rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2381/17
KIO 2381/17
po
rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 listopada 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawcę A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (…) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Apelacyjny w S. (…)
przy udziale wykonawcy P. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Z. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 listopada 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2017 r. przez
wykonawcę A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (…) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Sąd Apelacyjny w S. (…)
przy udziale wykonawcy P. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Z. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. o
ddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującego A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. na rzecz
zamawiającego Sądu Apelacyjnego w S. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2381/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sąd Apelacyjny w S. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę kopertownicy na potrzeby Sądu Apelacyjnego w S.” o znaku
ZP/6/PN/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 października 2017 r. pod numerem 602603-N-2017. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo z
amówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
W dniu 13 listopada 2017 r. wykonawca A.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Z. (dalej „P.”) jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty P. jako niezgodnej
z SIWZ i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, drugiej w rankingu i jedynej
spełniającej wymagania SIWZ.
Wskazanym wyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Ustawy Pzp
polegające na niezgodnym z prawem
wyborze oferty P. jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.
P.
Sp. z o.o. Sp. k. pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu Odwołania;
3. [ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 i 2] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
pkt. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.
do uzupełnienia dokumentu
w pos
taci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu mimo, iż
dokument ten nie został podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odrzucenie oferty złożonej przez P. P. Sp. z o.o. Sp. k.
Uzasadniając spełnienie wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego jest ofertą drugą
w rankingu o
fert, która otrzymała 90,03 pkt, gdyby zatem Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami Ustawy i o
drzucił ofertę P. P. Sp. z o.o. Sp.k., to oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu i jemu Zamawiający udzieliłby zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z
treścią Rozdziału XV SIWZ Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
w
wierszu „Dodatkowe wymagania” wymagał, aby wykonawca w momencie dostawy
urządzenia doręczył oświadczenie producenta, iż oferowany egzemplarz jest fabrycznie
nowy - wyprodukowan
y nie wcześniej niż w roku 2017, a także aby firma serwisująca
posiadała certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz autoryzację na serwis
producenta
oferowanego urządzenia.
P.
w złożonej w Postępowaniu ofercie zaoferował kopertownicę (...). Na wezwanie
Zamawiającego P. przedłożył wypełniony i podpisany załącznik nr 1a do SIWZ stanowiący
oświadczenie, że Wykonawca spełnia opisane w pkt. 1.1. wymagania tj. posiada: (i)
certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych (ii) autoryzację na serwis producenta
oferowanego urządzenia oraz oświadczył, że urządzenie jest nowe i wyprodukowane nie
wcześniej niż w 2017 roku. Ponadto Wykonawca ten przedłożył deklaracje zgodności CE dla
oferowanego urządzenia pochodzącą od podmiotu H. S. GmbH, co wskazywałoby na
nabycie kopertownicy od tego właśnie podmiotu. Jako dowód na powyższe Odwołujący
przywołał treść oferty P. oraz dokumentów złożonych na wezwanie w dniu 31 października
2017 r.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez P. kopertownica (...) jest w rzeczywistości
produktem P. B. L.
z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Dystrybutorem tego urządzenia jest m.in.
H. S.
GmbH z siedzibą w P. (Niemcy), która oferuje gotowe produkty P. B. L. pod zmienioną
nazwą tj. (...) (nazwa oryginalna producenta to (…)). Spółka H. S. nie jest producentem
oferowanego sprzętu, a jedynie jego dystrybutorem i posiada prawo do dystrybucji tego
urządzenia wyłącznie na rynku niemieckim i austriackim. Dystrybutor ma prawo do
dokonywania rebrendingu tego sprzętu (w tym zamiany nazw/oznaczeń) oraz świadczenia
usług instalacyjnych oraz serwisowych, ale wyłącznie na wskazanym wyżej rynku.
Na potwierdzenie powyższego do odwołania załączono oświadczenie producenta P. B. L.
z dnia 6 listopada 2017 r.
Z treści tego pisma wynika, że jedynym upoważnionym i
przeszkolonym sprzedawcą urządzeń producenta P. B. na polskim rynku jest A. S.A.
Oznacza to, że spółka H. S. nie posiada autoryzacji producenta na świadczenie usług
instalacyjnych oraz serwisowych na terytorium Polski i nie może jej udzielić dalszym
podmiotom, w tym P.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego P. nie posiada
odpowiedniej autoryzacji producenta urządzenia i nie będzie w stanie świadczyć usług
serwisowych w oparciu o taką autoryzację, przez co nie spełnia wymogu zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia wiersz „Dodatkowe wymagania" Rozdziale XV SIWZ. Ponieważ
ofertę w postępowaniu złożył samodzielnie P. nie powołując się na potencjał podmiotów
trzecich ani nie korzystając z udziału podwykonawców w zakresie serwisu urządzeń tym
samym jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że dostawa, instalacja i serwis urządzenia
(kopertownicy) będzie miał miejsce w Polsce w siedzibie Zamawiającego, co wynika wprost
z
dokumentacji postępowania (ostatni tiret w wierszu „Obsługa serwisowa i gwarancja"
w
rozdziale XV opis przedmiotu zamówienia w SIWZ). Świadczenie usług serwisu w
siedzibie Zamawiającego w Szczecinie potwierdził też P. w oświadczeniu złożonym zgodnie
z
załącznikiem nr 1a do SIWZ. Oznacza to, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa i świadczenie usług serwisu przez (autoryzowanego przez producenta)
przedstawiciela w Polsce.
Nawet, gdyby z ostrożności przyjąć, iż H. S. udzieliła autoryzacji
P.
na sprzedaż i serwisowanie ww. sprzętu na innych rynkach niż niemiecki i austriacki, to
nie będzie to autoryzacja producenta sprzętu a ponadto taka autoryzacja będzie
nieprawidłowa, bowiem spółka H. S. nie jest w żaden sposób uprawiona do wystawiania
autoryzacji w imieniu producenta na terytorium Polski.
Na marginesie
Odwołujący zaznaczył, iż wymóg posiadania autoryzacji producenta
w
zakresie serwisu jest wymogiem SIWZ i powinien być spełniony już na datę składania
o
fert. Nie może dość do sytuacji, w której podmiot uzyska (bądź nie) autoryzację na etapie
realizacji umowy kiedy dojdzie do świadczenia tych usług, bowiem wykonawca niezgodnie z
prawdą oświadczył, i to stanowiło podstawę oceny jego oferty jako zgodnej z wymogami
SIWZ, że taki serwis posiada. Potwierdza to także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 grudnia 2016 r. KIO 2270/16 „Wymagania zamawiającego co do posiadania
au
toryzowanego punktu serwisowego powinny być spełnione już w dacie składania oferty”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że pomimo żądania złożenia formularza nr 1a do SIWZ
dotyczącego parametrów technicznych urządzenia dopiero na wezwanie Zamawiającego,
wymóg autoryzacji serwisu przez producenta a także daty produkcji urządzenia był
wymogiem sztywnym, co do którego Zamawiający nie przewidział możliwości
zmiany/
wpisania lub zaznaczenia opcji spełnia/nie spełnia jak w przypadku innych
parametrów. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca miał się wypowiedzieć, co
do technicznych parametrów minimalnych SIWZ względem oferowanego przez siebie
urządzenia w wierszach licząc od 1 do 19, jednocześnie obligatoryjnie akceptując pozostałe
postanowienia przeniesione z wyma
gań opisu przedmiotu zamówienia z SIWZ. Te
dodatkowe postanowienia są sztywne tj. bez możliwości ich zmiany lub odstąpienia a
dokument w tym zakresie należy traktować jako nieuzupełnialny w trybie art. 26 ust. 3,
bowiem stanowi on treść oferty i przenosi konkretne wymogi składające się na przedmiot
zamówienia. P. potwierdził dodatkowo spełnienie tych wszystkich wymogów składając w tym
zakresie oświadczenie.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego stwierdzić należy, iż P. nie posiada
autoryzacji serwisowej producenta oferowanego sprzętu ani dystrybutora uprawnionego do
wystawiania tego typu autoryzacji. Z tego względu oferta złożona w Postępowaniu przez
tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art 89 ust 1
pkt 2 Ustawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w kontekście zaoferowania
przedmiotu zamówienia wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r., Odwołujący podkreślił,
że model kopertownicy zaoferowany przez P. jest modelem produkowanym do grudnia 2016
r., wobec czego wykonawca zaoferował model niespełniający wymogu produkcji w 2017 r.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący powołał się na załączone do odwołania
oświadczenie producenta P. B. L. z dnia 6 listopada 2017 r.
Od
wołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał realnej możliwości weryfikacji spełnienia
tego wymogu na etapie badania oferty, bowiem oświadczenie w zakresie daty produkcji
kopertownicy wykonawca miał złożyć dopiero wraz z dostawą urządzenia. Nie mniej jednak
s
przęt winien spełniać wymagania na datę złożenia oferty, a jak wynika z pisma producenta
tego urządzenia, model zaoferowany w ofercie P. nie jest już modelem produkowanym, a
więc nie jest faktycznie możliwe teraz jak i na etapie dostawy, dostarczenie maszyny nowej z
2017 roku. Producent P. B. L. w 2017 roku produkuje i sprzedaje nowe modele kopertownic:
(…) - nazwa handlowa (…) oraz (…) - nazwa handlowa (…), które posiadają inne parametry i
nowocześniejsze rozwiązania technologiczne. Żadnej z tych nowych maszyn producent nie
przekazał w tym roku spółce H. S., co wyklucza możliwość zaoferowania przez P. pod
poprzednią nazwą, nowej wyprodukowanej w 2017 r. kopertownicy. W tym zakresie
Odwołujący ponownie powołał się na załączone do odwołania oświadczenie producenta P.
