psują się najczęściej.
W ocenie Izby,
część zarzutu pierwszego i zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
i art. 90 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Comparex i
Techcroud, mimo
że wykonawcy ci nie udzielili na wezwanie właściwych wyjaśnień
dotyczących RNC – zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia« a przepis art. 90 ust. 3
Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba stwierdziła, że 12.06.2017 r. – na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp – zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanych cen do
wykonawców Comparex i Techcroud. Przepis art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie […]«. Następnie w piśmie z 13.06.2017 r. zamawiający ustalił
ostateczny termin złożenia tych wyjaśnień na 21.06.2017 r. Respektując ten termin
wykonawcy złożyli wyjaśnienia z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak w obu
przypadkach, mimo zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy nie udzielili
szczegółowych, konkretnych wyjaśnień zadowalając się ogólnymi stwierdzeniami.
Wyjaśnienia te nie pokazały, na czym polega specyfika ofert wykonawców, dająca przewagę
konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na
rynku.
Same wyjaśnienia wykonawcy Techcourd i charakterystyka czynników mających wpływ
na zaoferowaną cenę zostały przedstawione na str. 3 i 4, podczas gdy uzasadnienie objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa na str. 9 do 14. Oczywiście objętość poszczególnych
części wyjaśnień nie jest najistotniejsza, ale ich zawartość merytoryczna, jednak pokazuje
jaki stosunek do tych wyjaśnień miał sporządzający wyjaśnienia wykonawca Techcourd.
Najważniejsze, że – zdaniem Izby – wykonawca Techcourd nie zawarł w wyjaśnieniach
żadnych znaczących, konkretnych informacji.
Natomiast wykonawca Comparex również potraktował wyjaśnienia w sposób bardzo
ogólny i wykonawca ten w żaden sposób nie wyjaśnił z jakich powodów zaoferował swoją
cenę w ofertowej wysokości, a podstawowym argumentem przemawiającym za wysokością
zaoferowanej ceny było stwierdzenie cyt. »cena zaoferowana przez [… wykonawca
Comparex
] obejmuje wszelkie składniki objęte wezwaniem zamawiającego z dnia 12
czerwca 2017 roku«.
Wobec tak ogólnych informacji, a w zasadzie braku wyjaśnień obu wykonawców
zamawiający zwrócił się ponownie 12.09.2017 r. o udzielenie wyjaśnień.
Wykonawcy udzielili bardziej szczegółowych odpowiedzi 20.09.2017 r., ale zgodnie z
ugru
ntowaną praktyką i linią orzeczniczą Izby zamawiający już po pierwszym zwróceniu się o
udzielenie wyjaśnień powinien uzyskać wyczerpujące wyjaśnienia, a w także wykonawcy
powinni złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu.
Oczywiście sytuacja taka
powinna wystąpić, gdy zamawiający pierwotnie zwróci się o udzielenie wyjaśnień na
odpowiednim
poziomie szczegółowości. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym zamawiający już w pierwszym piśmie wystarczająco
szczegółowo przedstawił zagadnienia, na które powinni byli odpowiedzieć wykonawcy w
zakresie RNC.
Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do
wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych
fragmentach
wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90
ust. 2 i art. 84 ust. 1 Pzp. Art. 90 ust. 2 Pzp brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi
»Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«.
Izba podkreśla, że przepis art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po
upływie terminu składania ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia o których mowa
np. w art. 26 ust. 3
czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą
być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią
exceptiones non sunt extentendae
.
Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu
żadnych znaczących tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Podobnie
– w stosunku do oferty wykonawcy Techcourd wyrok KIO 1531/17 str. 18.
W związku z tym Izba musi przychylić się zarzutów odwołującego w przytoczonym wyżej
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Comparex i Techcroud, mimo że wykonawcy ci nie udzielili na wezwanie
zamawiającego właściwych wyjaśnień dotyczących RNC.
Rozpoznając pozostałe zarzuty Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący stawiając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp nie uzasadnił
naruszenia tych przepisów. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp brzmią »Zamawiający
odrzuca of
ertę, jeżeli […] (2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Odwołujący nie
wykazał, że treści ofert wykonawców Comparex i Techcroud nie odpowiadają treści SIWZ
ani że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący
zarzucił wykonawcy Techcroud, że wykonawca ten w uprzednim postępowaniu [z 2016 r.]