B. L.
z dnia 6 listopada 2017 r. odnośnie dat zakończenia produkcji modeli (…), zastąpienia
ich nowymi modelami, jak i
niedostarczenia nowych kopertownic dla spółki H. S..
W ocenie Odwołującego nie sposób zatem uznać, że oferta P. spełnia wymagania SIWZ
również w zakresie daty produkcji urządzenia. Z tego także powodu oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy. Wykonawca winien dostosować się do
tego sztywnego wymogu zwłaszcza, że wymóg ten nie był przez niego kwestionowany
w
drodze odwołania na zapisy specyfikacji i istniał od daty wszczęcia postępowania w
sprawie. Przez zaoferowanie urządzenia starszego a zarazem tańszego P. uzyskał większą
liczbę punktów w kryterium cena, co przełożyło się na niezgodny z prawem wybór jego
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
Ustawy związany z niewezwaniem wykonawcy P. do uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 3 pkt. 2 SIWZ, P.
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu. Dokument przedłożony wraz z ofertą nie został jednak podpisany z imienia
i nazwiska przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy. Nieczytelne parafowanie
w
miejscu podpisu nie może przesądzać o tym, że oświadczenie złożyła uprawniona osoba
a
więc należałoby tę sytuacje potraktować, jako niezłożenie wymaganego oświadczenia.
Z
uwagi, iż uzupełnienie dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu ma
miejsce tylko wówczas, gdy oferta nie podlega odrzuceniu, zarzut naruszenia art. 26 ust 3
Ustawy
Odwołujący stawia jako zarzut ewentualny skierowany do Krajowej Izby
Odwoławczej tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych i opisanych w pkt
1 i 2 uzasadnienia niniejszego odwołania.
Na koniec Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3
Ustawy polegający na niezgodnym z prawem wyborze oferty P. Powyższa oferta, zdaniem
Odwołującego, winna ulec odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 3
wybierając ofertę niegodnie z przepisami ustawy. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy, do
konał by prawidłowego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu bowiem tylko ta oferta spełniała wszystkie wymagania Zamawiającego, a
wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Z. (dalej także jako „Przystępujący”)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia
23
listopada 2017 r., w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania oraz zasądzenie
zwrotu kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów wraz
z
fakturą.
Przystępujący w dniu rozprawy złożył pismo datowane na 22 listopada 2017 r., w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma załączył oświadczenie firmy H. S. GmbH z
dnia 15 listopada 2017 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty Przystępującego i
dokumentów złożonych przez niego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy oraz
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów
przedstawionych przez Strony i Uczestnika
postępowania w toku posiedzenia i rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 24 listopada 2017 roku, jak również
przedstawione w
złożonych pismach. Strony i Uczestnik postępowania na rozprawie
podtrzymały w całości twierdzenia prezentowane w złożonych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa, instalacja, uruchomienie fabrycznie
nowej i nie używanej jednej sztuki kopertownicy, spełniającej wymagania określone
w Rozdziale XV
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym posiadającej
minimalne parametry techniczne i funkcjonalne
wskazane w punkcie 2 Rozdziału XV SIWZ.
W
wierszu „Dodatkowe wymagania” wskazano, iż:
w
ykonawca w momencie dostawy urządzenia będzie musiał doręczyć oświadczenie
producenta, iż oferowany egzemplarz jest fabrycznie nowy – wyprodukowany nie
wcześniej niż w roku 2017.
f
irma serwisująca musi posiadać certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych
oraz autoryzację na serwis producenta oferowanego urządzenia.
W wierszu „Obsługa serwisowa i gwarancja” Zamawiający wskazał, iż wraz z dostawą
urządzenia wymaga obsługi serwisowo - materiałowej w okresie minimum 24 miesięcy.
Przytoczone także zostały szczegółowe warunki świadczenia obsługi serwisowo –
materiałowej oraz obowiązki wykonawcy w zakresie tej obsługi. W ramach tych obowiązków
wskazano m.i
n., iż usługi serwisowe świadczone będą w siedzibie wskazanej przez
Zamawiającego w S.
W Rozdziale V punkt 5 ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Zamawiający żąda przedstawienia parametrów technicznych oferowanego urządzenia
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 a do SIWZ oraz złożenia dokumentu
potwierdzającego deklarację zgodności CE dla oferowanego urządzenia.
Ponadto zgodnie z postanowieniami Rozdziału V punkt 3 podpunkt 2) w celu wstępnego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa
w punkcie
2 oraz podmioty trzecie, na zasobach których wykonawca polega spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia,
wykonawca dołącza do oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału i podmiotach trzecich, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ. W Rozdziale I punkt 5 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż oferta musi być podpisana
przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy.
Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi być dołączone do oferty, o ile nie wynika ono z
innych dokumentów złożonych przez wykonawcę.
Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, iż dostarczy 1 sztukę kopertownicy
(…) za ceną 205 000 zł brutto. Oświadczył także, iż nie zamierza powierzyć żadnej części
zamówienia do wykonania podwykonawcom. Do formularza ofertowego załączył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału i podmiotach trzecich.
Z uwagi na fakt, iż oferta Przystępującego została najwyżej oceniona, pismem z dnia 27
października 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do przedstawienia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni,
parametrów technicznych oferowanego urządzenia według wzoru stanowiącego załącznik nr
1a do SIWZ oraz złożenia dokumentu potwierdzający deklarację zgodności CE dla
oferowanego urządzenia, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W formularzu stanowiącym załącznik nr 1a
do SIWZ Przystępujący potwierdził, iż spełnia wszystkie wskazane tam wymagania,
stanowiące powtórzenie wymagań opisanych w Rozdziale XV punkt 2 SIWZ. W wierszu
„Oferowane urządzenie” Przystępujący wpisał model, symbol oraz producenta urządzenia
wskazując „(...).”
Zamawiający w dniu 7 listopada 2017 r. poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. P. Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Złotnikach, która przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów oceny ofert. Tym samym uznał, że złożona przez Przystępującego oferta jest
zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie
potwierdził się.
Odwołujący upatrywał niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w dwóch
aspektach: w
niespełnieniu wymogu, aby firma serwisująca posiadała autoryzację na serwis
producenta oferowanego urządzenia oraz w kontekście zaoferowania przedmiotu
zamówienia (urządzenia) wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r.
Powyższe wymagania zostały wskazane przez Zamawiającego w opisie minimalnych
parametrów technicznych i funkcjonalnych kopertownicy przedstawionym w punkcie 2
Rozdziału XV SIWZ. Ich spełnienie było weryfikowalne na podstawie oświadczenia
wykonawcy przedstawionego w treści Załącznika nr 1a do SIWZ – Formularz parametrów
urządzeń, gdzie przytoczona została treść powyższych wymagań, których spełnienie
wykonawca potwierdzał poprzez złożenie podpisu pod treścią dokumentu. Przystępujący,
załączając uzupełniony o żądane parametry urządzenia i podpisany przez osobę
upoważnioną Formularz parametrów urządzeń potwierdzał zatem spełnienie wymagań SIWZ
w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Zamawi
ający nie miał podstaw do uznania, że
zaoferowane urządzenie nie spełnia wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia
parametrów funkcjonalnych i technicznych. Odwołujący, podnosząc twierdzenia o
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, winien był zatem okoliczność tę
wykazać, jako podmiot, który z tego faktu wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego.
P
odkreślić należy, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne.
Zgodnie z art. 14 Ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W
myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne
. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta została przeniesiona na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i znalazła swoje
odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto j
ak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział
Cywilny Odwoławczy z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z
19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 92/08) wskazując, iż w postępowaniu odwoławczym
przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na
poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu
jest wskaz
anie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania.
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 Ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W ocenie Izby
Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że
oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze
Odwołujący nie udowodnił, iż spółka H. S. GmbH nie może być uznawana za
producenta zaoferowanej przez Przystępującego kopertownicy o nazwie (...), a w
konsekwencji, że Przystępujący nie posiada autoryzacji na serwis producenta oferowanego
urządzenia. Argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie sprowadzała się do
twierdzenia, iż producentem zaoferowanej kopertownicy jest firma P. B. L., a firma H. S.
GmbH jest wyłącznie dystrybutorem tego urządzenia, oferującym gotowe produkty P. B. L.
pod zmienioną nazwą. Na potwierdzenie stawianej tezy Odwołujący przedłożył oświadczenie
firmy P. B. L.
z 22 listopada 2017 r., w którym wskazano, iż firma H. S. jest resellerem
produktów P. B. w Niemczech i Austrii, jak również, że A. S.A. jest jedynym upoważnionym i
przeszkolonym sprzedawcą urządzeń firmy P. B. na polskim rynku. Ponadto w dniu rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie P. B. L. z 1 grudnia 2014 r., w którym wskazano, iż firma H.
S.
jest resellerem w Niemczech i Austrii wskazanych w tym piśmie modeli kopertownic oraz,
że nie udzielono zezwolenia na sprzedaż tych maszyn poza Niemcami i Austrią. Podkreślić
jednak należy, że treść tych pism nie pozwala jednoznacznie przesądzić, że firma H. S. jest
wyłącznie dystrybutorem tych urządzeń i nie może być uznawana za ich producenta pomimo
oferowania modeli pod własną nazwą, a także, że jako producent nie może oferować
produktów pod własną nazwą na terytorium Polski ani wystawiać autoryzacji na serwis tych
urządzeń na terytorium Polski.
Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego deklarację
zgodności CE dla oferowanego urządzenia wystawioną przez H. S. GmbH jako producenta
sprzętu. W treści deklaracji widnieje oświadczenie, iż: „producent potwierdza, że urządzenie
kopertujące (…) i (…) spełnia wymogi następujących dyrektyw […].” Z powyższego wynika,
iż firma H. S. GmbH uważa się za producenta oferowanego urządzenia. Znajduje to
odzwierciedlenie w przepisach
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1226),
która reguluje m.in. zasady dokonywania oceny zgodności
wyrobu i
wystawiania deklaracji zgodności. Zgodnie z art. 5 pkt 10) tej ustawy deklaracja
zgodności stanowi oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami.
W myśl art. 7a ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, oceny zgodności
wyrobu ze szczegółowymi wymaganiami dokonuje producent lub importer, w sposób
określony w przepisach wydanych na podstawie art. 10 ust. 1 lub w odrębnych ustawach.
Zgodnie z
aś z art. 8 ust. 1 cytowanej ustawy producent lub jego upoważniony przedstawiciel,
który poddał wyrób lub proces jego wytwarzania ocenie zgodności z zasadniczymi
wymaganiami i potwierdził ich zgodność, wystawia deklarację zgodności, jeżeli zastosowana
procedura oceny zgodności to przewiduje, i umieszcza oznakowanie zgodności zgodnie z
wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 lub w
odrębnych ustawach.
Podmiotem wystawiającym deklarację zgodności CE na gruncie wskazanych powyżej
przepisów jest zatem producent, ewentualnie jego upoważniony przedstawiciel, (tj. osoba
upoważniona przez producenta na piśmie do działania w jego imieniu – art. 5 pkt 5 ustawy
o
systemie oceny zgodności), który swoim oświadczeniem gwarantuje zgodność produktu
z
określonymi normami i który tym samym przyjmuje na siebie odpowiedzialność za produkt.
W tym stanie rzeczy nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który podczas rozprawy
twierdził, iż nie ma znaczenia, że deklarację podpisała firma H. S. GmbH, jako że deklaracja
zgodności CE może być wystawiona przez producenta, dystrybutora, importera oraz szereg
innych podmiotów. W treści deklaracji zgodności CE wystawionej 1 lipca 2016 roku H. S.
GmbH wskazał siebie jako producenta urządzeń kopertujących Si 5200 i Si 5400 i zarazem
podmiot odpowiedzialny za produkt.
Z treści deklaracji zgodności CE nie wynika, iż podmiot
ten działał jako przedstawiciel producenta, czy jako importer (przy czym przez importera na
gruncie omawianej ustawy należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, mającą siedzibę na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia
o Wolnym Handlu (EFTA) -
strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, która
wprowadza do obrotu lub od
daje do użytku wyroby pochodzące z krajów trzecich – art. 5 pkt
21 ustawy o systemie oceny zgodności). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które
wskazywałyby na nieprawdziwość oświadczenia H. S. GmbH w tym zakresie.
Ponadto wskazać należy, iż nie było spornym pomiędzy stronami, że firma H. S. GmbH
oferuje kopertownice opatrzone własną nazwą i numerem handlowym. Ma to istotne
znaczenie dla oceny, czy podmiot ten może być uznany za producenta w świetle przepisów
prawa krajowego i europejskiego. Jak wynika z art. 5 pkt 20) Ustawy o systemie oceny
zgodności jako producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo
dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub
oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Jeszcze szerzej pojęcie producenta
definiuje
przywoływana przez Zamawiającego ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2047), gdzie w art. 3 pkt 2 wskazano, iż
użyte w ustawie określenie „producent” oznacza:
a)
przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu
albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź
do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające
oznaczenie, a
także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
b)
przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem.
Powyższy przepis stanowi odpowiednik art. 2 lit. e Dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa
produktów (Dz. Urz. UE.L 2002 Nr 11 str. 4).
W świetle powyższych uregulowań, już wprowadzenie do obrotu produktu opatrzonego
nazwą, znakiem towarowym firmy H. S. GmbH powoduje, iż podmiot ten występuje jako
wytwórca produktu, a w konsekwencji pozwala na uznanie tego podmiotu za producenta i
przypisania mu odpowie
dzialności za produkt, w tym jego zgodność z określonymi normami.
Powyższe znajduje potwierdzenie w treści oświadczenie firmy H. S. GmbH z dnia 15
listopada 2017 r. załączonego do pisma Przystępującego wraz z tłumaczeniem na język
po
lski, z którego wynika, iż firma ta od wielu lat sprzedaje model (…) na krajowych i
międzynarodowych warunkach pod brandem i logotypem H. S., tym samym w świetle
europejskiego i krajowego prawa jako producent za
pewnia jakość, gwarancję i serwis dla
tego pr
oduktu. W piśmie wskazano również, iż H. S. GmbH ma nieograniczone prawo do
dystrybucji tych produktów we wszystkich krajach Unii Europejskiej.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów, które wskazywałyby, iż pomimo
oznaczenia produktu nazwą i logotypem firmy H. S. GmbH, firma ta nie może być uznana za
producenta oferowanego urządzenia w świetle przepisów prawa krajowego i europejskiego.
S
woje stanowisko w tym zakresie Odwołujący oparł wyłącznie na stwierdzeniu, że H. S.
GmbH kupuje od P. B.
gotowy produkt, nie potwierdza tego jednak treść oświadczeń firmy P.
B.
. Na ich podstawie nie da się także przesądzić, że zaoferowany produkt nie został
wytworzony na potrzeby H. S.
GmbH celem wprowadzenia go do obrotu przez tą firmę pod
własną nazwą lub znakiem. Oświadczenie P. B. L. z dnia 1 grudnia 2014 r. w ogóle nie
odnosi się zaś do modelu (…), który według twierdzeń Odwołującego jest modelem
zaofe
rowanym przez Przystępującego w jego ofercie. Mając także na względzie datę
wystawienia ww. oświadczenia nie sposób przesądzić, czy zawiera one treść aktualną na
chwilę obecną.
Zwrócić należy tutaj uwagę także na kwestię odpowiedzialności za produkt. Jak wynika
z
przytaczanego już powyżej art. 5 pkt 10) ustawy o systemie oceny zgodności deklaracja
zgodności stanowi oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami. Wystawiając deklarację zgodności jako producent H. S. GmbH przyjął na
siebie odpowiedzialność za zgodność produktu z określonymi dyrektywami. Ponadto w treści
przedłożonego do akt sprawy oświadczenia firma ta potwierdziła, że jako producent
zapewnia jakość, gwarancję i serwis dla tego produktu.
W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż firma ta
nie jest produc
entem zaoferowanej kopertownicy, lecz wyłącznie jej dystrybutorem. Treść
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wskazuje co prawda na fakt istnienia
relacji kontraktowych pomiędzy firmą P. B. a firmą H. S., nie przesądza jednak o tym, H. S.
nie jest producentem kopertownicy (...)
, przy czym pojęcie producenta – jak wskazano
powyżej - nie może być rozumiane wyłącznie jako podmiot, który rzeczywiście wytworzył
produkt.
Izba uznała za nieudowodnione także stanowisko Odwołującego, iż H. S. GmbH nie
może sprzedawać ani autoryzować produktów P. B. na terytorium Polski. Przeczy temu
zarówno oświadczenie H. S. GmbH, jak i informacje przedstawione na polskiej stronie
internetowej tego podmiotu (www.hefter.pl), których wydruki przedstawił w toku rozprawy
Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń.
W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący nie posiada autoryzacji na
serwis producenta oferowanego urządzenia, swoją argumentację w tym zakresie opierał
bowiem na twierdzeniu, że H. S. nie jest producentem zaoferowanego urządzenia, tylko jego
dystrybutorem. Fakt posiadania autoryzacji H. S.
przez Przystępującego nie był zaś
kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to także oświadczenie
H. S.
GmbH
przedłożone przez Przystępującego, w którym wskazano, iż Przystępujący jest
autoryzowany, przeszkolony i gotowy do sprzedaży, utrzymania, a także serwisowania
systemu kopertującego Si 5400.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż treść oferty Przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ wobec zaoferowania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r. Wskazać należy, iż Zamawiający w treści Opisu
przedmiotu zamówienia wprost wskazał, iż wykonawca będzie zobowiązany doręczyć
oświadczenie producenta, iż oferowany egzemplarz kopertownicy jest fabrycznie nowy, tj.
wyprodukowany nie wcześniej niż w 2017 r. dopiero w momencie dostawy urządzenia.