złożył oświadczenie o braku podwykonawców co de facto oznacza, że zamówienie jest
realizowane przez pracowników w ramach umowy o pracę ewentualnie inny rodzaj umowy
zakładający jednak pracę pod nadzorem wykonawcy Techcroud. Natomiast w obecnie
rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym wykonawca Techcroud złożył z ofertą
decyzję ZUS stwierdzającą, że firma nie jest zarejestrowana w ZUS. I dalej odwołujący
przyjął, że w 2016 r. wykonawca Techcroud złożył nieprawdziwe informacje w celu uzyskania
z
amówienia i musiał mieć pracowników co wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczania
składek na ubezpieczenie zdrowotne od wymienionych w odwołaniu konkretnych osób, które
realizowały umowę z 2016 r. Jednak zamawiający stwierdził podczas rozprawy, czemu Izba
dała wiarę, że cyt. »Zamawiający w trakcie postępowania zamówieniowego nie jest władny
dokonywania analizy danych, objętych tajemnicą ubezpieczeniową, która jest uksztaltowania
na gruncie ustawy o
systemie ubezpieczeń społecznych, a członkowie komisji przetargowej
dokonując analizy dokumentów mają na względzie np. art. 9 ust. 1 i 1a ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Okoliczność, że w przypadku, kiedy umowa zlecenia jest zawarta
z osobą, która jest pracownikiem innego podmiotu i odprowadzane są składki w wymaganej
wysokości, po złożeniu stosownego oświadczenia, składki nie są odprowadzone od umowy
zlecenia, zawartej ze zleceniodawcą, niebędącym pracodawcą, jak również okoliczność
ubezpieczenia osób podejmujących współpracę w ramach zatrudnienia na podstawie art. 1
ust 1 pkt 1b ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Występuje szereg innych
przypadków, w których składki mogą nie być odprowadzane, co nie implikuje zasadności
wniosku pełnomocnika odwołującego o złożenia wniosku o sprawdzenie wnoszenia
składek«.
Ponadto
odwołujący wykazał, że wykonawca Comparex zamierza zlecić wykonawcy IBM
usługi na poziomie 85% zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej. Jednak Izba musi
stwierdzić, że takie przewidzenie powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia nie
stanowi naruszenia żadnego przepisu.
W związku z powyższym Izba stwierdza, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp
nie mogą być uwzględnione.
Izba
stwierdza, że kolejny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«,
nie może być uwzględniony.
Przepis ten nie odnosi się wprost do postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, w którym jest prowadzone rozpoznawane postępowanie zamówieniowe, a
cytowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
należy go stosować w postępowaniach
wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest etap
sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kolejnych czynności składania
ofert oraz ich oceny. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie ma obowiązku
stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dlatego nie Izba
nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia tego przepisu.
Izba
stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
, które to przepisy brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył zacytowane wyżej zacytowane przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a na wykazanie
tego zarzutu przedstawił faktyczne
uzasadnienie okoliczności dotyczące braku doświadczenia wykonawcy Techcroud i
przedstawienia przez
tego wykonawcę doświadczenia w zakresie obsługi innego
zamawiającego – ARiMR, który dysponuje innymi komputerami. Nie jest sporne, że ARiMR
posiada komputery HP, a nie IBM. Zarzut ten
był sformułowany bez wglądu do odpowiednich
części oferty wykonawcy Techcroud, gdyż zostały one zastrzeżone przez wykonawcę
Techcroud
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba musi stwierdzić, że wykonawcę Techcroud
na wykazanie spełnienia tego warunku wykazał inne doświadczenie, zgodne z warunkami
postawionymi przez
zamawiającego, dlatego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
nie może być uwzględniony przez Izbę.
Izba
także nie może się przychylić do ostatniego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp,
które to przepisy brzmią »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« i »Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieucz
ciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu«.
Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy Comparex i Techcroud nieprawidłowo zastrzegli
informacje
, jako tajemnice przedsiębiorstw, ale zarzut i tak nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Zamawiający naruszył art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony i uczestników postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Techcroud sp. z o.o.;
4) odrzucenie oferty wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o.
2.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
i:
3.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Centrum Udostępniania
Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] COMTEC
A. J. w Konstancinie-Je
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
3.2)
zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka
3,5, 01-748 Warszawa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z sie-
dzibą w Warszawie [pełnomocnik], [2] COMTEC A. J. w Konstancinie-Je-
ziornej, [3] CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579,
1920 i 2260) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2598/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Świadczenie usług
serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe. Część A –
Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe« (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19.04.2017 r. pod nrem 2017/S 147150-2017-PL.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020,
1250, 1265, 1579, 1920 i 2260)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego
określenia.