Wykonawca nie był zatem zobligowany do posiadania oferowanego urządzenia już
w
momencie składania oferty i miał możliwość jego nabycia na późniejszym etapie.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby kwestionować prawdziwość oświadczenia
Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zaś nie udowodnił, że nie jest możliwe
dostarczenie przez Przystępującego zaoferowanego modelu kopertownicy firmy H. S.
wyprodukowanego w 2017 r.
W szczególności argumentacja Odwołującego nie pozwala na
ustalenie jakie urządzenie P. B. jest (i czy w ogóle jest) obecnie odpowiednikiem modelu (...)
i czy pod tą nazwą oferowane są modele wskazywane w piśmie P. B. jako produkowane w
2017 r.
Do akt sprawy zostało złożone zaś oświadczenie firmy H. S. GmbH, w którym
podmiot ten potwierdził, że model zaoferowany przez Przystępującego jest zupełnie nowy, w
najnowszej wersji i jest definitywnie wyprodukowany w 2017 r.
Ponadto słusznie wskazał
Zamawiający, że oświadczenie P. B. z dnia 22 listopada 2017 r., iż podmiot ten nie sprzedał
w roku 2017 żadnego nowowyprodukowanego systemu kopertującego do firmy H. S., nie
może być równoznaczne z uznaniem, że taki produkt nie został zarezerwowany czy
zamówiony albo że nie zostanie jeszcze sprzedany H. S. w 2017 r. Zgodnie bowiem z
punktem 1 Rozdziału VII SIWZ termin wykonania zamówienia określony został nie później
niż do dnia 15 grudnia 2017 r., a zatem zakup urządzenia jest jeszcze możliwy. Odwołujący
nie podnosił zaś jakichkolwiek twierdzeń, które przeczyłyby powyższej możliwości.
W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy za
nieuzasadniony.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również stawiany przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Ustawy
polegający na niezgodnym
z prawem wyborze oferty P. jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy
oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie
zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 1 Ustawy.
Odwołujący podniósł, iż przedłożone wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu nie zostało podpisane z imienia i nazwiska przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy, a nieczytelne parafowanie w
miejscu podpisu nie może
przesądzać o tym, że oświadczenie złożyła uprawniona osoba.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w powyższym zakresie, uznając, iż treść
o
ferty Przystępującego nie pozwala poddać w wątpliwość faktu, iż oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentacji podmiotu.
Przede wszystkim wskazać należy, iż wobec braku ustawowej definicji podpisu, w celu
ustalenia cech, jakim powinien odpowiadać podpis zasadnym jest odwołanie się do
utrwalonej w or
zecznictwie wykładni art. 78 Kodeksu cywilnego, który znajduje tu
zastosowanie poprzez odesłanie przedstawione w art. 14 Ustawy Pzp. Na gruncie art. 78
Kodeksu cywilnego
za podpis uważa się niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny
dla danej osoby,
indywidualizujący w obrocie prawnym osobę, która go składa i co do zasady
wywodzący się od imienia i nazwiska osoby, która go składa (por. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie z 13
września 2012 r., sygn. akt I ACA 480/12; postanowienie Sadu
Okręgowego w Gdańsku z 10 lutego 2010 r., sygn. akt III Ca 867/09; postanowienie Sadu
Najwyższego z 17 czerwca 2009, sygn. akt IV CSK 78/09). Pojęcie podpisu najpełniej
wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 30 grudnia 1993 r. (sygn. akt III
CZP
146/93), która wprawdzie dotyczyła podpisu wystawcy weksla, to jednak ma znaczenie
bardziej ogólne. W przedmiotowej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził, że "Nie można
formułować ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on
stanowić napisane nazwisko, niekoniecznie czytelne, ale w sposób charakterystyczny dla
osoby podpisanej. Istotne jest bowiem to, aby napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co
do kształtu własnoręcznego podpisu – stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. […] Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli
napisania nazwiska wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje nazwisko,
składając podpisy na dokumentach. Dlatego tez podpis nieczytelny powinien być złożony w
formie zwykle używanej przez wystawcę weksla, a więc w formie, która jest znana
szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać, wyraża
napisane nazwisko, a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną.
”
Podkreślić należy, iż podpis ma określony cel – jest potwierdzeniem złożonego
oświadczenia i aby skutecznie takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy
wymóg: musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w
imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła.
Wobec powyższego, zgodnie z orzecznictwem, aby określony znak graficzny mógł zostać
uznany za podpis jednocześnie powinny wystąpić następujące cechy: 1) powtarzalny znak
graficzny; 2) znak postawiony własnoręcznie; 3) treść podpisu powinna obejmować co
najmniej nazwisko składającego, także w postaci skróconej, niekoniecznie czytelnej, lecz
charakterystycznej dla podpisującego; 4) podpis powinien być usytuowany pod treścią
(tekstem) oświadczenia woli.
W ocenie Izby wszystkie te cechy wystąpiły w przypadku znaku złożonego w treści
dokumentu stanowiącego oświadczenie Przystępującego o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości Izby fakt, iż w świetle
dominującego orzecznictwa podpis identyfikujący daną osobę nie musi być pełnym imieniem
i nazwiskiem danej osoby
, a zatem nie ma racji Odwołujący wskazując na brak podpisania
dokumentu z imienia i nazwiska.
Podpis ma wywodzić się od nazwiska i obejmować to
nazwisko, ale może przyjąć także postać skróconą, nieczytelną. Ponadto znak graficzny
został złożony pod treścią oświadczenia, w miejscu wskazanym w formularzu jako miejsce
d
o podpisu. W lewym górnym rogu dokumentu wskazano z imienia i nazwiska osobę, która
podpisała oświadczenie w imieniu wykonawcy – Pana P. T., Członka zarządu. Znak ten
odpowiada swoją długością, kształtem nazwisku osoby go składającej, tj. nazwisku T. Fakt
jego złożenia własnoręcznie w rzeczonym dokumencie potwierdził Przystępujący w toku
rozprawy przed Izbą, na której Pan P. T. był obecny osobiście.
Istotne znaczenie ma także okoliczność, iż widniejący w miejscu przeznaczonym na
podpis znak graficzny jest
zbieżny z podpisami złożonymi przez Pana P. T. w innych
dokumentach
, których skuteczności Odwołujący nie kwestionuje. Wszystkie dokumenty
składające się na ofertę Przystępującego zostały podpisane w ten sam sposób przez
ujawnionego w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji członka zarządu spółki P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością – komplementariusza Przystępującego. Taki sam znak graficzny
znajduje się zarówno na stronie 3 formularza ofertowego, jak i na innych dokumentach
załączonych do oferty i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na oświadczeniu dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania,
wykazie należycie wykonanych dostaw, czy na formularzu parametrów urządzenia.
Różnica polega wyłącznie na tym, że w przypadku oświadczeniu o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu podpis nie został opatrzony imienną pieczęcią z opisem stanowiska.
Pow
yższe świadczy zarówno o powtarzalności podpisu, jak i o tym, że na jego podstawie
możliwa jest identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła.
W tym stanie rzeczy nie można uznać, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu nie zostało złożone przez osobę uprawnioną. Nie zasługuje na
uwzględnienie także argumentacja Odwołującego, iż znak graficzny złożony na rzeczonym
dokumencie stanowi parafę, nie podpis. Trzeba odróżnić pojęcie parafy od skrótu podpisu.
Pierwsze w
ścisłym tego słowa znaczeniu - jeśli chodzi o formę - oznacza znak ręczny
składający się z inicjałów, drugie - skrócony podpis przez pominięcie niektórych liter w celu
uczynienia go krótszym. Parafę odróżnia od podpisu także funkcja, stanowi ona bowiem
sposób sygnowania dokumentu mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do
złożenia podpisu (tak m.in. wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt 1189/17). W ocenie
Izby znak graficzny złożony w miejscu przeznaczonym na podpis w oświadczeniu o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie sprowadza się wyłącznie do inicjałów i
różni się wyglądem od znaku złożonego na stronach pierwszej i drugiej formularza
ofertowego
(a także np. na pierwszych dwóch stronach formularza parametrów urządzenia)
w charakterze parafy.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz.
47),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu
pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 lit. a) cytowanego
powyżej Rozporządzenia obciążenie strony przegrywającej postępowanie odwoławcze
kosztami ponies
ionymi przez stronę wygrywającą jest uzależnione od złożenia rachunków do
akt sprawy. Zamawiający złożył spis kosztów wskazujący na fakt poniesienia kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, niemniej do tego
dokumentu załączył wyłącznie fakturę dokumentującą wydatki poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, nie przedłożył jednak rachunku potwierdzającego koszty
dojazdu na rozprawę. Samego dokumentu o nazwie „spis kosztów” nie sposób zaś uznać za
rachunek, o którym mowa we wskazanym powyżej przepisie.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. o
ddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania obciąża odwołującego A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego A. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. na rzecz
zamawiającego Sądu Apelacyjnego w S. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2381/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sąd Apelacyjny w S. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę kopertownicy na potrzeby Sądu Apelacyjnego w S.” o znaku
ZP/6/PN/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 października 2017 r. pod numerem 602603-N-2017. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo z
amówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy.
W dniu 13 listopada 2017 r. wykonawca A.
Spółka Akcyjna z siedzibą w W. (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Z. (dalej „P.”) jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty P. jako niezgodnej
z SIWZ i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, drugiej w rankingu i jedynej
spełniającej wymagania SIWZ.
Wskazanym wyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Ustawy Pzp
polegające na niezgodnym z prawem
wyborze oferty P. jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez P.
P.
Sp. z o.o. Sp. k. pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu Odwołania;
3. [ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1 i 2] art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1
pkt. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania P.
do uzupełnienia dokumentu
w pos
taci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu mimo, iż
dokument ten nie został podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
odrzucenie oferty złożonej przez P. P. Sp. z o.o. Sp. k.
Uzasadniając spełnienie wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego jest ofertą drugą
w rankingu o
fert, która otrzymała 90,03 pkt, gdyby zatem Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami Ustawy i o
drzucił ofertę P. P. Sp. z o.o. Sp.k., to oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu i jemu Zamawiający udzieliłby zamówienia publicznego.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
zgodnie z
treścią Rozdziału XV SIWZ Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
w
wierszu „Dodatkowe wymagania” wymagał, aby wykonawca w momencie dostawy
urządzenia doręczył oświadczenie producenta, iż oferowany egzemplarz jest fabrycznie
nowy - wyprodukowan
y nie wcześniej niż w roku 2017, a także aby firma serwisująca
posiadała certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych oraz autoryzację na serwis
producenta
oferowanego urządzenia.
P.
w złożonej w Postępowaniu ofercie zaoferował kopertownicę (...). Na wezwanie
Zamawiającego P. przedłożył wypełniony i podpisany załącznik nr 1a do SIWZ stanowiący
oświadczenie, że Wykonawca spełnia opisane w pkt. 1.1. wymagania tj. posiada: (i)
certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych (ii) autoryzację na serwis producenta
oferowanego urządzenia oraz oświadczył, że urządzenie jest nowe i wyprodukowane nie
wcześniej niż w 2017 roku. Ponadto Wykonawca ten przedłożył deklaracje zgodności CE dla
oferowanego urządzenia pochodzącą od podmiotu H. S. GmbH, co wskazywałoby na
nabycie kopertownicy od tego właśnie podmiotu. Jako dowód na powyższe Odwołujący
przywołał treść oferty P. oraz dokumentów złożonych na wezwanie w dniu 31 października
2017 r.
Odwołujący wskazał, iż zaoferowana przez P. kopertownica (...) jest w rzeczywistości
produktem P. B. L.
z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Dystrybutorem tego urządzenia jest m.in.
H. S.
GmbH z siedzibą w P. (Niemcy), która oferuje gotowe produkty P. B. L. pod zmienioną
nazwą tj. (...) (nazwa oryginalna producenta to (…)). Spółka H. S. nie jest producentem
oferowanego sprzętu, a jedynie jego dystrybutorem i posiada prawo do dystrybucji tego
urządzenia wyłącznie na rynku niemieckim i austriackim. Dystrybutor ma prawo do
dokonywania rebrendingu tego sprzętu (w tym zamiany nazw/oznaczeń) oraz świadczenia
usług instalacyjnych oraz serwisowych, ale wyłącznie na wskazanym wyżej rynku.
Na potwierdzenie powyższego do odwołania załączono oświadczenie producenta P. B. L.
z dnia 6 listopada 2017 r.
Z treści tego pisma wynika, że jedynym upoważnionym i
przeszkolonym sprzedawcą urządzeń producenta P. B. na polskim rynku jest A. S.A.
Oznacza to, że spółka H. S. nie posiada autoryzacji producenta na świadczenie usług
instalacyjnych oraz serwisowych na terytorium Polski i nie może jej udzielić dalszym
podmiotom, w tym P.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego P. nie posiada
odpowiedniej autoryzacji producenta urządzenia i nie będzie w stanie świadczyć usług
serwisowych w oparciu o taką autoryzację, przez co nie spełnia wymogu zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia wiersz „Dodatkowe wymagania" Rozdziale XV SIWZ. Ponieważ
ofertę w postępowaniu złożył samodzielnie P. nie powołując się na potencjał podmiotów
trzecich ani nie korzystając z udziału podwykonawców w zakresie serwisu urządzeń tym
samym jego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że dostawa, instalacja i serwis urządzenia
(kopertownicy) będzie miał miejsce w Polsce w siedzibie Zamawiającego, co wynika wprost
z
dokumentacji postępowania (ostatni tiret w wierszu „Obsługa serwisowa i gwarancja"
w
rozdziale XV opis przedmiotu zamówienia w SIWZ). Świadczenie usług serwisu w
siedzibie Zamawiającego w Szczecinie potwierdził też P. w oświadczeniu złożonym zgodnie
z
załącznikiem nr 1a do SIWZ. Oznacza to, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa i świadczenie usług serwisu przez (autoryzowanego przez producenta)
przedstawiciela w Polsce.
Nawet, gdyby z ostrożności przyjąć, iż H. S. udzieliła autoryzacji
P.
na sprzedaż i serwisowanie ww. sprzętu na innych rynkach niż niemiecki i austriacki, to
nie będzie to autoryzacja producenta sprzętu a ponadto taka autoryzacja będzie
nieprawidłowa, bowiem spółka H. S. nie jest w żaden sposób uprawiona do wystawiania
autoryzacji w imieniu producenta na terytorium Polski.
Na marginesie
Odwołujący zaznaczył, iż wymóg posiadania autoryzacji producenta
w
zakresie serwisu jest wymogiem SIWZ i powinien być spełniony już na datę składania
o
fert. Nie może dość do sytuacji, w której podmiot uzyska (bądź nie) autoryzację na etapie
realizacji umowy kiedy dojdzie do świadczenia tych usług, bowiem wykonawca niezgodnie z
prawdą oświadczył, i to stanowiło podstawę oceny jego oferty jako zgodnej z wymogami
SIWZ, że taki serwis posiada. Potwierdza to także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
19 grudnia 2016 r. KIO 2270/16 „Wymagania zamawiającego co do posiadania
au
toryzowanego punktu serwisowego powinny być spełnione już w dacie składania oferty”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że pomimo żądania złożenia formularza nr 1a do SIWZ
dotyczącego parametrów technicznych urządzenia dopiero na wezwanie Zamawiającego,
wymóg autoryzacji serwisu przez producenta a także daty produkcji urządzenia był
wymogiem sztywnym, co do którego Zamawiający nie przewidział możliwości
zmiany/
wpisania lub zaznaczenia opcji spełnia/nie spełnia jak w przypadku innych
parametrów. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca miał się wypowiedzieć, co
do technicznych parametrów minimalnych SIWZ względem oferowanego przez siebie
urządzenia w wierszach licząc od 1 do 19, jednocześnie obligatoryjnie akceptując pozostałe
postanowienia przeniesione z wyma
gań opisu przedmiotu zamówienia z SIWZ. Te
dodatkowe postanowienia są sztywne tj. bez możliwości ich zmiany lub odstąpienia a
dokument w tym zakresie należy traktować jako nieuzupełnialny w trybie art. 26 ust. 3,
bowiem stanowi on treść oferty i przenosi konkretne wymogi składające się na przedmiot
zamówienia. P. potwierdził dodatkowo spełnienie tych wszystkich wymogów składając w tym
zakresie oświadczenie.
Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego stwierdzić należy, iż P. nie posiada
autoryzacji serwisowej producenta oferowanego sprzętu ani dystrybutora uprawnionego do
wystawiania tego typu autoryzacji. Z tego względu oferta złożona w Postępowaniu przez
tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art 89 ust 1
pkt 2 Ustawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy w kontekście zaoferowania
przedmiotu zamówienia wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r., Odwołujący podkreślił,
że model kopertownicy zaoferowany przez P. jest modelem produkowanym do grudnia 2016
r., wobec czego wykonawca zaoferował model niespełniający wymogu produkcji w 2017 r.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący powołał się na załączone do odwołania
oświadczenie producenta P. B. L. z dnia 6 listopada 2017 r.
Od
wołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał realnej możliwości weryfikacji spełnienia
tego wymogu na etapie badania oferty, bowiem oświadczenie w zakresie daty produkcji
kopertownicy wykonawca miał złożyć dopiero wraz z dostawą urządzenia. Nie mniej jednak
s
przęt winien spełniać wymagania na datę złożenia oferty, a jak wynika z pisma producenta
tego urządzenia, model zaoferowany w ofercie P. nie jest już modelem produkowanym, a
więc nie jest faktycznie możliwe teraz jak i na etapie dostawy, dostarczenie maszyny nowej z
2017 roku. Producent P. B. L. w 2017 roku produkuje i sprzedaje nowe modele kopertownic:
(…) - nazwa handlowa (…) oraz (…) - nazwa handlowa (…), które posiadają inne parametry i
nowocześniejsze rozwiązania technologiczne. Żadnej z tych nowych maszyn producent nie
przekazał w tym roku spółce H. S., co wyklucza możliwość zaoferowania przez P. pod
poprzednią nazwą, nowej wyprodukowanej w 2017 r. kopertownicy. W tym zakresie
Odwołujący ponownie powołał się na załączone do odwołania oświadczenie producenta P.
B. L.
z dnia 6 listopada 2017 r. odnośnie dat zakończenia produkcji modeli (…), zastąpienia
ich nowymi modelami, jak i
niedostarczenia nowych kopertownic dla spółki H. S..