Zamawiający poinformował 28.11.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Techcroud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawcy ws
pólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
a)
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
b) A. J.
prowadzący działalność pod firmą COMTEC w Konstancinie-Jeziorna,
c)
CPU Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
– zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 8.12.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie
w zakresie części A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy i
jednocześnie naruszenie przepisów wskazanych w uzasadnieniu a w szczególności
następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp;
3) art. 90 ust 3 Pzp;
4) art. 8 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę
przedsiębiorstwa;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Techcroud sp. z o.o. i odrzucenia jego
oferty;
5)
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. i odrzucenia
jego oferty;
6) wyboru oferty
odwołującego.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów tj. z:
1)
protokołu postępowania wraz z załącznikami;
2)
protokołu postępowanie przed KIO z 10.08.2017 r. sygn. akt KIO 1531/17 wraz
z załącznikami;
3)
protokołu rozprawy przed KIO sygn. akt 2115/16 i 2116/16;
4)
protokołu
postępowania
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
przez
zamawiającego z analogicznym przedmiotem zamówienia oznaczone przez
zamawiającego znakiem: TZ/271/39 /16;
5)
dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w
celu potwierdzenia, że treść oświadczeń zawartych w ofercie wykonawcy Techcroud nie
potwierdza określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu tj. minimum dwuletniego
doświadczenia w zakresie serwisowania serwerów Mainframe (potencjał kadrowy).
Argumentacja
odwołującego
I. Podział zamówienia i wybór oferty najkorzystniejszej
Zamawiający, podzielił przedmiot zamówienia na trzy części. W ramach świadczenie
usług serwisu pogwarancyjnego elementów i podzespołów środowiska Mainframe”
wyodrębniono:
Część A – Serwis pogwarancyjny serwerów Mainframe (odwołanie dotyczy części „A”);
Część B – Serwis pogwarancyjny macierzy dyskowych (odwołanie nie dotyczy części
„B”);
Część C – Serwis pogwarancyjny przełączników FICON (odwołanie nie dotyczy części
„C”).
W terminie wyznaczonym na złożenie ofert wpłynęły cztery oferty na części A. Oferty
złożyli:
1)
odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik], [2] COMTEC A. J. w Konstancinie-Jeziornej, [3] CPU Service sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) wykonawca Engave sp. z o.o. (oferta odrzucona);
3)
wykonawca Techcroud sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej: „Techcroud”;
4)
wykonawca Comparex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej: „Comparex”.
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w Części A przez uznanie, że ofertę
najkorzystniejszą złożył wykonawca Techcroud, o czym poinformował uczestników
postępowania pismem z 27.11.2017 r. (pismo nr 993200/27 l/IN-863/2017).
Dokonany wybór jest sprzeczny z ustawą Pzp, co czyni odwołanie zasadnym i
koniecznym. Oferta wykonawcy Techcroud
powinna być odrzucona, gdyż
1) zawiera
rażąco niska cenę;
2) wykonawca Techcroud
powinien być wykluczony z postępowania, a ponadto
3)
zamawiający utrzymał dokonane przez wykonawcę Techcraud utajnienie oferty w
części, która nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa (co jednak nie stanowi
bezpośredniej przesłanki odrzucenia oferty).
Podobnie wadliwie zbadano i oceniono ofertę wykonawcy Comparex, gdyż zawiera
rażąco niska cenę. A ponadto zamawiający utrzymał dokonane przez wykonawcę Comparex
utajnienie oferty w części, która nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa.
II. Rażąco niska cena oferty wykonawcy Techcroud (dotyczy części „A”)
Oferta wykonawcy Techcroud
zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp.
Oferta
nie zawiera wyceny magazynu części zamiennych dla procesorów. Nie są to
elementy typowe, dostępne na rynku – koszt ten nie został wyceniony w ofercie choć
niewątpliwie jest to co najmniej istotna część składowa – o czym mowa w art. 90 ust. 1
zdanie pierwsze Pzp
. Dla przykładu koszt pojedynczego zasilacza do komputera z196 (IBM
2817) to 10.000 Euro.
Zamawiający w październiku 2016 r. podał (ogłoszenie o udzieleniu zamówienia), że
wykonawca Techcraud
wykona tożsame zamówienie (okres trwania umowy 6 miesięcy) za
cenę netto:
– 74.330,00 zł dla procesorów z196 – łącznie 3 procesory opisane w SIWZ za kwotę
222.990,00 zł,
– 63.513,00 zł dla procesorów z114 – łącznie 2 procesory opisane w SIWZ za kwotę
127.026,00 zł,
– RAZEM: 350.016,00 zł miesięcznie.
Cena zaproponowana obecnie przez
wykonawcę Techcroud:
– 20.000,00 zł dla procesorów z196 – łącznie 3 procesory opisane w SIWZ za kwotę
60.000,00 zł,
– 11.450,00 zł dla procesorów z114 – łącznie 2 procesory opisane w SIWZ za kwotę
22.9
00,00 zł
– RAZEM: 82.900,00 zł miesięcznie.
Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że koszt wykonania usługi spadł o ~40%.
Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów serwisu w ciągu ostatniego pół roku
pozostają bez zmian – cena zaproponowana przez wykonawcę Techcraud jest ceną rażąco
nisk
ą.
Bez znaczenia jest również czas trwania umowy. Zamawiający zastrzegł możliwość
zakończenie realizacji usługi w dowolnym momencie, tak więc niedopuszczalne jest
przyjmowanie dla kalkulacji okresu dłuższego niż jeden miesiąc. Ponadto, zamawiający
zapowiedział, że okres realizacji tej usługi zakończy się prawdopodobnie w sierpniu 2018 r.
W listopadzie 2016 r.
prawie dokładnie takie same ceny (20.000 zł za procesor z196 i
11.190 zł za procesor z114) zaoferowała firma Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. Krajowa
Izba Odwoławcza prawomocnym wyrokiem z 7.12.2016 r. uznała, że taka cena jest rażąco
niska
dla takiego przedmiotu zamówienia (przedmiot zamówienia jest taki sam, gdyż jedyną
różnicą jest okres trwania serwisu – wtedy 6 miesięcy obecnie 12 miesięcy – co wobec
uwagi z punktu poprzedniego jest bez znaczenia dla wyceny oferty).
Wykonawca Techcroud (podobnie jak wykonawca Comparex
) był wzywany wielokrotnie
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zasadą jest to, że wykonawca na pierwsze
żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że cena nie
jest rażąco niska. W okolicznościach badanej sprawy, oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Skoro zdaniem
zamawiającego
„pierwsze wyjaśnienia” nie były wystarczające (co jest oczywiste, skoro wykonawca
Techcroud
złożył ponowne wyjaśnienia) to zaszły przesłanki wskazane w art. 90 ust. 3 Pzp –
ocena
wyjaśnień potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
III. Tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Techcroud
Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Techcroud w toku postępowania, czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z art. 8
Pzp.
O ile można uznać zasadność utajnienie osób, o tyle brak jest podstaw do utajnienia
Zleceniodawcy i okresu świadczenia usługi. Zamawiający powinien – analogicznie jak to
uczynił w częściach B i C zamówienia odtajnić te dokumenty w zakresie miejsca świadczenia
usługi i okresu świadczenia usługi, ewentualnie pozostawiając jedynie utajnione nazwiska
wskazanych osób. Tym bardziej, że należy domniemywać, że miejsca te dotyczą podmiotów
publicznych.
Do
datkowo należy stwierdzić, że utajnienie listy osób i ich doświadczenia zawodowego
w zakresie wymaganym w SIWZ
jest niezasadne, gdyż informacja o panu Łukaszu
Wysockim jako osobie realizującej serwis z ramienia wykonawcy Techcroud jest informacją
publiczną – udostępnioną przez ZUS. Brak zatem – w oczywisty sposób – ustawowych
przesłanek zastrzeżenia.
Pan
Ł. W. nie jest pracownikiem, udziałowcem czy członkiem władz wykonawcy
Techcroud
– więc jego doświadczenie zawodowe nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa wykonawcy Techcroud.
Pełnomocnik wykonawcy Techcroud na rozprawie w Izbie 10.08.2017 r. (sygn. akt
1531/17
) złożył oświadczenie o odtajnieniu części oferty dotyczącej Pana Ł. W.
Na rozprawie w Izbie 10.08.2017 r.
pełnomocnik wykonawcy Techcroud złożył (bez
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) referencje z ARiMR. Nie jest dla nikogo tajemnicą,
że wskazane doświadczenie osób oparte jest właśnie na tych referencjach. Skoro
wykonawca Techroud
jawnie posługuje się tymi referencjami, to nie może informacji o
doświadczeniu opisanym w tych referencjach zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Skoro są to informacje powszechnie dostępne i nie są chronione przez
zainteresowanego nie sposób przyjąć, że taka informacja może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 10.08.2017 r. uznała, że złożone przez
wykonawcę Techcroud wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: „mają charakter ogólny i życzeniowy
nie oparty na jakichkolwiek dowodach stanowiących podstawę do obalenia zarzutu rażąco
niskiej ceny”. Ocena ta (zawarta w prawomocnym wyroku) odnosi się także do części „A”.
Zamawiający nie był uprawniony do prowadzenia dalszych wyjaśnień z wykonawcą
Techcroud
. W tym zakresie działania zamawiającego są sprzeczne z uprzednim wyrokiem
KIO.
IV. Nieprawdziwe informacje w ofercie wykonawcy Techcroud
Wykonawca Techcroud podał nieprawdziwe dane i nie spełnia wymagań
zamawiającego, a zatem zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp musi być
wykluczony z postępowania i jego oferta – zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 i 89 ust 1 pkt 5
Pzp
– musi być odrzucona. Ponadto w okolicznościach sprawy wykluczenie powinno
nastąpić także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W postępowaniu z 2016 r. wykonawca Techcroud złożył oświadczenie o braku
p
odwykonawców co de facto oznacza, że zamówienie jest realizowane przez pracowników w
ramach umowy o pracę ewentualnie inny rodzaj umowy zakładający jednak pracę pod
nadzorem wykonawcy Techcroud.