W ocenie Odwołującego nie sposób zatem uznać, że oferta P. spełnia wymagania SIWZ
również w zakresie daty produkcji urządzenia. Z tego także powodu oferta winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ustawy. Wykonawca winien dostosować się do
tego sztywnego wymogu zwłaszcza, że wymóg ten nie był przez niego kwestionowany
w
drodze odwołania na zapisy specyfikacji i istniał od daty wszczęcia postępowania w
sprawie. Przez zaoferowanie urządzenia starszego a zarazem tańszego P. uzyskał większą
liczbę punktów w kryterium cena, co przełożyło się na niezgodny z prawem wybór jego
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25
Ustawy związany z niewezwaniem wykonawcy P. do uzupełnienia oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 3 pkt. 2 SIWZ, P.
zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu. Dokument przedłożony wraz z ofertą nie został jednak podpisany z imienia
i nazwiska przez uprawnionego przedstawiciela Wykonawcy. Nieczytelne parafowanie
w
miejscu podpisu nie może przesądzać o tym, że oświadczenie złożyła uprawniona osoba
a
więc należałoby tę sytuacje potraktować, jako niezłożenie wymaganego oświadczenia.
Z
uwagi, iż uzupełnienie dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu ma
miejsce tylko wówczas, gdy oferta nie podlega odrzuceniu, zarzut naruszenia art. 26 ust 3
Ustawy
Odwołujący stawia jako zarzut ewentualny skierowany do Krajowej Izby
Odwoławczej tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych i opisanych w pkt
1 i 2 uzasadnienia niniejszego odwołania.
Na koniec Odwołujący wskazał na zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3
Ustawy polegający na niezgodnym z prawem wyborze oferty P. Powyższa oferta, zdaniem
Odwołującego, winna ulec odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 3
wybierając ofertę niegodnie z przepisami ustawy. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z
przepisami ustawy, do
konał by prawidłowego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu bowiem tylko ta oferta spełniała wszystkie wymagania Zamawiającego, a
wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania, jako że spełnione zostały przesłanki
istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Z. (dalej także jako „Przystępujący”)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia
23
listopada 2017 r., w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania oraz zasądzenie
zwrotu kosztów postępowania według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów wraz
z
fakturą.
Przystępujący w dniu rozprawy złożył pismo datowane na 22 listopada 2017 r., w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma załączył oświadczenie firmy H. S. GmbH z
dnia 15 listopada 2017 r.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty Przystępującego i
dokumentów złożonych przez niego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Ustawy oraz
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła także dowody z dokumentów
przedstawionych przez Strony i Uczestnika
postępowania w toku posiedzenia i rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 24 listopada 2017 roku, jak również
przedstawione w
złożonych pismach. Strony i Uczestnik postępowania na rozprawie
podtrzymały w całości twierdzenia prezentowane w złożonych pismach.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa, instalacja, uruchomienie fabrycznie
nowej i nie używanej jednej sztuki kopertownicy, spełniającej wymagania określone
w Rozdziale XV
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym posiadającej
minimalne parametry techniczne i funkcjonalne
wskazane w punkcie 2 Rozdziału XV SIWZ.
W
wierszu „Dodatkowe wymagania” wskazano, iż:
w
ykonawca w momencie dostawy urządzenia będzie musiał doręczyć oświadczenie
producenta, iż oferowany egzemplarz jest fabrycznie nowy – wyprodukowany nie
wcześniej niż w roku 2017.
f
irma serwisująca musi posiadać certyfikat ISO 9001 na świadczenie usług serwisowych
oraz autoryzację na serwis producenta oferowanego urządzenia.
W wierszu „Obsługa serwisowa i gwarancja” Zamawiający wskazał, iż wraz z dostawą
urządzenia wymaga obsługi serwisowo - materiałowej w okresie minimum 24 miesięcy.
Przytoczone także zostały szczegółowe warunki świadczenia obsługi serwisowo –
materiałowej oraz obowiązki wykonawcy w zakresie tej obsługi. W ramach tych obowiązków
wskazano m.i
n., iż usługi serwisowe świadczone będą w siedzibie wskazanej przez
Zamawiającego w S.
W Rozdziale V punkt 5 ppkt 3) SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Zamawiający żąda przedstawienia parametrów technicznych oferowanego urządzenia
według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 a do SIWZ oraz złożenia dokumentu
potwierdzającego deklarację zgodności CE dla oferowanego urządzenia.
Ponadto zgodnie z postanowieniami Rozdziału V punkt 3 podpunkt 2) w celu wstępnego
potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa
w punkcie
2 oraz podmioty trzecie, na zasobach których wykonawca polega spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia,
wykonawca dołącza do oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału i podmiotach trzecich, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ. W Rozdziale I punkt 5 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż oferta musi być podpisana
przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy.
Pełnomocnictwo do podpisania oferty musi być dołączone do oferty, o ile nie wynika ono z
innych dokumentów złożonych przez wykonawcę.
Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, iż dostarczy 1 sztukę kopertownicy
(…) za ceną 205 000 zł brutto. Oświadczył także, iż nie zamierza powierzyć żadnej części
zamówienia do wykonania podwykonawcom. Do formularza ofertowego załączył
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału i podmiotach trzecich.
Z uwagi na fakt, iż oferta Przystępującego została najwyżej oceniona, pismem z dnia 27
października 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Ustawy Pzp wezwał
Przystępującego do przedstawienia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni,
parametrów technicznych oferowanego urządzenia według wzoru stanowiącego załącznik nr
1a do SIWZ oraz złożenia dokumentu potwierdzający deklarację zgodności CE dla
oferowanego urządzenia, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. W formularzu stanowiącym załącznik nr 1a
do SIWZ Przystępujący potwierdził, iż spełnia wszystkie wskazane tam wymagania,
stanowiące powtórzenie wymagań opisanych w Rozdziale XV punkt 2 SIWZ. W wierszu
„Oferowane urządzenie” Przystępujący wpisał model, symbol oraz producenta urządzenia
wskazując „(...).”
Zamawiający w dniu 7 listopada 2017 r. poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. P. Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Złotnikach, która przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów oceny ofert. Tym samym uznał, że złożona przez Przystępującego oferta jest
zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie
potwierdził się.
Odwołujący upatrywał niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w dwóch
aspektach: w
niespełnieniu wymogu, aby firma serwisująca posiadała autoryzację na serwis
producenta oferowanego urządzenia oraz w kontekście zaoferowania przedmiotu
zamówienia (urządzenia) wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r.
Powyższe wymagania zostały wskazane przez Zamawiającego w opisie minimalnych
parametrów technicznych i funkcjonalnych kopertownicy przedstawionym w punkcie 2
Rozdziału XV SIWZ. Ich spełnienie było weryfikowalne na podstawie oświadczenia
wykonawcy przedstawionego w treści Załącznika nr 1a do SIWZ – Formularz parametrów
urządzeń, gdzie przytoczona została treść powyższych wymagań, których spełnienie
wykonawca potwierdzał poprzez złożenie podpisu pod treścią dokumentu. Przystępujący,
załączając uzupełniony o żądane parametry urządzenia i podpisany przez osobę
upoważnioną Formularz parametrów urządzeń potwierdzał zatem spełnienie wymagań SIWZ
w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Zamawi
ający nie miał podstaw do uznania, że
zaoferowane urządzenie nie spełnia wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia
parametrów funkcjonalnych i technicznych. Odwołujący, podnosząc twierdzenia o
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, winien był zatem okoliczność tę
wykazać, jako podmiot, który z tego faktu wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego.
P
odkreślić należy, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne.
Zgodnie z art. 14 Ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W
myśl zaś art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne
. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta została przeniesiona na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą i znalazła swoje
odzwierciedlenie w treści art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia
2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16).
Ponadto j
ak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie V Wydział
Cywilny Odwoławczy z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z
19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 92/08) wskazując, iż w postępowaniu odwoławczym
przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na
poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu
jest wskaz
anie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania.
W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez
Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 Ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko
Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W ocenie Izby
Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że
oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Po pierwsze
Odwołujący nie udowodnił, iż spółka H. S. GmbH nie może być uznawana za
producenta zaoferowanej przez Przystępującego kopertownicy o nazwie (...), a w
konsekwencji, że Przystępujący nie posiada autoryzacji na serwis producenta oferowanego
urządzenia. Argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie sprowadzała się do
twierdzenia, iż producentem zaoferowanej kopertownicy jest firma P. B. L., a firma H. S.
GmbH jest wyłącznie dystrybutorem tego urządzenia, oferującym gotowe produkty P. B. L.
pod zmienioną nazwą. Na potwierdzenie stawianej tezy Odwołujący przedłożył oświadczenie
firmy P. B. L.
z 22 listopada 2017 r., w którym wskazano, iż firma H. S. jest resellerem
produktów P. B. w Niemczech i Austrii, jak również, że A. S.A. jest jedynym upoważnionym i
przeszkolonym sprzedawcą urządzeń firmy P. B. na polskim rynku. Ponadto w dniu rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie P. B. L. z 1 grudnia 2014 r., w którym wskazano, iż firma H.