Obecnie wykonawca Techcroud
złożył decyzję ZUS stwierdzającą, że firma nie jest
zarejestrowana w ZUS
. Przyjmując, że w 2016 r. wykonawca Techcroud nie złożył
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia to musiał mieć pracowników co
wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczenia składek na ubezpieczenie zdrowotne od
osób, które realizowały umowę z 2016 r., czyli co najmniej dla osób Ł. W., K. B., I. M.).
W toku postępowanie wykonawcy Techcroud nie potwierdził, że uiścił jakiekolwiek
składki, co winno skutkować wykluczeniem z postępowania.
Co więcej po ogłoszeniu wyniku w części „B” wykonawca Techcroud złożył decyzję ZUS
stwierdzającą, że nie jest zarejestrowany w ZUS. Tym samym przyznał, że nie opłacił
składek ubezpieczenia zdrowotnego od ww. osób.
V. Niespełnianie warunków udziału w Postępowaniu przez wykonawcę Techcroud
Wykonawca Techcroud
nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie serwisu
procesorów Mainframe.
Wskazane przez
wykonawcę Techcroud doświadczenie nie potwierdza wymaganego w
SIWZ
doświadczenia w zakresie procesorów Mainframe. Odbiorca usług, na które powołuje
się wykonawca Techcroud (tj. ARiMR) nigdy nie dysponował komputerami o architekturze
mainframe (serwis miał miejsce, ale dotyczył innych urządzeń niż wymaga tego
zamawiający).
Obecnie
zamawiający ogłosił postępowania (znak sprawy: TZ/271/36/17) gdzie serwery,
na które w swoim doświadczeniu powołuje się wykonawca Techcroud nie są określane jako
„Mainframe” a jako „serwery typu rack”. Tak więc nawet zamawiający w innych swoich
postępowania nie uznaje tych kwalifikacji.
VI. Zaniechanie o
drzucenia oferty Comparex (dotyczy części „A”)
Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących obsługę i przyjęcie zgłoszeń oraz kontakt z centrum
zgłoszeniowym zamawiającego,
Wykonawca Comparex
w swojej ofercie podał, że: cena serwisu procesora CPC2 to
49.800 zł miesięcznie, a cena serwisu procesora CPC1 to 80.300 zł miesięcznie.
Zaoferowana cena serwisu procesora CPC2
jest ceną rażąco niską – takie zróżnicowanie
cen nie znajduje żadnego uzasadnienia. Obniżenie ceny serwisu procesora CPC2 o 40% w
stosunku do ceny serwisu procesora CPC1
jest złożeniem oferty poniżej kosztów
świadczenia usługi.
Treść oferty wykonawcy Comparex jest niezgodna z treścią SIWZ, a zatem zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
powinna być odrzucona.
Wykonawca Comparex
podał w JEDZ, że zamierza zlecić IBM 50% zamówienia.
Zaprezentowana na rozprawie 10.08.2017 r. informacja (pismo IBM
) zdaje się przeczyć
takiemu podziałowi.
W listopadzie 2016 r.
usługi podmiotu IBM zostały zaoferowane za pośrednictwem
podmiotu Qumak
– a zatem jest to taki sam mechanizm jaki obecnie zastosował wykonawca
Comparex
. Cena miesięcznego serwisu podmiotu IBM (według tej samej specyfikacji)
wynosiła wtedy odpowiednio:
– Nr seryjny serwera 51-61007, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 402.959,46 zł.
– Nr seryjny serwera 51-66592, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 415.181,29 zł.
– Nr seryjny serwera 83-11B3E, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 204.966,06 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593EE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 34.243,62 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593FE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 6, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 43.331,74 zł.
RAZEM:
1.100.682,17 zł miesięcznie.
Wykonawca Comparex
zaoferował obecnie następujące ceny:
– Nr seryjny serwera 51-61007, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena za
serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 80.300,00 zł.
– Nr seryjny serwera 51-66592, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena za
serwi
s urządzenia za okres jednego miesiąca 49.800,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-11B3E, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 31.900,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593EE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 16.600,00 zł.
– Nr seryjny serwera 83-593FE, liczba miesięcy świadczenia usług serwisu – 12, cena
za serwis urządzenia za okres jednego miesiąca 17.200,00 zł.
RAZEM:
195.800,00 zł miesięcznie.
Zgodnie z treścią ofert zakres podwykonawstwa podmiotu IBM w ofercie wykonawcy
Comparex
jest szerszy (większy) niż w ofercie podmiotu Qumak sprzed pół roku. Należy
zatem przyjąć, że oferta wykonawcy Comparex powinna być odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę.
Podobnie jak w odniesieniu do oferty wykonawcy Techcraud,
zamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp
ze względu na to, że wielokrotnie wzywał wykonawcę Comparex do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Fakt, że „pierwsze wyjaśnienia” nie były
wystarczające jest podstawą do odrzucenia oferty na podstawie w art. 90 ust. 3 Pzp, a nie
przesłanką do ponownego wezwania do wyjaśnień. Zasadą jest to, że wykonawca na
pierwsze żądanie zamawiającego ma przedstawić wyjaśnienia i dowody potwierdzające, że
cena nie jest rażąco niska. W okolicznościach sprawy, oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
VII. Tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy Comparex
Zamawiający błędnie uznał zasadność utajnienia fragmentów oferty i wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcy Comparex w toku postępowania, czym naruszył zasadę
jawności postępowania. Zastrzeżone dokumenty powinny być ujawnione zgodnie z art. 8
Pzp. Dane osobowe pracow
ników podmiotu IBM (serwisantów) są przez podmiot IBM
publikowane w intrenecie. Brak jest zatem podstaw do zastrzegania tego typu informacji.
Na rozprawie 10.08.2017 r.
pełnomocnik wykonawcy Comparex przedstawił pismo z
podmiotu IBM
z informacją na temat zakresu współpracy i ceny podmiotu IBM. W tej sytuacji
zastrzeżenie informacji o uzasadnieniu braku rażąco niskiej ceny nie wydaje się mieć
uzasadnionych podstaw.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.12.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 11.12.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
13.12.2017 r. wy
konawca TECHCROUD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia od
wołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
13.12.2017
r. wykonawca COMPAREX Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 20.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania.
Po przeprowadzen
iu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących RNC
jest zasadne.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie są zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba
postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Izba także postanowiła dopuścić dowody złożone przez:
(A) odwołującego:
1) (
dowód nr 1) wyrok KIO 2115 i 2116/16, z których odwołujący wywodzi, że
w tamtym postępowaniu wykonawca BSB złożył ofertę na prawie taką samą cenę
jak wykonawca Techcroud i Izba
uznała, że przedmiotowa oferta zawierała RNC;
2)
(dowód nr 2) formularz ofertowy wykonawcy BSB na wykazanie cen ofertowych
w uprzednim
i obecnie rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym;
3)
(dowód nr 3) wyciąg z SIWZ – na wskazanie długości i możliwości skrócenia okresu
spełniania zamówienia – pkt 3 na str. 31 z 74;
4)
(dowód nr 4) oferta wykonawcy Techcroud w uprzednim postępowaniu z 7.10.2016
r., gdzie całość była wyceniona znacznie wyżej niż obecnie, a duże różnice w cenie
nie są uzasadnione;
5)
(dowód nr 5) oświadczenie zamawiającego ARiMR, że zamawiający ARiMR posiada
komputery HP
– Super Dome i dlatego przystępujący Techcroud nie mógł
powoływać się na doświadczenie wykonywania zamówienia w ARiMR;
6)
(dowód nr 6) opinia A. N. dot. architektury komputerów IBM i HP, z której
odwołujący wywodzi, że przystępujący Techcroud nie mógł powoływać się na
doświadczenie wykonywania zamówienia w ARiMR; bezprzedmiotowy ze względu
na odpowiedź zamawiającego;
7)
(dowód nr 7) wyciąg z SIWZ postepowania wszczętego przez zamawiającego na
komputery HP potwierdzającego rozróżnianie przez zamawiającego tych dwóch
rodzajów komputerów (IBM i HP);
8)
(dowód nr 8) stwierdzenie, że podmiot IBM nie objął kosztów części zamiennych co
w branży jest powszechnie znane;
9)
(dowód nr 9) korespondencja mailowa z 29.08.2017 r. stwierdzenie, że podmiot IBM
nie objął kosztów części zamiennych; zamawiający nie wie, na jaką okoliczność
został złożony, można instalować zamienne części, używane tak, jak czyni to nawet
IBM;
B) zamawiającego:
10)
(dowód nr 10) dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – dwa »Formularze
wykonania zgłoszenia serwisowego« gdzie są pokazane czasy dwóch napraw
mieszczące się w wymaganych przez zamawiającego 48 godzinach od zgłoszenia;
C) przystępującego TECHCROUD:
11 i 12)
(dowód nr 11 i 12) dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – schematy w
zakresie wykazania, jak będą dostarczone części zamienne do ewentualnego
usuwania usterek. Jest to wykazanie rozwiązania kwestii magazynowania części
zamiennych
– magazyn, a w zasadzie braku takiego magazynu.
D) przystępującego COMPAREX:
13 i 14)
(dowód nr 13a i 14) dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – pisma
podmiotu IBM Polska z 2.01.2018 r. i z 8.01.2018 r. na okoliczność objęcia ofertą
podmiotu IBM kosztów części zamiennych oraz prawidłowego rozliczenia kosztów
serwisu proceso
rów;
15)
(dowód nr 15) dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – na wykazanie, jakie
elementy serwera psują się najczęściej.