S.
jest resellerem w Niemczech i Austrii wskazanych w tym piśmie modeli kopertownic oraz,
że nie udzielono zezwolenia na sprzedaż tych maszyn poza Niemcami i Austrią. Podkreślić
jednak należy, że treść tych pism nie pozwala jednoznacznie przesądzić, że firma H. S. jest
wyłącznie dystrybutorem tych urządzeń i nie może być uznawana za ich producenta pomimo
oferowania modeli pod własną nazwą, a także, że jako producent nie może oferować
produktów pod własną nazwą na terytorium Polski ani wystawiać autoryzacji na serwis tych
urządzeń na terytorium Polski.
Izba zwraca uwagę, iż Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego deklarację
zgodności CE dla oferowanego urządzenia wystawioną przez H. S. GmbH jako producenta
sprzętu. W treści deklaracji widnieje oświadczenie, iż: „producent potwierdza, że urządzenie
kopertujące (…) i (…) spełnia wymogi następujących dyrektyw […].” Z powyższego wynika,
iż firma H. S. GmbH uważa się za producenta oferowanego urządzenia. Znajduje to
odzwierciedlenie w przepisach
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1226),
która reguluje m.in. zasady dokonywania oceny zgodności
wyrobu i
wystawiania deklaracji zgodności. Zgodnie z art. 5 pkt 10) tej ustawy deklaracja
zgodności stanowi oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami.
W myśl art. 7a ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, oceny zgodności
wyrobu ze szczegółowymi wymaganiami dokonuje producent lub importer, w sposób
określony w przepisach wydanych na podstawie art. 10 ust. 1 lub w odrębnych ustawach.
Zgodnie z
aś z art. 8 ust. 1 cytowanej ustawy producent lub jego upoważniony przedstawiciel,
który poddał wyrób lub proces jego wytwarzania ocenie zgodności z zasadniczymi
wymaganiami i potwierdził ich zgodność, wystawia deklarację zgodności, jeżeli zastosowana
procedura oceny zgodności to przewiduje, i umieszcza oznakowanie zgodności zgodnie z
wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 lub w
odrębnych ustawach.
Podmiotem wystawiającym deklarację zgodności CE na gruncie wskazanych powyżej
przepisów jest zatem producent, ewentualnie jego upoważniony przedstawiciel, (tj. osoba
upoważniona przez producenta na piśmie do działania w jego imieniu – art. 5 pkt 5 ustawy
o
systemie oceny zgodności), który swoim oświadczeniem gwarantuje zgodność produktu
z
określonymi normami i który tym samym przyjmuje na siebie odpowiedzialność za produkt.
W tym stanie rzeczy nie sposób przyznać racji Odwołującemu, który podczas rozprawy
twierdził, iż nie ma znaczenia, że deklarację podpisała firma H. S. GmbH, jako że deklaracja
zgodności CE może być wystawiona przez producenta, dystrybutora, importera oraz szereg
innych podmiotów. W treści deklaracji zgodności CE wystawionej 1 lipca 2016 roku H. S.
GmbH wskazał siebie jako producenta urządzeń kopertujących Si 5200 i Si 5400 i zarazem
podmiot odpowiedzialny za produkt.
Z treści deklaracji zgodności CE nie wynika, iż podmiot
ten działał jako przedstawiciel producenta, czy jako importer (przy czym przez importera na
gruncie omawianej ustawy należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, mającą siedzibę na terytorium państwa
członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia
o Wolnym Handlu (EFTA) -
strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, która
wprowadza do obrotu lub od
daje do użytku wyroby pochodzące z krajów trzecich – art. 5 pkt
21 ustawy o systemie oceny zgodności). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, które
wskazywałyby na nieprawdziwość oświadczenia H. S. GmbH w tym zakresie.
Ponadto wskazać należy, iż nie było spornym pomiędzy stronami, że firma H. S. GmbH
oferuje kopertownice opatrzone własną nazwą i numerem handlowym. Ma to istotne
znaczenie dla oceny, czy podmiot ten może być uznany za producenta w świetle przepisów
prawa krajowego i europejskiego. Jak wynika z art. 5 pkt 20) Ustawy o systemie oceny
zgodności jako producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo
dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub
oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Jeszcze szerzej pojęcie producenta
definiuje
przywoływana przez Zamawiającego ustawa z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym
bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2047), gdzie w art. 3 pkt 2 wskazano, iż
użyte w ustawie określenie „producent” oznacza:
a)
przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw
członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o
Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu
albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź
do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające
oznaczenie, a
także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt,
b)
przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym,
c)
przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub
udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu
związane z jego bezpieczeństwem.
Powyższy przepis stanowi odpowiednik art. 2 lit. e Dyrektywy 2001/95/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa
produktów (Dz. Urz. UE.L 2002 Nr 11 str. 4).
W świetle powyższych uregulowań, już wprowadzenie do obrotu produktu opatrzonego
nazwą, znakiem towarowym firmy H. S. GmbH powoduje, iż podmiot ten występuje jako
wytwórca produktu, a w konsekwencji pozwala na uznanie tego podmiotu za producenta i
przypisania mu odpowie
dzialności za produkt, w tym jego zgodność z określonymi normami.
Powyższe znajduje potwierdzenie w treści oświadczenie firmy H. S. GmbH z dnia 15
listopada 2017 r. załączonego do pisma Przystępującego wraz z tłumaczeniem na język
po
lski, z którego wynika, iż firma ta od wielu lat sprzedaje model (…) na krajowych i
międzynarodowych warunkach pod brandem i logotypem H. S., tym samym w świetle
europejskiego i krajowego prawa jako producent za
pewnia jakość, gwarancję i serwis dla
tego pr
oduktu. W piśmie wskazano również, iż H. S. GmbH ma nieograniczone prawo do
dystrybucji tych produktów we wszystkich krajach Unii Europejskiej.
W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów, które wskazywałyby, iż pomimo
oznaczenia produktu nazwą i logotypem firmy H. S. GmbH, firma ta nie może być uznana za
producenta oferowanego urządzenia w świetle przepisów prawa krajowego i europejskiego.
S
woje stanowisko w tym zakresie Odwołujący oparł wyłącznie na stwierdzeniu, że H. S.
GmbH kupuje od P. B.
gotowy produkt, nie potwierdza tego jednak treść oświadczeń firmy P.
B.
. Na ich podstawie nie da się także przesądzić, że zaoferowany produkt nie został
wytworzony na potrzeby H. S.
GmbH celem wprowadzenia go do obrotu przez tą firmę pod
własną nazwą lub znakiem. Oświadczenie P. B. L. z dnia 1 grudnia 2014 r. w ogóle nie
odnosi się zaś do modelu (…), który według twierdzeń Odwołującego jest modelem
zaofe
rowanym przez Przystępującego w jego ofercie. Mając także na względzie datę
wystawienia ww. oświadczenia nie sposób przesądzić, czy zawiera one treść aktualną na
chwilę obecną.
Zwrócić należy tutaj uwagę także na kwestię odpowiedzialności za produkt. Jak wynika
z
przytaczanego już powyżej art. 5 pkt 10) ustawy o systemie oceny zgodności deklaracja
zgodności stanowi oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami. Wystawiając deklarację zgodności jako producent H. S. GmbH przyjął na
siebie odpowiedzialność za zgodność produktu z określonymi dyrektywami. Ponadto w treści
przedłożonego do akt sprawy oświadczenia firma ta potwierdziła, że jako producent
zapewnia jakość, gwarancję i serwis dla tego produktu.
W świetle powyższych okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż firma ta
nie jest produc
entem zaoferowanej kopertownicy, lecz wyłącznie jej dystrybutorem. Treść
przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wskazuje co prawda na fakt istnienia
relacji kontraktowych pomiędzy firmą P. B. a firmą H. S., nie przesądza jednak o tym, H. S.
nie jest producentem kopertownicy (...)
, przy czym pojęcie producenta – jak wskazano
powyżej - nie może być rozumiane wyłącznie jako podmiot, który rzeczywiście wytworzył
produkt.
Izba uznała za nieudowodnione także stanowisko Odwołującego, iż H. S. GmbH nie
może sprzedawać ani autoryzować produktów P. B. na terytorium Polski. Przeczy temu
zarówno oświadczenie H. S. GmbH, jak i informacje przedstawione na polskiej stronie
internetowej tego podmiotu (www.hefter.pl), których wydruki przedstawił w toku rozprawy
Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń.
W konsekwencji Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący nie posiada autoryzacji na
serwis producenta oferowanego urządzenia, swoją argumentację w tym zakresie opierał
bowiem na twierdzeniu, że H. S. nie jest producentem zaoferowanego urządzenia, tylko jego
dystrybutorem. Fakt posiadania autoryzacji H. S.
przez Przystępującego nie był zaś
kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Potwierdza to także oświadczenie
H. S.
GmbH
przedłożone przez Przystępującego, w którym wskazano, iż Przystępujący jest
autoryzowany, przeszkolony i gotowy do sprzedaży, utrzymania, a także serwisowania
systemu kopertującego Si 5400.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż treść oferty Przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ wobec zaoferowania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia
wyprodukowanego wcześniej niż w 2017 r. Wskazać należy, iż Zamawiający w treści Opisu
przedmiotu zamówienia wprost wskazał, iż wykonawca będzie zobowiązany doręczyć
oświadczenie producenta, iż oferowany egzemplarz kopertownicy jest fabrycznie nowy, tj.
wyprodukowany nie wcześniej niż w 2017 r. dopiero w momencie dostawy urządzenia.