W ocenie Izby,
część zarzutu pierwszego i zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
i art. 90 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Comparex i
Techcroud, mimo
że wykonawcy ci nie udzielili na wezwanie właściwych wyjaśnień
dotyczących RNC – zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia« a przepis art. 90 ust. 3
Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba stwierdziła, że 12.06.2017 r. – na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp – zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanych cen do
wykonawców Comparex i Techcroud. Przepis art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp
brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie […]«. Następnie w piśmie z 13.06.2017 r. zamawiający ustalił
ostateczny termin złożenia tych wyjaśnień na 21.06.2017 r. Respektując ten termin
wykonawcy złożyli wyjaśnienia z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak w obu
przypadkach, mimo zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy nie udzielili
szczegółowych, konkretnych wyjaśnień zadowalając się ogólnymi stwierdzeniami.
Wyjaśnienia te nie pokazały, na czym polega specyfika ofert wykonawców, dająca przewagę
konkurencyjną i możliwość zaoferowania niższej ceny niż inne podmioty występujące na
rynku.
Same wyjaśnienia wykonawcy Techcourd i charakterystyka czynników mających wpływ
na zaoferowaną cenę zostały przedstawione na str. 3 i 4, podczas gdy uzasadnienie objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa na str. 9 do 14. Oczywiście objętość poszczególnych
części wyjaśnień nie jest najistotniejsza, ale ich zawartość merytoryczna, jednak pokazuje
jaki stosunek do tych wyjaśnień miał sporządzający wyjaśnienia wykonawca Techcourd.
Najważniejsze, że – zdaniem Izby – wykonawca Techcourd nie zawarł w wyjaśnieniach
żadnych znaczących, konkretnych informacji.
Natomiast wykonawca Comparex również potraktował wyjaśnienia w sposób bardzo
ogólny i wykonawca ten w żaden sposób nie wyjaśnił z jakich powodów zaoferował swoją
cenę w ofertowej wysokości, a podstawowym argumentem przemawiającym za wysokością
zaoferowanej ceny było stwierdzenie cyt. »cena zaoferowana przez [… wykonawca
Comparex
] obejmuje wszelkie składniki objęte wezwaniem zamawiającego z dnia 12
czerwca 2017 roku«.
Wobec tak ogólnych informacji, a w zasadzie braku wyjaśnień obu wykonawców
zamawiający zwrócił się ponownie 12.09.2017 r. o udzielenie wyjaśnień.
Wykonawcy udzielili bardziej szczegółowych odpowiedzi 20.09.2017 r., ale zgodnie z
ugru
ntowaną praktyką i linią orzeczniczą Izby zamawiający już po pierwszym zwróceniu się o
udzielenie wyjaśnień powinien uzyskać wyczerpujące wyjaśnienia, a w także wykonawcy
powinni złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu.
Oczywiście sytuacja taka
powinna wystąpić, gdy zamawiający pierwotnie zwróci się o udzielenie wyjaśnień na
odpowiednim
poziomie szczegółowości. Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym
postępowaniu zamówieniowym zamawiający już w pierwszym piśmie wystarczająco
szczegółowo przedstawił zagadnienia, na które powinni byli odpowiedzieć wykonawcy w
zakresie RNC.
Izba stoi na stanowisku, że kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do
wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych
fragmentach
wyjaśnień. Stanowisko Izby opiera się szczególnie na dwóch przepisach: art. 90
ust. 2 i art. 84 ust. 1 Pzp. Art. 90 ust. 2 Pzp brzmi »Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy«. Art. 84 ust. 1 Pzp brzmi
»Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«.
Izba podkreśla, że przepis art. 84 ust. 1 Pzp ustanawia regułę niezmienności oferty po
upływie terminu składania ofert, a wszystkie wyjaśnienia czy uzupełnienia o których mowa
np. w art. 26 ust. 3
czy w art. 90 ust. 2 Pzp są wyjątkami od tej reguły i jako takie nie mogą
być stosowane rozszerzająco, zgodnie z łacińską paremią
exceptiones non sunt extentendae
.
Dlatego zamawiający po otrzymaniu ogólnikowych wyjaśnień, a w zasadzie po nieotrzymaniu
żadnych znaczących tłumaczeń powinien zastosować przepis art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Podobnie
– w stosunku do oferty wykonawcy Techcourd wyrok KIO 1531/17 str. 18.
W związku z tym Izba musi przychylić się zarzutów odwołującego w przytoczonym wyżej
zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Comparex i Techcroud, mimo że wykonawcy ci nie udzielili na wezwanie
zamawiającego właściwych wyjaśnień dotyczących RNC.
Rozpoznając pozostałe zarzuty Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący stawiając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp nie uzasadnił
naruszenia tych przepisów. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp brzmią »Zamawiający
odrzuca of
ertę, jeżeli […] (2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Odwołujący nie
wykazał, że treści ofert wykonawców Comparex i Techcroud nie odpowiadają treści SIWZ
ani że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności odwołujący
zarzucił wykonawcy Techcroud, że wykonawca ten w uprzednim postępowaniu [z 2016 r.]
złożył oświadczenie o braku podwykonawców co de facto oznacza, że zamówienie jest
realizowane przez pracowników w ramach umowy o pracę ewentualnie inny rodzaj umowy
zakładający jednak pracę pod nadzorem wykonawcy Techcroud. Natomiast w obecnie
rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym wykonawca Techcroud złożył z ofertą
decyzję ZUS stwierdzającą, że firma nie jest zarejestrowana w ZUS. I dalej odwołujący
przyjął, że w 2016 r. wykonawca Techcroud złożył nieprawdziwe informacje w celu uzyskania
z
amówienia i musiał mieć pracowników co wywołuje skutek w postaci obowiązku uiszczania
składek na ubezpieczenie zdrowotne od wymienionych w odwołaniu konkretnych osób, które
realizowały umowę z 2016 r. Jednak zamawiający stwierdził podczas rozprawy, czemu Izba
dała wiarę, że cyt. »Zamawiający w trakcie postępowania zamówieniowego nie jest władny
dokonywania analizy danych, objętych tajemnicą ubezpieczeniową, która jest uksztaltowania
na gruncie ustawy o
systemie ubezpieczeń społecznych, a członkowie komisji przetargowej
dokonując analizy dokumentów mają na względzie np. art. 9 ust. 1 i 1a ustawy o systemie
ubezpieczeń społecznych. Okoliczność, że w przypadku, kiedy umowa zlecenia jest zawarta
z osobą, która jest pracownikiem innego podmiotu i odprowadzane są składki w wymaganej
wysokości, po złożeniu stosownego oświadczenia, składki nie są odprowadzone od umowy
zlecenia, zawartej ze zleceniodawcą, niebędącym pracodawcą, jak również okoliczność
ubezpieczenia osób podejmujących współpracę w ramach zatrudnienia na podstawie art. 1
ust 1 pkt 1b ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Występuje szereg innych
przypadków, w których składki mogą nie być odprowadzane, co nie implikuje zasadności
wniosku pełnomocnika odwołującego o złożenia wniosku o sprawdzenie wnoszenia
składek«.
Ponadto
odwołujący wykazał, że wykonawca Comparex zamierza zlecić wykonawcy IBM
usługi na poziomie 85% zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej. Jednak Izba musi
stwierdzić, że takie przewidzenie powierzenia wykonania części przedmiotu zamówienia nie
stanowi naruszenia żadnego przepisu.
W związku z powyższym Izba stwierdza, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp
nie mogą być uwzględnione.
Izba
stwierdza, że kolejny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi
»Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«,
nie może być uwzględniony.
Przepis ten nie odnosi się wprost do postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, w którym jest prowadzone rozpoznawane postępowanie zamówieniowe, a
cytowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
należy go stosować w postępowaniach
wieloetapowych jak np. przetarg dwustopniowy, gdzie wyraźnie oddzielony jest etap
sprawdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu od kolejnych czynności składania
ofert oraz ich oceny. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie ma obowiązku
stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dlatego nie Izba
nie może uwzględnić zarzutu
naruszenia tego przepisu.
Izba
stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
, które to przepisy brzmią »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył zacytowane wyżej zacytowane przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a na wykazanie
tego zarzutu przedstawił faktyczne
uzasadnienie okoliczności dotyczące braku doświadczenia wykonawcy Techcroud i
przedstawienia przez
tego wykonawcę doświadczenia w zakresie obsługi innego
zamawiającego – ARiMR, który dysponuje innymi komputerami. Nie jest sporne, że ARiMR
posiada komputery HP, a nie IBM. Zarzut ten
był sformułowany bez wglądu do odpowiednich
części oferty wykonawcy Techcroud, gdyż zostały one zastrzeżone przez wykonawcę
Techcroud
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba musi stwierdzić, że wykonawcę Techcroud
na wykazanie spełnienia tego warunku wykazał inne doświadczenie, zgodne z warunkami
postawionymi przez
zamawiającego, dlatego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
nie może być uwzględniony przez Izbę.
Izba
także nie może się przychylić do ostatniego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp,
które to przepisy brzmią »Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne« i »Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-
czaniu nieucz
ciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu«.
Odwołujący nie wykazał, że wykonawcy Comparex i Techcroud nieprawidłowo zastrzegli
informacje
, jako tajemnice przedsiębiorstw, ale zarzut i tak nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Zamawiający naruszył art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez strony i uczestników postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2591/17 z dnia 2017-12-27