Wykonawca nie był zatem zobligowany do posiadania oferowanego urządzenia już
w
momencie składania oferty i miał możliwość jego nabycia na późniejszym etapie.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby kwestionować prawdziwość oświadczenia
Przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zaś nie udowodnił, że nie jest możliwe
dostarczenie przez Przystępującego zaoferowanego modelu kopertownicy firmy H. S.
wyprodukowanego w 2017 r.
W szczególności argumentacja Odwołującego nie pozwala na
ustalenie jakie urządzenie P. B. jest (i czy w ogóle jest) obecnie odpowiednikiem modelu (...)
i czy pod tą nazwą oferowane są modele wskazywane w piśmie P. B. jako produkowane w
2017 r.
Do akt sprawy zostało złożone zaś oświadczenie firmy H. S. GmbH, w którym
podmiot ten potwierdził, że model zaoferowany przez Przystępującego jest zupełnie nowy, w
najnowszej wersji i jest definitywnie wyprodukowany w 2017 r.
Ponadto słusznie wskazał
Zamawiający, że oświadczenie P. B. z dnia 22 listopada 2017 r., iż podmiot ten nie sprzedał
w roku 2017 żadnego nowowyprodukowanego systemu kopertującego do firmy H. S., nie
może być równoznaczne z uznaniem, że taki produkt nie został zarezerwowany czy
zamówiony albo że nie zostanie jeszcze sprzedany H. S. w 2017 r. Zgodnie bowiem z
punktem 1 Rozdziału VII SIWZ termin wykonania zamówienia określony został nie później
niż do dnia 15 grudnia 2017 r., a zatem zakup urządzenia jest jeszcze możliwy. Odwołujący
nie podnosił zaś jakichkolwiek twierdzeń, które przeczyłyby powyższej możliwości.
W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy za
nieuzasadniony.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się również stawiany przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 82 ust. 3 Ustawy
polegający na niezgodnym
z prawem wyborze oferty P. jako
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy
oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie
zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt. 1 Ustawy.
Odwołujący podniósł, iż przedłożone wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu nie zostało podpisane z imienia i nazwiska przez uprawnionego
przedstawiciela Wykonawcy, a nieczytelne parafowanie w
miejscu podpisu nie może
przesądzać o tym, że oświadczenie złożyła uprawniona osoba.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w powyższym zakresie, uznając, iż treść
o
ferty Przystępującego nie pozwala poddać w wątpliwość faktu, iż oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentacji podmiotu.
Przede wszystkim wskazać należy, iż wobec braku ustawowej definicji podpisu, w celu
ustalenia cech, jakim powinien odpowiadać podpis zasadnym jest odwołanie się do
utrwalonej w or
zecznictwie wykładni art. 78 Kodeksu cywilnego, który znajduje tu
zastosowanie poprzez odesłanie przedstawione w art. 14 Ustawy Pzp. Na gruncie art. 78
Kodeksu cywilnego
za podpis uważa się niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny
dla danej osoby,
indywidualizujący w obrocie prawnym osobę, która go składa i co do zasady
wywodzący się od imienia i nazwiska osoby, która go składa (por. wyrok Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie z 13
września 2012 r., sygn. akt I ACA 480/12; postanowienie Sadu
Okręgowego w Gdańsku z 10 lutego 2010 r., sygn. akt III Ca 867/09; postanowienie Sadu
Najwyższego z 17 czerwca 2009, sygn. akt IV CSK 78/09). Pojęcie podpisu najpełniej
wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 30 grudnia 1993 r. (sygn. akt III
CZP
146/93), która wprawdzie dotyczyła podpisu wystawcy weksla, to jednak ma znaczenie
bardziej ogólne. W przedmiotowej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził, że "Nie można
formułować ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on
stanowić napisane nazwisko, niekoniecznie czytelne, ale w sposób charakterystyczny dla
osoby podpisanej. Istotne jest bowiem to, aby napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co
do kształtu własnoręcznego podpisu – stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. […] Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli
napisania nazwiska wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje nazwisko,
składając podpisy na dokumentach. Dlatego tez podpis nieczytelny powinien być złożony w
formie zwykle używanej przez wystawcę weksla, a więc w formie, która jest znana
szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać, wyraża
napisane nazwisko, a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną.
”
Podkreślić należy, iż podpis ma określony cel – jest potwierdzeniem złożonego
oświadczenia i aby skutecznie takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy
wymóg: musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w
imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła.
Wobec powyższego, zgodnie z orzecznictwem, aby określony znak graficzny mógł zostać
uznany za podpis jednocześnie powinny wystąpić następujące cechy: 1) powtarzalny znak
graficzny; 2) znak postawiony własnoręcznie; 3) treść podpisu powinna obejmować co
najmniej nazwisko składającego, także w postaci skróconej, niekoniecznie czytelnej, lecz
charakterystycznej dla podpisującego; 4) podpis powinien być usytuowany pod treścią
(tekstem) oświadczenia woli.
W ocenie Izby wszystkie te cechy wystąpiły w przypadku znaku złożonego w treści
dokumentu stanowiącego oświadczenie Przystępującego o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości Izby fakt, iż w świetle
dominującego orzecznictwa podpis identyfikujący daną osobę nie musi być pełnym imieniem
i nazwiskiem danej osoby
, a zatem nie ma racji Odwołujący wskazując na brak podpisania
dokumentu z imienia i nazwiska.
Podpis ma wywodzić się od nazwiska i obejmować to
nazwisko, ale może przyjąć także postać skróconą, nieczytelną. Ponadto znak graficzny
został złożony pod treścią oświadczenia, w miejscu wskazanym w formularzu jako miejsce
d
o podpisu. W lewym górnym rogu dokumentu wskazano z imienia i nazwiska osobę, która
podpisała oświadczenie w imieniu wykonawcy – Pana P. T., Członka zarządu. Znak ten
odpowiada swoją długością, kształtem nazwisku osoby go składającej, tj. nazwisku T. Fakt
jego złożenia własnoręcznie w rzeczonym dokumencie potwierdził Przystępujący w toku
rozprawy przed Izbą, na której Pan P. T. był obecny osobiście.
Istotne znaczenie ma także okoliczność, iż widniejący w miejscu przeznaczonym na
podpis znak graficzny jest
zbieżny z podpisami złożonymi przez Pana P. T. w innych
dokumentach
, których skuteczności Odwołujący nie kwestionuje. Wszystkie dokumenty
składające się na ofertę Przystępującego zostały podpisane w ten sam sposób przez
ujawnionego w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji członka zarządu spółki P. P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością – komplementariusza Przystępującego. Taki sam znak graficzny
znajduje się zarówno na stronie 3 formularza ofertowego, jak i na innych dokumentach
załączonych do oferty i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym na oświadczeniu dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania,
wykazie należycie wykonanych dostaw, czy na formularzu parametrów urządzenia.
Różnica polega wyłącznie na tym, że w przypadku oświadczeniu o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu podpis nie został opatrzony imienną pieczęcią z opisem stanowiska.
Pow
yższe świadczy zarówno o powtarzalności podpisu, jak i o tym, że na jego podstawie
możliwa jest identyfikacja osoby, która ten podpis złożyła.
W tym stanie rzeczy nie można uznać, że oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w
postępowaniu nie zostało złożone przez osobę uprawnioną. Nie zasługuje na
uwzględnienie także argumentacja Odwołującego, iż znak graficzny złożony na rzeczonym
dokumencie stanowi parafę, nie podpis. Trzeba odróżnić pojęcie parafy od skrótu podpisu.
Pierwsze w
ścisłym tego słowa znaczeniu - jeśli chodzi o formę - oznacza znak ręczny
składający się z inicjałów, drugie - skrócony podpis przez pominięcie niektórych liter w celu
uczynienia go krótszym. Parafę odróżnia od podpisu także funkcja, stanowi ona bowiem
sposób sygnowania dokumentu mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do
złożenia podpisu (tak m.in. wyrok KIO z 28 czerwca 2017 r., sygn. akt 1189/17). W ocenie
Izby znak graficzny złożony w miejscu przeznaczonym na podpis w oświadczeniu o
spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie sprowadza się wyłącznie do inicjałów i
różni się wyglądem od znaku złożonego na stronach pierwszej i drugiej formularza
ofertowego
(a także np. na pierwszych dwóch stronach formularza parametrów urządzenia)
w charakterze parafy.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz.
47),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Izba nie zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu
pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę, zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 lit. a) cytowanego
powyżej Rozporządzenia obciążenie strony przegrywającej postępowanie odwoławcze
kosztami ponies
ionymi przez stronę wygrywającą jest uzależnione od złożenia rachunków do
akt sprawy. Zamawiający złożył spis kosztów wskazujący na fakt poniesienia kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę, niemniej do tego
dokumentu załączył wyłącznie fakturę dokumentującą wydatki poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika, nie przedłożył jednak rachunku potwierdzającego koszty
dojazdu na rozprawę. Samego dokumentu o nazwie „spis kosztów” nie sposób zaś uznać za
rachunek, o którym mowa we wskazanym powyżej przepisie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2358/17 z dnia 2017-12-06
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2377/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2371/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
